derecho a la intimidad en la historia clínica de pacientes
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DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 1
Derecho a la intimidad en la historia clínica de pacientes colombianos: Un estudio de
Derecho comparado
Erika Andrea Sánchez Villamil, eka_94@hotmail.es
Lina María Maca Espinosa, lina_9286@hotmail.com
Trabajo de Grado presentado para optar al título de Abogado
Asesor: Leonardo Sabogal,(Msc) Máster en Práctica Jurídica, Magister en Filosofía
Universidad de San Buenaventura Colombia
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Derecho
Santiago de Cali, Colombia
2017
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 2
(Maca, Lina, & Sánchez, Erika 2017)
Maca, Lina, & Sánchez, Erika. (2017). Derecho a la intimidad en la
historia clínica de pacientes colombianos: Un estudio de Derecho
comparado. (Trabajo de grado Derecho). Universidad de San
Buenaventura Colombia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas,
Cali.
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DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 3
Tabla de contenido
1 Resumen .................................................................................................................................... 5
2 Introducción .............................................................................................................................. 7
3 Planteamiento del problema .................................................................................................... 10
4 Justificación ............................................................................................................................ 15
5 Objetivos ................................................................................................................................. 17
5.1 Objetivo general .............................................................................................................. 17
5.2 Objetivos específicos ....................................................................................................... 17
6 Problema de investigación ...................................................................................................... 18
7 Marco Teórico ......................................................................................................................... 19
8 Metodología ............................................................................................................................ 22
9 Resultados ............................................................................................................................... 23
9.1 El derecho fundamental a la intimidad en el Estado colombiano .................................... 23
9.1.1 El concepto del derecho fundamental a la intimidad y sus elementos en el sistema
jurídico colombiano ................................................................................................................ 23
9.1.2 La protección del derecho fundamental a la intimidad en la normatividad jurídica
colombiana. ............................................................................................................................. 26
9.2 Historia clínica, sus elementos en Colombia: Un recorrido histórico-jurídico. .............. 29
9.2.1 La historia clínica en Colombia, sus elementos y concepto. .................................... 30
9.2.2 La importancia de la historia clínica en la relación médico-paciente en el ámbito
jurídico. 32
9.2.3 Aspectos jurídicos de la historia clínica, protección jurídica a nivel nacional......... 34
9.3 La historia clínica y el derecho a la intimidad: un análisis comparativo entre Chile,
España y Estados Unidos. .......................................................................................................... 37
9.3.1 España y el derecho a la intimidad en la historia clínica.......................................... 37
9.3.2 El derecho a la intimidad en la historia clínica, un análisis desde la doctrina y el
derecho Chileno. ..................................................................................................................... 40
9.3.3 Estados Unidos: análisis del derecho a la intimidad en la historia clínica ............... 43
9.4 El derecho a la intimidad respecto a la historia clínica en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional colombiana ......................................................................................................... 46
9.4.1 La evolución de la protección al derecho a la intimidad en la historia clínica en el
Estado Colombiano. ................................................................................................................ 46
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10 Conclusiones ....................................................................................................................... 50
11 Referencias .......................................................................................................................... 52
Campos, A. 2013. El contenido del derecho a la intimidad. Revista Derecho Constitucional
Núm. 29, pp.46-81, México. ................................................................................................... 52
Carter, Jerome. 2008. Electronic Health Records. Estados Unidos de América. Editorial
ACP Press. .............................................................................................................................. 52
Claver, Carole. 1984. Privacy rights in medical records Vol 13. Pp. 165. Estados Unidos de
América. Editorial Bepress. .................................................................................................... 52
Valencia, J. 2007. Los principios y valores del estado social de derecho como marco
jurídico-político para la resolución de los conflictos. Revista Gestión y Ambiente, vol. 10,
núm. 1, pp. 105-111 Universidad Nacional de Colombia. Medellín, Colombia. ................... 53
Vergara, P. Massa, A. 2013. Chile. acceso a la ficha clínica para investigación científica.
Revista Chilena de Derecho, vol. 40 Nº 3, pp. 1055 – 1071. .................................................. 53
Normatividad ......................................................................................................................... 54
Sentencia T-413 de 1993 de la Corte Constitucional. ............................................................. 54
Sentencia C-264de 1996 de la Corte Constitucional. ............................................................. 54
Sentencia T-650 de 1999 de la Corte Constitucional. ............................................................. 54
Sentencia 787 de 2004 de la Corte Constitucional. ................................................................ 54
Sentencia T-834 de 2006 de la Corte Constitucional. ............................................................. 54
Sentencia T-158 de 2008 de la Corte Constitucional. ............................................................. 54
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 5
1 Resumen
La presente investigación busca analizar el alcance de protección del derecho
constitucional a la intimidad (art. 15 constitución política) en la historia clínica de los
pacientes en el sistema jurídico colombiano debido a que la historia clínica es el documento
privado sometido a reserva por la ley donde queda contenida todo el proceso asistencial del
médico al paciente, en el cual se plasman aspectos de la vida íntima del paciente, antecedentes
patológicos y familiares; es por esto que se estudia las regulaciones matrices de la historia
clínica, la ley 23 de 1981 y resolución 1999 de 1995 y demás normas integradoras, así como
la jurisprudencia y la doctrina comparando este ordenamiento jurídico, su forma de protección
y sanción con la doctrina y el sistema jurídico internacional con países como Estados Unidos,
Chile y España. Así como proponer unas posibles soluciones a los vacíos encontrados frente a
la protección de este derecho en el acto médico.
Palabras clave: Historia clínica, Derecho fundamental, Intimidad, Pacientes, Derecho
comparado, Protección constitucional.
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 6
Abstract
The present research seeks to analyze the scope of the protection of the
constitutional right to privacy (article 15 political constitution) in the clinical history of
patients in the Colombian legal system by the clinical history in the private document
submitted to the reservation by law Where The entire medical care process is left to the
patient, in which the patient's intimate life, pathological and family history are
reflected; It is for this reason that it studies the matrices of the medical history, law 23
of 1981 and resolution 1999 of 1995 and other norms integrative, as well as the
jurisprudence and the doctrine comparing this legal order, its form of protection and
sanction with the doctrine and The international legal system with countries such as the
United States, Chile and Spain. As well as proposing possible solutions to the gaps
found against the protection of this right in the medical act.
Key words: Health records, Fundamental Law, Intimacy, Patients,
Comparative law, Constitutional protection.
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 7
2 Introducción
Colombia como Estado Social de Derecho promulgado en su Constitución Política, ha
establecido un catálogo de derechos fundamentales tanto individuales como económicos,
sociales y culturales, dentro de la cual fija la forma de protección a cada uno de estos.
Por ello, en primera medida se tiene como objetivo principal, analizar el alcance de
protección del derecho constitucional a la intimidad respecto a la historia clínica de los
pacientes en el sistema jurídico colombiano haciendo un estudio de éste con la doctrina tanto
nacional como internacional con países como Estados Unidos, Chile y España; además esta
investigación cuenta con el interés de desarrollar cuatro objetivos específicos los cuales se
centran, primero, en establecer el concepto y elementos del derecho fundamental a la
intimidad y cómo este derecho es protegido en el sistema jurídico colombiano, segundo
comprender el concepto de historia clínica y sus elementos en Colombia a partir de la
dogmática, tercero estudiar la relación del derecho a la intimidad y la historia clínica en el
derecho comparado, teniendo como medio la doctrina en países como Chile, España y Estados
Unidos estos por poseer sistemas jurídicos diferentes y estar ubicados en diferentes lugares
(América del Sur, Europa y América del Norte) lo que permite hacer un análisis más global de
las diferencias y similitudes en la protección al derecho constitucional para determinar cuál es
el trato real al derecho fundamental en la historia, se destaca Estados Unidos por ser la
potencia mundial y marcar una pauta significativa con la implementación de la ley (HIPAA) y
por último, estudiar la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en lo referente a
la protección del derecho constitucional de la intimidad frente a la historia clínica.
En conjunto con esto, se establece un marco teórico con el cual se pretender hacer
análisis desde la óptica de la teoría de los derechos fundamentales por Alexy (1993), donde se
asevera que siempre que alguien posee un derecho fundamental existe una norma valida de
derecho fundamental que le otorgue este derecho, lo que presupone la existencia de una norma
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de derecho fundamental, estas normas son entendidas como aquellas que son
expresadas a través de disposiciones iusfundamentales y las disposiciones
uisfundamentales son exclusivamente enunciados contenidos en el texto de la ley
fundamental.
Se resalta, que esta investigación es necesaria y pertinente porque nos permitirá
determinar el alcance de protección en el ordenamiento jurídico colombiano del
derecho constitucional a la intimidad en lo contenido en la historia clínica y así poder
identificar cuáles son los medios de protección de este derecho fundamental en relación
con dicho documento y las obligaciones concernientes al personal encargado de
proteger el contenido del mismo, la responsabilidad en que incurre su violación.
Finalmente, se plantea la viabilidad de la investigación porque se pretende
analizar la protección que se le da al derecho fundamental a la intimidad en la historia
clínica y ver qué tan congruente o diferente esta con otros ordenamientos jurídicos. Se
observa el sistema jurídico colombiano, la doctrina nacional e internacional y las
sentencias de la Corte Constitucional sin pretender hacer una línea jurisprudencial
debido a que son escasas las sentencias respecto al tema, sin desmeritar que las
existentes realizan un aporte significativo a la investigación, así mismo, es viable
puesto que los costos económicos de la investigación son bajos los cual permite que la
investigación sea llevado acabo con mayor facilidad. Ahora bien, con esta
investigación los lectores pueden identificar como está protegido el derecho a la
intimidad en la historia clínica, cuales son las vicisitudes que se presentan en el manejo
de la historia clínica y que posibles mecanismos se podrían implementar para que el
resguardo la historia clínica sea más eficaz, esto debido a que la historia clínica ya sea
en medio físico o electrónico puede ser pasada fácilmente de una persona a otra o de un
lugar a otro sin que exista ningún tipo de control real del manejo de la mismas, solo se
establece la obligación del médico tratante de guardar el secreto profesional y de la
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 9
entidad prestadora de salud de conservar y custodiar la historia clínica como documento
privado sometido a reserva que únicamente el titular de la misma o por casos regulados en la
ley pueden tener terceros acceso a ella, de lo contrario se incurriría en responsabilidad.
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3 Planteamiento del problema
Colombia en su Constitución Política ha propuesto el marco jurídico político
del Estado Social de Derecho, en donde los colombianos son garantes y deben
promover derechos fundamentales basados en principios y valores consagrados en la
misma y otros instrumentos internacionales ratificados por Colombia, como la vida, la
dignidad humana, y la solidaridad; el referente constitucional se hace obligatorio para
la aplicación e interpretación de la ley, donde los derechos sociales toman importancia
y vigencia por tener entidad constitucional y por la consagración de acciones
constitucionales para su protección y defensa. Conforme a esto, el Estado colombiano
no se limita exclusivamente a proteger y garantizar los derechos individuales sino
también, garantiza la protección de los derechos e intereses sociales, colectivos y
comunitarios radicados en cabeza de la sociedad (Valencia, 2007, p. 105).
