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DerechoAmbiental Efectivo

Mario Peña Chacón

344.046P4191d Peña Chacón, Mario

Derecho Ambiental Efectivo [recurso electrónico] / Ma-rio Peña Chacón. Edición 1. San José, Costa Rica. Peña Chacón Mario, 2016. E-Book: pdf; 5000 Kb. (Serie Derecho Ambiental; Nº 1)

ISBN 978-9968- 49- 055-9 1. Control ambiental.2. Protección al medio ambiente.3. Medio ambiente.4. Diversidad biológica.I. Título.

© Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra

índice

Agradecimientos

A Katherine Arroyo Arce, Katherine Gutiérrez Toro, Nohelia Hidalgo Rodríguez y Magie Rodríguez Esquivel

por su apoyo, aportes y profunda dedicación en la revisión de los artículos que integran esta obra.

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Índice

Agradecimientos 3

Prólogo 8

Presentación 11

cAPÍTULO 1: inTROdUcciÓn AL deRecHO AM-BienTAL 17

Introducción 18

I Delimitación y concepto de Derecho Ambiental 21

II Características del Derecho Ambiental 24

a) Multidisciplinariedad 28

b) Preventivo 29

c) Restaurador 31

d) Vocación universal 31

e) Transversal 32

f) Participativo 33

g) Progresivo 33

h) Supraindividual 34

i) Derecho Humano 36

Mario Peña ChaCón 5

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III. Objetodeestudioyfinalidad 38

Bibliografía 42

cAPÍTULO 2: eL cAMinO HAciA LA eFecTiVidAd deL deRecHO AMBienTAL 47

I. Eficacia,efectividadyeficienciadelderecho 49

II Inefectividad del derecho ambiental 51

III Causas y consecuencias de la inefectividad del derecho ambiental 54

1 Cantidad y multiplicación de normativa ambiental 54

2. Promulgacióndepolíticas,normasyjurispruden-cia regresivas 56

3 Promulgación de normas sin participación públi-ca en su elaboración 59

4 Promulgación de normas sin considerar grupos vulnerables,enfoquedeequidadsocial,identidadculturaldelospueblosautóctonos,nielcambioclimático 59

5 Ausencia o poco desarrollo de normativa procesal ambiental,procedimientosespecialesambientalesni jurisdicciones ambientales especializadas 60

6 Escaso desarrollo de mecanismos de solución alternativadeconflictosambientales 61

7 Sistemas de responsabilidad por daño ambiental inexistentes o incompletos 61

8. Ausenciadecriteriosespecíficosdeinterpretacióny aplicación de la normativa ambiental 63

9 Débil implementación de los Derechos de Acceso 64

10 Débil institucionalidad ambiental 65

III Posible soluciones 65

Bibliografía 74

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Índice

cAPÍTULO 3: HAciA UnA nUeVA HeRMenÉUTicA AMBienTAL 76

I Hermenéutica jurídica 78

II El rol de los principios generales del derecho en la hermenéutica jurídica 80

III. ¿Porquéunanuevahermenéuticaambiental? 82

IV Criterios para una nueva hermenéutica ambiental 98

V Nueva hermenéutica ambiental en la práctica 109

Bibliografía 123

cAPÍTULO 4: APLicAciÓn de LA ReGLA de LA nORMA MÁS FAVORABLe en eL de-RecHO AMBienTAL 128

I Fuentes del derecho ambiental 130

II. Jerarquíadelasfuentes 132

III. Excepcionesalprincipiodejerarquíanormativa 134

IV. Flexibilizacióndelajerarquíadelasfuentesdelde-recho ambiental y aplicación de la regla de la norma más favorable al interés público ambiental 147

Bibliografía 159

cAPÍTULO 5: ReTROAcTiVidAd de LA nORMA-TiVA AMBienTAL 163

I Principio de irretroactividad de la Ley 165

II. Inexistenciadederechos adquiridos y situacionesjurídicas consolidadas en materia ambiental 171

III Retroactividad de la normativa ambiental 174

Bibliografía 188


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cAPÍTULO 6: SenTenciAS inTeRPReTATiVAS en MATeRiA AMBienTAL 190

I Sentencias Interpretativas Constitucionales 192

II Sentencias Interpretativas en materia ambiental 199

Bibliografía 220

cAPÍTULO 7: deRecHOS AdQUiRidOS de BUenA Fe Y SUS iMPLicAciOneS AMBien-TALeS 222

I Sistema costarricense de control de la constituciona-lidad 224

II Graduación y dimensionamiento de los efectos de la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad 225

III. Laproblemáticadelanoafectaciónaderechosadqui-ridos de buena fe en materia ambiental 226

IV Una nueva visión respecto a la graduación y dimen-sionamiento de los efectos de la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad en materia ambiental 227

V. Derechosadquiridosdebuenafeversusderechosco-lectivosambientales,haciaunanuevainterpretacióna la luz de los principios del derecho ambiental 228

VI Posibilidad de reclamo de daños y perjuicios 230

Conclusiones 230

Bibliografía 232

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Prólogo

Me es grato prologar otro valioso aporte al Derecho Ambiental de Mario Peña Chacón

El autor nos tiene acostumbrados a señalar los obs-táculosqueseoponenaunderechoambientaljustoyeficazyamarcarelcaminoparasuperarlos.Lomeditaasolas y pide la cooperación de todos para la superación

Creoqueeselcaminoadecuado,porquelanormajurídicaesunacreacióncolectivaquerequierelaproliji-dadfinaldelartíficequelahagajusta,eficazyoportuna.

Elautorvuelcasuversaciónespecial,frutodeunadedicaciónpermanentequelepermiteidentificarlosproblemasqueestudiayproponersenderosclarospara su solución

La obra no intenta el elogio simpático de la norma-tivaambientalvigentesinoqueevalúasujusticiaintrín-secaysueficaciafuncional,loquedenotaelempeñodel autor de fortalecer el Derecho Ambiental

Identificaeltemabajoanálisisdescribiendoloqueentendemos por Derecho Ambiental


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En un Capítulo 2° plantea la necesidad de hacer efectivo el Derecho Ambiental y señala diversas causas y consecuencias de su falta de efectividad

El resto de la obra lo destina a señalar las princi-pales causas de esa falencia y el camino para superar-las Un prolijo análisis aporta la información adecuada parasubsanarunaclaraanomalíajurídicaquerequieremedidasnormativascorrectorasque,porloobviasytrascendentes deberían ser inmediatas

Una oportuna y abundante bibliografía expone lo queladoctrinavieneadvirtiendosobreeltema.

Recuerdoquecuandolaagitaciónambientalqueindujo la Conferencia de Estocolmo en 1972 comenzó a exigir la sanción de nuevas normas imitando a los paísesdelHemisferioNorte,yaadvertíamosque,sinperjuiciodeemprendersuestudio,loquesepodíahacerde inmediato era cumplir las existentes

Normassiemprehubo,faltabasuacatamiento,cum-plimiento y eventualmente mejoramiento

El presente libro propone un amplio y tan largo camino como es la relación del ser humano con el am-bientequelocreó,loalberga,locondicionayrecibesuacción.Esunainvitaciónquedebeaceptarseya.Demorar la adaptación de la relación del ser humano con el ambiente es malo para el uno y para el otro Lo inmediato es seguir ese camino introduciendo siempre loscambiosjurídicosqueelcambiodelarealidaddelser humano y del ambiente hagan convenientes

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Prólogo

Estaobra,comolasanterioresdelautor,constitui-ráunafuentedeconsultaparaestudiosos,abogados,jueces,legisladoresyautoridades.

UnaúltimareflexiónesqueMarioPeñaChacónnoestásolo.Suacciónalfrentedeequiposdeinvestigado-resparalaformaciónderecursoshumanos,ladirecciónde tesis de grado y posgrado y la participación en pro-yectos y grupos de investigación también es permanen-te.Poresolosqueconocemossutrayectoriasiemprenos apresuramos a arrimarle nuestra colaboración

Mario F. VallsBuenos Aires, Argentina, Julio de 2016

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Presentación

El principal problema actual de la legislación am-bientalessufaltadeefectividad,existiendoclarasfa-lenciastantoenellogrodesusobjetivosymetas,comoen su aplicación y cumplimiento sostenido y recurrente

El derecho ambiental ha venido fallando en garan-tizarelmantenimientoyaseguramientodelequilibrioecológico,laeficienciaeconómicaylaequidadsocialentre las actuales y futuras generaciones

Antetalproblemática,sehaceimperativoexplorarlasprincipalescausasgeneradorasdeinefectividad,analizarsusefectosyconsecuencias,asícomopropo-nerposiblessolucionesquelepermitansalirdelesta-doactualdeteatralidadyalcanzarefectividadyefi-ciencia plena

Principales causas de inefectividad. En primera instancia es posible citar la cantidad y multiplicación denormasambientalesincluyendomodificacionesnor-mativas no acompañadas de procesos derogatorios cla-ros ni completos; copia de normas y estándares de otros paísesquenorespondenalarealidadambiental,socialni económica del país; aprobación de normas sin pla-


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nesdeaplicaciónycumplimiento;ratificacióndetrata-dos internacionales sin adaptación de la normativa inter-na; distanciamiento entre las normas promulgadas y las políticas ambientales adoptadas; así como las constantes antinomiasentrelegislaciónqueregulaellibrecomercioy la inversión en relación con la normativa ambiental

A lo anterior se le debe sumar: la promulgación de políticas,normasyjurisprudenciaquecalificancomoregresivas; la puesta en vigencia de normas sin partici-pación pública en su elaboración y sin considerar gru-posvulnerables,enfoquedeequidadsocial,identidadculturaldelospueblosautóctonos,nielcambioclimá-tico; ausencia o poco desarrollo de normativa procesal ambiental,procedimientosespecialesambientalesniju-risdicciones ambientales especializadas; escaso desarro-llodemecanismosdesoluciónalternativadeconflictosambientales; sistemas de responsabilidad por daño am-biental inexistentes o incompletos; ausencia de criterios específicosdeinterpretaciónyaplicacióndelanorma-tiva ambiental; débil implementación de los derechos de acceso y una débil institucionalidad ambiental

consecuencias Lo anterior ha traído como efecto unmarcojurídicoambientaldisperso,fragmentadoycontradictorio lo cual genera desconocimiento e igno-rancia entre sus aplicadores y destinatarios; inobser-vancia,confusiónyerróneaaplicacióndelderechodefondo;inseguridadjurídicayporsupuesto,impunidade injusticia ambiental

Posibles soluciones Alcanzarlaefectividadyefi-cienciadelalegislaciónambientalrequeriráamedianoy largo plazo de la implementación de un marco jurídi-

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Presentación

cocoherente,articuladoysistémico.Elloseríaposibleatravésdeprocesosnormativoscuyafinalidadsealo-grarlacoordinación,sistematización,limpiezadeapo-rías,antinomiasyracionalización.

Acortoplazo,lahermenéuticaambientaldebepo-sicionarsecomolaherramientafundamental,esenciale imprescindible para alcanzar la coherencia del orden públicoambiental,asícomoenelpuntodeapoyoquepermitiría arrancar al derecho ambiental de su estado de parálisis de efectividad

La promulgación de nuevas normas y estándares ambientales debe ajustarse a las reglas unívocas de la cienciaylatécnica,asícomohacerseacompañardepla-nesdeaplicaciónycumplimientoqueasegurenlaexis-tenciadecapacidadtécnica,institucionalypresupues-tosuficienteparasuimplementación.

Los procesos normativos deben contemplar la crea-ción de instancias de coordinación inter e intra institu-cionalesdelagestiónambiental,quealavezincorpo-ren la participación pública como medio para garantizar su aplicación efectiva

Debetenerseclaroquenormasimplementadasporalgunos países pueden resultar inadecuadas y represen-taruncostosocialyeconómicoinjustificadoparaotros,enparticularaquellosenvíasdedesarrollo.

Anteprocesosdedesregulaciónysimplificacióndetrámitesconefectosenlareduccióndepresupuestos,desmantelamiento de programas de intervención del Estado,asícomolarebaja,disminuciónorelajacióne


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inclusoladerogacióndenormativaqueprotegealme-dioambiente,lasoluciónrecaeenelreconocimientoexpreso de los principios de progresividad y prohibi-ción de regresividad como principios generales del de-recho ambiental

Se hace imperativo la implementación de mecanis-mos de participación en la elaboración de normas am-bientalestalescomoiniciativapopular,consultapúbli-ca,referéndum,entreotros.Alavez,losprocesosdecreación e implementación de normas ambientales de-ben incluir la participación y garantizar la igualdad; no discriminación e inclusión de grupos vulnerables; reco-nocer la pluriculturalidad y pluridiversidad e integrar elenfoquedecambioclimático.

El derecho ambiental sustantivo necesita verse re-forzadopornormativaprocesalquepermitasucorrec-ta,estrictayefectivaaplicacióndentrodelosprocesosdondesediscutencontroversiasdecarácterambiental,porloanterior,losprocesosambientalesdebensercé-leres,expeditos,informales,detramitaciónpreferentey tutela expedita

Los sistemas de responsabilidad por daño ambien-taldebenseralavezpreventivos,precautorios,repa-ratorios,compensatoriose indemnizatorios,yestarbasadosenlasreglasdelaresponsabilidadobjetiva,solidaria,inversióndelacargadelaprueba,obliga-ciónderecomposicióndelambiente,ylaimprescripti-bilidaddeldañoambientaldecaráctercolectivo,todobajounenfoquederesponsabilidadintegral.

