dr. vigo. concepciÓn del derecho (1)
Post on 02-Apr-2018
215 Views
Preview:
TRANSCRIPT
-
7/27/2019 DR. VIGO. CONCEPCIN DEL DERECHO (1)
1/18
El Dr. Rodolfo Vigo durante la conferencia.
Inicialmente quizs tendramos que decir que todos nosotros somos de alguna
manera, hijos de una determinada cultura jurdica, que se gest en Europa
despus de la Revolucin Francesa. Y esta cultura jurdica incluye unadeterminada concepcin del derecho, un determinado modo de saber derecho,
una teora interpretativa, una nmina de fuentes del derecho, etc.. Esa cultura
jurdica europea continental, que comienza prcticamente como apuntamos con la
Revolucin Francesa, impera en Europa hasta el juicio de Nuremberg. Es ese
modelo de derecho al que podemos llamar iuspositivista, dogmtico, legalista, y
con alguna otra calificacin parecida.
Indudablemente para entender tal visin de esa cultura jurdica acerca de lamateria que nos ocupa, hay que entender cul era, mirar algunos rasgos de esa
cultura jurdica, y entender consiguientemente porqu era coherente esa mirada
escptica y distante respecto a la filosofa del derecho . As por ejemplo, en
aquella cultura jurdica era indudable el concepto del derecho que se enseaba a
lo largo de la carrera, el que me ensearon a m, y el que siguen enseando
todava. Dicho concepto era que el derecho es lo contenido en la ley. Para
decirlo como lo expres Bugnet: Yo no enseo derecho civil, enseo el Cdigo de
Napolen. De algn modo el derecho era lo que al legislador se le haba ocurrido
introducir, dentro de esa forma que juridizaba todo: la forma de la ley. El legislador
tena esa capacidad de juridizar lo que quisiera. Ms an, la ley en consonancia
con las enseanzas roussonianas- era fruto de la infalible voluntad general que
defina la verdad, el bien y la justicia. Y sobre esto o sea sobre la capacidad de
juridizar cualquier materia y hacerlo de manera indiscutible por obra de la voluntad
general, hay patologas o exageraciones jurdicas sorprendentes. Ustedes
recordarn que en alguna constitucin francesa se decidi dejar en claro si Dios
exista o no. Se puso a votacin, gan Dios por dos o tres votos, casi pierde! Pero
era algo que haba que dejarlo expresamente consagrado en la constitucin para
as despejar toda duda y evitar discusiones futuras.
-
7/27/2019 DR. VIGO. CONCEPCIN DEL DERECHO (1)
2/18
Esta era un poco la idea: el derecho es slo lo contenido en la ley. Y obviamente si
el derecho era eso, redactado por el legislador, promulgado en el Boletn Oficial,
etc., la perspectiva iusfilosfica tena muy poco que ver. Porque en definitiva todo
el derecho ya estaba dado. Indudablemente esta fue una visin del derecho que
no solamente se ense en la universidad, sino que bastante a la fuerza se
intentaba mantener a raya a todos los operadores del derecho. Quizs una de las
clusulas con las cuales se intentaba ratificar esta visin sobre el derecho, era la
figura penal del prevaricato. A los jueces se les dijo que atencin!, ustedes tienen
que limitarse solamente a la ley, porque si no toman en serio lo que acabamos de
ensearles a lo largo de la carrera, ustedes incurrirn en prevaricato, apartndose
del sentido de la ley y ello era formalmente un delito.
Esta nocin del derecho reducido a la ley se conjugaba con otra tesis central del
derecho, que el derecho se daba slo a travs de las estructuras tpicas de las
normas. O sea el modelo de cultura jurdica inclua esa visin normativista del
derecho. Me pasa en la maestra judicial, la materia de Derecho y Magistratura
Judicial de la Universidad Austral, donde asisten ministros de Cortes Supremas
Provinciales, camaristas federales, camaristas de provincias, etc. All la primera
filmina en la primera clase de las 300 que componen la maestra, dice: dime qu
piensas del derecho y te dir qu juez eres y puedes llegar a ser. Entre parntesis,siempre y cuando actes con coherencia, porque lo contrario ya son problemas de
otras especialidades. La definicin del derecho que me dan en general los
alumnos es un conjunto sistemtico de normas. Claro, el derecho slo contenido
a travs de normas, a travs de supuestos fcticos identificados en esquemas que
deben ser sancionados con determinada consecuencia: prisin, reparacin de un
dao, etc. Esta es la estructura tpica de una norma que en trminos lgicos
coincide con un juicio, y obviamente esto se conjuga, en aras de la definicincompleta del derecho. Entonces el derecho es lo contenido en la ley, y la ley se
expresa a travs de normas. Si ste es el derecho, cualquier perspectiva
iusfilosfica tendra poco anclaje, y uno comprende que por eso, as como los
profesores de las ramas de la ley se sienten absolutamente legitimados y
-
7/27/2019 DR. VIGO. CONCEPCIN DEL DERECHO (1)
3/18
profesores de primera, los de la filosofa del derecho tenemos una existencia frgil,
voltil, muy condicionada.