Al mismo tiempo esta “norma de normas” estipula en su artículo 15 como
derecho fundamental, que todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y
familiar y su buen nombre, teniendo el Estado la obligación de respetar y hacer
respetar, este derecho intrínseco a la personalidad con conexión estrecha con la
dignidad humana. Se define la intimidad como la esfera de la personalidad del
individuo, parte personalísima y reservada, que este ha decidido reservar para sí
ocultándola y liberándola de la intrusión de los demás miembros de la sociedad,
ocasionando su revelación, responsabilidad en caso de causar un perjuicio con ello.
Es así, como la Corte Constitucional, en su sentencia C- 640 de 2010,
menciona, que desde el año 1992, ha reconocido el derecho a la intimidad como
derecho fundamental que permite a las personas manejar su propia existencia como a
bien lo tenga con el mínimo de injerencias exteriores, el cual es un derecho general
absoluto, extra patrimonial, inalienable e imprescriptible, que se puede hacer valer erga
omnes y que toda persona por el hecho de serlo, es titular a priori de este derecho y el
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único legitimado para permitir la divulgación de datos concernientes a su vida privada, su
finalidad es la de asegurar la protección de intereses morales; su titular no puede renunciar
total o definitivamente a la intimidad pues dicho acto seria viciado de nulidad absoluta. Es de
natural tendencia de toda persona a la libertad, la autonomía y la auto conservación, protege el
ámbito privado del individuo y de su familia, como el núcleo humano más próximo, el cual no
hace parte del dominio público y por tanto no puede ser materia de información a terceros, ni
de la intervención o análisis de grupos humanos ajenos, ni de divulgaciones o publicaciones
(Corte Constitucional, 2010).
Debido a esto, la Corte Constitucional menciona en su sentencia C-881 de 2014 que el
derecho fundamental a la intimidad se forja en dos ámbitos o dimensiones: 1. como secreto
que impide la divulgación ilegítima de hechos o documentos privados, o 2. Como libertad, que
se realiza en el derecho de toda persona a tomar las decisiones que conciernen a la esfera de su
vida privada. Dado lo anterior, la intimidad también está relacionada con otros derechos como
la autodeterminación y la dignidad, pues: “encuentra su razón de ser y su fundamento último
en el ámbito de autodeterminación y libertad que el ordenamiento jurídico reconoce al sujeto
como condición indispensable para el libre desarrollo de su personalidad y en homenaje
justiciero a su dignidad” (Corte Constitucional, 2014).
Además de lo anterior, se puede precisar como la historia clínica es un documento
privado relacionado intrínsecamente con el derecho a la intimidad, sometido a reserva
sustraído a la injerencia o al conocimiento de terceros como se menciona por la Corte
Constitucional desde el año 1993 en sentencia T-161 de dicho año y como se ha venido
pronunciando al correr el tiempo en diversas sentencias haciendo un desarrollo jurisprudencial
del tema con un volumen poco amplio pero con precisiones importantes que permite tener
conocimientos puntuales sobre el tema, avizorar la evolución que ha tenido como instrumento
clínico resguardador del derecho a la intimidad y darle una interpretación.
Igualmente, el código colombiano de ética médica ley 23 de 1981 en su artículo 34
establece que la historia clínica es donde se registra obligatoriamente las condiciones de salud
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 12
del paciente, este es, un documento privado, sometido a reserva que únicamente puede
ser conocidos por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos en
la ley, del mismo modo la ley 23 de 1981, menciona que sólo puede tener
conocimiento de lo contenido en la historia clínica el paciente y el equipo médico
tratante, conocimiento que no viola el carácter de reserva y privado de este, estando en
la obligación tanto el médico como sus auxiliares y la institución prestadora de salud
de asegurar que no sea divulgadas las condiciones del salud del paciente, de velar por
protección del contenido de la historia clínica que resguarde el derecho a la intimidad.
De lo anterior, podemos analizar la integración de la Resolución No. 1995 de
1999, con la norma anteriormente mencionada, esta resolución en su artículo 1 define
la historia clínica, de lo cual podemos destacar que esta es el documento de obligatorio
diligenciamiento por parte del médico tratante, donde se registra el estado de salud del
paciente, aspectos relativos a su vida familiar, antecedentes, diagnostico, tratamientos,
que por contener información íntima del paciente, es sometida a reserva, lo que implica
que no puede ser conocido por terceros sólo previa autorización del titular, y que de lo
contrario su violación implica la vulneración de su derecho fundamental a la intimidad
y la atribución de responsabilidad al responsable de la violación.
En este orden de ideas, a pesar de la existencia del Código de Ética Médica, ley
23 de 1981 de donde se sustrae únicamente los artículos del 34-39, donde se determina
que es el secreto profesional y los obligados a guardarlo, que es la historia clínica,
como debe diligenciarse; y la Resolución No. 1999 de 1995 del Ministerio de Salud,
donde se regulan aspectos relevantes de la historia clínica como que es, cuáles son sus
características, su diligenciamiento, ámbito de aplicación de la norma, organización y
manejo de la historia clínica, comité de la historia clínica; siendo ambas normas
demasiado antiguas; no se evidencia en dicha normatividad, una norma que puntualice
el alcance de protección al derecho fundamental de la intimidad en la historia clínica,
cómo debe protegerse este derecho, cuáles son los parámetros para hacerlo, que
medidas debe adoptar el responsable de protegerlo, dejando un vacío normativo; lo que
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 13
conduce a que los vacíos que se presenten en dichas normas sea suplidos por otras normas
integradoras posteriores y por la jurisprudencia cuando se requiera la protección del derecho
fundamental a la intimidad, un ejemplo de esto han sido los pronunciamientos que desde 1993
ha realizado la corte constitucional sobre la reserva de la historia clínica, vulneración que
implica la violación al derecho a la intimidad, buen nombre y honra.
No obstante, es importante mencionar que muchos autores a nivel nacional e
internacional plantean la necesidad encontrar una herramienta veraz para el manejo, custodia
de la historia clínica como documento privado e íntimo de cada paciente, algunos plantean la
posibilidad llevarla como un documento personal tipo cédula de ciudadanía, licencia de
conducción; en nuestra cotidianidad y como es planteado a nivel de doctrina nacional e
internacional se puede evidenciar casos en los cuales la historia clínica es un documento que
fácilmente puede ser pasado de una persona a otra, o de un personal médico que está tratando
al paciente a otro que no está relacionado con la atención del paciente, en donde se puede ver
con claridad la violación al derecho fundamental a la intimidad, en el sentido que la
información contenida en dicho documento deja de tener el carácter de reservado y privado y
pasa ser conocida por terceros.
De igual manera, al leer distinta doctrina tanto nacional como internacional donde se
observó diferentes países, se concluyó que entre los aportes más importantes y destacados esta
la doctrina de países como Estados Unidos, Chile y España, por ello, dentro de la
investigación se pretende hacer una análisis comparado de la dogmática jurídica colombiana,
la doctrina nacional y la doctrina de estos países para destacar los aportes que presentan
respecto a la protección y custodia del derecho fundamental a la intimidad en la historia
clínica
Por lo expuesto, se plantea una investigación socio-jurídica debido a que esta
interrelacionada con diversas disciplinas de un objeto de estudio donde el derecho dialoga con
otras ciencias sociales como la ética médica que permite una comprensión más amplia del
tema y del mismo modo se expone un problema de tipo hermenéutico puesto que se analiza los
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 14
pronunciamientos de la Corte Constitucional, la legislación colombiana, la doctrina
nacional e internacional, para determinar el aporte hermenéutico de la investigación; el
alcance de la protección de este derecho constitucional de la intimidad en la historia
clínica.
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 15
4 Justificación
Colombia como Estado Social de Derecho, promulgado en su Constitución Política, ha
establecido un catálogo de derechos fundamentales tanto individuales como económicos,
sociales y culturales, dentro de la cual fija la forma de protección a cada uno de estos, por
ello, lo que se pretende en esta investigación de tipo socio-jurídica es dar a conocer el alcance
de protección que tiene el derecho fundamental de la intimidad en la historia clínica, haciendo
un análisis del ordenamiento jurídico colombiano, la jurisprudencia y doctrina, de donde se
pueda identificar el trato que se ha dado a dicho derecho en la relación médico-paciente que
tiene como consecuencia la elaboración de la historia clínica, llevando esto a un plano global
donde se pueda realizar una comparación entre diferentes países como Estados Unidos,
España y Chile, y poder conocer la importancia que estos le dan a dicho derecho fundamental
en el instrumento médico, su protección normativa y la forma de sancionar su violación, todo
esto con ocasión a que no existe una norma a nivel nacional en la que se proteja de forma
clara y precisa en la historia clínica imponiendo una sanción efectiva a la violación del
derecho a la intimidad de los pacientes resguardado en la Constitución Política de Colombia y
demás instrumentos internacionales que protegen el mismo.
Por lo expuesto, esta investigación es necesaria y pertinente porque nos permitirá
determinar el alcance de protección en el ordenamiento jurídico colombiano del derecho
constitucional a la intimidad en lo contenido en la historia clínica y así poder identificar cuáles
son los medios de protección de este derecho fundamental en relación con dicho documento y
las obligaciones concernientes al personal encargado de proteger el contenido del mismo, la
responsabilidad en que incurre su violación.
Finalmente, se plantea la viabilidad de la investigación porque se pretende con ella
hacer aportes que puedan dar solución a los vacíos normativos respecto a la protección del
derecho fundamental a la intimidad en la historia clínica, donde se observa en el sistema
jurídico colombiano, la doctrina nacional e internacional y las sentencias de la Corte
Constitucional sin pretender hacer una línea jurisprudencial debido a que son escasas las
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 16
sentencias respecto al tema, sin desmeritar que las existentes realizan un aporte
significativo a la investigación, así mismo, es viable puesto que los costos económicos
de la investigación son bajos los cual permite que la investigación sea llevado acabo
con mayor facilidad.
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 17
5 Objetivos
5.1 Objetivo general
Analizar el alcance de protección del derecho constitucional a la intimidad respecto a
la historia clínica de los pacientes en el sistema jurídico colombiano haciendo un estudio de
este con la doctrina tanto nacional como internacional con países como Estados Unidos, Chile
y España.
5.2 Objetivos específicos
Establecer el concepto y elementos del derecho fundamental a la intimidad y como este
derecho es protegido en el sistema jurídico colombiano.
Comprender el concepto de historia clínica y sus elementos en Colombia a partir de la
dogmática.
Estudiar la relación del derecho a la intimidad y la historia clínica en el derecho
comparado, teniendo como medio la doctrina en países como Chile, España y Estados Unidos.
Estudiar la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en lo referente a la
protección del derecho constitucional de la intimidad frente a la historia clínica.