Tratándose de responsabilidad administrativa y pe-nal,esfundamentallaexpansióndeldelitoambiental

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Presentación

y las sanciones administrativas con una función real y nomeramentesimbólica.Sinembargo,elarmaidealconlaquecuentaelderechoambientalparaalcanzarsu efectividad sigue siendo la prevención de las infrac-ciones,locualsepodríalograrmejorandolainforma-ción,educaciónylaparticipaciónciudadana.

El rol del derecho penal en la protección del am-biente debe fortalecerse a través de la imposición de la obligaciónderecomposiciónambiental,tantoalossu-jetoscondenadospordelitosambientalescomoaaque-llosaquienesselesotorgaunamedidaalternativaalapena de prisión

Esprimordialgarantizarelaccesofácil,rápido,efec-tivo,yprácticoalainformaciónambiental;garantizarla participación ambiental a efectos de promover la in-clusiónsocial,lasolidaridad,erradicacióndelapobre-zaydesigualdades,restablecerlasaludyelequilibrioambiental y eliminar de barreras el acceso a la justicia ambiental

Asimismo,mejorarlossistemasdedenunciaydeinspecciones,asícomoestablecercriteriosmarcoparalaactuacióndefiscalesyotrosoperadoresjurídicoseninfracciones administrativas y penales; garantizar la igualdad en las condiciones de accesibilidad y efecti-vidad durante todas las etapas del proceso judicial y/o administrativo; así como promover la sensibilización y educación ambiental

Ante una débil institucionalidad ambiental la pro-puesta es su fortalecimiento mediante el reforzamien-to de los medios de inspección y policía; la creación de mecanismosdecoordinacióninstitucional;lamodifica-cióndelmarconormativoconelfindeaclararlascom-


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petencias ambientales y el aumento racional y propor-cionado de los presupuestos institucionales de acuerdo a las competencias otorgadas

La gestión ambiental podría mejorar si se le otorga énfasisalaprevención,participaciónyeducaciónam-biental No deben descuidarse los mecanismos de co-mandoycontrol,perodebencomplementarseconlosinstrumentos de mercado y los voluntarios

Porúltimo,sehaceimperativoeldesarrollodelacontabilidadambiental,asícomolacreacióndeindi-cadoresquepermitanmedirelniveldeefectividaddelas normas ambientales

Tomando en cuenta el análisis anteriormente ex-puesto,elfindeestaobraesofreceralosoperadoresdelderechounaseriedeherramientasjurídicasquelespermitan interpretar y aplicar la normativa ambiental detalformaqueéstalogrealcanzarefectividadyefi-ciencia plena

Conello,satisfacerelfinsuperiordeconservaciónyusoracional,sostenible,equitativoysolidariodelosbienes y servicios ambientales para las actuales y futu-rasgeneraciones,asegurandoalavez,laprotecciónytutela del resto de los derecho humanos

La presente obra se compone de siete capítulos re-copilatorios de una serie de artículos académicos elabo-rados por el autor dentro de proyectos de investigación inscritos ante el Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ) y el Centro de Investigación y Estudios Políticos José María Castro Madriz (CIEP) de la Universidad de Costa Rica

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cAPÍTULO 1

INTRODUCCIÓN ALDERECHO AMBIENTAL

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inTROdUcciÓn AL deRecHO AMBienTAL1*

“Lo mejor que le podría pasar al Derecho ambiental es que desapareciera. Cuando el derecho, todo el derecho, sea verde y haya internalizado lo ambiental, no hará falta

hablar de derecho ambiental”Gabriel Real Ferrer

IntroduccIón

Partimosdelhechodequesiemprehanexistidonormas jurídicas para la protección de algunos recur-sos naturales y para prevenir y controlar ciertas for-masdecontaminación.Loquesíesunfenómenodenuestraépocaeslabúsquedadelaexistenciadeldere-cho ambiental como una rama autónoma de las cien-cias jurídicas

El ser humano desde su aparición sobre la faz de la Tierra tuvo plena conciencia de su dependencia del ambiente Las primeras normas religiosas y jurídicas consagraron su protección 2 Todas las culturas primiti-vastemíanaloselementosnaturales,losdeificaban,les1 *Versión adaptada del capítulo inicial del Manual de Derecho Penal

Ecuatoriano elaborado por el autor para la Fiscalía General del Esta-do del Ecuador y Sea Shepherd Conservation Society

2 MartínMateo,R.,Tratado de derecho ambiental,Trivium,Madrid,1992.


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ofrecíansacrificiosparaquepreservaransuambientenatural,imponíantabúesparaprotegerlos,seidentifi-caban con los elementos del ambiente y los idealizaban con su tótem Así lo demuestra el culto a la Pachamama ennuestraAmérica,eldeGeayRemeterenGrecia,elde Ceres en Roma y las enseñanzas de Confucio y Lao Tse en el Antiguo Oriente Asiático 3

Alolargodelahistoriaseevidenciaquehanexis-tido normas jurídicas para la protección ambiental Es posibleafirmarqueeldominiosobrelanaturalezaseinició con el descubrimiento del fuego y de la agricul-tura,pueselhombretuvoensusmanoselementosconlos cuales logró alterar grandes extensiones de terreno A manera de ejemplo se hace necesario citar al empe-radorromanoJulioCésarquienprohibiólacirculaciónde carruajes dentro de los barrios romanos para erra-dicarelruidoqueproducíanalrodar,dictandoasílaprimeranormadirectamenteambientalqueseconoce.4

Yaenlaépocamoderna,unodelosprimerosins-trumentos internacionales de contenido ambiental tuvo queverconlossombrerosadornadosconmúltiplesplumas,modaquepromoviólaReinaVictoriadeIn-glaterra,yquepusoenpeligrolaexistenciadeavesbe-neficiosasparalaagricultura.Loanteriortuvocomoconsecuenciaque,en1902,sefirmaraenParísunodelos primeros instrumentos internacionales sobre con-servación: el Acuerdo Internacional para la Protección de las Aves Útiles para la Agricultura Este acuerdo es-tableciónormassobreconservacióndefauna,prohi-3 Valls,M,Manual de Derecho Ambiental,UgermanEditor,BuenosAires,

Argentina,2001.4 GonzálezBallar,R.,Temas de Derecho Ambiental,EditorialInvestiga-

cionesJurídicas,SanJosé,2001.

Derecho AmbientAl efectivo 20

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bicióndecapturadedeterminadasespecies,asícomoobligaciones tendientes al cuidado de nidos y huevos DebetenerseencuentaquelosmotivosquellevaronalafirmadedichoConveniofueroneconómicos,peroapesardeloanterior,involucrólaparticipaciónciuda-danaparalograrquelaproteccióndelosinteresesagrí-colasseimpusierasobreelmundodelamoda,todolocual redundó en la protección de una especie en peli-gro de extinción 5

Enañosposteriores,sefirmaronlosprimerosins-trumentos internacionales bilaterales y regionales Los temas iniciales estaban relacionados con la salud hu-mana,lautilizacióndesustanciascontaminantesenlasguerras,lascondicionesambientalesdelostrabajado-res,lanavegaciónyexplotacióndealgunosríos,ylacreacióndeparquesyáreasdereservadeflorayfauna.

Eldesarrollodeestamateriahaimpulsadolafirmade más de 4000 acuerdos bilaterales y numerosos y va-riados instrumentos de alcance global El análisis de es-tos documentos muestra un proceso caracterizado por permanentes cambios y evoluciones en la concepción de la relación humanidad-naturaleza 6

El fenómeno de la internacionalización del derecho ambiental tuvo como consecuencia directa el reconoci-mientodelderechohumanoaunambientesanoyequi-librado por parte de las distintas Constituciones Polí-ticasdelosEstados,asícomoelvertiginosodesarrollonormativo infraconstitucional

5 AguilarRojas,G.eIza,A.,Derecho Ambiental en Centroamérica,TomoI,UICN,2009.

6 ZeballosdeSisto,M.C.,El Derecho Ambiental internacional: Esquema de su evolución,BuenosAires,EditorialEstudio,2000.


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I. DelImItacIón y concepto De Derecho ambIental

La degradación ambiental es uno de los principa-lesproblemasalosqueseenfrentalahumanidad.Unmodelo de desarrollo caracterizado por la explotación irracionaldelosrecursosnaturales,desequilibriodelosecosistemas,sobrepoblación,distribucióninequitativadelosrecursoseconómicos,disparidadenlasrelacio-nescomercialesyelconsumodesmedido,hapuestoenla mira de todos los países la necesidad de garantizar elmantenimientoyaseguramientodelequilibrioeco-lógico,laeficienciaeconómicaylaequidadsocialen-tre las actuales y futuras generaciones

Jordano Fraga7nosrecuerdaqueelDerechoAm-biental es un símbolo de nuestra era La preservación y promoción del ambiente y la implementación de un modelo de desarrollo sostenible es una preocupación delasociedaddeestostiemposy,porconsiguiente,desu Derecho

Porsuparte,RealFerrer8exponequelasostenibili-dades,sinlugaradudas,elparadigmadelapostmo-dernidad.Paraesteautorespañol,desdehacetiemposomosconscientesdequeelmodelodeproducciónyconsumo imperante en nuestra sociedad conduce a un colapso ambiental y el derecho ambiental no es otra cosaquelareacciónfrenteaesacerteza.Sinembargo,nosetrataúnicamentedequelaHumanidadsobrevi-va sino de construir para las futuras generaciones una sociedadmejor,másjustaeinclusiva.7 JordanoFraga,J.,ElDerechoAmbientaldelsigloXXI,Revista de De-

recho Ambiental,Nº1,Perú,2002.8 RealFerrer,G.,Elprincipiodenoregresiónalaluzdelparadigmade

lasostenibilidad,enEl Principio de no regresión ambiental en Iberoamé-rica,UICN,2015.


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Coincidimos con González Ballar9cuandoafirmaqueelderechoambientalesmásqueelderechodelam-biente.Lasolucióndelosconflictosjurídicosambienta-les tiene repercusión en el modelo de desarrollo econó-mico,socialyambiental,esdecir,enelaportequeéstenecesariamentetienequelograrenrelaciónalconcep-to desarrollo sostenible

Brañes10defineelderechoambientalcomoaquelconjuntodereglasqueseocupandelaprotecciónjurí-dicadeaquellascondicionesquehacenposiblelavida,entodassusformas;mientrasqueJaquenoddeZsögön11 afirmaqueesunacombinacióndetécnicas,reglaseins-trumentosjurídicosqueseorientanalograrlaprotec-cióndetodosloselementosqueintegranelambientenaturalyhumano,medianteunconjuntodedisposi-cionesjurídicasque,porsunaturalezainterdisciplinar,no admiten regímenes divididos y recíprocamente se condicionaneinfluyenenelámbitodetodaslasramasjurídicasycientíficasexistentes.

ParaValls,12elderechoambientalesaquelquenor-malacreación,modificación,transformaciónyextin-cióndelasrelacionesjurídicasquecondicionaneldis-frute,preservaciónymejoramientodelambienteenlamedidaquehaceposiblelavidadetodaslasespeciessobre la Tierra

9 Ibídem 10 Brañes,R.,Manual de Derecho Ambiental Mexicano,FondodeCultura

Económica,México,2000.11 JaquenoddeZsögön,S.,El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores,

EditorialDickinson,TerceraEdición,Madrid,1991.12 Valls,M.,Derecho Ambiental,AbeledoPerrot,BuenosAires,2008.


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Porsuparte,Prieur13afirmaqueelderechoambien-tal no se trata simplemente del conjunto de normas ju-rídicasquedelimitanelmedioambiente,sinoqueeslaexpresión de una ética o de una moral del medio am-bientequepretendereducirlacontaminaciónyaumen-tarlabiodiversidad.Porello,asucriterioelderechoambientalnoconstituyesolamenteunderechoquere-gulaactividadesdeformaneutra,sinoquesetratadeun derecho comprometido con la lucha contra la conta-minación y la pérdida de biodiversidad Para este autor francéselderechoambientalsedefine,segúnuncriteriofinalista,comoaquelque,debidoasucontenido,contri-buyealasaludpúblicayalmantenimientodelosequi-libriosecológicos,underechoparaelmedioambiente.

Debidoaqueeldeterioromaterialdelplanetaesinsostenible,perotambiénesinsosteniblelamiseriaylaexclusiónsocial,lainjusticiaylaopresión,laescla-vitudyladominaciónculturalyeconómica,RealFe-rrer14sostienequeelderechoambientalsehaintegra-doenunarealidadmásampliayholística,formandoparteinherenteeinseparabledeloquehallegadoade-nominarelDerechodelaSostenibilidad,elcualdefinecomoelconjuntodenormasyprincipiosquepreten-den asegurar la construcción de una sociedad global viable Su vocación sería materializar nuestro derecho colectivoalfuturoeincluye,naturalmente,alderechoambiental,ypretendeaportarlaesperanzadeunaso-ciedad futura global y mejor

13 Prieur,M.,El nuevo principio de no regresión en derecho ambiental,Bru-xelles:EditionsBruylant,2012.

14 Ibídem


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Comocorolariodeloexpuestohastaelmomento,esposibleafirmarqueatravésdelderechoambientallasociedadtratadeestablecerlasreglasquehaganpo-siblelasupervivenciadelserhumanoenelplaneta,através de la conservación y el uso sostenible de la bio-diversidad

Comotodaramadelascienciasjurídicas,elderechoambientalpretenderegulartodasaquellasconductasyomisionesdelserhumanoquepuedanafectardefor-manegativaelequilibriodelosecosistemasysuscon-secuencias sobre la calidad de vida

Setratadeunderechoqueporsucontenidocon-tribuye al mantenimiento de los ecosistemas y con ello al mejoramiento de la calidad ambiental Al tratarse de underechofinalistaelnúcleocentraldesusnormasloconstituyenaquellascuyosobjetivosseanlaprotecciónde la biodiversidad y la lucha contra la contaminación

II. característIcas Del Derecho ambIental

De acuerdo con Lorenzetti15 el derecho ambiental esdescodificante.Porsuparte,Morello16afirmaquesetratadeunadisciplinajurídicaquedemandagirosco-pernicanosyunanuevaculturajurídica,deunnuevoderecho,comprensivo,queinstaladocomounapro-blemáticaacuciante,deurgentesolución,producedis-funcionalidadesenlosinstitutosclásicosdelderecho,transformándolos,modificandosuestructura,parasa-tisfacer necesidades básicas de respuesta ineludible. 15 Lorenzetti,R.Daño ambiental colectivo: su reconocimiento jurisprudencial,

BuenosAires,1997.16 CitadoporCafferatta,N.,El principio de prevención en el Derecho Am-

biental,enRevistadeDerechoAmbiental,Nº0,noviembre2004,Edi-torialLexisNexos,BuenosAires,2004.