Concepcin del derecho de la cultura jurdica decimonnica
Esta es la concepcin del derecho que yo quera recordar y explicar. Lo segundo:
qu quiere decir en la cultura jurdica decimonnica, que concibe el derecho
como reduccin a la norma legal, qu significa para ella el saber jurdico? A
quines se les reconoca la condicin de que saban derecho, quines eran los
sabios jurdicos
El saber jurdico que se privilegiaba para reconocer a aquellos que saban
derecho, era el saber que se deca cientfico. O sea aquel saber que se reduca a
describir, sistematizar y desentraar su sentido con fidelidad a su creador y sin
ninguna actitud crtica sino dogmtica . El cientfico describa aspticamente las
normas, o sea de lege data, ni siquiera de lege ferenda .Aquella idea de ciencia
jurdica coincida con una visin descriptiva, sistematizadora de lo que decan las
normas que era el derecho. Su visin se reduca a describir, sistematizar e
interpretar, las tres tareas tpicas de la ciencia jurdica decimonnica. El saber que
paradigmticamente se buscaba en el derecho era el propio del saber terico, por
eso todava Kelsen poda afirmar en su Prlogo a la Teora Pura del Derecho que
buscaba una verdadera ciencia jurdica, o sea que llegara a ser objetiva y exacta.
Entonces, la filosofa del derecho resultaba absolutamente intil ,e incluso fuente
de incertidumbres al resistir a la visin dogmtica pretendida y practicada por la
ciencia jurdica. La ciencia proporcionaba esa certeza cognoscitiva y
consiguientemente la anhelada seguridad jurdica. Por eso al cientificismo del XIX
y a Kelsen mismo le resultaba indigerible la teora jurdica clsica que admita
realidades analgicas en donde se encontraba con mayor o menor claridad alderecho, es decir, que no se limitaba a responder binariamente por s o por
no..As si Kelsen hubiese escuchado a los griegos o le hubiese preguntado a
Toms de Aquino si hay derecho entre un padre y un hijo, la respuesta que habra
obtenido era que en esa relacin paterno-filial hay algo del derecho aunque no
es algo inequvocamente derecho porque el derecho pleno requiere libertad e
-
7/27/2019 DR. VIGO. CONCEPCIN DEL DERECHO (1)
4/18
igualdad. Esta respuesta se alejaba totalmente de la pretensin de verdad
cartesiana asimilada a las ideas claras y distintas.Otra respuesta desconcertante
para cartesianos y kelsenianos sera la que brinda Aquino en torno a si siempre
debe el depositario devolver el deposito al depositante ,dado que la respuesta
sera que en principio corresponde esa devolucin pero puede ocurrir que en
algn caso no corresponda ese cortamiento del depositiario, as en el supuesto de
un depositante que se vuelve loco y pide la devolucin del arma entregada en
depsito para matar al depositario, pues en tal caso el depositante pesa el pacta
sum servanda por un lado y por el otro su vida, y escoge racionalmente la
alternativa de la no devolucin. En sntesis, la certeza que proporciona el saber
jurdico concreto y circunstanciado es excepcionable en funcin de la consiguiente
valoracin y racionalidad que es intrnseco al derecho. La teora jurdica clsica norespalda un saber dogmtico y descriptivo, de verdades objetivas y exactas
proporcionadas por las normas o los cientficos.
Es que el saber jurdico es intrnsecamente prctico y por ende su objeto no es
describir o sistematizar sino prescribir, valorar y procurar la mejor respuesta
jurdica general o concreta para los problemas jurdicos. Todo esto choca con
aquella pretensin de ciencia en ese sentido duro, fsico-matemtico, donde los
valores se tornan indigeribles, adems de fuente de inseguridad o esterilidadepistemolgica.
Qu se le peda en aquella cultura jurdica al jurista?
Y lo tercero que quizs convenga sealar es qu se le peda en aquella cultura
jurdica al jurista? A un abogado y por excelencia al juez. Obviamente,
Montesquieu: los jueces debamos limitarnos a ser la boca de la ley. Pero dicealgo peor Montesquieu: que los jueces ramos seres inanimados; ni alma nos
reconocan para hacer nuestro cometido, que no tena demasiada importancia.
Porque tenamos que limitarnos a desentraar el sentido de la norma (el sentido
sustantivado- de la norma, uno nico), al cual convertamos en la premisa mayor
del silogismo. Para poder desentraar el sentido de la norma tenamos cuatro
-
7/27/2019 DR. VIGO. CONCEPCIN DEL DERECHO (1)
5/18
mtodos: el gramatical, el lgico, el histrico y el sistemtico. Pero bsicamente
eran los mtodos gramatical y lgico. El primero en el sentido de que las palabras
del legislador se explicaban con el diccionario, y el segundo en cuanto a qu quiso
decir el legislador con esas palabras, debates parlamentarios, notas a pie de
pgina, etc. etc. As podramos descubrir, sacar afuera el sentido de la norma. Esa
sera la premisa mayor. Luego silogismo y punto; seres inanimados.
