dr. vigo. concepciÓn del derecho (1)

7/27/2019 DR. VIGO. CONCEPCIN DEL DERECHO (1)

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El Dr. Rodolfo Vigo durante la conferencia.

Inicialmente quizs tendramos que decir que todos nosotros somos de alguna

manera, hijos de una determinada cultura jurdica, que se gest en Europa

despus de la Revolucin Francesa. Y esta cultura jurdica incluye unadeterminada concepcin del derecho, un determinado modo de saber derecho,

una teora interpretativa, una nmina de fuentes del derecho, etc.. Esa cultura

jurdica europea continental, que comienza prcticamente como apuntamos con la

Revolucin Francesa, impera en Europa hasta el juicio de Nuremberg. Es ese

modelo de derecho al que podemos llamar iuspositivista, dogmtico, legalista, y

con alguna otra calificacin parecida.

Indudablemente para entender tal visin de esa cultura jurdica acerca de lamateria que nos ocupa, hay que entender cul era, mirar algunos rasgos de esa

cultura jurdica, y entender consiguientemente porqu era coherente esa mirada

escptica y distante respecto a la filosofa del derecho . As por ejemplo, en

aquella cultura jurdica era indudable el concepto del derecho que se enseaba a

lo largo de la carrera, el que me ensearon a m, y el que siguen enseando

todava. Dicho concepto era que el derecho es lo contenido en la ley. Para

decirlo como lo expres Bugnet: Yo no enseo derecho civil, enseo el Cdigo de

Napolen. De algn modo el derecho era lo que al legislador se le haba ocurrido

introducir, dentro de esa forma que juridizaba todo: la forma de la ley. El legislador

tena esa capacidad de juridizar lo que quisiera. Ms an, la ley en consonancia

con las enseanzas roussonianas- era fruto de la infalible voluntad general que

defina la verdad, el bien y la justicia. Y sobre esto o sea sobre la capacidad de

juridizar cualquier materia y hacerlo de manera indiscutible por obra de la voluntad

general, hay patologas o exageraciones jurdicas sorprendentes. Ustedes

recordarn que en alguna constitucin francesa se decidi dejar en claro si Dios

exista o no. Se puso a votacin, gan Dios por dos o tres votos, casi pierde! Pero

era algo que haba que dejarlo expresamente consagrado en la constitucin para

as despejar toda duda y evitar discusiones futuras.


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Esta era un poco la idea: el derecho es slo lo contenido en la ley. Y obviamente si

el derecho era eso, redactado por el legislador, promulgado en el Boletn Oficial,

etc., la perspectiva iusfilosfica tena muy poco que ver. Porque en definitiva todo

el derecho ya estaba dado. Indudablemente esta fue una visin del derecho que

no solamente se ense en la universidad, sino que bastante a la fuerza se

intentaba mantener a raya a todos los operadores del derecho. Quizs una de las

clusulas con las cuales se intentaba ratificar esta visin sobre el derecho, era la

figura penal del prevaricato. A los jueces se les dijo que atencin!, ustedes tienen

que limitarse solamente a la ley, porque si no toman en serio lo que acabamos de

ensearles a lo largo de la carrera, ustedes incurrirn en prevaricato, apartndose

del sentido de la ley y ello era formalmente un delito.

Esta nocin del derecho reducido a la ley se conjugaba con otra tesis central del

derecho, que el derecho se daba slo a travs de las estructuras tpicas de las

normas. O sea el modelo de cultura jurdica inclua esa visin normativista del

derecho. Me pasa en la maestra judicial, la materia de Derecho y Magistratura

Judicial de la Universidad Austral, donde asisten ministros de Cortes Supremas

Provinciales, camaristas federales, camaristas de provincias, etc. All la primera

filmina en la primera clase de las 300 que componen la maestra, dice: dime qu

piensas del derecho y te dir qu juez eres y puedes llegar a ser. Entre parntesis,siempre y cuando actes con coherencia, porque lo contrario ya son problemas de

otras especialidades. La definicin del derecho que me dan en general los

alumnos es un conjunto sistemtico de normas. Claro, el derecho slo contenido

a travs de normas, a travs de supuestos fcticos identificados en esquemas que

deben ser sancionados con determinada consecuencia: prisin, reparacin de un

dao, etc. Esta es la estructura tpica de una norma que en trminos lgicos

coincide con un juicio, y obviamente esto se conjuga, en aras de la definicincompleta del derecho. Entonces el derecho es lo contenido en la ley, y la ley se

expresa a travs de normas. Si ste es el derecho, cualquier perspectiva

iusfilosfica tendra poco anclaje, y uno comprende que por eso, as como los

profesores de las ramas de la ley se sienten absolutamente legitimados y


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profesores de primera, los de la filosofa del derecho tenemos una existencia frgil,

voltil, muy condicionada.