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Prieur17 resalta la especial naturaleza horizontal o transversaldeestanovísimadisciplinajurídica,quepenetra entre todas las demás ramas clásicas del dere-cho.ParaOjedaMestre,18 el derecho ambiental obliga apensar,desnudosdeprejuicios,sisehaderruidoyala barrera entre los derechos objetivos y los derechos subjetivos,entreloprincipalyloaccesorio,entreelde-rechopúblicoyelprivado,entreeldominiopúblicoyla propiedad particular

Real Ferrer19esenfáticoenafirmarquelomejorquelepodríapasaralderechoambientalesquedesapare-ciera,cuandoelderecho,todoelderecho,seaverdeyhayainternalizadoloambiental,noharáfaltahablarde derecho ambiental

Pigretti20recalcaqueelderechoambientalesunde-rechotuitivo,protectorio,eticistaysolidaristaconfuer-tes componentes de justicia social Para Martín Mateo21 esunderechoconvocaciónredistributiva,queigualadesiguales,igualaalafectado,vecino,hombredelpue-bloolacomunidad,conloscentrosdepoderpolíticoyeconómico Benjamin22 hace hincapié en la importan-ciaquetienenlaexistenciadevíasdeaccesoefectivaalajusticiaambiental,endefensadelmacrofindelde-rechoambiental,quenoesotraquelasustentabilidad.

De acuerdo con Ojeda Mestre23 el derecho ambiental esunderechoquequiereserpreventivo,precautorio,17 Ibídem 18 Ibídem 19 Ibídem 20 Ibídem 21 Ibídem 22 Ibídem 23 OjedaMestre,R.Las cien caras del derecho ambiental Medio Ambiente

&Derecho,RevistaElectrónicadeDerechoAmbiental,Nº12-13.Es-paña,2012.


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indicativo,curativoosancionatorioalmismotiempo.Eso es imposible y por eso el derecho ambiental siem-pre tiene cara de angustia y desesperación Para este jurista mexicano el derecho ambiental nada contra co-rriente y en aguas contaminadas

Martín Mateo24 caracterizó el derecho ambiental teniendo en cuenta su sustratumecológico,especiali-dadsingular,énfasispreventivo,componentetécnicoreglado,vocaciónredistributivayprimacíadelosin-tereses colectivos

González Ballar25calificaalderechoambientaldecomplejoeinsuficiente.Complejoalestarreferidoale-yesnaturales(equilibrioecológico)muchasdelascua-les son desconocidas por el hombre y por la interde-pendencia o interrelación entre los bienes y recursos ecológicos.Insuficienteporlaausenciaoinsuficienciade instrumentos jurídicos para regular el hecho ecoló-gicoinfluyendoenellofactoresrelacionadosconlacon-cepción de la norma y la ejecución

Porsuparte,paraValls26 el derecho ambiental se distingue por ser:

• unaespecializaciónjurídicaalaquehabráqueapli-car conjuntamente los principios del derecho co-mún,enelqueseencuentranmuchasdesusfuentes;

• uncorrectivodeloserroresylasdeficienciasdetodo el sistema jurídico común Así al enmendarlo se injertan principios ambientales en ese sistema;

24 Ibídem 25 Ibídem 26 Ibídem


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• parte integrante o estrechamente relacionada con lasdemásramasdelderecho,alasquemodificayenlascualessueleencontrarsufuente.Porello,lasrelaciones jurídico-ambientales son múltiples y va-riadas Si bien hay relaciones jurídicas típicamente ambientales,comolaobligacióndeevaluarelim-pactoambiental,lamayoríadeellasseintegranenlas relaciones jurídicas no ambientales;

• evolutivoydialéctico,comoademáslosonelam-bienteylosrequerimientosquelocondicionan.Tandialécticoesestederechoquenormasporlasquese ha luchado caen en desuso o son abrogadas pre-cisamentecuandologransuobjetivo,loquehacequesoloseanaconsejableslostrasplantesjurídicoscuando se advierta identidad en los problemas a re-solver Ello también explica la reaparición de ins-tituciones jurídicas cuando reaparecen problemas;

• conciliador y transaccional entre los intereses de las partesquepretendenejercerderechossobreunbiencomún como es el ambiente La norma jurídica am-biental impone una conciliación entre los distintos intereses ambientales; los organiza y compone para orientarlos hacia la satisfacción de los objetivos de la comunidad normadora con preferencia a los in-dividuales o sectoriales Solo cuando los considera incompatibles lauda entre ellos cumpliendo así la función republicana de dirimir confrontaciones de distintos intereses humanos;

• un instrumento de política ambiental orientado a conjugareldesarrolloambientalconeleconómico,loquenoimpideque,comopartedelderecho,seaunfinensí.Lospoderespúblicosreglamentan,res-tringenyaveces,prohíbenactividadessusceptiblesdeperjudicaralambiente,alavezestimulanacti-vidadesquelobenefician.


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Deloanteriormente,expuestoesposibleestable-cer las siguientes características propias del derecho ambiental:

a) multIDIscIplInarIeDaD

ElDerechoesunacienciasocial.Sinembargo,elde-recho ambiental no puede prescindir para su determi-nacióndelascienciasexactas.Losconocimientosqueaportanestasdisciplinas(labotánica,lazoología,lame-teorología,lageologíaytantasotrasvariantesyderiva-das)resultanindispensablesparajustificarydemostrarlagravedaddelproblema,asícomolaineludiblenece-sidad de aplicar medidas jurídicas para combatirlo 27

ParaCafferatta,28 el carácter interdisciplinario del derechoambiental(oheterónomo),noleimpidesinembargo,queexhibaobjetivosofinalidadespropias,técnicasoinstrumentospropios,principiospropios,yensíntesis,autonomíacientífica.

El principio general de objetivación de la tutela am-biental,tambiénllamadoprincipiodevinculaciónalacienciayalatécnica,obien,principioderazonabilidadenrelaciónconelderechoambiental,esunclaroejem-plo de esa relación inescindible entre derecho y ciencia

Este principio ambiental consiste en la obligación deacreditar,medianteestudiostécnicosycientíficos,latomadedecisionesenmateriaambiental,yaseaenrelación con actos administrativos individuales o dis-

27 AguilarRojas,G.eIza,A.,Derecho Ambiental en Centroamérica,TomoI,UICN,2009.

28 Ibídem


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posicionesdecaráctergeneral,tantolegalescomore-glamentarias,reforzandoconelloeldeberdecontarsiempre y en toda situación en donde pueda resultar afectadoelambiente,conestudiostécnicosycientífi-cosserios,exhaustivosycomprehensivosquegaranti-cen el menor impacto ambiental posible Se trata ni más ni menos de la aplicación de la regla de la razonabili-dadalderechoambiental,obligandoaquelosactosylasnormasquesedictenconrespectoaestamateria,estén debidamente motivados en estudios técnicos se-rios,auncuandonoexistieraotranormativalegalqueasíloestablecieredemaneraexpresa.Deestaforma,através de su correcta y estricta aplicación se exige cum-plirconciertasformalidadesyalavez,utilizartodoslos medios jurídica y fácticamente posibles para pre-servar el ambiente

b) preventIvo

La prevención es la regla de oro y piedra angular del derecho ambiental Frente al daño nace la obliga-cióndereparar;mientrasquefrentealriesgoexistelaobligacióndeprevenir.Esprimordialtenerpresentequeenmateriaambiental,lomásrazonableybeneficiosoesprevenir,antesquerecomponerorepararelposibledaño a las personas o al medio ambiente

A través de la prevención se prioriza toda acción del gobierno,delasociedadcivil,delasempresaspriva-das,tomandotodaslasprevencionesposiblesparanogenerar las causas de posteriores problemas ambienta-les,utilizandolosmejoresmediostécnicosylasaccio-nes preventivas y correctivas


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En materia ambiental debe procurarse una solución ex-ante(evitareldaño)envezdeconfinarelremedioauna solución ex-post (indemnización-recomposición) Porello,elenfoquepreventivodelderechoambientalobliga a adoptar la conformación de un aparato jurídi-coymaterialsuficienteparaasegurar,encircunstanciasnormales,quelasactividadesdesarrolladasnogenerendaños ni perturbaciones ambientales; la diligencia del aparato estatal según la magnitud de los riesgos emer-gentes de las actividades; la prohibición de actividades ciertamente riesgosas; la exigencia de tecnologías lim-piasylacreacióndesistemasquepermitanaeventua-les víctimas condiciones rápidas de reparación

También conlleva la obligación de implementar la EvaluacióndeImpactoAmbiental,respectoacualquieractividad,obraoproyectopropuestaqueprobablemen-te haya de producir un impacto negativo considerable enelmedioambienteyqueestésujetaaladecisióndeuna autoridad nacional competente

A nivel judicial es papel irrenunciable del operador prevenirmásquecurar,requiriendodelaparticipaciónactivadelajudicatura,loqueendefinitivasetraduceen un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechosafectadosyalamedidadesusrequerimientos.

Paralograrelobjetivodeevitareldaño,serecurrealaeducación,laconcienciación,ladivulgacióndees-tudioscientíficosentérminossencillosdemaneraquela comunidad y el ciudadano común esté informado


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c) restauraDor

Sibienexistelaobligacióndequequiencontami-napagaporlosdañosocasionados,lociertodelcasoesquelareglavamásallá,siendoquequiencontami-na además debe recomponer el ambiente degradado e indemnizar los derechos subjetivos e intereses legíti-mos vulnerados

Debetenersepresentequelasmedidaspreventivaso correctivas deben tomarse directamente en la fuente generadoradeldaño,medianteelusodelatecnologíamásadecuada,siendolareparaciónidealdelmedioam-bienteaquellaquelogrevolverlascosasasuestadoan-terioralaacciónuomisióndañosa,reparaciónqueendoctrina se denomina “in natura” o “in pristinum” direc-tamente en el ecosistema dañado Únicamente cuando no es posible debe acudirse a reparaciones sustitutivas y/o compensatorias

D) vocacIón unIversal

Ni los problemas ambientales ni los ecosistemas res-petan fronteras políticas Mientras los ecosistemas son dinámicos,lasfronteraspolíticassonestáticas.

Los efectos de los problemas ambientales son glo-bales,porellosehadichoqueelderechoambientalescapaz de derrumbar fronteras

Araízdeloanterior,enestamateriasedebepen-sarglobalperoactuandolocalmente,conlaparticipa-cióndelatotalidaddeactores,seagobiernos,sociedadcivil y empresa privada


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e) transversal

El derecho ambiental tiene un carácter transversal; valedecir,susvalores,principiosynormas,contenidostanto en instrumentos internacionales como en la legis-lacióninternadelosEstados,nutreneimpregnantodoelordenamientojurídico.Porello,suescaladevaloresllegaainfluirnecesariamentealatotalidaddelasra-masdelderecho,atalpuntoqueesposiblehablardederechoconstitucionalambiental,derechointernacio-nalambiental,derechopenalambiental,derechotribu-tarioambiental,derechosrealesambientales,derechoagrarioambiental,etc.

Institutosclásicosdelderechocomolapropiedad,laposesiónylasservidumbreshansidoinfluenciadosdetalformaporlaaxiologíaambiental,quehoyendíasehabladelafunciónambientaldelapropiedad,delinstituto de la posesión ambiental y las servidumbres ecológicas 29

El desarrollo vertiginoso del derecho ambiental en los últimos años ha impregnado todo el ordenamiento jurídicoconsusfuentes,principiosynormas,máximetratándose de un derecho humano reconocido expresa-mente por el Sistema Interamericano de Derechos Hu-manos a través del artículo 11 del Protocolo Adicional alaConvenciónAmericanaoPactodeSanSalvador,locualafectaalatotalidaddelespectrojurídico,llegan-doacrearunanuevaconcepciónpolítico-filosóficadeEstado,alacualselehadenominadoelEstadosocialy ambiental de derecho

29 PeñaChacón,M.Tesis de Derecho Ambiental, IeraEdición,SanJosé,Cos-taRica,EditorialJurídicaContinental,2008.


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f) partIcIpatIvo

ElprincipioNº10delaDeclaracióndeRíodeJa-neirosobreMedioAmbienteyDesarrollodisponeque:“El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el ni-vel que corresponda. Los Estados deberán facilitar y fomen-tar la sensibilización y la participación del público poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionar-se acceso efectivo a los procedimientos judiciales y adminis-trativos, entre estos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”

Lo anterior implica la obligación estatal de promo-verelaccesolainformación,participacióndelpúbli-co en la adopción de decisiones y el acceso a la justi-ciaenasuntosambientales.Porello,losEstadosdebengarantizarelaccesofácil,rápido,efectivoyprácticoala información ambiental y garantizar la participación ambientalaefectosdepromoverinclusiónsocial,so-lidaridad,erradicacióndelapobreza,desigualdades,restablecerlasaludyelequilibrioambiental.