Esta era la tarea del jurista, yo siempre digo que a m me engaaron. Ojal
hubiese sido as la tarea judicial, sera mucho ms sencilla. Esto no explica
muchas cosas, por ejemplo por qu hay tanta diferencia de calidad del servicio
de justicia de este juez a este otro? Por qu tanta diferencia de calidad en el
servicio profesional de estos abogados a aquellos otros?, si en definitiva todos
desentraamos el sentido de la norma, todos lo aplicamos. Tampoco se explica el
inters por la jurisprudencia por qu tantas editoriales quieren publicar
jurisprudencia, si bastan las leyes y las normas que ya estn ah?
Si sta era la tarea del jurista que pretenda aquella cultura jurdica, entonces sin
duda la filosofa estaba de ms, y mi padre tena razn en preocuparse de que yo
anduviera perdiendo el tiempo en cosas raras hablando de la retrica, de la
ponderacin de valores, etc. Y pudiramos seguir glosando la vieja cultura jurdica,
la cultura del XIX, pero quizs estas pinceladas sirvan para mostrar la coherencia
de aquella cultura jurdica en rechazar a la filosofa jurdica. El derecho lo da la ley,
estn las normas y nada ms que normas. En definitiva, si usted quera saber
mucho derecho dedquese a la ciencia, sistematice, describa, interprete
dogmticamente, nada de actitud crtica. Y en tercer lugar, si quera operar con el
derecho, luego de saberlo cientficamente: silogismo, desentrae el sentido de la
norma, ponga la premisa mayor ah, luego mecanismo de subsuncin, aplique la
consecuencia y as tiene una tarea sencillsima que cualquiera puede hacer, sin
necesidad de abrirse a problemas como los valores, etc. Ms todava todo este
campo es peligroso, porque cuando vienen los filsofos desde all, desde
Scrates a poner en duda las normas, a valorarlas e incluso a negar su validez
-
7/27/2019 DR. VIGO. CONCEPCIN DEL DERECHO (1)
6/18
porque por ejemplo incurren en injusticia extrema.Esta frmula de Radbruch a la
que apel Nuremberg recuerda la tesis tomista :injusta lex... corruptio legis est,o
la idea agustiniana de que en nada se distingue una estado injusto de una banda
de ladrones..
Esto es la cultura jurdica decimonnica, comprensiblemente desconfiada hacia los
filsofos del derecho, sea por ocuparse de cosas incognoscibles o intiles o poner
en crisis las verdades cientficas. Claro, que despus de la segunda guerra
mundial grandes cambios se han producido en la realidad del derecho, o sea en el
derecho vivo que han requerido cambios en la cultura jurdica sobre todo
impulsados por los operadores del derecho jueces y abogados-,pero que sin
embargo no han encontrado esos cambios mucha receptividad en el mundo
acadmico. La cultura jurdica acadmica o universitaria, en buena medida,
mantiene su inercia. Pero la que corresponde al derecho vivo es muy diferente.
Por eso yo deca que tengo cierto privilegio, por mi condicin de iusfilsofo y de
juez. Porque yo opero el derecho, no me lo cuentan, lo opero todos los das desde
hace veintids aos. Y adems tengo este lugar para pensarlo, para mirarlo, para
estudiarlo. Que no es el de la ciencia, sino es filosfico, y esto posibilita una
mirada mucha ms realista.
En qu sentido ha cambiado el derecho vivo y en qu sentido necesitamos
justamente la filosofa del derecho?
La filosofa del derecho bsicamente se ocupa de cuatro problemas: el problema
ontolgico, el gnoseolgico, el lgico y el axiolgico.
Primero el planteo ontolgico: qu es el derecho? Es muy difcil que alguien me
diga que esta pregunta no le interesa. Porque ustedes son profesionales del
derecho, se ocupan de fuentes del derecho, invocan el derecho, son especialistas
de derecho civil por ejemplo. Y en cualquiera de las preguntas que transitan por
ustedes aparecer el sustantivo derecho. Y es obvio por eso el sentido de aquella
primera filmina. A m me interesa saber lo que piensas del derecho, para saber
-
7/27/2019 DR. VIGO. CONCEPCIN DEL DERECHO (1)
7/18
cuan juez podrs ser. Sin embargo es indudable que nuestra cultura acadmica,
privilegi el adjetivo por sobre el sustantivo. Porque seguramente la mayora de
ustedes se convierten en especialistas de algn adjetivo: civilistas, penalistas,
laboralistas, etc. Pero recuerden que antes de civil est el derecho. Ustedes van a
entender lo civil del derecho, lo penal del derecho, lo laboral del derecho.
Entonces est la necesidad de precisar el concepto del derecho, no con un inters
teortico que permita precisiones propias del mbito iusfilosfico acadmico sino
algn concepto del derecho que garantice la coherencia mnima que se necesita
para operar el derecho, ms all si ste es civil, penal, laboral o de cualquier otra
rama. Y la pregunta corresponde ser respondida por la filosofa del derecho. Y
esto es lo que permite luego coherencia, porque por supuesto yo tambin heconocido autores que a la hora de hablar del derecho natural son fanticamente
iusnaturalistas, y luego se vuelcan al discurso civilista en claves iuspositivistas
extremas.