Concepcin del derecho de la cultura jurdica decimonnica

Esta es la concepcin del derecho que yo quera recordar y explicar. Lo segundo:

qu quiere decir en la cultura jurdica decimonnica, que concibe el derecho

como reduccin a la norma legal, qu significa para ella el saber jurdico? A

quines se les reconoca la condicin de que saban derecho, quines eran los

sabios jurdicos

El saber jurdico que se privilegiaba para reconocer a aquellos que saban

derecho, era el saber que se deca cientfico. O sea aquel saber que se reduca a

describir, sistematizar y desentraar su sentido con fidelidad a su creador y sin

ninguna actitud crtica sino dogmtica . El cientfico describa aspticamente las

normas, o sea de lege data, ni siquiera de lege ferenda .Aquella idea de ciencia

jurdica coincida con una visin descriptiva, sistematizadora de lo que decan las

normas que era el derecho. Su visin se reduca a describir, sistematizar e

interpretar, las tres tareas tpicas de la ciencia jurdica decimonnica. El saber que

paradigmticamente se buscaba en el derecho era el propio del saber terico, por

eso todava Kelsen poda afirmar en su Prlogo a la Teora Pura del Derecho que

buscaba una verdadera ciencia jurdica, o sea que llegara a ser objetiva y exacta.

Entonces, la filosofa del derecho resultaba absolutamente intil ,e incluso fuente

de incertidumbres al resistir a la visin dogmtica pretendida y practicada por la

ciencia jurdica. La ciencia proporcionaba esa certeza cognoscitiva y

consiguientemente la anhelada seguridad jurdica. Por eso al cientificismo del XIX

y a Kelsen mismo le resultaba indigerible la teora jurdica clsica que admita

realidades analgicas en donde se encontraba con mayor o menor claridad alderecho, es decir, que no se limitaba a responder binariamente por s o por

no..As si Kelsen hubiese escuchado a los griegos o le hubiese preguntado a

Toms de Aquino si hay derecho entre un padre y un hijo, la respuesta que habra

obtenido era que en esa relacin paterno-filial hay algo del derecho aunque no

es algo inequvocamente derecho porque el derecho pleno requiere libertad e


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igualdad. Esta respuesta se alejaba totalmente de la pretensin de verdad

cartesiana asimilada a las ideas claras y distintas.Otra respuesta desconcertante

para cartesianos y kelsenianos sera la que brinda Aquino en torno a si siempre

debe el depositario devolver el deposito al depositante ,dado que la respuesta

sera que en principio corresponde esa devolucin pero puede ocurrir que en

algn caso no corresponda ese cortamiento del depositiario, as en el supuesto de

un depositante que se vuelve loco y pide la devolucin del arma entregada en

depsito para matar al depositario, pues en tal caso el depositante pesa el pacta

sum servanda por un lado y por el otro su vida, y escoge racionalmente la

alternativa de la no devolucin. En sntesis, la certeza que proporciona el saber

jurdico concreto y circunstanciado es excepcionable en funcin de la consiguiente

valoracin y racionalidad que es intrnseco al derecho. La teora jurdica clsica norespalda un saber dogmtico y descriptivo, de verdades objetivas y exactas

proporcionadas por las normas o los cientficos.

Es que el saber jurdico es intrnsecamente prctico y por ende su objeto no es

describir o sistematizar sino prescribir, valorar y procurar la mejor respuesta

jurdica general o concreta para los problemas jurdicos. Todo esto choca con

aquella pretensin de ciencia en ese sentido duro, fsico-matemtico, donde los

valores se tornan indigeribles, adems de fuente de inseguridad o esterilidadepistemolgica.

Qu se le peda en aquella cultura jurdica al jurista?

Y lo tercero que quizs convenga sealar es qu se le peda en aquella cultura

jurdica al jurista? A un abogado y por excelencia al juez. Obviamente,

Montesquieu: los jueces debamos limitarnos a ser la boca de la ley. Pero dicealgo peor Montesquieu: que los jueces ramos seres inanimados; ni alma nos

reconocan para hacer nuestro cometido, que no tena demasiada importancia.

Porque tenamos que limitarnos a desentraar el sentido de la norma (el sentido

sustantivado- de la norma, uno nico), al cual convertamos en la premisa mayor

del silogismo. Para poder desentraar el sentido de la norma tenamos cuatro


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mtodos: el gramatical, el lgico, el histrico y el sistemtico. Pero bsicamente

eran los mtodos gramatical y lgico. El primero en el sentido de que las palabras

del legislador se explicaban con el diccionario, y el segundo en cuanto a qu quiso

decir el legislador con esas palabras, debates parlamentarios, notas a pie de

pgina, etc. etc. As podramos descubrir, sacar afuera el sentido de la norma. Esa

sera la premisa mayor. Luego silogismo y punto; seres inanimados.

Esta era la tarea del jurista, yo siempre digo que a m me engaaron. Ojal

hubiese sido as la tarea judicial, sera mucho ms sencilla. Esto no explica

muchas cosas, por ejemplo por qu hay tanta diferencia de calidad del servicio

de justicia de este juez a este otro? Por qu tanta diferencia de calidad en el

servicio profesional de estos abogados a aquellos otros?, si en definitiva todos

desentraamos el sentido de la norma, todos lo aplicamos. Tampoco se explica el

inters por la jurisprudencia por qu tantas editoriales quieren publicar

jurisprudencia, si bastan las leyes y las normas que ya estn ah?