Además conlleva la eliminación de todo tipo de ba-rrerasalaccesoalajusticiaambiental,asícomolaobli-gación de garantizar igualdad en las condiciones de ac-cesibilidad y efectividad durante todas las etapas de los procesos judiciales y/o administrativos

g) progresIvo

El estatus de progresividad del derecho ambiental busca la evolución sostenida de la normativa median-te medidas sucesivas y continuas cada vez más favora-


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blesalambiente.Porello,debeevitarseatodacostalasupresión normativa o la reducción de sus exigencias porinteresescontrariosquenologrendemostrarserju-rídicamentesuperioresalinteréspúblicoambiental,asícomoasegurarqueelniveldeprotecciónalcanzadosearespetado,nodisminuido,sinomásbienincrementado.

h) supraInDIvIDual

Cafferattahasostenidoennumerosostrabajosyen-cuentros académicos la “doble personalidad”,elcarácterdualdelderechoambiental.Desdesuvisión,eldere-cho ambiental es mixto o híbrido por naturaleza (sus normaspuedenserdederechopúblico,derechopri-vado,einclusonormasdeordenpúblico),esportadorademás,engeneraldelosllamados“intereses difusos” o “derechos de incidencia colectiva”,referidosal“bien colec-tivo” ambiente o algunos de sus componentes Se iden-tificamuchasveces,coninteresesgenerales.

Los derechos supraindividuales o de incidencia co-lectiva se categorizan en:

• Intereses difusos: entendiendo por tales los supra-individuales,denaturalezaindivisible,delosquesean titulares personas indeterminadas y ligadas por las mismas circunstancias de hecho

• Intereses colectivos: entendiendo por tales los tran-sindividuales,denaturalezaindivisibledelosqueseatitularungrupo,categoríaoclasedepersonasdeterminadas o fácilmente determinables ligadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base

• Intereses individuales homogéneos: así entendidos los provenientes de origen común


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Los intereses difusos no entran en la categoría de losintereseslegítimosoenlosderechossubjetivos,tam-poco encajan en la categoría de intereses colectivos o corporativos.Nosonnienteramentepúblicos,niente-ramenteprivados,sinoqueseencuentrancompuestosdeambasmanifestaciones.Sondetodosydeninguno,puesatodoscompetesudefensaytutela,sinquepue-da pretenderse el monopolio procesal para ella

Los intereses difusos pertenecen a todos y a cada unodelosmiembrosdeungrupo,claseocomunidad,sinquemedielaexistenciadeunvínculojurídicode-terminado,yporellopuedenserreclamadosporcual-quierciudadano,organizaciónrepresentativaoinsti-tuciónpúblicadedicadaasudefensa,eninterésdelacolectividad

Se diferencian de los intereses estrictamente colec-tivosenqueestosúltimossontípicosinteresesdegru-posorganizados,imputablesportantoacolectividadesorganizadascomountodo,seamedianteasociaciones,organizacionesogruposorganizados,mientrasquelosinteresesdifusosnoseencuentrenunificadosenunacolectividadorganizada,sinoqueseencuentrandise-minados en una generalidad heterogénea e indetermi-nada de sujetos

Losinteresescolectivos,puedenserreclamadosporlasorganizacioneslegalmenteconstituidasquetenganpor objeto la defensa o protección de esos intereses y lospropiosgruposafectados,siendoquecuandoexistaconcurrencia de grupos u organizaciones será el juzga-doralquelecorresponderádecidiraquiéntendráporlegitimado,tomandoencuentasurepresentatividad.


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Deigualmodo,losinteresesdifusosdifierendelosinteresesindividualeshomogéneosenqueestosúlti-mos pertenecen a una comunidad de personas perfec-tamenteindividualizadasquepuedenserindetermi-nadaseindeterminablesporsunúmero,talycomolosonlosderechosdelosconsumidoresyusuarios,portanto,puedenserreclamadosporcualquiermiembrodelgrupo.Perosetratadederechossubjetivos,yportanto divisibles dentro de la comunidad al ser víctima cadaunodeundaño,porellosepuedeafirmarquelos intereses individuales homogéneos son acciden-talmentecolectivos,puessonpersonasdeterminablesquealegancuestionescomunesdehechoodederecho.Se trata entonces de derechos individuales con origen comúnyporello,tienensemejanzayhomogeneidad.Sudivisibilidadsemanifiestaenlafasedeliquidacióny ejecución de la sentencia colectiva Por su parte los interesesdifusosycolectivossonindivisibles,puesseprotege a todos y si se lesiona a una persona se lesiona a toda la comunidad 30

I) Derecho humano

Envirtuddelcarácteruniversal,indivisibleeinter-dependiente de los derechos humanos se hace necesa-rio e indispensable integrar los derechos humanos y las consideracionesrelativasalmedioambiente,enlame-didadequeladegradacióndelentornopuedeafectarnegativamente el disfrute de muy diversos derechos humanos,entreelloselderechoalavidaylasalud.

Partimos de la existencia de un modelo constitucio-naldeEstadodemocrático,socialyambientaldedere-30 CabreraAcevedo,L.El amparo colectivo protector del derecho al ambiente

y de otros Derechos Humanos.,EditorialPorrúa.México.2000.


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cho,entendiendoéstecomoaquellaformadeEstadoquebuscaponerenprácticalosprincipiosdesolidari-dad social y económica en aras de alcanzar los objeti-vosdeldesarrollosostenible,entreelloslaconservacióndelpatrimonionatural,elusosostenibledelosrecursosnaturales,yenespecial,ladistribuciónjustayequitati-vadesusbeneficios,tomandoenconsideracióntantoalas generaciones presentes como a las futuras.

BajoelenfoquedeEstadosocialyambientaldede-recho,ésteseencuentrainhibidodeinterferir,deformailegítima,enelámbitodeproteccióndelatotalidaddelosderechoshumanosyalavez,seveobligadoapro-tegerlos y promoverlos mediante medidas de carácter positivo,tambiénconocidascomoprestacionales.

Deestaforma,elEstadonosolodebeasegurarunmínimo adecuado de protección de los derechos fun-damentales,sinoqueademás,tratándosedederechosambientales,estáobligadoasalvaguardarunmínimoexistencialsocio-ambiental,elcualactúacomounaes-pecie de garantía del núcleo esencial de los derechos económicos,sociales,culturalesyambientales.

Envirtuddeloanterior,elEstadosocio-ambientalde derecho está obligado a cumplir una serie de obli-gaciones procedimentales y sustantivas inherentes al disfrutedeunmedioambientesinriesgos,limpio,sa-ludable y sostenible

Como obligaciones procedimentales es posible men-cionar: los deberes de evaluar el impacto ambiental en los derechos humanos y hacer pública la información relativa al medio ambiente; facilitar la participación en


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latomadedecisionesambientales,entreotrascosaspro-tegiendo los derechos de expresión y de asociación; y dar acceso a reparaciones cuando se produzcan daños almedioambiente,obligacionesquesefundamentanenlosderechoscivilesypolíticos,peroquesehanacla-rado y ampliado en el contexto del medio ambiente so-brelabasedetodoslosderechoshumanosqueestánen peligro a causa del deterioro del medio ambiente

Enrelaciónconlasobligacionessustantivas,losEs-tados deben aprobar marcos jurídicos e institucionales queprotejancontralosdañosambientalesqueinter-fieraneneldisfrutedelosderechoshumanos,inclui-dos los daños ocasionados por actores privados Exis-ten además obligaciones especiales relacionadas con la protección de los miembros de grupos en situacio-nesvulnerables,comolasmujeres,losniñosylospue-blos indígenas

NocabedudadequeelEstadosocialyambientalde derecho se postula como el modelo idóneo para al-canzarelfinsuperiordeconservaciónyusoracional,sostenible,equitativoysolidariodelabiodiversidad,asegurandoalavez,laprotecciónytuteladelrestodelos derecho humanos

III. objeto De estuDIo y fInalIDaD

De conformidad con Valls31,elderechoambientaltiene como objeto condicionar la conducta humana res-pectodeldisfrute,preservaciónymejoramientodelam-biente,induciendoaccionesyabstencionesafavordesu protección

31 Ibídem


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González Ballar32exponequeesposibledetermi-nar el objeto del derecho ambiental a través de la teo-ría de la tridimensionalidad del derecho y la episte-mologíajurídicaquedivideelfenómenodelojurídicoenunatripledimensión:fáctica,valorativaynorma-tiva.Laepistemologíajurídicaconsideraqueelobje-todecualquierramadelderechosedesdoblaendos;el objeto material y el objeto formal El objeto material enelderechoambientaleslasaludyelequilibrioeco-lógico,locualeshechoperoalavezvalor,elfin(saludyequilibrioecológico)oseadelobjetomaterial,tieneunsentidosocialperoalaveztécnicoycientíficoyesevidentequeessusceptibledetratamientoaxiológico.

Además,tantolasaludqueseveafectadaporlosprocesos productivos y contaminantes y también el equilibrioecológico,entransindudaenlacategoríadederechossubjetivos,vistosindividualmente,obajoel criterio de los derechos colectivos y de derecho hu-mano El objeto formal del derecho ambiental son las normasyenesteaspectoadquiereimportanciaelhe-chotécnicoyelhechopolíticoqueayudanalprocesode interpretación de las mismas

Para Ojeda Mestre33 el derecho ambiental se articula en torno a un solo objetivo: La preservación del ambien-te para satisfacer nuestras necesidades presentes y las degeneracionesfuturas;sinembargo,tienedosgran-desfinalidadessimultáneas:erradicarlapobrezaso-cialycoadyuvaralageneraciónderiquezaeconómica.

32 Ibídem 33 Ibídem


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SegúnPrieur,34 actualmente el objetivo persegui-do por el derecho ambiental no se basa únicamente en lasaludylaseguridad,sinoqueseextiendedeformamásampliaalacalidaddevida,teniendoencuentaalhombre en su medio natural y las interrelaciones en-trelosdiversoscomponentesdelmedioambiente(aire,agua,sol,clima,biodiversidad,paisaje)ylasdiversasactividadeshumanas.Porello,elderechoambientalnoconstituyesolamenteunderechoqueregulaactivida-desdeformaneutra,sinoquesetratadeunderechocomprometido con la lucha contra la contaminación y la pérdida de biodiversidad Para este autor francés el derecho ambiental busca procurar un alto nivel de pro-tecciónambiental,mejorarelmedioambiente,aumen-tarlabiodiversidad,protegerlosrecursosnaturalesbióticosyabióticos,yporsupuesto,acabar,disminuiry aplacar la contaminación y la degradación ambiental

Porsuparte,paraRealFerrer35 el objetivo primor-dialeslasostenibilidadquealavezesmetaycami-no36.Meta,porquedeloquesetrataesdeconseguirunasociedadcapazdeperpetuarseindefinidamenteeneltiempo,ycamino,porqueenlabúsquedadeeseobjetivotodadecisión,seapúblicaoprivada,debería34 Ibídem 35 Ibídem 36 Enelprimerpuntodeldocumento“Elfuturodequeremos”resultado

delaConferenciaRío+20,sediceque“Nosotros,losJefesdeEstadoydeGobiernoylosrepresentantesdealtonivel,habiéndonosreuni-doenRíodeJaneiro(Brasil)entreel20yel22dejuniode2012,conlaplenaparticipacióndelasociedadcivil,renovamosnuestrocompro-miso en pro del desarrollo sostenible y de la promoción de un futuro económico,socialyambientalmentesostenibleparanuestroplanetayparalasgeneracionespresentesyfuturas.”Vieneadecirqueel“de-sarrollo sostenible” es el medio (camino) para conseguir ese “futuro económico,socialyambientalmentesostenible”quenoesotracosaquelasostenibilidad.


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tenerlapresentecomoguíadeacción,comoprincipioinspirador inexcusable Visto desde determinada pers-pectiva,lasostenibilidadnoesmásquelamaterializa-ción del instinto de supervivencia social: o somos ca-pacesdealcanzarlaoestasociedadnoperdurará,seextinguirá,yaqueesaesprecisamentelaconsecuenciadeaquelloquenoessostenible.

Ahorabien,tomandoencuentaloscriteriosante-riormenteexpuestosesposibleclasificarlosobjetivosdel derecho ambiental en estratégicos e intermedios

El objetivo estratégico del derecho ambiental es la conservación,protecciónyrestablecimientodelacali-dadambientaleintegridaddelabiodiversidad,talycomoquedóplasmadoenelprincipio7delaDecla-ración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y De-sarrollodelaño1992,osealapromocióndeunmejormedioambienteenbeneficiodelahumanidadydelospropiosecosistemas.EnpalabrasdePrieur,37 se trata de protegermásycontaminarmenos,reducirlacontami-naciónyaumentarlabiodiversidad.Portanto,suob-jeto gira alrededor de la protección de los bienes jurí-dicosvida,saludyequilibrioecológico.