Desde esas incoherencias o contradicciones o paradojas es muy difcil entender la
operatividad del derecho e incluso es tambin difcil para el mismo operador. Y
ante este problema del concepto del derecho, ah en la maestra de la Austral que
ya hable yo doy bsicamente tres conceptos del derecho (hay, como se imaginan,
muchsimos otros criterios). Pero yo les digo a los alumnos de la maestra que hay
bsicamente tres conceptos del derecho:1) que el derecho se reduce a lo que
pone la autoridad como tal; no hay ms derecho que el puesto por la autoridad con
competencia para ello y con el procedimiento fijado, ms all de que la autoridad
sea la del legislador o sea el juez. No hay ninguna juridicidad no puesta, ninguna
juridicidad dada, ninguna juridicidad indisponible. Esta posicin es el positivismo.
2) Hay toda una serie de versiones no positivistas, entre ellas la iusnaturalista, que
dicen que adems de la juridicidad dada hay alguna que es indisponible.Quizs
un modo fcil de llamar en nuestro tiempo a esa juridicidad indisponible sea con el
nombre de los derechos humanos, incluso como dice algn autor :el nuevo
nombre del derecho natural es el de los derechos humanos. Consiguientemente, si
-
7/27/2019 DR. VIGO. CONCEPCIN DEL DERECHO (1)
8/18
de pronto la autoridad contradice de una manera grave o extrema a esa juridicidad
indisponible, lo que resulta no ser derecho.3) Y en tercer lugar estn sin duda las
teoras crticas: marxistas, neomarxistas, de uso alternativo del derecho,
postmodernidad jurdica, y todas esas teoras crticas en plural, que se han
alimentado de Nietzche, Foucault, Marx, etc. Para ellos el derecho es el poder, es
una cuestin de poltica, no hay que tomarlo en serio epistmicamente como
pretendi el programa de la modernidad, porque el derecho es un modo de hacer
poltica a travs de herramientas peculiares. Entonces no hay estrictamente
ninguna entidad derecho, sino que son herramientas disponibles para el poder.
Los juristas somos polticos que para hacer poltica nos ponemos toga o usamos
libros especiales que se llaman cdigos, constituciones, etc.
La realidad del derecho que pasa en los Tribunales
Pero qu nos dice hoy el derecho, la realidad del derecho que pasa en los
tribunales? Fjense que habra muchas sentencias que desde aquella posicin
positivista, que guardaba sintona con la cultura jurdica del XIX, no podran ser
entendidas por algunos abogados iuspositivistas, y habran de ser resueltos de
una manera muy distinta por algunos jueces de la misma clave. Recuerdan,
Saguir y Dib?, del transplante de rganos, 18 aos? Se lo dice en esa causa el
procurador desde una cosmovisin iuspositivista a la demandante, lo lamento,
que se salve la ley aunque para ello sea necesario que usted muera o muera su
hermano, que vamos a hacerle? Esa es la respuesta que da el iuspositivismo
normativista, la autoridad o la norma como dogma. Cmo podramos entender un
fallo como Priebke donde de pronto los tipos penales se amplan con el ius
cogens. Claro, ste ius cogens no est publicado en el Boletn Oficial, ni lo ha
creado ninguna autoridad. Pero ese derecho que no est publicado ni escrito
permiti ampliar los tipos penales. A ustedes les puede venir tambin la causa
Vera Barros, una pensionada a quien le faltaba algo ms de un ao para acogerse
a la pensin. El nico requisito que le faltaba era la edad. El voto de la mayora
dijo que la mujer se haba quedado todo el tiempo dedicada al padre postrado,
-
7/27/2019 DR. VIGO. CONCEPCIN DEL DERECHO (1)
9/18
atendiendo a los hermanos, etc. y ha quedado sustrada del mercado laboral. Por
principio de equidad exceptan la aplicacin de la ley y le conceden la pensin,
aunque sin declarar inconstitucional a la ley. Recordemos que en Saguir y Dib
tampoco se le declar la inconstitucionalidad de la ley, se le hizo una excepcin
por equidad. Aqu tambin se hizo excepcin por equidad, no se derog el
requisito de 50 aos pero se atendi a las circunstancias del caso.
En Ekmekdjian c/Sofovich, el Pacto de San Jos deca que rega el derecho de
rplica en los casos y modos que estableca la ley. La ley no se haba dictado, no
haba derecho de rplica en la Argentina. La mayora dice que obviamente el
derecho de rplica es un derecho humano, natural, que no se puede condicionar al
funcionamiento de una ley,,ms all que Beluscio sentencia en clave iuspositivista
y rechaza la demanda porque el requisito del Pacto no estaba cubierto, pues no se
haba dictado la ley que peda el Pacto.
Esta no es una cuestin terica: dime qu piensas del derecho y te dir cmo vas
a fallar en cada uno de estos casos. Evidentemente hoy, la realidad del derecho
es otra. Es cierto, que el derecho positivista, normativista, que rigi pacficamente
en Europa desde la Revolucin Francesa cambi o empieza a cambiar despus
de Nuremberg. La defensa de los jerarcas nazis fue que haban hecho lo que le
haban enseado y el Tribunal dijo que haban cumplido una ley pero violado el
derecho. Por eso la Constitucin alemana de 1949, la Ley Fundamental de Bonn,
por primera vez introduce en Europa una distincin clave para la respuesta
ontolgica sobre el derecho: la distincin entre ley y derecho. Y por ende la ley
puede estar contra el derecho. Por eso Perelman dice que el Tribunal de
Nuremberg ataca uno de los ncleos de aquella cultura jurdica al introducir la
distincin entre derecho y ley, y que se puede cumplir sta violando el derecho.