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 18
6 Problema de investigación
¿Cuál es el alcance jurídico de la protección del derecho constitucional a la
intimidad respecto a la historia clínica de los pacientes en el sistema jurídico
colombiano haciendo un análisis de este sistema jurídico con la doctrina tanto nacional
como internacional con países como Estados Unidos, Chile y España?
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 19
7 Marco Teórico
Alexy, Robert en su teoría de los derechos fundamentales, interpreta y estudia la
concepción de los derechos fundamentales, desde su concepto hasta su aplicación, siendo el
objeto de la obra dar respuestas fundamentadas a las cuestiones de los derechos fundamentales
y determinar la influencia de estos en el ordenamiento jurídico, Alexy (2011) en el artículo
“Derechos fundamentales ponderación y racionalidad” expone que en las constituciones
modernas existen normas que restrieguen el poder estatal, normas de los denominados
derechos fundamentales o disposiciones iusfundamentales basada en dos teorías básicas
principales: una “Teoría de las reglas” y la otra “Teoría de los principios” (2011, p.4).
Respecto de la primera, los derechos constitucionales como normas jurídicas, son
aplicables de la misma manera como todas las demás, su peculiaridad solamente consiste en
que protegen frente al estado posiciones del ciudadano descritas en abstracto, sin que esto,
desvirtúe el carácter de derechos de elevadísima abstracción y de la más grande importancia,
en relación a la teoría de los principios, estas no se agotan al proteger determinadas posiciones
descritas en abstracto, lo que implica permear todos los ámbitos de derecho, que conlleva a un
efecto de irradiación de los derechos fundamentales sobre todo el sistema jurídico (2011, p.6).
Alexy (1993) en su texto “Teoría de los derechos fundamentales” asevera que siempre
que alguien posee un derecho fundamental existe una norma valida de derecho fundamental
que le otorgue este derecho, lo que presupone la existencia de una norma de derecho
fundamental, estas normas son entendidas como aquellas que son expresadas a través de
disposiciones iusfundamentales y las disposiciones uisfundamentales son exclusivamente
enunciados contenidos en el texto de la ley fundamental (p.62).
El autor precisa que las normas de derechos fundamentales expresas son aquellas
directamente establecidas en las disposiciones de la Ley fundamental “equivalente a la
constitución”, pero que al mismo tiempo existen normas de derecho fundamental no
establecidas en la constitución sino que más bien están adscritas a la norma expresa de
derecho fundamental, por ello para que una norma adscrita sea o no una norma de derecho
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 20
fundamental depende de que sea posible una argumentación iusfundamental de la
misma (p.366).
Asimismo, se remota que para que una norma de derecho fundamental sea
principio o regla dependerá de su estructura, es preciso mencionar, la distinción entre
una regla o principio, a saber, que las dos son normas que pueden ser formuladas con la
ayuda de expresiones deontológicas básicas de mandato, como la permisión y la
prohibición (Alexy, p.83).
Por lo tanto, los principios son normas de un grado de generalidad
relativamente, como por ejemplo es la norma que indica que cada quien goza de
libertad religiosa; y las reglas de un nivel de generalidad relativamente bajo, como
ejemplo la norma que establece que la constitución debe ser tomada en serio; los
principios son normas que ordenan que algo sea realizado en su mayor medida posible
dentro de las realidades jurídicas y existentes, siendo mandatos de optimización, en
cambio las reglas son normas que solo pueden ser cumplidas o no, que dependerá de la
validez, si una regla es válida, hay que hacer lo que ella impone expresamente (Alexy,
pp. 82-87).
En este sentido, Alexy indica que cuando se presenta colisión entre reglas, solo
puede ser solucionado, bien sea por la introduciendo una cláusula de exclusión de una
regla que elimine el conflicto o declarando invalida una regla (p.88).
En cambio, cuando se presente una colisión de principios, uno de los dos
principios debe ceder frente al otro, pero esto no significa que declare invalido al
principio, ni que se haya introducido una cláusula de excepción, más bien lo que
sucede es que bajo ciertas circunstancias uno cede frente al otro, lo que quiere decir
que en un caso concreto los principios tiene diferentes pesos y prima el principio con
mayor peso, por ello una colisión de principios solo puede resolverse con la
ponderación (Alexy, p.89).
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 21
En conclusión, Robert Alexy con su teoría de los derechos fundamentales, permite a
esta investigación hacer un análisis sobre la interpretación, concepto, protección de los
derechos fundamentales, lo que posibilita el análisis de los derechos fundamentales y la
interacción con otro derecho de carácter fundamental, de donde podemos observar nuestra
investigación; para analizar en cada caso en concreto como se debe aplicar, y caso de
discrepancia con otro derecho permita ser ponderado, o permita establecer el peso que tiene un
derecho fundamental frente al otro, lo que implica que uno en un caso específico, sea
protegido más que otro derecho fundamental con el cual colisiona sin que la otra norma
fundamental sea desconocida.
Así mismo, esta investigación se apoya en la teoría de los derechos fundamentales
debido que se pretende establecer cuál es la protección que se le da en el ordenamiento
jurídico colombiano al derecho fundamental de la intimidad inmerso en la historia clínica,
siendo el derecho que se tomó como de mayor relevancia frente a otros derechos implícitos
igualmente en la historia clínica como los derechos de información, de propiedad intelectual,
entre otros; para ser resguardado de forma a priori, y de algún modo como se plantea en esta
teoría, ponderar dichos derechos, derecho a la intimidad frente a los demás derechos que no
siempre son de carácter fundamental.
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 22
8 Metodología
Esta investigación es de tipo socio-jurídica porque dialoga con la ética médica
siendo de igual manera una investigación de tipo básica pues realiza una
sistematización de conceptos de carácter jurídico. Como tipo de estudio es una
investigación jurídico-comparativa, ya que se estudian las semejanzas y diferencias
entre sistemas jurídicos e instituciones jurídicas. Así mismo, es un estudio histórico-
jurídico, ya que se realiza un seguimiento jurídico al derecho a la intimidad en la
historia clínica. El método investigativo utilizado es un método deductivo pues
realizamos un estudio que parte de lo general y se va desarrollando hasta terminar en lo
particular, igualmente, cuenta con un paradigma cualitativo hermenéutico ya que se
realiza una interpretación, la cual nos permite hallar incongruencias en el sistema
jurídico colombiano, a partir del estudio de la jurisprudencia.
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 23
9 Resultados
9.1 El derecho fundamental a la intimidad en el Estado colombiano
Se toma entonces la definición de derechos fundamentales del autor Hernández (2010)
en su artículo “Los derechos humanos, una responsabilidad de la Psicología Jurídica” expone
que:
“Por derechos fundamentales se entiende todos aquellos derechos que le son
inherentes a la persona humana son el conjunto normativo sin los cuales el ser humano pierde
su esencia, sin los cuales el ser humano pierde su condición de dignidad” (p.421).
Es por esto que Colombia en su Constitución Política ha definido el marco jurídico
político del Estado Social de Derecho, así lo menciona Valencia (2007) en su artículo “los
principios y valores del estado social de derecho como marco jurídico-político para la
resolución de los conflictos” en donde precisa que los colombianos son garantes y deben
promover derechos fundamentales basados en principios y valores consagrados en la misma y
otros instrumentos internacionales ratificados por Colombia (p. 106). Es así como, en este
capítulo se desarrolla el concepto del derecho fundamental a la intimidad y sus elementos para
así tener una mayor precisión del derecho a nivel conceptual como también se puntualiza las
leyes o normas donde se protegen el derecho fundamental, para determinar qué protección se
le brinda, lo que permite desarrollar el primer objetivo.
9.1.1 El concepto del derecho fundamental a la intimidad y sus elementos en el sistema
jurídico colombiano
En Colombia se ha reconocido el derecho a la intimidad como derecho fundamental
desde el año 1991 en la Constitución Política (artículo 15), en ella establece que toda persona
tiene derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el estado tiene el deber
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 24
de respetarlo y hacerlo respetar, de igual modo, tiene derecho a conocer, actualizar y
rectificar la información que se haya conocido de ella en archivos y base de datos de
entidades tanto públicas como privadas, así mismo se plantea que la correspondencia y
demás formas de comunicación privada son inviolables; debido a esto, se presenta
diversos cuestionamientos a la hora de hablar sobre el derecho a la intimidad, algunos
son: ¿Qué aspectos de la vida hacen parte de la órbita particular y qué otros sobre la
órbita general o pública?.
En este orden de ideas, se plantea que serán públicos los aspectos que el
individuo quiera dar a conocer a terceros de manera autónoma, que traten sobre su
cotidianidad, y diversas situaciones de su vida, y serán de su órbita particular aquellas
situaciones que el individuo guarde solo para sí o con su núcleo familiar relacionando
estas con el derecho fundamental a la privacidad; Romero (2008), en s u artículo “El
derecho fundamental a la intimidad en la sociedad actual” menciona que serán privadas
las cuestiones que normalmente están reservadas del conocimiento de extraños, como
lo son: las prácticas sexuales, las condiciones de salud de cada persona, las
comunicaciones personales, las creencias religiosas, o cualquier otro asunto en el que
no existe un interés prioritario por parte de la sociedad en su conocimiento (p. 212).
Es por esto, que se define la intimidad como la esfera de la personalidad del
individuo, esa parte personalísima y reservada que éste ha ocultado para sí, liberándola
de la intrusión de los miembros de la sociedad que le permite desarrollar su
personalidad (art.16 Constitución Política) como bien le parezca; y en caso de
divulgación, publicación, conocimiento sin algún tipo de autorización conlleva consigo
responsabilidad al causar perjuicio. El autor Mendoza (1996) en su artículo “Teoría y
sinopsis de la Constitución de 1991” indica que como derecho fundamental la
intimidad posee características de ser un derecho general, absoluto, extrapatrimonial,
inalienable e imprescriptible, derecho “erga omnes”, es decir, que se hace valer y se
respeta por todos, igualmente irrenunciable pues dicho acto seria viciado de nulidad
absoluta (p.421).
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 25
Por eso, en la sentencia C-640 de 2010 la Corte Constitucional precisa que el derecho
fundamental a la intimidad se forja en dos dimensiones: 1. como secreto que impide la
divulgación ilegítima de hechos o documentos privados, o 2. Como libertad, que se realiza en
el derecho de toda persona a tomar las decisiones que conciernen a la esfera de su vida
privada, lo que permite de igual modo, regular las relaciones con la sociedad. (Corte
Constitucional, 2010)
Cabe señalar, que este derecho fundamental posee dos características, la primera de
ella es la disponibilidad, es la posibilidad que tiene el individuo de manera libre, de
proporcionar conocimiento, datos, información del ámbito de protección de este derecho, y
que siendo libre no cabe ningún tipo de acción contra terceros, y la otra, la relatividad, que no
todos los individuos tienen la misma equivalencia de protección, esta dependerá de la
condición social en que se encuentre, pues un funcionario público o un recluso, entre otros,
poseen un ámbito de privacidad más reducido que una persona del común que no posee una
situación o posición social específica (Romero, 2008, p. 214); lo que permite mencionar que el
derecho a la intimidad posee unos límites que emanan del interés público (sentencia T-
729/02).