Si bien su objetivo estratégico es garantizar el man-tenimientoyaseguramientodelequilibrioecológico,nopuededejarsedeladoelfinsuperiordeusoracional,sostenible,equitativoysolidariodelosbienesyservi-ciosambientales,loscualesseconstituyenenobjetivosintermedios.Deestaforma,laeficienciaeconómicaylaequidadsocialentrelasactualesyfuturasgeneracionessonfinesconjuntos,complementarios,inescindiblesy37 Ibídem


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primordialesdelderechoambientalenlabúsquedadegarantizar la sostenibilidad

Amaneradeconclusióngeneralesposibleafirmarqueelderechoambientalposeeuncarácterfinalistaenlamedidaquepretendetutelarbienesjurídicosdelmásaltorango,básicos,esencialeseindispensablesparaelmantenimiento de la vida y de los procesos ecológicos esencialessobreelplaneta,atravésdenormasjurídi-casquebuscan“proteger más y contaminar menos”,osea,“aumentar la biodiversidad y disminuir la contaminación”,38 por medio de un uso racional de los recursos naturales conlafinalidaddesatisfacerlasnecesidadesdelasac-tuales y futuras generaciones

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cAPÍTULO 2

EL CAMINO HACIA LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO AMBIENTAL

48

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eL cAMinO HAciA LA eFecTiVidAd deL deRecHO AMBienTAL39*

“Derecho que no es efectivo no merece llamarse derecho”

El principal problema actual del derecho ambien-talessufaltadeefectividad,existiendoclarasfalenciastantoenellogrodesusobjetivosymetas,comoensuaplicación y cumplimiento sostenido y recurrente

Apesardelcrecimientoexponencialquelanormati-vaambientalhaexperimentadoenlasúltimasdécadas,tanto en el ámbito interno de los países como a través delderechointernacionalambiental,elordenpúblicoambiental no ha logrado solventar los problemas am-bientalesqueaquejanalahumanidad,siendoquecon-trarioaloesperado,lacrisisambientalsehaincremen-tado de manera gradual y progresiva

A todas luces el derecho ambiental ha fallado en ga-rantizarelmantenimientoyaseguramientodelequili-

39 *Este artículo fue redactado dentro del Proyecto de Investigación de-nominado “Las clínicas del Derecho Ambiental y Gestión de Riesgos Cli-máticos a través de una cultura jurídica de la sostenibilidad y no regresión” inscrito ante la Vicerrectoría de Investigación y el Instituto de Inves-tigaciones Jurídicas de la Universidad de Costa Rica bajo el código 722-B3-193


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brioecológico,laeficienciaeconómicaylaequidadso-cial entre las actuales y futuras generaciones

Antetalproblemática,elpresentetrabajopretendeexponer las principales causas generadoras de inefec-tividaddelderechoambiental,analizarsusefectosyconsecuencias,asícomoexplorarposiblessolucionesquelepermitansalirdelestadoactualdeteatralidadyalcanzarefectividadyeficienciaplena,yconellosa-tisfacerelfinsuperiordeconservaciónyusoracional,sostenible,equitativoysolidariodelosbienesyservi-cios ambientales

I. EfIcacIa, EfEctIvIdad y EfIcIEncIa dEl dErEcho

Lostérminoseficacia,efectividadyeficienciasue-len utilizarse de manera indiferenciada e incluso como sinónimos,sinembargodespuésdesdeunaperspecti-vaestrictamentejurídica,poseenconnotacionesespe-cialesqueposibilitansudistinción,lascualesprocede-remos a exponer a efectos de determinar el alcance y enfoquedeestainvestigación.

Laeficaciadelasnormasestávinculadaestricta-mente a la posibilidad de producir efectos jurídicos y portanto,deseraplicadasdemaneraplenaeinme-diata.Tratándosedeleyes,laeficaciasedaapartirdesu entrada en vigor 40 Los actos administrativos de al-cance general despliegan efectos luego de su debida publicación,41mientrasquelosactosadministrativos40 Elartículo7delCódigoCivildeCostaRica,leyNº63del28dese-

tiembrede1887disponequelasleyesentranenvigordiezdíasdes-puésdesucompletaycorrectapublicaciónenelDiarioOficial,siem-prequeenellasnosedisponeotracosa.

41 Artículo 240 inciso 1) de la Ley General de Administración Pública de CostaRica,leyNº6227del2demayode1978.


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de alcance concreto a partir de la comunicación for-malaldestinatario,exceptosileconcedeúnicamentederechos,encuyocasosueficaciacorredesdequesonadoptados 42

Porsuparte,laefectividadnormativaestávincu-lada al logro de la totalidad de objetivos y metas traza-dosporelordenamientojurídico,asícomoasuaplica-ción,observanciaycumplimientodeformasosteniday recurrente

Mientrastanto,laeficienciaimplicalacapacidadpara lograr los objetivos y metas impuestos por la nor-mativa promulgada empleando los mejores medios dis-poniblesyportanto,almenorcostoeconómico,socialy ambiental posible

Deestaforma,unanormaseráeficazunavezqueespromulgadaypuestaenvigencia,independientementedesugradodeaplicación,delcumplimientoplenodesus objetivos y del uso de los mejores medios existentes

Porsuparte,parapodercatalogarunanormacomoefectivaesnecesarioprimeroverificarsueficaciaenlostérminosantesexpuestos,asícomosuaplicaciónsoste-nidayrecurrente,yelcumplimientoplenodesusob-jetivos La norma será efectiva cuando logre cumplir a cabalidad el propósito por el cual fue creada

Porúltimo,laeficienciaseráalcanzadaúnicamen-tecuandoademásdeeficazyefectiva,lanormalogrecumplir sus objetivos y metas utilizando los mejores y 42 Artículo 140 de la Ley General de Administración Pública de Costa

Rica,leyNº6227del2demayode1978.


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másadecuadosmediosdisponibles,yalmenorcostoeimpactosocial,ambientalyeconómico.

II. InEfEctIvIdad dEl dErEcho amBIEntal

EljuristaargentinoCafferatta43nosrecuerdaqueelmayor problema contemporáneo del derecho ambiental eslafaltadeefectividadnormativa.Sesabequeexis-tenleyes,peronosesabecómolograrqueesasleyesse cumplan

Alrespecto,OjedaMestre44exponequeelderechoambientalhasido,especialmenteenpaísesendesarro-llo,underechoquepadecederaquitismo de eficiencia,aunquedestacaquelatensiónentrefacticidadyvali-dez no es exclusiva de esta rama emergente del derecho

Lo anterior ocurre pese al mandato claro y contun-dente contenido en el principio 11 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo:

“Los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente. Las normas, los obje-tivos de ordenación y las prioridades ambien-tales deberían reflejar el contexto ambiental y de desarrollo al que se aplican. Las normas aplicadas por algunos países pueden resultar inadecuadas y representar un costo social y económico injustificado para otros países, en particular los países en desarrollo.”

Si bien la normativa ambiental se ha incrementado de forma exponencial a partir de la década de los setenta

43 Cafferatta,Nº2007,“Delaefectividaddelderechoambiental.”La Ley,ejemplar del 2 de octubre de 2007

44 OjedaMestre,R.2003,“ElDerechoAmbientaldelSigloXXI.”Medio Ambiente & Derecho, Revista Electrónica de Derecho Ambiental,Univer-sidaddeSevilla,Nº9.


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delsigloanterior,lociertodelcasoesquenohalogra-dosolventarlacrisisambiental,lacualseacrecientademaneragradualyprogresiva,situaciónqueparaBra-ga Navarro45 constituye una verdadera paradoja: cuan-tas más leyes ambientales, más se agrava la crisis ambiental

Lo anterior es secundado por Ojeda Mestre46 cuan-doexponeque“Cada día hay más juicios y más jueces am-bientales, más leyes, más agencias, programas, ministerios, pero también hay nuevas agresiones al medio ambiente; pero también es verdad que las instancias internacionales de la ONU y otras, carecen de recursos suficientes”

Enesamismalínea,coincidimosconGonzálezBa-llar47enquemarcosnormativosmodernos,ampliosyllenosderequisitosycontrolesadministrativos,none-cesariamente garantizan una gestión ambiental efectiva

SiseguimoselejerciciodedistinciónquerealizaBenjamin48 entre regulación o normativización jurídica ambiental -regulation-; implementación jurídica -enforce-ment;respeto,obedienciaocumplimientolegalambien-tal -compliance-;yporúltimo,disuasiónodesestímuloal incumplimiento de la norma -deterrence-,esposibleafirmarqueelactualderechoambientalapenashalo-gradosuperarlaetaparegulatoria,teniendopendien-45 BragaNavarro,G.2015,Hermenéutica filosófica e direito ambiental: con-

cretizando a justicia ambiental, Instituto O Direito por um Planeta Ver-de,SãoPaulo.

46 OjedaMestre,R.2003,“Lasciencarasdelderechoambiental.”Medio Ambiente & Derecho, Revista Electrónica de Derecho Ambiental,Univer-sidaddeSevilla,Nº9,.

47 GonzálezBallar,R.2007,Verdades incómodas sobre la gobernabilidad am-biental en Costa Rica,EditorialJurídicaContinental,SanJosé.

48 Benjamin,A.2003.Enobracolectiva“DireitoÁguaeVida”,Volumen1,pág.355, O Estado teatral e a implementação do Direito Ambiental, de los trabajos presentados en el 7º Congresso Internacional de Direito Ambiental, SanPablo2al6dejunio,ImpresaOficial.


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tealcanzarlassubsiguientesfasesdeimplementación,obedienciaydisuasión,paraconellolograsuefectivi-dadyeficiencia.

Elderechoambientalrequieredesuimplementa-ciónefectivaparadejardeser,segúnBenjamin,49 el ver-dadero patito feo del fenómeno jurídico, y con ello evitar caer en el censurable Estado Teatral – ley simbólica,queparaesteconnotadojuristabrasileñoesaquélque,alregu-larlaproteccióndelmedioambiente,mantieneunasi-tuación vacua entre la ley y la implementación

Porsuparte,Prieur50afirmaqueapesardetratarsedeunderechofinalista,elderechoambientalsetopaac-tualmente con actitudes de resistencia y oposición por razoneseconómicasopolíticas.Asimismo,esfrecuenteel incumplimiento de sus objetivos debido a una vul-neración directa del derecho existente o de una pasivi-daddelasautoridadesadministrativasquenoejercencorrectamente su obligación de control La ausencia de efectividad del derecho aplicable constituye para el ju-ristafrancés,porsímismaunaregresión.

Ante la problemática de la implementación efectiva del derecho ambiental Jordano Fraga llega a la conclu-sióndeque:“el derecho que no es coercible no es derecho”,frasequepodríamoscomplementarafirmandoque:“el derecho que no es efectivo tampoco merece llamarse derecho”.

Esclaroqueelderechoambientalhafalladoenga-rantizarelmantenimientoyaseguramientodelequili-brioecológico,laeficienciaeconómicaylaequidadso-

49 Ibid 50 Prieur,M.2012El nuevo principio de no regresión en derecho ambiental,

Bruxelles: Editions Bruylant


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cialentrelasactualesyfuturasgeneraciones,porelloycomobienloafirmaelmaestroBenjamin:51 “hoy más que nunca, la implementación se transforma en un elemen-to esencial e imprescindible de la tutela jurídica del medio ambiente”

III. causas y consEcuEncIas dE la InEfEctIvIdad dEl dErEcho amBIEntal

Al estado actual del derecho ambiental a nivel glo-bal,resultaimposibleaúnhablardeefectividadymu-chomenosdeeficiencia,deahílarelevanciadedeter-minar las principales causas generadoras y sus efectos conlafinalidaddeconocerlamagnituddelproblemay plantear posibles soluciones

1. cantIDaD y multIplIcacIón De normatIva am-bIental

Talycomoseexpusoanteriormente,enlasúltimasdécadas el derecho ambiental ha experimentado un cre-cimientosignificativotantoniveldelderechointernode los Estados como a través del derecho internacional por medio de declaraciones de soft law52 así como de tratadosbilaterales,regionalesyglobalesvinculantes.51 Ibid 52 “Forman parte del soft law o derecho blando todas aquellas resoluciones y

declaraciones de principios emanadas de Conferencias y Organismos Inter-nacionales. Se trata de principios que se proponen en abstracto para orientar la conducta de los Estados. La doctrina los ha calificado como normas pro-gramáticas, las cuales disponen como los Estados deberían actuar, carecien-do de obligatoriedad, limitándose a trazar un plan de acción futuro para el posterior desarrollo normativo del sector ambiente. El soft law no necesita del trámite normal que siguen los tratados internacionales para ser incor-porados a los distintos ordenamientos jurídicos y su función se circunscribe a interpretar, integrar y delimitar el ordenamiento interno de los Estados” PeñaChacón,M.2014,“Haciaunanuevahermenéuticaambiental”,Revista Justicia Ambiental,Nº6,Chile.


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Apesardeloanterior,losproblemasambientalessehanincrementadoencantidadygravedad,loquede-muestraqueelderechoambientalylamultiplicaciónde sus normas no han logrado resolver los problemas ambientales

Elloencuentrajustificaciónsitomamosencuentalossiguientesfactoresquecoadyuvanalainefectivi-dad del derecho ambiental:

• Modificaciónconstanteyaceleradadenormasam-bientales no acompañadas de procesos derogatorios claros ni completos

• Copiadenormasyestándaresdeotrospaísesquenorespondenalarealidadambiental,socialnieco-nómicadelpaísquelosadopta.