Y esto de Nuremberg se repite cuando se unifican las Alemanias, porque entonces
se abre una serie de causas penales contra jerarcas de la Alemania comunista, y
una vez ms se condena a una serie de funcionarios incluidos jueces, que haban
-
7/27/2019 DR. VIGO. CONCEPCIN DEL DERECHO (1)
10/18
aplicado la ley y haban violado el derecho, en particular a los guardianes del Muro
de Berln. A stos se les abre una causa penal y se los condena porque, haban
cumplido con las leyes de la frontera de Alemania pero la Corte Constitucional
Alemana dijo (dcada del 90) que esas leyes tenan una injusticia tan grave que
no haban lograron nacer al derecho. A pesar de que las haba promulgado el
Poder Legislativo, y haban sido publicadas en el Boletn Oficial, intrnsecamente
no eran derecho. Ac entonces vaya si cabe la discusin sobre qu es el derecho.
Hay cosas indisponibles para el legislador, aunque logre la unanimidad del
parlamento; no nacer al derecho. Y este fallo qued ratificado por la Corte
Europea de Derechos Humanos en el 2002.
El derecho se encuentra en los principios
Aqu est de por medio un concepto del derecho, y para entender esto no basta
con ir al Cdigo Penal. En ntima vinculacin con aquella distincin entre derecho
y ley, hoy hay diversos autores que advierten que ya no se puede explicar el
derecho en clave normativista porque el derecho se encuentra en principios. Por
eso Dworkin, en oposicin a Hart, quien deca que el derecho era un sistema de
normas, va a decir que el derecho es un sistema de principios. Uno de los criterios
distintivos entre normas y principios que da Dworkin, es que las normas pueden
ser sometidas al test de origen o pedigree. Se puede saber cundo nacieron,
quienes fueron sus padres. Los principios no pueden ser sometidos a dicho test
porque, quin es el padre del principio de equidad? Se podrn reconocer por all
los antecedentes de cuando se empez a hablar, pero todos hablaron de estos
grandes principios que concentran el derecho como que lo estaban
reconocindolos, no crendolos.
Por eso Kelsen, fallecido en 1973, da tanta lucha a los principios. l estabaescribiendo un libro que se publica cinco aos despus con el ttulo Teora
general de las normas. En el captulo 28, Kelsen dice que no est dispuesto a
reconocer principios dentro del derecho, porque si los reconoca el derecho se iba
a llenar de las impurezas de la moral, y se iba a abortar su propuesta de una
ciencia jurdica objetiva y exacta. Sobre esto habra mucho que decir, pero hoy
-
7/27/2019 DR. VIGO. CONCEPCIN DEL DERECHO (1)
11/18
quien sabe principios (que son derecho concentrado) sabe ms derecho que las
normas, porque el principio puede expresarse en esas normas. Quien domina los
principios puede ordenar la norma, validarla o no, y entenderla exhaustivamente.
Acaba de salir una obra espectacular de Mara Josefa Mndez Costa sobre los
principios en el derecho de familia, tenemos sobre derecho penal la obra de
Jacobucci, en fin, obras que intentan verificar esta idea.
Pero ms all del testimonio de esos autores que hoy enarbolan el principialismo
en el derecho, es importante advertir que tambin los jueces no pueden omitir esa
referencia. As el Estatuto del Juez Iberoamericano que fue aprobado por las 22
Cortes Supremas de Iberoamrica en 2001 en Canarias. en su artculo 43 trata el
Principio de Equidad. Ah se nos dice a los jueces que al fallar debemos tener
presente el trasfondo humano de los conflictos y atemperar con criterios de
equidad las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables
Esto es el derecho; si traigo a colacin lo que dicen 22 Cortes Supremas, no es
por su autoridad cientfica o acadmica, sino porque estn ah las cabezas de
todos los Poderes Judiciales que estn indicando cmo tenemos que ser los
juristas hoy. Esta es la realidad del derecho.
El primer libro que le de teora jurdica fue Teora Pura del Derecho, donde
estaba todo ordenado. Resolva la dicotoma, no haba ms derecho objetivo,
derecho subjetivo; estaba todo perfecto. Un libro que mostraba un derecho muy
estructurado y claro, pero despus viene la realidad, y entre la ficcin y la realidad,
no hay otra posibilidad de ser juez y abogado que en la realidad.
Acerca del saber jurdico
Un segundo problema iusfilosfico que ustedes necesitan resolver, explcita o
implcitamente: es el problema gnoseolgico. Les interesa saber qu quiere decir
quien dice que sabe el derecho? Acerca del saber jurdico ha habido muchas
propuestas gnoseolgicas que por haber perdido de vista el objeto del que iban a
-
7/27/2019 DR. VIGO. CONCEPCIN DEL DERECHO (1)
12/18
saber, intentaron aplicar un mtodo que era inapropiado para esa realidad.