Se resalta que los principios del derecho a la intimidad como lo menciona la autora
Campos (2013) en su texto “el contenido del derecho a la intimidad” son: libertad en el cual se
estipula que los datos personales de un individuo solo podrá ser conocidos con la previa
autorización, tácita, previa y libre a menos que por casos exorbitantes o que dispongan la ley
sean necesarios para llevar a cabo la divulgación de esta información, el principio de finalidad
atribuye todo lo concerniente a que los titulares de la información no divulguen la misma si no
es para fines que estén legítimamente constituidos o como bien lo dice el principio tenga un
fin determinado, veracidad de acuerdo a este último principio se tiene que la información que
sea publicada debe ser información veraz y de situaciones reales, no se permite divulgación de
datos falsos o equívocos, esto implicaría igualmente la vulneración a su derecho al buen
nombre.(p.66)
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 26
De esta manera, se puede inferir que el derecho fundamental a la intimidad está
relacionado directamente con otros derechos fundamentales como lo son la dignidad
humana, el libre desarrollo de la personalidad, la privacidad, al buen nombre puesto
que sus elementos, características, y dimensiones permite su interrelación, sin que
pierda su identidad propia.
9.1.2 La protección del derecho fundamental a la intimidad en la normatividad jurídica
colombiana.
Es importante mencionar que al hablar de un derecho, se hace referencia a la
existencia de una norma jurídica que lo regula. En el plano nacional como primer
referente se toma la Constitución Política de 1886 donde establecieron una serie de
garantías constitucionales, en el artículo 23 se planteaba la inviolabilidad de domicilio,
y el artículo 43 se plasmaba la garantía constitucional de la inviolabilidad de
correspondencia, de modo que éstas sólo pueden ser interceptados y registrados por
medio de orden de funcionario competente o por las modalidades y motivos
establecidos en la ley.
Posteriormente, aparece la Constitución Política de 1991 donde se proclaman
los derechos, las garantías y los deberes; en el artículo 15, se consagra principalmente
el derecho fundamental a la intimidad, tanto personal como familiar, el derecho al
habeas data y se recoge de la Constitución de 1886 la inviolabilidad de la
correspondencia; seguidamente, se establece la acción de tutela como mecanismo de
protección principal para los derechos fundamentales.
En consecuencia, aparece una serie de leyes que permiten la protección del
derechos fundamental a la intimidad, estas normas son: la ley 599 de 200, Código
Penal, establece en el título III, Capitulo séptimo “de la violación a la intimidad,
reserva e intercepción de comunicaciones” donde se consagran una serie de tipos
penales concernientes a al apoderamiento de papeles, cartas, correos electrónicos o
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 27
cualquier otro documento o efectos personales, entre otros, cuya finalidad es descubrir
secretos o menoscabar la intimidad, sin obrar voluntad del vulnerado, es así como se destaca el
destaca el artículo 194 de dicho instrumento normativo, “Divulgación y empleo de
documentos reservados” expresa que quien en provecho suyo o de otro divulgue o emplee el
contenido de un documento que debe mantener en reserva incurrirá en multa, este tipo penal
fue modificado por la ley 1288 de 2009 en el sentido de imponer pena de prisión de (5) a (8)
años pero posteriormente fue declarado inexequible en sentencia C-913 de 2010.
Además, la ley 906 de 2004 Código de procedimiento penal, en el cual se establecieron
principios rectores y garantías procesales, y además fijó en sus cuatro primeros artículos las
bases del derecho fundamental de la intimidad, los principios de la dignidad humana, la
libertad, la prelación de los tratados internacionales y la Igualdad. En el artículo 14 establece
la defensa de la intimidad de toda persona, mencionando que nadie podrá ser molestado en su
vida privada (intimidad), y que solo podrá registrarse, interceptarse, allanarse su domicilio,
correspondencia, lugar de trabajo mediante orden del Fiscal General de la Nación o sus
delegados; posteriormente se deberá solicitar audiencia de control de legalidad.
Al lado de ello, la ley 1273 de 2009 que modifica el Código Penal, creó la protección
de la información y de los datos como un nuevo bien jurídico tutelado al igual que la
preservación de los sistemas que utilicen las tecnologías de la información y las
comunicaciones. En efecto, mediante esta ley se tipificaron delitos como el acceso abusivo a
un sistema informático, obstaculización ilegítima de sistema informático o red de
telecomunicación, interceptación de datos informáticos, violación de datos personales,
suplantación de sitios web para capturar datos personales. De acuerdo con lo anterior la
tipificación de estas conductas busca limitar y proteger la información personal, y resulta de
gran relevancia jurídica y un avance en la protección del derecho de la intimidad.
Igualmente, en la ley 1010 de 2006 del acoso laboral, donde se instruye en su artículo
2, inciso primero definiendo el maltrato laboral, en resumidas, viola el derecho fundamental a
la intimidad cuando exista dentro de la relación laboral una vulneración a su libertad física o
sexual, o una violación moral o sexual, o el ultraje o injuria que lesione su integridad moral,
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 28
derecho a la intimidad que será protegido por vía de Acción de tutela, por vía penal si
menoscaba su libertad sexual y por la legislación laboral por sanción correspondiente
maltrato laboral.
Seguidamente, se encuentra la ley estatutaria 1266 de 2008 del Habeas Data,
que regula el manejo de datos de carácter privado, dicha ley es aplicable para entidades
públicas y privadas, la Corte Constitucional en sentencia C-748 de 2011, precisa la
definición del derecho de Habeas Data más precisamente es el derecho que dispone
toda persona a (i) acceder a la información que de ella reposa en bases de datos;(ii) el
derecho a incluir nuevos datos con el fin que se provea una imagen completa del
titular; (iii) el derecho a poner al día o actualizar la información contenida en dichas
bases de datos; (iv) el derecho a que la información contenida en bases de datos sea
rectificada o corregida, de tal manera que concuerde con la realidad; (v) el derecho a
excluir información de una base de datos, bien por qué se está haciendo un uso
indebido de ella, o por simple voluntad del titular salvo las excepciones previstas en la
normativa (Corte Constitucional, 2011).
De igual modo, aparece el derecho fundamental a la intimidad en la ley 1288 de
2009 y en la ley Estatutaria 1621 de 2013, leyes que regula las actividades de
inteligencia y contrainteligencia, como mecanismo necesario para asegurar los fin del
Estado y la seguridad nacional en la cual se ve limitada la actividad estatal mencionada
por el derecho a la intimidad citado en el artículo 4 de esta disposición, haciendo
hincapié que por ningún motivo podrán verse vulnerados los derechos humanos, en
especial el derecho a la intimidad personal y familiar, al buen nombre y a la honra.
En concordancia con estas normas se regula la Ley 1437 de 2011, Código de lo
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que gozan
de reserva los documentos que involucren “derechos a la privacidad e intimidad de las
personas, las hojas de vida, la historia laboral, los expedientes pensionales, historia
clínica.
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 29
La ley estatutaria de protección de datos personales 1581 de 2012, sitúa la forma en
que deben tratarse los datos personales, el procedimiento que se debe seguir con ellos y las
excepciones en las cuales se puede hacer uso de la información; al mismo tiempo, le da la
potestad a la Superintendencia de Industria y Comercio de sancionar e investigar el presunto
incumplimiento de esta regulación. En el artículo 1, se plasma el objeto que tiene como fin
asegurar las libertades y garantías constitucionales del artículo 15 de la constitución política,
así como también, el derecho a la información contenido en el artículo 20 de la Constitución
nacional de Colombia.
Finalmente cabe señalar que la normatividad mencionada muestra la protección que se
le ha dado a este derecho constitucional pues al permear distintas disposiciones en las
diferentes ramas del derecho se evidencia su carácter de derecho fundamental esencial en la
persona, imprescindible e inviolable en un Estado Social de Derecho.
9.2 Historia clínica, sus elementos en Colombia: Un recorrido histórico-jurídico.
Como se puede evidenciar se precisó el concepto, los elementos, las limitaciones y las
normas que protegen el derecho a la intimidad. Ahora bien, en este capítulo se consolidará lo
que es la historia clínica, sus elementos, las normas colombianas que la protegen y como en
este acto médico se encuentra inmerso el derecho fundamental a la intimidad.
La historia clínica es el acto médico por excelencia de ahí, no sólo se puede conocer
datos sobre la salud de la persona, antecedentes biológicos, patológicos y demás datos de la
vida privada de una persona, sino, que en la ella se puede evaluar tanto la atención recibida
por el paciente, el diagnóstico, el tratamiento a seguir y la capacidad intelectual del médico a
la hora de redactarla.
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 30
9.2.1 La historia clínica en Colombia, sus elementos y concepto.
Se menciona por Costa (1997) los antecedentes históricos de la historia clínica
en su artículo “Otros documentos: la historia clínica” su marco de evolución a través
del tiempo, en primer lugar, está la historia clínica hipocrática, en los Tratados
Hipocráticos dentro del libro I y II de Epidemias, por sus características ha servido
como modelo patográfico a seguir por el profesional de salud, que algunas diferencias
y similitudes con la historia clínica actual. Seguidamente se hace precisión de la
historia clínica de “los consillia” de los medievales, este tipo de historia clínica
constaba de cuatro partes, transcripción de síntomas observados, cuestiones relativas a
la etiología, patogenia y al tratamiento y por último una formula final de tipo religioso.
La historia clínica Renacentista basada en descripciones pero sin ningún tipo de
diagnóstico explicativo (Costa, p.48-49).
Se expone entonces, como concepto tomando a Rivera (2011) en su libro
“Manual práctico de medicina legal para abogados”, la historia clínica es un registro de
carácter privado y obligatorio donde se expone las condiciones de salud del paciente
las cuales son sometidas a reserva. Igualmente, establece que la historia clínica es un
conjunto de documentos relativos a los procesos asistenciales de cada paciente,
valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y evolución clínica
de un paciente, la cual debe contener la identificación de los médicos y demás
profesionales intervinientes en ellos, con la intención de maximizar la integración de
documentos clínicos de cada paciente de forma ordenada y detallada. Del mismo modo
dichos datos y conocimientos, deben referirse tanto a información personal como
familiar, antecedentes, tipos de padecimientos, datos actuales relativos a enfermedades,
que sirvan de base para el juicio acabado de la enfermedad actual (p. 161).
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 31
En concordancia, Tejero (2004) en su libro “Documentación clínica y archivo” se
precisa los elementos con los que cuenta la historia clínica, estos son: única, integra y
acumulativa, en las cuales expone que debe existir una historia clínica por paciente en la
institución prestadora de servicio de salud, así mismo, debe integrar toda la documentación
generada en el proceso asistencial y deben acumularse todos los episodios generados por el
paciente, esa información asistencial generada durante la atención al paciente en todas y cada
una de sus visitas a un determinado centro asistencial o área sanitaria ( 2004, p.9).