• Aprobación de normas sin planes de aplicación y cumplimientoquegaranticenlaexistenciadecapa-cidadtécnica,institucionalypresupuestariaparasuefectiva implementación

• Ratificacióndetratadosinternacionalesambientalessin adaptación de la normativa interna a los nuevos requerimientosyobligacionescontraídasatravésde su suscripción

• Distanciamiento entre las normas promulgadas y laspolíticasambientalesadoptadasanivelglobal,regional y local

• Constantesantinomiasentrelegislaciónqueregulael libre comercio y la inversión en relación a la nor-mativa ambiental

Lo anterior ha tenido como consecuencia la proli-feraciónymultiplicacióndelegislaciónambientalquecalificacomodispersa,fragmentadaycontradictoria,


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antelaausenciadeunverdadero,coherenteysistémi-coordenpúblicoambiental,53 lo cual favorece el desco-nocimientoeignoranciadelderecho,suinobservancia,confusiónyerróneaaplicacióndelderechodefondo,generando con ello inseguridad jurídica entre aplica-dores y destinatarios de las normas

2. promulgacIón De polítIcas, normas y jurIs-pruDencIa regresIvas

Atravésdeprocesosdedesregulaciónysimplifica-cióndetrámites,conlafinalidaddefavorecerelclima de negocios y la competitividad,enlosúltimosañossehanvenidopromulgandopolíticasynormativasquecalifi-can como regresivas a la luz del principio de no regre-sión ambiental o de prohibición de retroceso

En trabajos académicos anteriores54 hemos expuesto queunanormacalificacomoregresivacuandosugra-do de efectividad resulte ser inferior en comparación al alcanzadoconanterioridad,enlamedidaquederogue,53 “En su conjunto, las fuentes formales y materiales, conforman el orden pú-

blico ambiental constituido por normas escritas tales como: Constitución Po-lítica, convenios, tratados y declaraciones internacionales (soft law y hard law), leyes, decretos, reglamentos, estatutos, circulares, directrices; y por no escritas: costumbre, usos, jurisprudencia y principios generales del derecho. Por medio del orden público ambiental el Estado busca la satisfacción de los intereses del conjunto social (interés público ambiental) que además repre-sentan un orden inter e intrageneracional, mismo que se vio consolidado a partir de la reforma operada en 1994 al artículo 50 constitucional, al reco-nocer un modelo de desarrollo económico y social respetuoso y coherente con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado como primer paso para la consolidación de un Estado Social y Ambiental de Derecho”.PeñaChacón,M.2014,“Aplicacióndelaregladelanormamásfavorableenelde-recho ambiental ” Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales, Nº11,Argentina.

54 PeñaChacón,M,2013,“TestdeRegresividadAmbiental”,Revista In-ternacional Direito Ambiental (RIDA),Nº6,Brasil.


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limite,restrinja,reduzca,relajeoflexibiliceelniveldeprotecciónambientalpreviamenteadquirido,siempreycuandonocuenteconjustificaciónnirespaldotécni-co-científicoquepermitadeterminar,engradodecer-teza,lanoafectacióndelbienjurídicoobjetodetutela.Deestaforma,lanuevanormanodebenipuedeem-peorarlasituacióndelderechoambientalpreexistente,desdeelpuntodevistadesualcance,amplitudyespe-cialmente,desuefectividad.

Tambiéncalificacomoregresiónlaomisión,porpartedelospoderesestatales,deejercersupotestadnormativa,especialmentelareglamentacióndeleyesambientales,obien,cuandoestapotestadseejercedemaneraparcial,incompletaoerróneadesdeunpuntodevistacientífico,técnicoyjurídico,tornandoaldere-cho inaplicable

Alavez,lainefectividadaraízdelincumplimien-to e inobservancia sistemática en la aplicación de la le-gislación ambiental constituye una violación al princi-pio de prohibición de retroceso

Laspolíticasdemejoraregulatoriaysimplificaciónde trámites administrativos tienen como norte el esta-blecimiento de nuevas regulaciones claras y sencillas; eliminarduplicidades,contradiccionesydiscreciona-lidad;prescindirderequisitosinnecesarios;establecerplazosderesolucióndefinidos,enfindisminuir,mejo-rarysimplificarlostrámitesanteentidadesguberna-mentales

Lamejoraregulatoriabuscaqueelciudadanocuen-te con reglas claras y reciba de la administración públi-


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caserviciosmáságiles,queelempresarioasignesusre-cursosaproducirynoalatramitología,yqueporende,elEstadoaumentesuproductividad,utilicedeformamáseficientesusrecursosyminimicelacorrupción.

Apesardelasbondadesantesexpuestas,lasideasdesreguladoras,malentendidasyaplicadas,traencon-sigoefectosnegativosenlapolíticaambiental,enes-peciallareduccióndepresupuestos,desmantelamien-todeprogramasdeintervencióndelEstado,asícomolarebaja,disminuciónorelajacióneinclusoladeroga-cióndenormativaqueprotegealmedioambiente.55

Pormediodeprocesosdedesregulaciónysimplifi-cacióndetrámites,yenmuchoscasosporrazonesemi-nentementepolíticasyeconómicas,talescomocambiosdegobiernoobiencrisiseconómicas,gruposdepre-siónlogranromperelequilibrioóptimoentrelosas-pectosambientales,socialesyeconómicospropiosdeldesarrollosostenible,enfavordelcrecimientoeconó-micoatravésdeladerogaciónomodificacióndenor-mativa ambiental 56

55 “El impacto de la desregulación no sólo debe medirse en términos de bata-lla ideológica mercado-intervención. La desregulación-liberalización impac-ta sobre la propia estructura técnica del Derecho Ambiental o los principios constitucionales; Koepfer ha destacado tres serias objeciones frente a los nue-vos instrumentos desde el punto de vista del Estado de Derecho: seguridad jurídica, reserva de Ley y principio de igualdad; problemas de tutela jurídica para los terceros y pérdidas de la posibilidad de impugnar y, por último, pro-blemas derivados de la acumulación desordenada de instrumentos” “En tor-noalasnuevasformasdeactuaciónmedioambientalesdelEstado”,D.A.,1993,citadoporJordanoFraga,2002,J.“DerechoAmbientalSi-gloXXI,MedioyDerecho”,Revista Electrónica de Derecho Ambiental, Nº9,UniversidaddeSevilla.

56 PeñaChacón,M.2013,“DesregulaciónversusLegislaciónAmbiental”,artículo de opinión publicado en el diario La Nación del 15 de junio de 2013,accesibleatravésdelsiguienteenlace:http://www nacion com/ar-chivo/Desregulacion-versus-legislacion-ambiental_0_1347865324 html

http://www.nacion.com/archivo/Desregulacion-versus-legislacion-ambiental_0_1347865324.html


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Deestaforma,escudándoseenlasimplificacióndelderecho,losEstadoshanaprovechadoparadisminuirdeformainsidiosaelniveldeprotección,procediendoen realidad a un retroceso del derecho existente y de la tutela efectiva del medio ambiente 57

3. promulgacIón De normas sIn partIcIpacIón públIca en su elaboracIón

Para Ojeda Mestre58 no hay más de dos clases de derecho ambiental: “El derecho ambiental democrático y participativo y el antidemocrático y excluyente, siendo im-posible concebir o entender esta rama jurídica sin invocar a la presión y participación social”.

La ausencia de participación pública durante la elaboracióndenormasambientales,inclusodesdesusetapasprevias,traecomoconsecuenciasudesconoci-mientogeneralizado,especialmenteporpartedelosdestinatariosdelanormativa,asícomofaltadeapro-piacióneinternalización,desconfianza,eineludible-mente su inobservancia e incumplimiento

4. promulgacIón De normas sIn consIDerar gru-pos vulnerables, enfoque De equIDaD socIal, IDentIDaD cultural De los pueblos autócto-nos, nI el cambIo clImátIco

Aligualquecomoseexpusoenelpuntoanterior,normasambientalesquenointegrendesdesuconcep-ción la participación efectiva de grupos vulnerables ta-57 Prieur,M.1987,“Ladéréglementationenmatièred’environnement”,

Revue juridique de l’environnement,Nº3.58 OjedaMestre,R,Op.cit.


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lescomoniños,jóvenes,personascondiscapacidad,ensituacionesdevulnerabilidad,pobreza,analfabetismo,pueblosindígenasytribales,mujeresyancianos;quenocontemplenfactorescomolaequidadsocial,lapluri-culturalidadypluridiversidad;yquenotomenencon-sideraciónelenfoqueintegraldemitigaciónyadapta-ciónalcambioclimático,estáncondenadasalfracaso,en virtud a la falta de apropiación e internalización por partedesusdestinatarios,loqueconllevaasuinobser-vancia e incumplimiento generalizado

5. ausencIa o poco Desarrollo De normatIva procesal ambIental, proceDImIentos especIa-les ambIentales nI jurIsDIccIones ambIentales especIalIzaDas

Lainexistenciaopocodesarrollodoctrinario,norma-tivo y jurisprudencial de un derecho procesal ambien-talintegralquecontempleprocedimientosadministra-tivosyjurisdiccionalesespecíficosparalaproblemáticaambiental,hatraídocomoconsecuenciaqueestetipodeconflictosseandeconocimientodejurisdiccionesyprocesosnoadaptadosalarealidadambiental,enlamayoríadeloscasosprocesoslentos,inadecuados,pa-sivos,formales,rígidosylegalistas,generandoincer-teza y inseguridad entre los distintos sujetos procesa-les,asícomoproblemasenlaaplicaciónefectivadelasnormassustantivas,locualhaceimposiblealcanzarelfindeunajusticiaambientalprontaycumplida.

Aloanteriordebesumárseleelhechodequelospro-cesos ambientales en muchos casos son conocidos por juecesnoespecialistasenlamateria,asícomoporope-radoresjurídicostalescomofiscales,procuradores,de-


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fensores públicos y abogados litigantes sin conocimien-tosnicapacitaciónespecializadaenlamateria,todolocual trae como consecuencia la errónea aplicación del derechodefondo,impunidadeinjusticiaambiental.

6. escaso Desarrollo De mecanIsmos De solucIón alternatIva De conflIctos ambIentales

Losmecanismosdesoluciónalternativadeconflic-tosambientales,entreelloslaconciliación,transacciónyelarbitraje,seconstituyeneninstrumentosdepazsocial y de satisfacción del interés público ambiental

Suausenciaoinsuficienteimplementación,tantoaniveljudicialcomoextrajudicial,provocaineludible-mentelajudicializacióndelosconflictosambientalesy con ello el aumento en la litigiosidad e injusticia am-biental,loanteriortomandoencuentalosaspectosde-sarrollados en el acápite anterior en cuanto al escaso o pocodesarrollodenormasprocesales,procedimientosyjurisdiccionesespecializadasenmateriaambiental,quepermitanelcumplimientosostenidoyrecurren-te,ylaaplicaciónefectivadelanormativaambientalsustantiva

7. sIstemas De responsabIlIDaD por Daño ambIen-tal InexIstentes o Incompletos

Partiendodelhechodequelaresponsabilidadpordañoambientalesalavezpreventiva,precautoria,re-paratoria,compensatoriaeindemnizatoria,yquelossistemas de responsabilidad deben estar basados en cri-teriosderesponsabilidadobjetiva,solidaria,inversióndelacargadelaprueba,obligaciónderecomposición


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delambiente,todobajounenfoquedeunaresponsa-bilidadintegral,suausenciaoincompletaimplemen-taciónatravésdenormasespecíficasydiferenciadastraecomoconsecuenciaimpunidad,socializacióndelos daños ambientales e injusticia ambiental

Loanteriorseveagravadoporelhechodequeenmuchossistemasnormativosaúnnoesposiblequeunamisma conducta o un mismo hecho pueda generar res-ponsabilidadcivil,penalyadministrativadeformaconcomitante y no excluyente; por la existencia de san-ciones débiles y por la ausencia de reglas claras y es-pecíficassobrerecomposición,indemnizaciónyvalo-ración económica del daño ambiental

No en pocas ocasiones las sentencias condenato-riaspordañoambiental,independientementedelavíaprocesalenqueseandictadas,sonomisasenfijarclara-mente las responsabilidades del caso ni ordenan la in-mediatarecomposicióndelambientedegradado,tam-pocodefinenlosparámetrosaseguirparasuefectivareparación,nicuantificannifijanlaindemnizaciónporeldañoambiental,noindicanexpresamentelafinali-dadambientalquedebeatenderse,nielórganooenti-dad pública responsable de darle el destino señalado Elcontrolyfiscalizacióndelassentenciascondenato-riaspordañoambientalesescasoonulo,asícomolosmecanismos procesales para su ejecución

Especial mención merecen las medidas alternati-vas a la pena de prisión en boga en los Códigos Proce-salesPenalesdelaregiónlatinoamericana,talescomolaconciliación,criteriodeoportunidad,suspensióndelprocesoaprueba,beneficiodeejecucióncondicionalde


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lapena,reparaciónintegraldeldaño,entreotras.Talesmedidas,envirtuddesuerróneainterpretaciónyapli-cación,sehanllegadoaconvertirenincentivosperver-sosparaladestruccióndelosbienesambientales,debi-doaqueloscondenadosbeneficiadosconlasmedidasalternativasendelitosambientales,nosevenobliga-dosacumplirlapenadeprisiónimpuesta,nitampocoa reparar integralmente el daño social y ambiental oca-sionadoconsusconductas,siendounfielreflejodelainefectividad del derecho penal para resolver los pro-blemas ambientales

8. ausencIa De crIterIos específIcos De Interpre-tacIón y aplIcacIón De la normatIva ambIental

Ante la ausencia de criterios especiales de interpre-tación de las normas ambientales se ha echado mano de las reglas hermenéuticas tradicionales propias de otrasramasdelderechocomoelcivilycomercial,queposeenunenfoqueeminentementeantropocéntrico,individualistayeconomicista,yqueatodasluces,nose adaptan a la materia ambiental contribuyendo a su inefectividad

La aplicación de criterios interpretativos no aptos para el derecho ambiental ha traído como consecuen-cia la inobservancia sistemática de los principios gene-ralesdelderechoambientalysurolinterpretador,in-tegradorydelimitadordelordenpúblicoambiental,ycon ello la errónea aplicación del derecho sustantivo yprocesal,ladesaplicaciónsingulardenormasam-bientalesporrazonespolíticas,económicasysociales,generandoconfusióneincoherenciaensuaplicación,


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desconfianzaentresusaplicadoresydestinatariosein-seguridad jurídica

9. DébIl ImplementacIón De los Derechos De acceso

El Principio 10 de la Declaración de Río sobre Me-dioAmbienteyDesarrollodisponequeelmejormodode tratar las cuestiones ambientales es con la participa-cióndetodoslosciudadanosinteresados,enelnivelquecorresponda.Enelplanonacional,todapersonadeberá tener acceso adecuado a la información sobre elmedioambientedequedisponganlasautoridadespúblicas,incluidalainformaciónsobrelosmaterialesylasactividadesqueencierranpeligroensuscomunida-des,asícomolaoportunidaddeparticiparenlospro-cesos de adopción de decisiones Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientosjudicialesyadministrativos,entreés-tos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes

Del principio 10 de Río derivan los denominados derechosde:accesoalainformaciónambiental,parti-cipación efectiva en la toma de decisiones ambientales y a mecanismos efectivos de justicia ambiental

Laausencia,obienladébilimplementacióndelosderechosdeacceso,traecomoresultadodesconocimien-togeneralizadodelmarcojurídico,especialmenteporpartedelosdestinatariosdelanormativa,asícomofal-tadeapropiacióneinternalización,desconfianza,inob-servancia,incumplimientoeinjusticiaambiental.