Cuando Kelsen intenta saberes objetivos y exactos, viene bien la recomendacin
de Aristteles: es de necios pedirle a las cosas humanas lo mismo que se le pide a
las matemticas. Y ac hay una alternativa de hierro. El saber jurdico puede
pretender las caractersticas que se alcanzan en el saber terico, o es un saber
prctico? Esto es muy importante porque ms bien nuestra cultura dice que hay
verdad cuando las cosas se tornan indiscutibles. Pero corresponde advertir que
hay problemas que podemos resolverlos de manera absoluta o definitiva. As
respecto a la discusin de a cuntos grados hierve el agua: slo necesito fuego,
agua y un termmetro, y consiguientemente confirmar absolutamente que hierve
a los 100 grados; despejamos una eventual duda de una manera inequvoca. Pero
hay una serie de problemas en que el modo de afrontarlos y resolverlos no es todoque el de apelar a razones o argumentos. Frente a la duda si Hitler o la madre
Teresa no tenemos la posibilidad de responder como los grados a los que hierve
el agua pero es una pregunta que tampoco exige silencio sino apelar a razones y
justificaciones que avalen la opcin. Pues frente a una difundida tentacin de
quedarnos limitados cognoscitivamente al mundo emprico recordemos que hay
muchas cosas que existen y que no vemos, pero que difcilmente alguien duda de
su existencia, as por ejemplo de que existen el odio y el amor, y aunque nadie los
vio o comprob su composicin gentica.
Fijmonos aqu en la diferencia de saberes: nos interesan las obras de
astronoma de Aristteles? No, aparecen hoy como algo disparatado o
burdamente errneas sus afirmaciones. Pero, nos interesan las obras de tica y
de poltica de Aristteles? Claro que s! porque en estos saberes prcticos, los
problemas, las preguntas con ms o menos variaciones, siempre son los mismos:
qu es la justicia, cul es la mejor convivencia, que es la felicidad, etc.
Ustedes quieren saber derecho y la primera preocupacin es qu mtodo van a
utilizar para saberlo. Ese mtodo los puede llevar por mal camino y equivocarse
en el mtodo implica muchas veces un absurdo como resultado. Kant pretendi
hacer filosofa con el mtodo de la fsica, claro, la metafsica le resultaba
-
7/27/2019 DR. VIGO. CONCEPCIN DEL DERECHO (1)
13/18
inaccesible por ese camino. Entonces qu tipo de saber es el saber de los
juristas? En la maestra judicial a la que ya alud, ocurre que casi nadie ingresa
con inters o preocupacin por la filosofa del derecho y generalmente vienen
imbuidos de la creencia que slo de aquello que se puede demostrar puede
predicarse la verdad, por eso trato de explicarles que no es que no haya verdad
porque seguimos discutiendo, sino que hay problemas que no podemos
resolverlos con los mtodos propios de los saberes tericos sino que debemos
advertir que hay que recurrir a los mtodos propios del saber prctico. Ese es el
campo de la verdad prctica distinto de la verdad terico. Por supuesto hay que
advertir que aquella no puede prescindir de valores y valoraciones. Ustedes
vienen de un ambiente que los medios de difusin auspician, que preconiza que
slo hay verdad en el campo terico, y no es as. Sobre este tema se habla a partirde la dcada del 70 de lo que se ha dado en llamar la rehabilitacin de la razn
prctica.
En todo aquel iuspositivismo, en la cultura jurdica del siglo XIX, la razn prctica
se conden. Kelsen intenta construir rigurosamente una ciencia segn los moldes
propios del saber terico. Por eso empieza a depurar, para poder elaborar una
ciencia objetiva y exacta, aunque el costo de ese objetivo sea quedarse con un
objeto poco real aunque idneo para el saber objetivo y exacto.
Este es un tema crucial, el del saber terico y el del saber prctico. Porque a
veces hay desazn. Se dice vulgarmente que depende del sector de la biblioteca
que leamos, porque un sector dice una cosa opuesta al otro sector; cierto, pero
ello no implica la supresin de la verdad. Otro problema implicado en la
gnoseologa jurdica: qu tipos de saberes jurdicos hay? Los jueces, los
abogados, saben cuando deciden? Razonamos los jueces?. Kelsen, Ross, la
jurisprudencia sociolgica norteamericana, decan que los jueces decidamos
irracionalmente. Ojal fuera verdad eso, porque una sentencia de un juez
kelseniano se limitara a decir: Visto que X est imputado de este delito y que lo
cometi, que dicha conducta est contemplada en el artculo Y, se decide aplicarle
25 aos. Cuando pregunte el abogado del condenado por qu hice esto, deber
-
7/27/2019 DR. VIGO. CONCEPCIN DEL DERECHO (1)
14/18
responderle que no tengo razones para ello sino que ha sido una decisin
absolutamente voluntaria o irracional, quizs ella se deba algunas sensaciones o
prejuicios pero que de todas maneras no puedo asumir racionalmente.
En la Teora Pura del Derecho hay un captulo que habla de la interpretacin
como acto de conocimiento o de voluntad. Por supuesto la respuesta kelseniana
es que es un acto de voluntad, no de conocimiento; una decisin irracional. De
modo que si esto es cierto, tiene razn la jurisprudencia sociolgica
norteamericana cuando dice que para poder prever qu decidirn los jueces hay
que saber dnde andan los jueces, qu estn leyendo. quienes son sus amigos,
como est su ambiente familiar, qu religin practica, etc
Es cierto que los jueces no razonamos, que slo utilizamos la lgica formal, que
en definitiva es una mecnica, algo automtico y sencillo, como pretenda el siglo
XIX?