Si sta era la tarea del jurista que pretenda aquella cultura jurdica, entonces sin

duda la filosofa estaba de ms, y mi padre tena razn en preocuparse de que yo

anduviera perdiendo el tiempo en cosas raras hablando de la retrica, de la

ponderacin de valores, etc. Y pudiramos seguir glosando la vieja cultura jurdica,

la cultura del XIX, pero quizs estas pinceladas sirvan para mostrar la coherencia

de aquella cultura jurdica en rechazar a la filosofa jurdica. El derecho lo da la ley,

estn las normas y nada ms que normas. En definitiva, si usted quera saber

mucho derecho dedquese a la ciencia, sistematice, describa, interprete

dogmticamente, nada de actitud crtica. Y en tercer lugar, si quera operar con el

derecho, luego de saberlo cientficamente: silogismo, desentrae el sentido de la

norma, ponga la premisa mayor ah, luego mecanismo de subsuncin, aplique la

consecuencia y as tiene una tarea sencillsima que cualquiera puede hacer, sin

necesidad de abrirse a problemas como los valores, etc. Ms todava todo este

campo es peligroso, porque cuando vienen los filsofos desde all, desde

Scrates a poner en duda las normas, a valorarlas e incluso a negar su validez


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porque por ejemplo incurren en injusticia extrema.Esta frmula de Radbruch a la

que apel Nuremberg recuerda la tesis tomista :injusta lex... corruptio legis est,o

la idea agustiniana de que en nada se distingue una estado injusto de una banda

de ladrones..

Esto es la cultura jurdica decimonnica, comprensiblemente desconfiada hacia los

filsofos del derecho, sea por ocuparse de cosas incognoscibles o intiles o poner

en crisis las verdades cientficas. Claro, que despus de la segunda guerra

mundial grandes cambios se han producido en la realidad del derecho, o sea en el

derecho vivo que han requerido cambios en la cultura jurdica sobre todo

impulsados por los operadores del derecho jueces y abogados-,pero que sin

embargo no han encontrado esos cambios mucha receptividad en el mundo

acadmico. La cultura jurdica acadmica o universitaria, en buena medida,

mantiene su inercia. Pero la que corresponde al derecho vivo es muy diferente.

Por eso yo deca que tengo cierto privilegio, por mi condicin de iusfilsofo y de

juez. Porque yo opero el derecho, no me lo cuentan, lo opero todos los das desde

hace veintids aos. Y adems tengo este lugar para pensarlo, para mirarlo, para

estudiarlo. Que no es el de la ciencia, sino es filosfico, y esto posibilita una

mirada mucha ms realista.

En qu sentido ha cambiado el derecho vivo y en qu sentido necesitamos

justamente la filosofa del derecho?

La filosofa del derecho bsicamente se ocupa de cuatro problemas: el problema

ontolgico, el gnoseolgico, el lgico y el axiolgico.

Primero el planteo ontolgico: qu es el derecho? Es muy difcil que alguien me

diga que esta pregunta no le interesa. Porque ustedes son profesionales del

derecho, se ocupan de fuentes del derecho, invocan el derecho, son especialistas

de derecho civil por ejemplo. Y en cualquiera de las preguntas que transitan por

ustedes aparecer el sustantivo derecho. Y es obvio por eso el sentido de aquella

primera filmina. A m me interesa saber lo que piensas del derecho, para saber


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cuan juez podrs ser. Sin embargo es indudable que nuestra cultura acadmica,

privilegi el adjetivo por sobre el sustantivo. Porque seguramente la mayora de

ustedes se convierten en especialistas de algn adjetivo: civilistas, penalistas,

laboralistas, etc. Pero recuerden que antes de civil est el derecho. Ustedes van a

entender lo civil del derecho, lo penal del derecho, lo laboral del derecho.

Entonces est la necesidad de precisar el concepto del derecho, no con un inters

teortico que permita precisiones propias del mbito iusfilosfico acadmico sino

algn concepto del derecho que garantice la coherencia mnima que se necesita

para operar el derecho, ms all si ste es civil, penal, laboral o de cualquier otra

rama. Y la pregunta corresponde ser respondida por la filosofa del derecho. Y

esto es lo que permite luego coherencia, porque por supuesto yo tambin heconocido autores que a la hora de hablar del derecho natural son fanticamente

iusnaturalistas, y luego se vuelcan al discurso civilista en claves iuspositivistas

extremas.