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10. DébIl InstItucIonalIDaD ambIental

La institucionalidad ambiental se ha caracterizado por los serios problemas de vacíos y traslapes de com-petencias; por el bajo nivel de coordinación inter e intra institucional; falta de capacidad administrativa; bajos presupuestosyausenciadeinversión;fiscalizaciónes-casa,nula,irregular,anormal,incluyendoaquelladiri-gida a actividades peligrosas; por su gestión basada casi exclusivamenteenmecanismosdecomandoycontrol,yporlaausenciaoinsuficienciadeinstrumentoseco-nómicos y voluntarios de gestión ambiental

Una débil institucionalidad es incapaz de resolver la creciente problemática ambiental generando incohe-renciasenlaaplicacióndelmarcojurídico,pérdidadeconfianzaporpartedelosadministradoseinseguri-dad jurídica

III. PosIBlE solucIonEs

Alcanzarlaefectividadyeficienciadelderechoam-bientalrequeriráamedianoylargoplazodelaimple-mentacióndeunmarcojurídicoambientalcoherente,articulado y sistémico como un paso fundamental para consolidar el Estado Ambiental de Derecho 59 Ello sería posibleatravésdeprocesosnormativoscuyafinalidadsealograrlacoordinación,sistematización,limpiezadeaporías,antinomiasylaracionalizacióndelordenpú-blico ambiental En palabras del profesor Jordano Fra-59 “Forma de Estado que se propone aplicar los principios de solidaridad eco-

nómica y social para alcanzar el desarrollo sustentable, orientado a buscar la igualdad sustancial entre los ciudadanos, mediante el control jurídico del uso racional del patrimonio natural”.Capella,V.1994,Ecología: de las ra-zones a los derechos.Granada,Ecorama.


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ga: 60 “Si el siglo XIX fue el de la codificación civil iniciada por el Código de Napoleón, el siglo XXI va a ser el siglo de la Codificación Ambiental”

La promulgación de nuevas normas ambientales ylosprocesosdecodificación,debenincluirlamodi-ficaciónyadaptacióndelanormativainternarespectoalderechointernacionalambiental,asícomolaarmo-nización del marco jurídico regulatorio respecto a las políticas ambientales vigentes La voluntad política del Estado y el apoyo de la sociedad civil son claves para lograrsuefectividadyeficiencia.

El respaldo serio y decidido del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente a los proce-sos de elaboración y negociación de instrumentos in-ternacionales ambientales se constituye en un pilar fun-damentalquepodríallegaracorregirlasdistorsionesgeneradas por los procesos de libre comercio sobre el medio ambiente

Acortoplazo,lahermenéuticaambientalsedebeposicionarcomounaherramientafundamental,esen-cial e imprescindible para alcanzar la coherencia del or-denpúblicoambiental,asícomoenelpuntodeapoyoquepermitiríaarrancaralderechoambientaldesues-tado de parálisis de efectividad 61

Elcarácterfinalistayevolutivodelderechoambien-tal,sucondicióndederechohumanofundamentalyla60 JordanoFraga,J.2013,“Elfuturodelderechoambiental.MedioAm-

biente&Derecho”,Revista Electrónica de Derecho Ambiental,Universi-daddeSevilla,Nº24.

61 PeñaChacón,M.2014,“Haciaunanuevahermenéuticaambiental”,Revista Justicia Ambiental,Nº6,Chile.


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consolidación de sus principios generales obligan un nuevo tratamiento interpretativo para el derecho am-bientalsustantivoyprocesal.Araízdeloanterior,elenfoquehermenéuticodebedarelpasodelantropo-centrismo,individualismoyeconomicismo,haciaunanuevaéticaambientalmáscercanaalecocentrismo,desolidaridad intergeneracional y cooperación 62

Debe dársele prioridad a la función de interpreta-ción,integraciónydelimitacióndelosprincipiosgene-ralesdelderechoambiental:preventivo,precautorio,progresividad,noregresión,contaminadorpagadory reparación integral; así como reconocer y aplicar los criterios propios de interpretación del derecho ambien-tal,entreellos:indubiopronatura,interéspúblicoam-biental y la regla de aplicación de la norma más favo-rable para el ambiente

Aplicando los criterios propios de interpretación del derechoambientaleloperadorjurídicopodráflexibili-zarlasnormasqueensuaplicación,nosirvanparadarrespuestarápida,real,yefectivaalasdiversassituacio-nesquesepresentanfrentealosdesafíosambientalesdenuestrotiempo,teniendocomolímiteelrespetoala regla constitucional del debido proceso y derecho de defensa.Porello,elaplicadordelderechoseencuentraante el reto de escoger y adoptar la vía más adecuada paracumplirconlasobligacionesyfinesqueimponeel orden público ambiental

62 Braga,G,Op.cit.// Le apostamos a una postura ecléctica entre un antro-pocentrismoclásicodematrizfilosóficacartesianayunecocentrismopuro,atravésdelatesisdenominadaantropocentrismo alargado, antro-pocentrismo extendido o antropocentrismo jurídico ecológico, ampliamen-tedesarrolladaporladoctrinabrasileña,entreotrosporlosconnota-dosjuristasMoratoLeiteyAyalaAraujo,quienesreconocenelvalorintrínseco inherente tanto del ser humano como de otras formas de vidanohumanas,incluyendoalanaturaleza.


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La promulgación de nuevas normas y estándares ambientales debe ajustarse a las reglas unívocas de la cienciaylatécnica,asícomohacerseacompañardepla-nesdeaplicaciónycumplimientoqueasegurenlaexis-tenciadecapacidadtécnica,institucionalypresupuestosuficienteparasuefectivaaplicación.Deigualforma,los procesos normativos deben contemplar la creación de instancias de coordinación inter e intra instituciona-lesdelagestiónambientalquealavezincorporenlaparticipación pública como medio para garantizar su aplicación efectiva

Debetenerseclaroquenormascreadasyaplica-das por algunos países pueden resultar inadecuadas y representaruncostosocialyeconómicoinjustificadoparaotros,enparticularaquellosenvíasdedesarrollo.

Anteprocesosdedesregulaciónysimplificacióndetrámitesconefectosenlareduccióndepresupuestos,desmantelamiento de programas de intervención del Estado,asícomolarebaja,disminuciónorelajacióneinclusoladerogacióndenormativaqueprotegealme-dioambiente,lasolucióndebeserelreconocimientoex-preso de los principios de progresividad y prohibición de regresividad como principios generales del derecho ambiental,tantoanivelnormativocomojurispruden-cial,asícomolacreacióneimplementacióndemecanis-mosefectivosdeaccesoalajusticiaquepermitanim-pugnardeinconstitucionalidad,inconvencionalidadoilegalidadlanormativaquecalifiquecomoregresiva.La eliminación de excesos en los trámites administrati-vos no podría generar bajo ningún supuesto la despro-teccióndelambiente,portratarsedeuninterésjurídico


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superior Siguiendo a Prieur:63 “el derecho ambiental será efectivo solamente cuando las modificaciones que le afecten impliquen un medio ambiente mejor y no peor que antes”.

Siendoquelosprocesosnormativosqueincorpo-ran desde su inicio una amplia participación pública y queademásinvolucranalasautoridadeslocalesy/onacionales,repercutenpositivamenteenlacalidaddelanormativaimpulsadaasícomoensufiscalizaciónycumplimiento,sehaceimperativolaimplementaciónde mecanismos de participación en la elaboración de normasambientalestalescomoiniciativapopular,con-sultapública,referéndum,entreotros.

Deigualforma,losprocesosdecreación,imple-mentación y aplicación de normas ambientales deben incluir la participación y garantizar la igualdad; no dis-criminacióneinclusióndegruposvulnerables,entreellosniños,jóvenes,personascondiscapacidad,ensi-tuacionesdevulnerabilidad,pobreza,analfabetismo,pueblosindígenasytribales,mujeres,ancianos;reco-nocer la pluriculturalidad y pluridiversidad e integrar elenfoquedecambioclimático.

El derecho ambiental sustantivo necesita verse re-forzadopornormativaprocesalquepermitansucorrec-ta,estrictayefectivaaplicacióndentrodelosprocesosdonde se discuten controversias de carácter ambiental Elderechoprocesalambiental,comoparteintegranteelderechoprocesalsocial,buscaotorgarelmáximodega-rantías procesales a individuos y grupos especialmen-tevulnerables,paraladefensadesusderechossubje-63 Prieur,M.1987,“Ladéréglementationenmatièred’environnement”,

Revue juridique de l’environnement,Nº3.


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tivos,intereseslegítimosyenespecial,delosderechosde incidencia colectiva o supraindividuales

Porloanterior,losprocesosdondesediscutencon-troversiasambientalesdebensercéleres,expeditos,in-formales,detramitaciónpreferenteytutelaexpedita;debenregirseporlasreglasdelaoralidad:inmediatez,concentración,publicidad,itinerancia,gratuidad.Lasdecisiones judiciales y administrativas deben estar ba-sadasencriteriosdejusticia,equidadybúsquedadelaverdad real El juez ambiental debe ser especialista en lamateria,proactivoyconampliospoderes.Lospro-cesos ambientales deben asegurar la prevención de los daños,cesacióndeperjuicios,recomposiciónambien-tal y la indemnización de derechos subjetivos En ma-teriadeaccesoalajusticia,loidealesqueelesquemadelegitimaciónprocesalseaexpandidoatalpunto,quecualquiersujeto,endefensadelinteréspúblicoambien-tal,puedaplantearlasaccionesnecesariasparaalcan-zartalfin.Debencontemplarsemecanismosderesolu-ciónalternativadeconflictosambientalesincluyendola posibilidad de la Administración Pública de alcanzar acuerdos Las medidas cautelares deben ser amplias y posibles de implementar antes y durante la tramitación del proceso e incluso durante la etapa de ejecución de sentencia La prueba debe ser analizada a la luz de la sana crítica racional y del criterio de interpretación in-dubio pro natura Las audiencias deben ser en el sitio de afectación ambiental Las sentencias deben ordenar la recomposición del ambiente e indemnización de de-rechos subjetivos y contemplar mecanismos efectivos decontrolyfiscalización.Laimplementacióndese-guros y fondos ambientales coadyuvarían a la recom-posición de los ecosistemas degradados En virtud al


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deber de transparencia y rendición de cuentas deben existir registros de procesos ambientales de acceso pú-blicodondeseinscribanlosasuntostramitados,eles-tadodelproceso,losfallosemitidosysucumplimien-to,lascondenasquerecaigansobrelosdemandadosyel cumplimiento de las mismas 64

Los sistemas de responsabilidad por daño ambiental debenseralavezpreventivos,precautorios,reparato-rios,compensatorioseindemnizatorios,yestarbasadosenlasreglasdelaresponsabilidadobjetiva,solidaria,inversióndelacargadelaprueba,obligacióndere-composicióndelambiente,ylaimprescriptibilidaddeldañoambientaldecaráctercolectivo,todobajounen-foquederesponsabilidadintegraltantodelosdañospatrimoniales como extrapatrimoniales Se hace nece-sario empezar a cuestionarse la aplicación de sanciones pecuniariasconfinesdisuasivosyejemplares,parada-ñosambientalesgravesygroseros,comocomplementoadecuadoyaccesorioalosprincipioscontaminador–pagador y de reparación integral del ambiente 65

Tratándose de responsabilidad administrativa y pe-nal es fundamental la expansión del delito ambiental y las sanciones administrativas con una función real y nomeramentesimbólica,asícomoextenderlarespon-sabilidadpenalalapersonajurídica.Sinembargo,elarmaidealconlaquecuentaelderechoambientalpara

64 Sobre derecho procesal ambiental se recomienda al lector el artículo del autor denominado “Hacia un proceso ambiental eficaz, Propuesta de norma modelo para Costa Rica”,publicadoenlaRevista de Derecho Am-biental,Nº42,mayo-junio2015.