En lo referente al contenido de la historia clínica, se deben permitir su consulta íntegra
de tal modo, que por medio de su búsqueda única puedan recuperarse todos los datos de la
historia clínica de un mismo paciente, con independencia de su origen en el tiempo o de la
unidad donde se recogieron; datos que deben estar agrupados de forma ordenada y coherente
por lo cual cada anotación que en ella se realiza debe contener la fecha, la identificación de la
persona que la realiza y la unidad del centro sanitario a la que pertenece. Al mismo tiempo, los
datos deben permitir su consulta selectiva y diferenciada por episodios asistenciales que
constituyen bloques homogéneos de información que contiene la totalidad de los datos que se
han generado en una fracción determinada de tiempo como consecuencia de un determinado
modo de asistencia sanitaria bajo una modalidad asistencial concreta: hospitalización, consulta
ambulatoria, urgencias, hospital de día o cualquier otra que pudiera generarse. El contenido de
la historia clínica deberá ser llenado de forma inteligible, es decir escrita en letra legible,
respetuosa, sin afirmaciones hirientes al paciente, para otros colegas o para las instituciones o
sus directores, veraz, excepta de falsedad. Así pues, en ella se debe incorporar información
que considere trascendental, dejando constancia de todos aquellos datos, que bajo criterio
médico permitan el conocimiento veraz y actualizado del estado de salud del paciente (Tejero,
2004, p. 20- 21).
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 32
9.2.2 La importancia de la historia clínica en la relación médico-paciente en el ámbito
jurídico.
Una persona que recibe asistencia médica para resolver cualquier cuestión
sobre su salud y expone sus dolencias, espera ser atendido con eficacia y que se
resuelva su problema rápidamente, presumiendo que el personal encargado de su
atención está altamente capacitado y cuenta con la idoneidad suficiente para ponerle fin
a su inconveniente de salud, así mismo; el paciente presume la ética del médico siendo
no solo un deber moral sino también legal; como se evidencia por Iraburu (2006), en su
artículo “confidencialidad e intimidad” el paciente en su afán de recuperar su salud da
a conocer al médico asuntos íntimos como lo sus datos sanitarios mejor guardados y
que se presume que el profesional los guardara (p.50).
La relación médico-paciente es la piedra angular de la práctica médica y por
ende de la ética médica; el Código de Ética Médica en Colombia, Ley 23 de 1981 reza
en su artículo 1 numeral 4, la relación médico-paciente es un elemento indispensable
en la atención médica y para que tenga éxito debe constituirse en un compromiso real,
autentico y leal, el cual obliga a la estricta reserva profesional. Tal como, en el artículo
34 de este código, indica que la historia clínica es de obligatorio diligenciamiento por
parte del médico constituida como un documento privado con carácter de reserva, que
no se puede dejar a la memoria de este profesional.
La historia clínica es el relato de lo sucedido en el encuentro entre el médico y
el paciente, y su importancia radica en que la misma es un elemento estructural que
encierra la atención brindada, el autor Ruiz (2004) en su libro “Responsabilidad
Medica Estatal” expone que los datos que no estén en la historia clínica consignados,
no existen, es el mejor medio probatorio para sustentar la actuación de un profesional
de salud, es una herramienta de control de calidad (p. 121). Este documento por ser de
carácter privado es a la vez un documento sometido a reserva teniendo así que el
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 33
personal subalterno lo puede conocer, pero debe guardar confidencialidad. Mejía, (2000) en su
artículo “Auditoría médica para la garantía de calidad en salud” expresa que el paciente puede
conocer su historia clínica, igualmente la EPS que lo trate; las compañías aseguradoras sólo
pueden conocer la historia si el paciente lo permite. Las autoridades que por ley se les permite
conocer acerca de las historias clínicas son: la Superintendencia Nacional de Salud, los Jueces
de la República, el Tribunal de Ética Médica, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría
General de la Nación. (p. 69-73).
De esta manera, los autores Guzmán, Franco y Saavedra, (2006) en su libro
“Responsabilidad Ética Médica Disciplinaria” precisan que esa materialización del acto
médico, cuenta con cuatro características principales que se encuentran plasmadas en la
historia clínica: profesionalidad, solamente el profesional de medicina puede realizar un acto
médico, teniendo la capacidad de practicar una buena historia clínica, ejecución típica, en el
sentido que la medicina se ejerce conforme a las normas de excelencia de ese momento, a
pesar de las limitación de tiempo, lugar y entorno, el objetivo de ayuda al enfermo que se
traduce en lo que se transcribe en la historia clínica, la licitud, pues la misma norma jurídica le
da a la historia clínica como documento el carácter de indispensable (p. 679).
Es así como se resaltan que la historia clínica, en primero lugar, su práctica es
obligatoria, en el sentido que ningún acto médico hospitalario o de consultorio debe efectuarse
sin el correspondiente registro en la historia clínica, seguidamente debe ser irremplazable,
pues no se puede dejar a memoria del médico, debe conocerse con veracidad detalles
trascendentales del estado de salud del paciente. Es privada y pertenece al paciente,
involucrando el concepto de confidencialidad, intimidad, secreto profesional e información.
Por lo tanto, la historia clínica debe contener información clara, objetiva, concreta y ajustada a
la verdad de los eventos en su totalidad, además deberá agregar los datos encontrados en los
exámenes médicos, las maniobras realizadas en busca de signos y los datos obtenidos
mediante el uso de instrumentos de diagnóstico igualmente los que tiene el laboratorio, que
deberán ser conocidos por el paciente previo al consentimiento que ha de dar sobre el
tratamiento que va a ser sometido. De su estructura depende la credibilidad del acto médico
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 34
ante los pacientes y de los profesionales ante la sociedad; del buen profesional de la
medicina debe desprenderse un buen diseño de la historia clínica de quienes se
encuentra bajo su cuidado (Guzmán, Franco y Saavedra, 2006, p. 684-695).
Paralelamente, Serrano (2000) en su libro “Nuevos conceptos de
responsabilidad médica” menciona en caso de existir cambio de médico tratante, el
reemplazado está en la obligado a entregarla con sus anexos a su reemplazante, siendo
la única forma de asegurar que este pueda conocer plenamente cuál es su situación y
como se procedió en el caso específico que posibilite la consulta de los demás médicos
tratantes (p.97-98). Por lo anteriormente dicho, se puede concluir que de la relación
médico paciente se desprende la elaboración de la historia clínica y el cómo está
elaborada la misma siendo esencial el lazo de confianza que se pueda crear entre
ambos.
9.2.3 Aspectos jurídicos de la historia clínica, protección jurídica a nivel nacional
Es de tener en cuenta, como lo menciona Serrano (2012), en su libro “El
régimen probatorio en la responsabilidad médica”, en la historia clínica confluyen una
serie de derechos por un lado los del paciente amparado por la Constitución Política
bajo en concepto de derechos fundamentales (artículo 15), y por otro lado el derecho
del médico a la propiedad intelectual, la valoración médica, el diagnóstico y el
tratamiento, debido que son producción intelectual del profesional, pues son producto
de su conocimiento, protegidas en la Constitución Política (artículo 61). Dentro del
conflicto de intereses hay que privilegiar los derechos del paciente sobre la historia
clínica, pues al fin y al cabo los datos allí consignados son la relación de su propia
vida, de su físico, psicológico y espiritual, que en principio sólo son de su interés, sin
que implique esto un desconocimiento a la propiedad intelectual del paciente (p.99).
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 35
Es así, como una de las primeras normas que regula aspectos de la historia clínica, es la
ley 23 de 1981, el Código de Ética Médica, la importancia de éste radica en ser el instrumento
más significativo que regula la ética en el ejercicio de la profesión médica en Colombia,
estableciendo principios éticos de la práctica médica, paralelo a esto, regula el secreto
profesional en la historia clínica, la obligación del médico de guardar el secreto profesional en
todo aquello que conozca por razón del ejercicio de su profesión (artículo 37), al mismo
tiempo en su artículo 34 define la historia clínica.
Seguidamente, los autores Guzmán y Arias (2012) en su artículo “La historia clínica:
elemento fundamental del acto médico” el Decreto 3380 de 1981, reglamenta el código de
ética médica, contempla la violación de la confidencialidad en la siguiente forma: Artículo 23.
El conocimiento que de la historia clínica tengan los auxiliares del médico o de la institución
en la cual éste labore, no son violatorios del carácter privado y reservado de ésta. Artículo 24.
“El médico velará porque sus auxiliares guarden el secreto profesional, pero no será
responsable por la revelación que ellos hagan”, en lo que se refiere al secreto profesional. El
juramento hipocrático cubre aquello que por razón del ejercicio de la profesión, se haya visto,
oído o comprendido y que no es ético o lícito revelar, salvo que exista una causa justa y en los
casos contemplados por disposiciones legales (p. 15-20).
Posteriormente, se encuentra la Resolución 1999 de 1995 emitida por el Ministerio de
salud, esta resolución establece las normas para el manejo de la historia clínica siendo la
herramienta matriz que regula este acto médico, trata aspectos relevantes de la historia clínica
como que es, cuáles son sus características, su diligenciamiento, ámbito de aplicación de la
norma, comité de la historia clínica, conservación y custodia de la misma.
Asimismo, la ley 911 de 2004, norma que regula la responsabilidad deontológica para
el ejercicio de la profesión de enfermería en Colombia, por tener estos acceso a la misma y
poder realizar anotaciones, permite también para fines de investigación científica la utilización
de la historia clínica por parte del enfermo siempre y cuando se reserve la identidad del
paciente.
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 36
La ley 1438 de 2011, reforma el sistema general de seguridad social en salud
dictamina que en Colombia todas las instituciones prestadoras de salud deben
implementar la llamada ‘Historia Clínica Electrónica’, esta es la implementación
del mundo tecnológico o plataforma informática en la atención en salud de los
pacientes optimizando sus recursos y su comunicación, seguidamente se tiene que su
parágrafo transitorio fue derogado por el artículo 267 de la ley 1753 de 2015.
Igualmente se estableció con esta ley la historia clínica electrónica única, es un
software de información a nivel nacional que reúne los datos clínicos de todos los
colombianos, que permite la consulta de los mismos en tiempo real, tener historias
clínicas confiables y disponibles en la web, sin estar contenidas en un dispositivo o
archivo físico o electrónico; lo que implica el almacenamiento en conjunto de los datos
personales asistenciales de los colombianos y que estos puedan ser consultados en
diferentes partes del país de forma rápida (historia clínica compartida) y en tiempo
real siempre y cuando se cuente con acceso a internet y la debida autorización puesto
solo puede acceder a esta plataforma los médicos y enfermaras que presten servicios
asistenciales de salud, y solo pueden consultar los datos de un paciente determinado
quien este encargado de la atención del mismo implicando un desafío en términos de
seguridad.