Desde esas incoherencias o contradicciones o paradojas es muy difcil entender la

operatividad del derecho e incluso es tambin difcil para el mismo operador. Y

ante este problema del concepto del derecho, ah en la maestra de la Austral que

ya hable yo doy bsicamente tres conceptos del derecho (hay, como se imaginan,

muchsimos otros criterios). Pero yo les digo a los alumnos de la maestra que hay

bsicamente tres conceptos del derecho:1) que el derecho se reduce a lo que

pone la autoridad como tal; no hay ms derecho que el puesto por la autoridad con

competencia para ello y con el procedimiento fijado, ms all de que la autoridad

sea la del legislador o sea el juez. No hay ninguna juridicidad no puesta, ninguna

juridicidad dada, ninguna juridicidad indisponible. Esta posicin es el positivismo.

2) Hay toda una serie de versiones no positivistas, entre ellas la iusnaturalista, que

dicen que adems de la juridicidad dada hay alguna que es indisponible.Quizs

un modo fcil de llamar en nuestro tiempo a esa juridicidad indisponible sea con el

nombre de los derechos humanos, incluso como dice algn autor :el nuevo

nombre del derecho natural es el de los derechos humanos. Consiguientemente, si


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de pronto la autoridad contradice de una manera grave o extrema a esa juridicidad

indisponible, lo que resulta no ser derecho.3) Y en tercer lugar estn sin duda las

teoras crticas: marxistas, neomarxistas, de uso alternativo del derecho,

postmodernidad jurdica, y todas esas teoras crticas en plural, que se han

alimentado de Nietzche, Foucault, Marx, etc. Para ellos el derecho es el poder, es

una cuestin de poltica, no hay que tomarlo en serio epistmicamente como

pretendi el programa de la modernidad, porque el derecho es un modo de hacer

poltica a travs de herramientas peculiares. Entonces no hay estrictamente

ninguna entidad derecho, sino que son herramientas disponibles para el poder.

Los juristas somos polticos que para hacer poltica nos ponemos toga o usamos

libros especiales que se llaman cdigos, constituciones, etc.

La realidad del derecho que pasa en los Tribunales

Pero qu nos dice hoy el derecho, la realidad del derecho que pasa en los

tribunales? Fjense que habra muchas sentencias que desde aquella posicin

positivista, que guardaba sintona con la cultura jurdica del XIX, no podran ser

entendidas por algunos abogados iuspositivistas, y habran de ser resueltos de

una manera muy distinta por algunos jueces de la misma clave. Recuerdan,

Saguir y Dib?, del transplante de rganos, 18 aos? Se lo dice en esa causa el

procurador desde una cosmovisin iuspositivista a la demandante, lo lamento,

que se salve la ley aunque para ello sea necesario que usted muera o muera su

hermano, que vamos a hacerle? Esa es la respuesta que da el iuspositivismo

normativista, la autoridad o la norma como dogma. Cmo podramos entender un

fallo como Priebke donde de pronto los tipos penales se amplan con el ius

cogens. Claro, ste ius cogens no est publicado en el Boletn Oficial, ni lo ha

creado ninguna autoridad. Pero ese derecho que no est publicado ni escrito

permiti ampliar los tipos penales. A ustedes les puede venir tambin la causa

Vera Barros, una pensionada a quien le faltaba algo ms de un ao para acogerse

a la pensin. El nico requisito que le faltaba era la edad. El voto de la mayora

dijo que la mujer se haba quedado todo el tiempo dedicada al padre postrado,


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atendiendo a los hermanos, etc. y ha quedado sustrada del mercado laboral. Por

principio de equidad exceptan la aplicacin de la ley y le conceden la pensin,

aunque sin declarar inconstitucional a la ley. Recordemos que en Saguir y Dib

tampoco se le declar la inconstitucionalidad de la ley, se le hizo una excepcin

por equidad. Aqu tambin se hizo excepcin por equidad, no se derog el

requisito de 50 aos pero se atendi a las circunstancias del caso.

En Ekmekdjian c/Sofovich, el Pacto de San Jos deca que rega el derecho de

rplica en los casos y modos que estableca la ley. La ley no se haba dictado, no

haba derecho de rplica en la Argentina. La mayora dice que obviamente el

derecho de rplica es un derecho humano, natural, que no se puede condicionar al

funcionamiento de una ley,,ms all que Beluscio sentencia en clave iuspositivista

y rechaza la demanda porque el requisito del Pacto no estaba cubierto, pues no se

haba dictado la ley que peda el Pacto.

Esta no es una cuestin terica: dime qu piensas del derecho y te dir cmo vas

a fallar en cada uno de estos casos. Evidentemente hoy, la realidad del derecho

es otra. Es cierto, que el derecho positivista, normativista, que rigi pacficamente

en Europa desde la Revolucin Francesa cambi o empieza a cambiar despus

de Nuremberg. La defensa de los jerarcas nazis fue que haban hecho lo que le

haban enseado y el Tribunal dijo que haban cumplido una ley pero violado el

derecho. Por eso la Constitucin alemana de 1949, la Ley Fundamental de Bonn,

por primera vez introduce en Europa una distincin clave para la respuesta

ontolgica sobre el derecho: la distincin entre ley y derecho. Y por ende la ley

puede estar contra el derecho. Por eso Perelman dice que el Tribunal de

Nuremberg ataca uno de los ncleos de aquella cultura jurdica al introducir la

distincin entre derecho y ley, y que se puede cumplir sta violando el derecho.