Transitando este tema del saber jurdico me quiero detener en el saber prudencial.
Somos iurisprudentes. Esto implica comprender que hay un saber que conoce
algo nuevo del derecho cuando lo aplica a un caso; saber prudencial o tambin
llamado saber resolutorio, determinativo, aplicativo. En cambio nuestra culturajurdica oficial se qued en la ley. Y como dice un autor francs, el derecho es una
obra colectiva, que positivamente empieza el constituyente y la terminan los
jueces. Solo s lo que dice el derecho cuando termin la obra colectiva y se
pronunci en un caso concreto. Por eso esta idea del saber no solamente
cientfico, sino saber filosfico y saber prudencial, el concreto, circunstanciado y
contingente. Este saber prudencial que es puente entre lo absolutamente
irrepetible -cada caso es irrepetible-, es decir entre lo circunstancial y lo general ouniversal o necesario.
Para esa proyeccin del saber prctico a lo absolutamente circunstanciado, para
contar con ese saber prudencia se requiere una capacidad de dilogo como para
-
7/27/2019 DR. VIGO. CONCEPCIN DEL DERECHO (1)
15/18
pesar argumentos y contraargumento, o sea para valorar en vistas del caso a
decidir. Por eso justamente el modo de operar con el derecho apela a recuperar la
balanza y utilizarla, a pesar argumentos, sin dogmatismos, destinando a la tarea el
tiempo necesario y con apertura mental. Nosotros pesamos valores, pesamos
principios. Seguridad o justicia, libertad de expresin o dignidad, seguridad general
o la conciencia (estoy hablando de Portillo, Bahamonde, Montalvo. etc)
El problema lgico que entenda la filosofa del derecho
Y para ir terminando, quedan otros dos problemas. El problema lgico, para
decirlo muy sintticamente, trata una serie de temas que a ustedes, a mis colegasde la Corte, a los abogados, les interesa. Cules son los problemas lgicos?
Porque el problema lgico que estudia la filosofa del derecho es ver cules
categoras lgicas hay en el derecho. En el derecho hay un sistema jurdico? Un
sistema como nos haban enseado, la pirmide: unidad, jerarqua, coherencia,
completitud y economa, las cinco caractersticas de un sistema jurdico fuerte?
Porque si yo creo que efectivamente hay un sistema jurdico fuerte, lo voy a operar
de una manera determinada. Si yo no creo que haya un sistema que es tpica
jurdica, lo voy a operar de otra manera, no voy a confiar en la unidad, en la
jerarqua, etc. Si yo creo que hay un sistema ms o menos flexible, sabr cmo
operarlo.
Otra cosa respecto a la lgica: la lgica que usamos al razonar es slo la lgica
formal? O utilizamos por ejemplo la para-lgica como la llamara Kalinowski o la
retrica como la llamara Aristteles. Nosotros necesitamos persuadir, y sobre
esto Aristteles, Cicern y Quintiliano son forzosos. Claro, porque ah se estudia
especficamente la retrica, que es el arte de la persuasin mediante la palabra.
No basta tener razn, es importante saber decirlo. Y para eso por ejemplo, en la
estructura retrica clsica ciceroniana, el discurso tena cinco partes. En la retrica
aristotlica nos podemos encontrar con enseanzas muy obvias pero muy tiles,
-
7/27/2019 DR. VIGO. CONCEPCIN DEL DERECHO (1)
16/18
como por ejemplo la exigencia de conocer el publico al que voy a persuadir.
Dentro de la preocupacin lgica entra el tema de las falacias. Recordemos que la
falacia es un razonamiento incorrecto con apariencia de correcto. Hay muchas
falacias de las que hay que estar advertidos; si uno dice por ejemplo: O los jueces
se dejan robar los expedientes o son totalitarios. Usted doctor no se deja robar
expedientes, usted es un totalitario. Es una falacia de premisa falsa. Si yo digo,
otro ejemplo: Juan es hombre. Hombre es una especie. Juan es una especie.
Esa es otra falacia, la misma palabra usada en dos sentidos. Yo puedo usar
falacias para engaar o me la pueden presentar a m y engaarme si no estoy
advertido. A veces incluso hay falacias consagradas por el derecho: la presuncin
de inocencia es una falacia. Porque de lo que yo ignoro nada puedo concluir.Usted ignora si soy culpable, entonces debe callarse; no puede decir si soy
inocente o no. Claro, eso desde el punto de vista lgico, luego aparece lo de la
dignidad, la libertad, la prisin. Pero aquello era una falacia, de lo que se ignora
nada se puede concluir. Este es el captulo de la lgica, que viene muy bien a los
juristas saber si hay sistema o no, si es flexible, si hay jerarquas, amn de saber
todo el campo de los razonamientos formales donde entra el conocido tema de los
silogismos.
La cuestin axiolgica qu es lo que hace valer al derecho?