Otro de los aspectos importantes que no aparece normativizado, sino que su
interpretación y alcance se ha dado por vía jurisprudencial, es el acceso que tiene los
familiares más cercanos a la historia clínica del paciente fallecido, inicialmente en
sentencia T-650 de 1999, la Corte sostuvo que con la sola causa de la muerte del
titular del derecho no desaparecía el carácter reservado de su historia clínica, por lo
que para levantar tal reserva se hacía necesario acudir a las instancias judiciales,
posteriormente, la Corte consideró que la historia clínica no solo es un documento
privado reservado, sino que a la vez es la única prueba sobre los tratamientos médicos
recibidos por su titular (T-834 de 2006). Así, la corporación determinó que primaban
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 37
los derechos de acceso a la justicia e información de la accionante sobre el derecho a la
intimidad de la persona fallecida.
9.3 La historia clínica y el derecho a la intimidad: un análisis comparativo entre Chile,
España y Estados Unidos.
Puntualizada la definición, elementos y normatividad donde se regula la historia
clínica, el derecho a la intimidad en el estado colombiano y la relación existente entre ambos.
Esta investigación se va a un plano más amplio donde se menciona como la intimidad está
resguardada en la historia clínica en países como España, Chile y Estados Unidos, qué
aspectos existe en común en estos países con el trato que se le da en Colombia, teniendo en
cuenta que el derecho a la intimidad es un derecho fundamental o humano reconocido
universalmente y la historia clínica es una práctica global.
9.3.1 España y el derecho a la intimidad en la historia clínica.
En la doctrina española haciendo una breve introducción del derecho a la intimidad, el
autor Guerrero (2013) en su libro “los derechos fundamentales, la vida, la igualdad y los
derechos de libertad” especifica que:
La intimidad tiene por finalidad garantizar al individuo un ámbito reservado de su
vida que guarda relación con la dignidad de la persona (art. 10.1 CE). El ámbito reservado se
protege frente a la acción y el conocimiento de los demás independientemente de si se trata de
poderes públicos o particulares (p. 450).
Así, como lo menciona los autores Lledó, Mirilla & monje (2012) en su libro
“Responsabilidad medica civil y penal por presunta mala práctica profesional” la
promulgación de la constitución española de 1978 presentó un gran avance en la tutela de los
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 38
derechos de la personalidad que constituye de forma efectiva al desarrollo de los
derechos individuales (p.79)
Teniendo una pequeña contextualización del derecho a la intimidad, se examina
entonces este derecho en la historia clínica, para ello, se toma como base lo
manifestado por el autor Martínez (2006) en su artículo “Historia
clínica” conceptualiza que la historia clínica es el conjunto de documentos relativos al
proceso de asistencia y estado de salud de una persona realizado por un profesional
sanitario. La actividad hospitalaria o de atención primaria hará que se pueda hablar de
historia clínica, pero, en cualquier caso, es un conjunto dinámico en el sentido de
experimentar un crecimiento a consecuencia de la asistencia que precise un usuario y el
seguimiento que se le realice, y es, sin duda, desde el punto de vista deontológico, el
elemento principal de la relación médico-paciente (p. 58). Ahora bien, la citada
ley 14/1986, de 25 de abril, reconoce el derecho del paciente a que quede constancia
por escrito de todo su proceso, en una historia clínica, así como a recibir un informe de
alta al finalizar su estancia hospitalaria. La historia clínica se identifica por un número
único que permite su recuperación rápida en caso de un siguiente proceso asistencial,
cause ingreso o no, debe estar a estos efectos, en un archivo central y no debe ser
sacado del centro hospitalario (Martínez, 2006, p.59). Asimismo, se puede mencionar
el Real Decreto 63/1995 (BOE 10-02-95) donde determina que el sistema público debe
garantizar la custodia de la historia clínica, asegurando la confidencialidad como
derecho del paciente. El acceso a la historia clínica sin autorización, con divulgación o
adulteración de datos de la misma, viene tipificado como delito en el Código Penal
español (Artículo 292), y puede acarrear una pena privativa de la libertad hasta de 6
años (Martínez, 2006, p.59).
Partiendo de lo dicho en la ley orgánica 10 de 1995, código penal se establece
que por vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento será castigado con las
penas de prisión de uno a cuatro años, a diferencia de Colombia que no tiene pena
privativa de la libertad, aún no se ha regulado tal disposición aunque en un tiempo se
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 39
consideró pero no se consolidó dicho proceso, solamente hay una pena pecuniaria tal como lo
establece la resolución número 1995 de 1999 en artículo 20.
El autor Martínez (2006) anteriormente mencionado hace referencia al soporte de la
historia clínica se tiene que la historia clínica se identifica con un número único permite su
clasificación en un archivo o archivo central, a cargo de los servicios de documentación, los
programas informáticos permiten bajo un mínimo soporte físico un rápido acceso a la
información de la historia clínica, con el inconveniente, no obstante, de los problemas
eléctricos e informáticos que en momentos puntuales puedan imposibilitar el acceso a la
misma, dándose un tratamiento similar en Colombia, referido en la resolución 1995 de 1999 el
cual manifiesta que el prestador de servicios de salud, debe archivar la historia clínica en un
área restringida, con acceso limitado al personal de salud autorizado, conservando las historias
clínicas en condiciones que garanticen la integridad física y técnica, sin adulteración o
alteración de la información (p. 62)
La Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos de carácter personal, define, en su
artículo 7.3, como datos especialmente protegidos recoge: los datos de carácter personal que
hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados,
tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado
consienta expresamente; finalmente la ley 41/2002, regula la historia clínica en su uso y
reglamentación, la información y documentación clínica, recoge las principales condiciones de
la historia clínica en su uso y reglamentación.
Ahora bien, las instituciones prestadoras de servicios de salud y en general los
prestadores encargados de la custodia de la historia clínica, deben velar por la conservación de
la misma y responder por su adecuado cuidado.
De acuerdo a la ley 41/2002 española se tiene que su guarda y conservación no puede
ser inferior a cinco años, aunque se disputa esto ya que en algunas comunidades como la
catalana y navarra establecen el periodo en veinte años teniendo similitud con el tiempo de
conservación en Colombia según lo expuesto en la resolución 1995 de 1999.
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 40
La Ley 41/2002 y la ley orgánica 15/1999 se refieren a la información que se
pueda dar de la historia clínica a terceros autorizados expresamente por el titular de los
datos consignados, respetando el derecho a la intimidad se encuentra que tiene una
gran similitud con la normatividad colombiana, en cuanto a que en ambos países esta
información es de carácter personal y la historia clínica solo debe ser entregada al
titular de datos o a una persona que esté previamente autorizada por este, e igualmente
cuando esta la solicite directamente el juez para controversias judiciales.
Por último en España la historia clínica digital del sistema nacional de salud
(HCDSNS) tiene como finalidad garantizar a ciudadanos y profesionales sanitarios el
acceso a la documentación clínica más relevante para la atención sanitaria de cada
paciente. Se incluye documentación que se encuentre disponible en soporte electrónico
en cualquier lugar del SNS, asegurando a los ciudadanos que la consulta de sus datos
queda restringida a quien esté autorizado para ello.
El proyecto HCDSNS ha sido liderado por el Ministerio de Sanidad, Servicios
Sociales e Igualdad en el marco del Programa Sanidad en Línea en colaboración con la
Entidad Pública Empresarial red.es, con las 17 Comunidades Autónomas y con el
Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA), encargado de la asistencia sanitaria
pública en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.
9.3.2 El derecho a la intimidad en la historia clínica, un análisis desde la doctrina y el
derecho Chileno.
Se analiza la doctrina y la normatividad chilena en donde se destaca a
continuación las siguientes similitudes con el trato que se le da al derecho a la
intimidad en la historia clínica de los pacientes, en este sentido se expone, los autores
Garib y Muxi (2006) en su libro “La desconfianza de los impacientes” exponen que la
ficha clínica (Historia clínica) consigna información personal y sensible del paciente, y
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 41
dada su finalidad de creación, su utilización será de carácter restringida y confidencial estando
amparada por el secreto profesional (p.172), que está configurado como una de las formas de
proteger la confidencialidad de la relación médico-paciente garantizando a este último, que la
información privada entregada en un ámbito profesional y de confianza -alianza terapéutica-,
no será entregada a terceros.
El derecho a la intimidad y confidencialidad de la información contenida en la ficha
clínica, el derecho de acceso a dichos datos, el deber de secreto y el deber de custodia están
interrelacionados. Estos derechos personalísimos obligan al Estado a través de sus diferentes
organismos y, a los particulares entre esos las instituciones de salud, farmacéuticas, centros de
investigación, personal sanitario y demás personas.
Del mismo modo, se observa como en el sistema jurídico chileno se debe garantizar a
toda persona su privacidad, la que comprende todos aquellos aspectos de la vida que la
persona no desea sean conocidos por los otros sin su consentimiento. Se resguarda entonces en
la ley Nº 20.584 que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con
acciones vinculadas a su atención en salud, donde uno de los ámbitos que se protege es la
confidencialidad como principio inspirador que consagra la historia clínica, regulado en los
artículos 5 letra C), 12 y 13.
Asimismo de acuerdo al Decreto 41 de 2012 en su artículo 8 manifiesta que en Chile
las historias clínicas se manejan de manera física y electrónica y en el mismo quedan
consignados cómo es el tratamiento que se les daba dar y el acceso a ellas ya sea de manera
física o electrónica.
Así pues, las autoras Vegara y Massa en su artículo “chile acceso a la ficha clínica
para investigación científica” expone que el secreto profesional, por otra parte, está
configurado como una de las formas de proteger la confidencialidad de la relación médico-
paciente garantizando a este último, que la información privada entregada en un ámbito
profesional y de confianza -alianza terapéutica-, no será entregada a terceros (p. 1057).
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 42
Igualmente, se plantea lo referente a la propiedad y titularidad de la ficha
clínica, pues bien, la ley 19.628 de protección de datos de carácter personal señala que
el paciente es el titular por excelencia de la información que se resguarda en cuanto es
el llamado por la ley a renunciarla o no según su voluntad, esta información es
considerada como datos sensibles según lo establece esta ley (art. 2), por normativa
legal se restringe el uso, conservación y disposición de la ficha clínica, a fines
estrictamente médicos, por ello no podrá hablarse entonces de propiedad del paciente
sobre la materialidad, pero si se reconoce la titularidad de esté sobre la información, en
este sentido no podrá el establecimiento de salud negarse al acceso a la información
(Garib; Muxi, 2006, p. 173-174).