Y esto de Nuremberg se repite cuando se unifican las Alemanias, porque entonces

se abre una serie de causas penales contra jerarcas de la Alemania comunista, y

una vez ms se condena a una serie de funcionarios incluidos jueces, que haban


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aplicado la ley y haban violado el derecho, en particular a los guardianes del Muro

de Berln. A stos se les abre una causa penal y se los condena porque, haban

cumplido con las leyes de la frontera de Alemania pero la Corte Constitucional

Alemana dijo (dcada del 90) que esas leyes tenan una injusticia tan grave que

no haban lograron nacer al derecho. A pesar de que las haba promulgado el

Poder Legislativo, y haban sido publicadas en el Boletn Oficial, intrnsecamente

no eran derecho. Ac entonces vaya si cabe la discusin sobre qu es el derecho.

Hay cosas indisponibles para el legislador, aunque logre la unanimidad del

parlamento; no nacer al derecho. Y este fallo qued ratificado por la Corte

Europea de Derechos Humanos en el 2002.

El derecho se encuentra en los principios

Aqu est de por medio un concepto del derecho, y para entender esto no basta

con ir al Cdigo Penal. En ntima vinculacin con aquella distincin entre derecho

y ley, hoy hay diversos autores que advierten que ya no se puede explicar el

derecho en clave normativista porque el derecho se encuentra en principios. Por

eso Dworkin, en oposicin a Hart, quien deca que el derecho era un sistema de

normas, va a decir que el derecho es un sistema de principios. Uno de los criterios

distintivos entre normas y principios que da Dworkin, es que las normas pueden

ser sometidas al test de origen o pedigree. Se puede saber cundo nacieron,

quienes fueron sus padres. Los principios no pueden ser sometidos a dicho test

porque, quin es el padre del principio de equidad? Se podrn reconocer por all

los antecedentes de cuando se empez a hablar, pero todos hablaron de estos

grandes principios que concentran el derecho como que lo estaban

reconocindolos, no crendolos.

Por eso Kelsen, fallecido en 1973, da tanta lucha a los principios. l estabaescribiendo un libro que se publica cinco aos despus con el ttulo Teora

general de las normas. En el captulo 28, Kelsen dice que no est dispuesto a

reconocer principios dentro del derecho, porque si los reconoca el derecho se iba

a llenar de las impurezas de la moral, y se iba a abortar su propuesta de una

ciencia jurdica objetiva y exacta. Sobre esto habra mucho que decir, pero hoy


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quien sabe principios (que son derecho concentrado) sabe ms derecho que las

normas, porque el principio puede expresarse en esas normas. Quien domina los

principios puede ordenar la norma, validarla o no, y entenderla exhaustivamente.

Acaba de salir una obra espectacular de Mara Josefa Mndez Costa sobre los

principios en el derecho de familia, tenemos sobre derecho penal la obra de

Jacobucci, en fin, obras que intentan verificar esta idea.

Pero ms all del testimonio de esos autores que hoy enarbolan el principialismo

en el derecho, es importante advertir que tambin los jueces no pueden omitir esa

referencia. As el Estatuto del Juez Iberoamericano que fue aprobado por las 22

Cortes Supremas de Iberoamrica en 2001 en Canarias. en su artculo 43 trata el

Principio de Equidad. Ah se nos dice a los jueces que al fallar debemos tener

presente el trasfondo humano de los conflictos y atemperar con criterios de

equidad las consecuencias personales, familiares o sociales desfavorables

Esto es el derecho; si traigo a colacin lo que dicen 22 Cortes Supremas, no es

por su autoridad cientfica o acadmica, sino porque estn ah las cabezas de

todos los Poderes Judiciales que estn indicando cmo tenemos que ser los

juristas hoy. Esta es la realidad del derecho.

El primer libro que le de teora jurdica fue Teora Pura del Derecho, donde

estaba todo ordenado. Resolva la dicotoma, no haba ms derecho objetivo,

derecho subjetivo; estaba todo perfecto. Un libro que mostraba un derecho muy

estructurado y claro, pero despus viene la realidad, y entre la ficcin y la realidad,

no hay otra posibilidad de ser juez y abogado que en la realidad.

Acerca del saber jurdico

Un segundo problema iusfilosfico que ustedes necesitan resolver, explcita o

implcitamente: es el problema gnoseolgico. Les interesa saber qu quiere decir

quien dice que sabe el derecho? Acerca del saber jurdico ha habido muchas

propuestas gnoseolgicas que por haber perdido de vista el objeto del que iban a


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saber, intentaron aplicar un mtodo que era inapropiado para esa realidad.