Y finalmente el problema axiolgico. Tiene que interesar a ustedes determinar qu
es lo que hace valer al derecho, qu es lo que hace preferir al derecho. Porqu
uno dice permanente y respecto al derecho que esto es mejor o peor, y as uno
llega a decir que este derecho es arbitrario o invalido y por ende no estoy obligado
a obedecerlo. Estos son juicios axiolgicos. Una sentencia arbitraria o no
arbitraria, una sentencia o una ley correcta o no correcta, una ley vlida o no
vlida. Estas son categoras axiolgicas. Y aqu una vez ms, corresponde ir a
estudiar filosofa, porque el problema axiolgico es uno de los grandes y
tradicionales problemas de la filosofa. Justicia, seguridad, equidad, dignidad.
-
7/27/2019 DR. VIGO. CONCEPCIN DEL DERECHO (1)
17/18
Incluso a veces cuando lo vemos reflejado en un principio sectorial, por ejemplo: in
dubio pro reo, que los penalistas invocan. Pero para poder comprender el alcance
de ese axioma, tengo que ir a la filosofa a comprender la dignidad humana, la
libertad, etc. El in dubio pro operario toca el tema de la igualdad, problema
axiolgico.
Recordemos aqu que en aquella cultura jurdica decimonnima se nos ense
dogmticamente que una cosa es el derecho y otra cosa es la moral. Una cosa es
el derecho y otra cosa la economa, o la poltica. El juridicismo, la insularidad del
derecho dira Nino. Para poder comprender el derecho, para poder operarlo, tengo
que entrar en poltica, en economa, en moral, y muchas ms cosas. Sin duda me
enfrento con valores, con discusiones axiolgicas, as discusiones en torno a los
derechos humanos. En el tema de los valores por lo menos hay que optar por tresescuelas axiolgicas: La primera(emotivismo, irracionalismo e individualismo): los
valores los pone cada uno (Kelsen, Ross), los valores son lo que yo digo que son
para m, incluso esa definicin es algo que excede a la razn y por ende no puede
dar razones de porqu estimo a eso como valioso. La debilidad evidente de esta
postura es que impide el dialogo racional y es muy difcil sostenerla
cotidianamente dado que a la crtica del otro puedo oponerle mi juicio que vale
tanto como el del otro. La segunda(intersubjetivismo) los valores los pone la
sociedad o los ponemos junto a los otros, aunque hay variantes desde un
intersubjetivismo dogmtico que se limita a constatar el juicio de valor imperante
en la sociedad (Durkhein) hasta aquellos que establece un procedimiento racional
para que la sociedad se pronuncie sobre los valores(Habermas). Pero atencin,
qu le decimos a un judo en la Alemania nazi? Los valores se pusieron, los puso
la sociedad. Si el valor lo define la sociedad hay que dormir preocupado,,sobre
todo si he quedado al margen del consenso o la mayora, porque por ah los
definieron contra uno. Es cierto que desde los intersubjetivismo procedimentales
se intenta racionalizar la decisin intersubjetiva, pero en ltima instancia y
prcticamente queda vigente el problema de los que no entran en el consenso o
como concluir contenidos donde slo hay formas y procedimientos.
Tercera(objetivismo):esta posicin afirma la existencia de valores objetivos que
-
7/27/2019 DR. VIGO. CONCEPCIN DEL DERECHO (1)
18/18
ms all de sus concreciones histricas cuentan con algn ncleo de
universalidad. El profesor de Oxford, John Finnis, con sus siete bienes humanos
bsicos (vida, juego, amistad, saber prctico, conocimiento, experiencia esttica, y
religiosidad)puede ser un ejemplo de ese objetivismo supuesto desde alguna
posicin axiolgica. Ms all de la posicin axiolgica que asumamos, parece
evidente que alguna debemos tener y de hecho tenemos cuando operamos el
derecho.
Todo jurista habla desde alguna filosofa del derecho, como el personaje de
Mouliere que hablaba en prosa sin saberlo podemos decir que todo jurista aboga,
ensea, asesora o lo dice desde cierta filosofa del derecho. Y esto es cada vez
ms notorio, pues para poder comprender y operar el derecho contemporneo,sobre todo despus de su constitucionalizacin y desde la operatividad inalienable
de los derechos humanos. El campo donde se hace cada vez ms visible esa
necesidad de contar con alguna formacin iusfilosfica es el de la jurisprudencia
constitucional. Un buen ejemplo reciente de cuanta filosofa del derecho hay en
esa jurisprudencia es el caso Simn de la Corte Suprema nacional en donde se
anularon las leyes de obediencia debida y punto final, un fallo prcticamente
construido desde la filosofa del derecho y con muy poco o nada de ciencia
jurdica..Por supuesto que no estamos postulando un cierto filosofismo negador de
la ciencia jurdica, lo nico que reinvindicamos es la filosofa con su espacio
legtimo junto al espacio legtimo de los otros saberes.
No caben dudas que el jurista que cuenta hoy con formacin iusfilosfica est en
mejores condiciones de entender y operar el derecho. Y esto no como una
propuesta desde el mundo acadmico sino como una necesidad a la luz de lo que
exhibe hoy el derecho vivo.. Muchas gracias.
top related