Ahora bien, se presentan las diferencias en cuanto al trato de la historia clínica
o ficha clínica se mencionan la ley 19.628 que en su artículo 13, indica que de acuerdo
al reglamento de hospitales y clínicas privadas el director técnico de la clínica es el
responsable y encargado de la custodia y conservación que el documento deberá estar a
disposición del médico tratante y se establece la obligación legal de la conservación de
la historia clínica por un término no inferior a los quince años contados desde la fecha
de la última atención, pues en caso contrario será responsable por los daños causados
por su negligencia ( Garib y Muxi p. 172); en el presente artículo se establece
expresamente las situaciones en las cuales puede darse a conocer la historia clínica, a
diferencia de la Resolución 1999 de 1995 de Colombia que no los específica, estas
situaciones que presenta la normatividad chilena son:
a) Al titular de la ficha clínica, a su representante legal o, en caso de
fallecimiento del titular, a sus herederos.
b) A un tercero debidamente autorizado por el titular, mediante poder
simple otorgado ante notario (en el caso colombiano solo debe ser una autorización por
escrito y firmada por el titular de la información.
c) A los tribunales de justicia, siempre que la información contenida en la
ficha clínica se relacione con las causas que estuvieren conociendo.
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 43
d) A los fiscales del Ministerio Público y a los abogados, previa autorización del juez
competente, cuando la información se vincule directamente con las investigaciones defensas
que tengan a su cargo.
e) e) Al Instituto de Salud Pública, en el ejercicio de sus facultades.
Es así como se resalta que en el sistema jurídico colombiano no se expone
expresamente en la misma ley que regula la historia clínica (Resolución 1999 de 1995) cuáles
son los casos en que un tercero puede acceder a la historia clínica de un paciente, se indica que
podrá conocerse la historia clínica de un paciente en los casos que determine la ley pero estos
no se indican con precisión.
9.3.3 Estados Unidos: análisis del derecho a la intimidad en la historia clínica
Ahora bien, se expone el trato de la intimidad en la historia clínica en Estados Unidos
como referente importante la autora Cleaver (1984), en su libro “Privacy rights in medical
records” donde manifiesta que los registros médicos a menudo contienen información personal
íntima. Si se divulga a otros, esta información podría causar vergüenza y humillación,
conducir a la pérdida de empleo, oportunidades educativas, financieras y sociales e infringir
los derechos legales. La divulgación de información médica también podría dañar las
relaciones familiares, la reputación y la autoestima. Los registros de salud se pueden buscar
para una variedad de propósitos: la aplicación de la ley, las acciones legales civiles y penales,
la evaluación de la salud pública, incluida la investigación epidemiológica y de salud en el
trabajo, empleo, calificación crediticia y para uso de otros proveedores de atención médica. Si
bien el acceso puede ser apropiado en algunas circunstancias, donde la información médica se
ha buscado con fines ilegítimos como la curiosidad y la difamación, se debe denegar el acceso.
Además, las solicitudes legítimas de información pueden tener éxito ya que al no ser
almacenadas de manera adecuada se puede tener acceso a ellas (p. 165).
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 44
En concordancia, Carter, Jerome (2008) en su libro “Electronic health records”
manifiesta que la privacidad y la seguridad de la información de salud del paciente es
una prioridad para los pacientes y sus familias, proveedores de cuidado de la salud y
profesionales, y el gobierno. Las leyes federales requieren que muchas de las personas
clave y las organizaciones que manejan información de salud a tener políticas y
medidas de seguridad para proteger su información de salud - ya sea que se almacena
en papel o electrónicamente. (p.6)
La Ley de 1996 de Portabilidad y Privacidad (HIPAA), Seguridad y Reglas de
notificación de violación son las principales leyes federales que protegen su
información médica. La Regla de Privacidad le otorga derechos respecto a su
información médica. La Regla de Privacidad también establece límites sobre cómo su
información médica puede ser utilizada y compartida con otros. La Regla de Seguridad
establece reglas sobre cómo su información de salud debe mantenerse segura con
medidas de seguridad administrativas, técnicas y físicas. (Carter, Jerome, 2008, p. 7)
Seguidamente, la autora Lynch, Jane (2009) en su libro “Health records in
Court” se refiere a que la historia clínica y su protección tuvieron unos cambios por la
ley de derechos humanos de 1998, la ley de protección de datos de 1998 y la ley de
información libre del año 2000 debido a que por no tratarse de manera adecuada el
almacenamiento de las historias clínicas muchas personas podían tener acceso a ellas,
es por ello que se implementa la historia clínica digital así pues la historia clínica es un
documento de carácter personal en donde se guarda la vida clínica del paciente, este
registro personal de salud es almacenado en la base de datos de la entidad prestadora
de servicio con una contraseña o “password” único del cual solo tiene conocimiento el
médico tratante y el paciente para dar lugar a que en el momento que el titular de los
datos quiera conocer la historia clínica por medio de esta contraseña pueda ingresar, ya
que los profesionales de la salud tienen acceso a la historia clínica de sus pacientes,
deben estar familiarizados con la ley y deben respetar los derechos del paciente.
También deben ser conscientes de las cuestiones de consentimiento y confidencialidad,
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 45
entre otras cosas y que son responsables de sus acciones, desde el momento que tiene
conocimiento del código de registro del paciente.
En Estados Unidos la ley HIPAA (Health Insurance Portability and Accountability
Act) fue creada con el propósito de regular y reformar algunos aspectos del mercado de los
seguros de salud y simplificar los procesos administrativos relacionados a la salud. Además,
garantiza el derecho a la privacidad y confidencialidad de la información de salud, dado a esto
la historia clínica se protege mediante una contraseña y un usuario único perteneciente a la
persona que acude al centro de salud y bien teniendo acceso a ella el médico tratante y el
titular de los datos, igualmente “Health Information Technology and Clinical Health Act”
(HITECH), se convirtió en ley el 17 de febrero de 2009 cuando fue promulgada, ya que
prometía cuantiosas remuneraciones económicas para aquellos médicos e instituciones de
salud que dieran “uso significativo” a los nuevos sistemas de historia clínica digital,
así pues la autora Méndez Ana (2016) indica que la historia clínica en Estados Unidos se
maneja de manera digital y tan solo un pequeño porcentaje de los habitantes de Estados
Unidos cuentan con una historia clínica física esto se debe a que las historias clínicas físicas
pueden ser alteradas con mayor facilidad e igualmente se puede tener acceso directo ya que al
ser conservadas en un lugar físico, cualquier persona puede tener conocimiento de lo que en
ellas se consigna, marcada diferencia con Colombia en donde aún no se ha implementado la
historia clínica digital, aunque se han presentado proyectos donde esta puede a futuro ser
digital, estas historias clínicas al ser digitales no le dan un tiempo máximo de conservación, en
Colombia según lo manifestado por la resolución 1995 de 1999 donde las historias clínicas
deben ser conservadas alrededor de veinte años generado esto una desventaja ya que al ser
físicas el espacio de los centros de salud se vuelve más reducido e igualmente su manipulación
inadecuada, ya que muchas veces la letra de las historias clínicas no es legible y puede dar
lugar a malas interpretaciones.
Seguidamente, en Estados Unidos según la autora Méndez Ana (2006) precisa que si
una persona le da un mal tratamiento a la historia clínica puede ser sancionado civil o
criminalmente. Todas las sanciones son vigentes desde diciembre de 2009. Las mismas se
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 46
desglosan como sigue: entre $100 - $25,000 por persona, por la violación de un solo
estándar. Por el uso y divulgación indebida de información de salud protegida o por
obtener alguna información tiene hasta $25,000 y un año de cárcel. Si la violación
anterior es cometida bajo fraude o engaño la penalidad sería de $100,000 de multa y
hasta 5 años de cárcel. Si la violación es con el propósito o intención de vender,
transferir o usar información de salud protegida identificable con propósitos de obtener
ventajas comerciales o de negocio, ganancias personales o causar daño malicioso, la
pena podría ser de hasta $250,000 de multa o 10 años de cárcel, vacío en el cual se
encuentra Colombia ya que no existe pena tan severa o rígida como se puede
interpretar de la ley de Estados Unidos.
9.4 El derecho a la intimidad respecto a la historia clínica en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional colombiana
Analizada la doctrina y la legislación de Colombia y los países como España,
Chile, Estados Unidos, se retorna a Colombia para estudiar la jurisprudencia de la
Corte Constitucional respecto al derecho a la intimidad en la historia clínica, y ver
cuáles han sido los cambios interpretativos que ha hecho la Corte Constitucional en la
interpretación del derecho a la intimidad en la historia clínica, conocer los precedentes,
y precisar sus bases.
9.4.1 La evolución de la protección al derecho a la intimidad en la historia clínica en el
Estado Colombiano.
Primeramente se expone los pronunciamientos de la Corte Constitucional
respecto a los demás derechos inmersos en la historia clínica, y como se ven
vulnerados los mismos cuando se da a conocer estos documentos privados con carácter
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 47
de reserva. En sentencia T-413/93 Capitán de la armada Marcelino Rafael Corrales Larrarte
accionante y contra el cual procedía investigación por parte de comandante de la Armada
Nacional, para ejecutar una orden de arresto; se le vio vulnerado su derecho a la intimidad y a
la honra como afirma la Corte debía a que el concepto de la psicóloga que evaluó al actor, no
reposa en su historia clínica; ello se debe a que fue remitido, por el director del hospital militar
central al señor comandante de la Armada Nacional donde este trabajaba y no al médico
tratante. Por lo cual la Corte consideró que:
“La violación de la reserva a la que está sometida la información contenida en la
historia clínica, vulnera el derecho a la intimidad personal. Cuando se pone en conocimiento
de información reservada, a quien no está autorizado para conocerla, se vulnera el derecho al
buen nombre de la persona sobre la cual versa la información indebidamente difundida”
(Corte Constitucional, 1993).
Igualmente, en la sentencia T-158/2008 la actora Jacqueline Escobar promovió acción
de amparo constitucional solicitando la protección de los derechos fundamentales a la vida y la
salud de su hijo Michael Andrés Morante Escobar, por ello, solicita se expida copia de la
historia clínica para pedir vía judicial la protección de los derechos mencionados,
adicionalmente la Corte Constitucional explica lo siguiente:
“carácter reservado de la historia clínica, entonces, se funda en la necesidad de
proteger el derecho a la intimidad del individuo sobre una información que, en principio,
únicamente le concierne a él y que, por tanto, debe ser excluida del ámbito de conocimiento
público”. De lo cual se deduce que el derecho a la intimidad prima sobre el derecho a la
información e este caso. Precisado los derechos vulnerados inmersos dentro de la historia
clínica al darse a conocer este acto a terceros. Se pasa a analizar el carácter reservado de la
misma, en la sentencia T-161 de 1993, la Corte dijo que la entrega del informe de salud
ocupacional de un trabajador a la empresa donde labora, constituye un atropello a la intimidad
del afectado, por lo cual se pronunció así:
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 48
“implica un atropello del derecho a la intimidad, toda vez, que los patronos
únicamente tienen derecho al acceso a la información, referente a las consecuencias
de dicho informe sobre la situación medico ocupacional del Trabajador, para que
puedan adoptar las medidas que permitan ubicar al trabajador en una labor acorde
con su estado de salud (art. 34 ley 23 de 1981 historia clínica como documento
privado)." (Sentencia T-161 de 1993, M.P., doctor Antonio Barrera Carbonell).