Cuando Kelsen intenta saberes objetivos y exactos, viene bien la recomendacin

de Aristteles: es de necios pedirle a las cosas humanas lo mismo que se le pide a

las matemticas. Y ac hay una alternativa de hierro. El saber jurdico puede

pretender las caractersticas que se alcanzan en el saber terico, o es un saber

prctico? Esto es muy importante porque ms bien nuestra cultura dice que hay

verdad cuando las cosas se tornan indiscutibles. Pero corresponde advertir que

hay problemas que podemos resolverlos de manera absoluta o definitiva. As

respecto a la discusin de a cuntos grados hierve el agua: slo necesito fuego,

agua y un termmetro, y consiguientemente confirmar absolutamente que hierve

a los 100 grados; despejamos una eventual duda de una manera inequvoca. Pero

hay una serie de problemas en que el modo de afrontarlos y resolverlos no es todoque el de apelar a razones o argumentos. Frente a la duda si Hitler o la madre

Teresa no tenemos la posibilidad de responder como los grados a los que hierve

el agua pero es una pregunta que tampoco exige silencio sino apelar a razones y

justificaciones que avalen la opcin. Pues frente a una difundida tentacin de

quedarnos limitados cognoscitivamente al mundo emprico recordemos que hay

muchas cosas que existen y que no vemos, pero que difcilmente alguien duda de

su existencia, as por ejemplo de que existen el odio y el amor, y aunque nadie los

vio o comprob su composicin gentica.

Fijmonos aqu en la diferencia de saberes: nos interesan las obras de

astronoma de Aristteles? No, aparecen hoy como algo disparatado o

burdamente errneas sus afirmaciones. Pero, nos interesan las obras de tica y

de poltica de Aristteles? Claro que s! porque en estos saberes prcticos, los

problemas, las preguntas con ms o menos variaciones, siempre son los mismos:

qu es la justicia, cul es la mejor convivencia, que es la felicidad, etc.

Ustedes quieren saber derecho y la primera preocupacin es qu mtodo van a

utilizar para saberlo. Ese mtodo los puede llevar por mal camino y equivocarse

en el mtodo implica muchas veces un absurdo como resultado. Kant pretendi

hacer filosofa con el mtodo de la fsica, claro, la metafsica le resultaba


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inaccesible por ese camino. Entonces qu tipo de saber es el saber de los

juristas? En la maestra judicial a la que ya alud, ocurre que casi nadie ingresa

con inters o preocupacin por la filosofa del derecho y generalmente vienen

imbuidos de la creencia que slo de aquello que se puede demostrar puede

predicarse la verdad, por eso trato de explicarles que no es que no haya verdad

porque seguimos discutiendo, sino que hay problemas que no podemos

resolverlos con los mtodos propios de los saberes tericos sino que debemos

advertir que hay que recurrir a los mtodos propios del saber prctico. Ese es el

campo de la verdad prctica distinto de la verdad terico. Por supuesto hay que

advertir que aquella no puede prescindir de valores y valoraciones. Ustedes

vienen de un ambiente que los medios de difusin auspician, que preconiza que

slo hay verdad en el campo terico, y no es as. Sobre este tema se habla a partirde la dcada del 70 de lo que se ha dado en llamar la rehabilitacin de la razn

prctica.

En todo aquel iuspositivismo, en la cultura jurdica del siglo XIX, la razn prctica

se conden. Kelsen intenta construir rigurosamente una ciencia segn los moldes

propios del saber terico. Por eso empieza a depurar, para poder elaborar una

ciencia objetiva y exacta, aunque el costo de ese objetivo sea quedarse con un

objeto poco real aunque idneo para el saber objetivo y exacto.

Este es un tema crucial, el del saber terico y el del saber prctico. Porque a

veces hay desazn. Se dice vulgarmente que depende del sector de la biblioteca

que leamos, porque un sector dice una cosa opuesta al otro sector; cierto, pero

ello no implica la supresin de la verdad. Otro problema implicado en la

gnoseologa jurdica: qu tipos de saberes jurdicos hay? Los jueces, los

abogados, saben cuando deciden? Razonamos los jueces?. Kelsen, Ross, la

jurisprudencia sociolgica norteamericana, decan que los jueces decidamos

irracionalmente. Ojal fuera verdad eso, porque una sentencia de un juez

kelseniano se limitara a decir: Visto que X est imputado de este delito y que lo

cometi, que dicha conducta est contemplada en el artculo Y, se decide aplicarle

25 aos. Cuando pregunte el abogado del condenado por qu hice esto, deber


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responderle que no tengo razones para ello sino que ha sido una decisin

absolutamente voluntaria o irracional, quizs ella se deba algunas sensaciones o

prejuicios pero que de todas maneras no puedo asumir racionalmente.

En la Teora Pura del Derecho hay un captulo que habla de la interpretacin

como acto de conocimiento o de voluntad. Por supuesto la respuesta kelseniana

es que es un acto de voluntad, no de conocimiento; una decisin irracional. De

modo que si esto es cierto, tiene razn la jurisprudencia sociolgica

norteamericana cuando dice que para poder prever qu decidirn los jueces hay

que saber dnde andan los jueces, qu estn leyendo. quienes son sus amigos,

como est su ambiente familiar, qu religin practica, etc

Es cierto que los jueces no razonamos, que slo utilizamos la lgica formal, que

en definitiva es una mecnica, algo automtico y sencillo, como pretenda el siglo

XIX?

Transitando este tema del saber jurdico me quiero detener en el saber prudencial.

Somos iurisprudentes. Esto implica comprender que hay un saber que conoce

algo nuevo del derecho cuando lo aplica a un caso; saber prudencial o tambin

llamado saber resolutorio, determinativo, aplicativo. En cambio nuestra culturajurdica oficial se qued en la ley. Y como dice un autor francs, el derecho es una

obra colectiva, que positivamente empieza el constituyente y la terminan los

jueces. Solo s lo que dice el derecho cuando termin la obra colectiva y se

pronunci en un caso concreto. Por eso esta idea del saber no solamente

cientfico, sino saber filosfico y saber prudencial, el concreto, circunstanciado y

contingente. Este saber prudencial que es puente entre lo absolutamente

irrepetible -cada caso es irrepetible-, es decir entre lo circunstancial y lo general ouniversal o necesario.

Para esa proyeccin del saber prctico a lo absolutamente circunstanciado, para

contar con ese saber prudencia se requiere una capacidad de dilogo como para


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pesar argumentos y contraargumento, o sea para valorar en vistas del caso a

decidir. Por eso justamente el modo de operar con el derecho apela a recuperar la

balanza y utilizarla, a pesar argumentos, sin dogmatismos, destinando a la tarea el

tiempo necesario y con apertura mental. Nosotros pesamos valores, pesamos

principios. Seguridad o justicia, libertad de expresin o dignidad, seguridad general

o la conciencia (estoy hablando de Portillo, Bahamonde, Montalvo. etc)

El problema lgico que entenda la filosofa del derecho

Y para ir terminando, quedan otros dos problemas. El problema lgico, para

decirlo muy sintticamente, trata una serie de temas que a ustedes, a mis colegasde la Corte, a los abogados, les interesa. Cules son los problemas lgicos?

Porque el problema lgico que estudia la filosofa del derecho es ver cules

categoras lgicas hay en el derecho. En el derecho hay un sistema jurdico? Un

sistema como nos haban enseado, la pirmide: unidad, jerarqua, coherencia,

completitud y economa, las cinco caractersticas de un sistema jurdico fuerte?

Porque si yo creo que efectivamente hay un sistema jurdico fuerte, lo voy a operar

de una manera determinada. Si yo no creo que haya un sistema que es tpica

jurdica, lo voy a operar de otra manera, no voy a confiar en la unidad, en la

jerarqua, etc. Si yo creo que hay un sistema ms o menos flexible, sabr cmo

operarlo.

Otra cosa respecto a la lgica: la lgica que usamos al razonar es slo la lgica

formal? O utilizamos por ejemplo la para-lgica como la llamara Kalinowski o la

retrica como la llamara Aristteles. Nosotros necesitamos persuadir, y sobre

esto Aristteles, Cicern y Quintiliano son forzosos. Claro, porque ah se estudia

especficamente la retrica, que es el arte de la persuasin mediante la palabra.

No basta tener razn, es importante saber decirlo. Y para eso por ejemplo, en la

estructura retrica clsica ciceroniana, el discurso tena cinco partes. En la retrica

aristotlica nos podemos encontrar con enseanzas muy obvias pero muy tiles,


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como por ejemplo la exigencia de conocer el publico al que voy a persuadir.

Dentro de la preocupacin lgica entra el tema de las falacias. Recordemos que la

falacia es un razonamiento incorrecto con apariencia de correcto. Hay muchas

falacias de las que hay que estar advertidos; si uno dice por ejemplo: O los jueces

se dejan robar los expedientes o son totalitarios. Usted doctor no se deja robar

expedientes, usted es un totalitario. Es una falacia de premisa falsa. Si yo digo,

otro ejemplo: Juan es hombre. Hombre es una especie. Juan es una especie.

Esa es otra falacia, la misma palabra usada en dos sentidos. Yo puedo usar

falacias para engaar o me la pueden presentar a m y engaarme si no estoy

advertido. A veces incluso hay falacias consagradas por el derecho: la presuncin

de inocencia es una falacia. Porque de lo que yo ignoro nada puedo concluir.Usted ignora si soy culpable, entonces debe callarse; no puede decir si soy

inocente o no. Claro, eso desde el punto de vista lgico, luego aparece lo de la

dignidad, la libertad, la prisin. Pero aquello era una falacia, de lo que se ignora

nada se puede concluir. Este es el captulo de la lgica, que viene muy bien a los

juristas saber si hay sistema o no, si es flexible, si hay jerarquas, amn de saber

todo el campo de los razonamientos formales donde entra el conocido tema de los

silogismos.

La cuestin axiolgica qu es lo que hace valer al derecho?