Así mismo, la ley señala que solo podrá conocer del contenido de la historia
clínica el titular de la información (paciente), el médico tratante, sus auxiliares, y la
institución prestadora del servicio, sino también las que el paciente autorice o en los
casos que la norma faculte entonces como primer precedente se toma la sentencia T-
650 de 1999 en donde el actor hijo de la titular de la información contenida en la
historia clínica quería conocer este documento para poder establecer la causa de la
muerte de su madre:
“se manifiesta por la corporación que para poder acceder a la historia clínica
de su madre fallecida el actor deberá acudir a las instancias judiciales, pues el solo
hecho del fallecimiento del titular de la información no desaparece el carácter de
reserva de la misma”.
Entonces, en la sentencia T-834 de 2006 se estudió el caso de una señora que
interpuso la acción de tutela contra una I.P.S, que le negó la copia de la historia clínica
de su madre fallecida y sobre la cual pretendía esclarecer las circunstancias de su
muerte con esto la Corte se pronunció fijando un nuevo precedente en donde determino
lo siguiente:
“En ese asunto esta corporación determinó que primaban los derechos de
acceso a la justicia e información de la accionante sobre el derecho a la intimidad de
la persona fallecida”.
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 49
Finalmente, en la sentencia C-264/96 en la cual el actor Jaime Alberto Miranda Arroyo
solicita la declaración de inexequibilidad de los artículos 37 y 38 de la Ley 23 de 1981, código
de Ética Médica, por considerar que vulneran los artículos 74, 95-7 y 241-4 de la Constitución
política. Según lo estipulado en el artículo 38 de la Ley 23 de 1981, “el médico podrá revelar
a las autoridades judiciales o de higiene y salud, en los casos previstos por la ley el secreto a
él confiado”. Por lo anterior, el autor señala que debido a que la ley no es clara en manifestar
cuáles son los “casos previsto en la ley” él y los demás profesionales de la salud no sabrían a
qué casos se refieren. La Corte ante eso se manifiesta argumentando que las revelaciones del
médico a su paciente, lejos de significar la violación del secreto profesional, constituyen el
cumplimiento del deber mínimo de información al cual está obligado con el objeto de
garantizar que de su parte pueda darse un grado adecuado de conocimiento informado. En
consecuencia, el literal a del artículo 38 de la Ley 23 de 1981, será declarado exequible bajo el
entendido de que en la relación médico-paciente la información a éste último es la regla y no
la excepción.
En resumen, se resaltó los pronunciamientos de la Corte Constitucional más
importantes respecto a la intimidad en la historia clínica, donde se muestra como esta
corporación ha creado precedente respecto a la forma en cómo debe entenderse la reserva de la
historia clínica, igualmente los derechos que se pueden ver afectados en la vulneración de esta
reserva, a continuación se exponen las conclusiones de la investigación.
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 50
10 Conclusiones
La vulneración del derecho a la intimidad correlativamente afecta otros
derechos como: la dignidad humana, el derecho al buen nombre, a la privacidad, al
libre desarrollo de la personalidad; pues estos poseen características en común con el
derecho a la intimidad que dependiendo la manera de vulnerar éste derecho acarrea la
vulneración de estos otros derechos fundamentales.
El derecho fundamental a la intimidad, es un derecho inherente
a la persona indispensable para el desarrollo de su personalidad, pero puede verse
limitado en casos muy excepcionales (interés general, ponderación de derechos),
impidiendo que este tenga el carácter de derecho absoluto.
El derecho constitucional permea diversas normas y áreas del
derecho como: la laboral (ley del acoso laboral 1010 del 2006), Código Penal título III
Capitulo séptimo “violación a la intimidad, reserva e interceptación de
comunicaciones”, Código de Procedimiento Administrativo ley 1437 de 2011 (art.
24) asegurando su protección.
Existe una noción de que es la historia clínica a nivel de
normatividad, se establecen sus elementos y características, pero las dos regulaciones
matrices frente al tema son poco específicas en lo referente a los casos en que puede
conocerse la historia clínica, dejando este aspecto a interpretación de la Corte
Constitucional y otras normas posteriores como lo son la reforma el Sistema General
de Seguridad Social en Salud(la ley 1438 de 2011), Decreto Único Reglamentario del
Sector Salud (780 de 2016), Leyes Estatutaria en Salud (Ley 1751 de 2015), Plan
Nacional de Desarrollo 2014- 2018 (Ley 1753 de 2015), y la adopción de la Política de
Atención Integral en Salud (Resolución 429 de 2016)
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 51
Se evidencia alguna similitud en la regulación del derecho a la intimidad en la historia
clínica en Colombia con relación a los países de España, Estados Unidos, Chile pero con
interesantes diferencias que se mencionan a continuación:
Respecto al derecho comparado en España, Estados Unidos, Chile, la
violación sin justa causa del secreto profesional del médico que resguarda la intimidad del
paciente acarrea una sanción privativa de la libertad, situación que no está implementada en
Colombia, puesto que fue declarado inexequible, se establece en cambio como sanción la
multa; en España la pena es de 6 años igualmente en Chile, en Estados Unidos este acto se
considera como negligencia y su pena punitiva será a discreción del juez pues esto dependerá
del Estado en que se encuentre.
En Estados Unidos existe una ley específicamente creada para la
protección de datos personales en lo que confiere a la salud dándole a esto un grado de mayor
importancia a lo que queda consignado en las historias clínicas de los pacientes, a futuro la
medida de historia clínica digital puede ser un aporte trascendental por el uso y seguridad que
tendría al ser manipulada con mayor precaución y con una secuencia significativa en lo que
concierne a las consultas médicas.
Se determina que Colombia en el sistema penal, frente a la divulgación y mal
manejo de la historia clínica (art.194), es menos rígida en tanto solo establece una sanción
pecuniaria, estando la pena privativa de la libertad derogada por la sentencia C-913/ 2010: en
comparación con países como Estados Unidos, Chile y España que cuentan con pena
privativa de la libertad, además una sanción pecuniaria, lo que permite proteger de manera
suficiente el derecho fundamental a la intimidad.
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 52
11 Referencias
Alexy, Robert. 1993. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, España
recuperado de: https://es.scribd.com/doc/35417744/Teoria-de-los-derechos-
fundamentales-Robert-Alexy
Campos, A. 2013. El contenido del derecho a la intimidad. Revista Derecho
Constitucional Núm. 29, pp.46-81, México.
Carter, Jerome. 2008. Electronic Health Records. Estados Unidos de América.
Editorial ACP Press.
Claver, Carole. 1984. Privacy rights in medical records Vol 13. Pp. 165.
Estados Unidos de América. Editorial Bepress.
Costa, C. M. 1997. Otros documentos: la historia clínica. Revista
Documentación de las ciencias de la información Vol. 20. Pp.41-64. Madrid, España.
Garib, M. C., & Muxi, J. M. 2006. La desconfianza de los impacientes.
Santiago, Chile: Editorial Mediterráneo Ltda.
Guerrero, J, L. 2013. los derechos fundamentales, la vida, la igualdad y los
derechos de libertad. Valencia, España. Editorial Tirant lo Blanch.
Guzmán, F. Franco, E. Saavedra, E. 2006. Derecho Médico colombiano
elementos básicos: Responsabilidad Ética Médica Disciplinaria. Universidad Libre,
Bogotá, Colombia.
Guzmán, F. Arias, C.A. 2009. La Historia Clínica: Elemento Fundamental del
Acto Médico. Revista Colombiana de cirugía Vol. 27 pp. 15-24. Colombia.
Junta Directiva de la Sociedad de Historia de la Educación Latinoamericana,
2009. Reseña de historia de los congresos de shela. Argentina, Brasil, Colombia,
España, México, Perú, Venezuela. Revista Historia de la Educación Latinoamericana,
Sin mes, 313-315.
Hernández, G. 2010. Los derechos humanos, una responsabilidad de la
Psicología Jurídica. Universidad Santo Tomas. Bogotá, Colombia.
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 53
Iraburu, M. 2006. Confidencialidad e intimidad. Revista Anales Sis San
Navarra vol.29. Recuperado de: http://scielo.isciii.es/pdf/asisna/v29s3/original5.pdf
Martínez, J. 2006. Historia clínica. Revista Cuadernos de Bioética, vol. 17, núm. 1, pp.
57-68.
Mejía, B. 2000. Auditoría médica para la garantía de calidad en salud. Colombia,
Ecoe Ediciones.
Méndez Ana G, 2016. La Ley Pública HIPAA: nuevos cambios y su aplicabilidad.
Puerto Rico. Sistema Universitario
Mendoza, P. (1996). Teoría y sinopsis de la Constitución de 1991. Bogotá: Doctrina y
Ley.
Lynch, Jane (2009). Health records in Court. United Kingdom. Editorial Radcliffe
Publishing.
Serrano Escobar, L. G. 2000. Nuevos conceptos de responsabilidad médica. Bogotá,
Colombia. Ediciones Doctrina y Ley Ltda.
Tejero M. 2004. Documentación clínica y archivo. Madrid, España. Editorial Días de
Santos.
Rivera, A. 2011. Manual práctico de medicina legal para Abogados. Universidad
Libre. Cúcuta, Colombia.
Romero, P, X. 2008. El alcance del derecho a la intimidad en la sociedad actual.
Revista Derecho del Estado n. º 21, pp. 209-222, Colombia
Ruiz, W. 2004. Responsabilidad Médica Estatal. Editorial Librería Jurídica Sánchez,
Primera Edición. Medellín, Colombia.
Valencia, J. 2007. Los principios y valores del estado social de derecho como marco
jurídico-político para la resolución de los conflictos. Revista Gestión y Ambiente, vol. 10,
núm. 1, pp. 105-111 Universidad Nacional de Colombia. Medellín, Colombia.
Vergara, P. Massa, A. 2013. Chile. acceso a la ficha clínica para investigación
científica. Revista Chilena de Derecho, vol. 40 Nº 3, pp. 1055 – 1071.
DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA HISTORIA CLÍNICA DE PACIENTES COLOMBIANOS: UN ESTUDIO COMPARADO 54
Normatividad
Sentencia T-413 de 1993 de la Corte Constitucional.
Sentencia C-264de 1996 de la Corte Constitucional.
Sentencia T-650 de 1999 de la Corte Constitucional.
Sentencia 787 de 2004 de la Corte Constitucional.
Sentencia T-834 de 2006 de la Corte Constitucional.
Sentencia T-158 de 2008 de la Corte Constitucional.
Sentencia 640 de 2010 de la Corte Constitucional.
Sentencia 748 de 2011 de la Corte Constitucional.
Ley 23 de 1981
Decreto 3380 de 1981
Decreto 41 de 2012 (Chile)
Constitución Política de Colombia 1886
Constitución Política de Colombia 1991
Resolución 1999 de 1995
Ley 906 de 2004
Ley 1273 de 2009
Ley 1288 de 2009
Ley 1621 de 2013
Ley 911 de 2004
Ley 14/1986
Ley Orgánica 15/1999 España
Ley 19.628 Ley chilena
Ley 41/2002
La Ley 1438 de 2011
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