Y finalmente el problema axiolgico. Tiene que interesar a ustedes determinar qu

es lo que hace valer al derecho, qu es lo que hace preferir al derecho. Porqu

uno dice permanente y respecto al derecho que esto es mejor o peor, y as uno

llega a decir que este derecho es arbitrario o invalido y por ende no estoy obligado

a obedecerlo. Estos son juicios axiolgicos. Una sentencia arbitraria o no

arbitraria, una sentencia o una ley correcta o no correcta, una ley vlida o no

vlida. Estas son categoras axiolgicas. Y aqu una vez ms, corresponde ir a

estudiar filosofa, porque el problema axiolgico es uno de los grandes y

tradicionales problemas de la filosofa. Justicia, seguridad, equidad, dignidad.


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Incluso a veces cuando lo vemos reflejado en un principio sectorial, por ejemplo: in

dubio pro reo, que los penalistas invocan. Pero para poder comprender el alcance

de ese axioma, tengo que ir a la filosofa a comprender la dignidad humana, la

libertad, etc. El in dubio pro operario toca el tema de la igualdad, problema

axiolgico.

Recordemos aqu que en aquella cultura jurdica decimonnima se nos ense

dogmticamente que una cosa es el derecho y otra cosa es la moral. Una cosa es

el derecho y otra cosa la economa, o la poltica. El juridicismo, la insularidad del

derecho dira Nino. Para poder comprender el derecho, para poder operarlo, tengo

que entrar en poltica, en economa, en moral, y muchas ms cosas. Sin duda me

enfrento con valores, con discusiones axiolgicas, as discusiones en torno a los

derechos humanos. En el tema de los valores por lo menos hay que optar por tresescuelas axiolgicas: La primera(emotivismo, irracionalismo e individualismo): los

valores los pone cada uno (Kelsen, Ross), los valores son lo que yo digo que son

para m, incluso esa definicin es algo que excede a la razn y por ende no puede

dar razones de porqu estimo a eso como valioso. La debilidad evidente de esta

postura es que impide el dialogo racional y es muy difcil sostenerla

cotidianamente dado que a la crtica del otro puedo oponerle mi juicio que vale

tanto como el del otro. La segunda(intersubjetivismo) los valores los pone la

sociedad o los ponemos junto a los otros, aunque hay variantes desde un

intersubjetivismo dogmtico que se limita a constatar el juicio de valor imperante

en la sociedad (Durkhein) hasta aquellos que establece un procedimiento racional

para que la sociedad se pronuncie sobre los valores(Habermas). Pero atencin,

qu le decimos a un judo en la Alemania nazi? Los valores se pusieron, los puso

la sociedad. Si el valor lo define la sociedad hay que dormir preocupado,,sobre

todo si he quedado al margen del consenso o la mayora, porque por ah los

definieron contra uno. Es cierto que desde los intersubjetivismo procedimentales

se intenta racionalizar la decisin intersubjetiva, pero en ltima instancia y

prcticamente queda vigente el problema de los que no entran en el consenso o

como concluir contenidos donde slo hay formas y procedimientos.

Tercera(objetivismo):esta posicin afirma la existencia de valores objetivos que


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ms all de sus concreciones histricas cuentan con algn ncleo de

universalidad. El profesor de Oxford, John Finnis, con sus siete bienes humanos

bsicos (vida, juego, amistad, saber prctico, conocimiento, experiencia esttica, y

religiosidad)puede ser un ejemplo de ese objetivismo supuesto desde alguna

posicin axiolgica. Ms all de la posicin axiolgica que asumamos, parece

evidente que alguna debemos tener y de hecho tenemos cuando operamos el

derecho.

Todo jurista habla desde alguna filosofa del derecho, como el personaje de

Mouliere que hablaba en prosa sin saberlo podemos decir que todo jurista aboga,

ensea, asesora o lo dice desde cierta filosofa del derecho. Y esto es cada vez

ms notorio, pues para poder comprender y operar el derecho contemporneo,sobre todo despus de su constitucionalizacin y desde la operatividad inalienable

de los derechos humanos. El campo donde se hace cada vez ms visible esa

necesidad de contar con alguna formacin iusfilosfica es el de la jurisprudencia

constitucional. Un buen ejemplo reciente de cuanta filosofa del derecho hay en

esa jurisprudencia es el caso Simn de la Corte Suprema nacional en donde se

anularon las leyes de obediencia debida y punto final, un fallo prcticamente

construido desde la filosofa del derecho y con muy poco o nada de ciencia

jurdica..Por supuesto que no estamos postulando un cierto filosofismo negador de

la ciencia jurdica, lo nico que reinvindicamos es la filosofa con su espacio

legtimo junto al espacio legtimo de los otros saberes.

No caben dudas que el jurista que cuenta hoy con formacin iusfilosfica est en

mejores condiciones de entender y operar el derecho. Y esto no como una

propuesta desde el mundo acadmico sino como una necesidad a la luz de lo que

exhibe hoy el derecho vivo.. Muchas gracias.

dr. vigo. concepciÓn del derecho (1)

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