65 PeñaChacón,M.2012,“Dañosocial,dañomoralcolectivoydañospunitivos Delimitaciones y alcances en materia ambiental” Revista Direito Ambiental RDA, año17,Nº68,octubre-diciembre,Brasil.


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alcanzar su efectividad sigue siendo la prevención de lasinfracciones,locualsepodríalograrmejorandolainformación y la participación ciudadana

El rol del derecho penal en la protección del am-biente debe fortalecerse a través de la imposición de la obligaciónderecomposiciónambiental,tantoalossu-jetoscondenadospordelitosambientalescomoaaque-llosaquienesselesotorgaunamedidaalternativaalapenadeprisión.Debetenersepresentequelarestau-raciónambiental,enlamedidadeloposiblealestadoanterioraldaño,esunaobligacióndecarácterconsti-tucional,independientementedelavíaprocesaloju-risdicción competente

Esprimordialgarantizarelaccesofácil,rápido,efec-tivo,yprácticoalainformaciónambiental;garantizarla participación ambiental a efectos de promover la in-clusiónsocial,lasolidaridad,erradicacióndelapobre-zaydesigualdades,restablecerlasaludyelequilibrioambiental y eliminar de barreras el acceso a la justicia ambiental; mejorar los sistemas de denuncia y de ins-pecciones,asícomoestablecercriteriosmarcoparalaactuacióndefiscalesyotrosoperadoresjurídicoseninfracciones administrativas y penales; garantizar la igualdad en las condiciones de accesibilidad y efecti-vidad durante todas las etapas del proceso judicial y/o administrativo; así como promover la sensibilización y educación ambiental

La implementación efectiva de los derechos de ac-cesoseconstituyeenunrequisitosine qua non para al-canzar la efectividad del derecho ambiental Un gran paso a nivel regional podría darse mediante la adop-


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ción de la Declaración sobre la Aplicación del Princi-pio10deRío,auspiciadaporlaComisiónEconómicapara América Latina (CEPAL)

Ante una débil institucionalidad ambiental la pro-puesta es su fortalecimiento mediante el reforzamien-todelosmediosdeinspecciónypolicía,lacreacióndemecanismosdecoordinaciónintereintrainstitucional,lamodificacióndelmarconormativoconelfindeacla-rarlascompetenciasambientales,yelaumentoracio-nal y proporcionado de los presupuestos instituciona-les de acuerdo a las competencias otorgadas

La gestión ambiental podría mejorar si se le otorga énfasisalaprevención,participaciónyeducaciónam-biental;lapromocióndeesquemassosteniblesatravésdeincentivosfiscalesynofiscalesasistemasdeproduc-ciónyconsumoamigablesconelambiente,asícomoel establecimiento e implementación de mecanismos queestimulenpositivamentealossujetosobligadosasu cumplimiento El desarrollo de instrumentos eco-nómicos de regulación permite desincentivar conduc-tasdeproducciónyconsumonosostenibles,pudiendoconstituirse en una fuente alternativa de recursos para el tema ambiental No deben descuidarse los mecanis-mosdecomandoycontrol,perodebencomplementar-se con los instrumentos de mercado y los voluntarios Porúltimo,sehaceimperativoeldesarrollodelacon-tabilidadambiental,asícomolaimplementacióndein-dicadoresquepermitanmedirelniveldeefectividadde las normas ambientales

Ciertamente el camino hacia la efectividad del de-rechoeslargo,empedradoysinuoso,OjedaMestrenos


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recuerdaqueel“derecho ambiental nada contra corriente y en aguas contaminadas”,alocuallesumamoselhe-chodequelohaceentretiburones.Sinembargo,nohayvueltaatrás,yaquecomoexponeMontoroChi-ner: “El presente siglo será del Estado Ambiental de Dere-cho, o no será siglo”.

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cAPÍTULO 3

HACIA UNA NUEVAHERMENÉUTICA AMBIENTAL

77

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HAciA UnA nUeVA HeRMenÉUTicA AMBienTAL66*

“La interpretación debe ser un instrumento por medio del cual se logre el equilibrio de los tres factores que inte-gran la fórmula del desarrollo sostenible (lo económico, lo ecológico y lo social) y donde la apreciación de los valores en su relación con la realidad permitan que las normas

jurídicas cumplan su finalidad esencial” Rafael González Ballar

El mayor problema actual del derecho ambiental essufaltadeeficacia,existiendoclarasfalenciasensuaplicaciónycumplimiento,atalpuntoqueenpalabrasdeOjedaMestre,setratadeunderechoquepadecederaquitismodeeficiencia.Anteestarealidadelopera-dorjurídicodeberáflexibilizarlasnormasqueensuaplicación,nosirvanparadarrespuestarápida,real,yefectivaalasdiversassituacionesquesepresentanfrente a los desafíos ambientales de nuestro tiempo Porello,elaplicadordelderechoseencuentraanteaunretodeinteligencia,creatividadydecisiónparaes-coger y adoptar la vía más adecuada para cumplir con 66 *Este artículo es producto del Proyecto de Investigación denominado

“Las clínicas del Derecho Ambiental y Gestión de Riesgos Climáticos a través de una cultura jurídica de la sostenibilidad y no regresión” inscrito ante la Vicerrectoría de Investigación y el Instituto de Inves-tigaciones Jurídicas de la Universidad de Costa Rica bajo el código 722-B3-193


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lasobligacionesyfinesqueimponeelnuevoordenpú-blico ambiental La hermenéutica debe ser el punto de apoyoquepermitaarrancaralderechoambientaldesuestadodeparálisisdeefectividad,posicionándoseenun instrumento esencial e imprescindible de la tutela jurídica del medio ambiente

I. hErmEnéutIca jurídIca

Tal y como lo ha entendido y desarrollado la juris-prudenciaconstitucionalcostarricense,67 la interpre-tación de las normas por parte de los operadores jurí-dicosconelpropósitodeaplicarlasnopuedehacerse,únicayexclusivamente,confundamentoensutenorliteral,puestoque,paradesentrañar,entenderycom-prendersuverdaderosentido,significadoyalcancesespreciso acudir a diversos instrumentos hermenéuticos talescomoelfinalista,elinstitucional,elsistemáticoyel histórico-evolutivo

Sobreesteparticular,elTítuloPreliminardelCó-digoCivilensunumeral10disponequelasnormasseinterpretaránsegúnelsentidopropiodesuspalabras,enrelaciónconelcontexto,losantecedenteshistóricosylegislativosylarealidadsocialdeltiempoenquehandeseraplicadas,atendiendofundamentalmenteales-pírituyfinalidaddeellas.

Las proposiciones normativas se componen de tér-minoslingüísticosquetienenunaáreadesignificadoocampodereferenciaasícomo,también,unazonadeincertidumbreoindeterminación,quepuedeprovocar67 Al respecto puede consultarse entre otros el voto de la Sala Constitu-

cionalNº2003-3481del02demayode2003.


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seriosequívocosensuinterpretaciónyeventualapli-cación

Envirtuddeloanterior,alinterpretarunanormaesprecisoindagarsuobjetivo(ratio)ofinpropuestoysupuesto,respectodelcuallanormatienenaturalezainstrumental–métodoteleológico-.Elintérpretedebe,asimismo,confrontarla,relacionarlayconcordarlaconelrestodelasnormasjurídicasqueconformanenpar-ticularunainstituciónjurídica–métodoinstitucional-y,engeneral,elordenamientojurídico–métodosiste-mático-,puestoque,lasnormasnosoncompartimentosestancosyaisladossinoqueseencuentranconexasycoordinadasconotras,deformaexplícitaoimplícita.Finalmente,esprecisotomarenconsideraciónlareali-dad socio-económica e histórica a la cual se aplica una normajurídica,lacualesvariableymutableporsuenormedinamismo,detalformaquedebeseraplica-daparacoyunturashistóricasenconstantemutación–método histórico-evolutivo-

Cuando de interpretar una norma jurídica se trata el intérprete no puede utilizar uno solo de los métodos indicados,pornoteneruncarácterexcluyente,sinoquelos mismos son diversos momentos o estadios impres-cindibles del entero y trascendente acto interpretativo

Deestaforma,alinterpretarunanorma,elaplica-dordeberáconsiderarsuespírituyfinalidadyparaello,deberátomarencuentaelsentidopropiodesuspalabras,enrelaciónconelcontexto,losantecedenteshistóricosylarealidadsocialdelmomentoenquehandeseraplicadas,enotraspalabras,eloperadordebeapuntarhaciaunainterpretaciónfinalistayevolutivade las normas jurídicas


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II. El rol dE los PrIncIPIos gEnEralEs dEl dErE-cho En la hErmEnéutIca jurídIca

El Diccionario Jurídico Elemental Guillermo Caba-nelas edición 200368aldefinir“Principios Generales del derecho”exponequesetratadeunodelosconceptosjurídicos más discuti dos Sánchez Román considera como tales los axiomas o máximas jurídicas recopila-das de las antiguas compilaciones; o sea las reglas del Derecho(v.).SegúnBurón,losdictadosdelarazónad-mitidos por el legislador como fundamento inmediato desusdisposiciones,yenloscualessehallaconteni-do su capital pensamiento Una autorización o invita-ción de la ley para la libre creación del Derecho por el juez(Hoffmann);ydespectivamente,comoelmedioutilizado por la doctrina para librarse de los textos le-galesquenorespondenyaalaopiniónjurídicadomi-nante (Mu-ger)

En doctrina a los Principios Generales del Derecho tambiénselesconocecomo:principiosrectores,prin-cipiosfundamentalesdeley,principiosdeontológicosfundamentales,exigenciasfundamentales,reglasconvalorconstitucional,principioselementalesdeldere-cho,entreotros.ParaJaquenoddeZsögönseentien-de por Principio (del latín principium),aquella“norma no legal supletoria de ella y constituida por doctrina o afo-rismos que gozan de general y constante aceptación de ju-risconsultos y tribunales”,yporRector (del latín rector),loque‘rige o gobierna’,porendesonprincipiosrectoreslospostuladosfundamentalesyuniversalesquelara-zónespecula,generalizandopormediodelaabstrac-ciónlassolucionesparticularesqueseobtienenpartien-68 Disponible en: http://www.mediafire.com/?01unzvz1fyw

www.mediafie.com/?01unzvz1fyw


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dodelajustificaciónylaequidadsocial,atendiendoala naturaleza de las cosas positivas Son principios rec-tores generales por su naturaleza y subsidiarios por su función,porquesuplenlaslagunasdelasfuentesfor-males del Derecho 69

Cafferatta70 citando a Vigo y a Cañiza-Merlo des-tacaque“A pesar de la multiplicidad de concepciones y la ambigüedad del término, los principios son muy usados por el juez para resolver, por el legislador para legislar, por el ju-rista para pensar y fundar y por el operador para actuar”.71 En ese mismo sentido, “tienen carácter fundamentales o pos-tulados universales. Son principios rectores generales por su naturaleza y subsidiarios por su función, pero que suplen las lagunas de las fuentes formales del derecho. Los princi-pios son reglas sucintas que sirven de fuente de inspiración de la legislación, la práctica judicial y la actividad de los po-deres públicos, además de inspirar, incluso, la actividad de los particulares” 72

Lorenzetti menciona las siguientes funciones pro-piasdelosprincipiosgeneralesorectoresdelderecho,función integrativa: es un instrumento técnico para col-mar una laguna del ordenamiento; función interpreta-tiva:permiteorientarlainterpretaciónhaciafinesmásamplios de la política legislativa; función delimitativa: 69 JaquenodDeZsögön,S,El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores,

Editorial Dykinson 3ª edición 1991 70 Cafferatta,N,“LosPrincipiosdelDerechoAmbiental”,Revista de De-

recho Ambiental del Instituto de Derecho y Economía Ambiental,2009,dis-ponible en http://www idea org py/gfx/espanol/descargas/biblio-teca/LOS_PRINCIPIOS_DEL_DERECHO_AMBIENTAL pdf

71 Vigo,R,,“LosprincipiosgeneralesdelDerecho”,Revista Jurispruden-cia Argentina,1986.

72 CañizaH,yMerlo,R,Derecho Ambiental con especial énfasis en la legis-lación paraguaya,MarbenEditora,2005.

http://www.idea.org.py/gfx/espanol/descargas/biblioteca/LOS_PRINCIPIOS_DEL_DERECHO_AMBIENTAL.pdf


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poneunlímitealactuardelacompetencialegislativa,judicialynegocial.SinqueseahoguelatareacreativaydinámicadelDerecho,losprincipiosjurídicoscons-tituyenlineamientosbásicosquepermitenestablecerunlímite,aligualquelosvaloresalasbruscasoscila-ciones de las reglas; y por último una función fundan-te: ofrece un valor para fundar internamente al orde-namiento y dar lugar a creaciones pretorianas” 73 Por suparteVigoexponequeenmateriadeprincipios“el Juez los utiliza para resolver cuestiones difíciles, el legisla-dor para proyectar normas legales, el jurista para pensar y el operador del derecho, para actuar ”74

Tanto Código Civil como Ley General de Admi-nistración Pública encasillan a los principios generales como fuentes o normas no escritas del ordenamiento jurídico,asignándolesfuncionesdeinterpretación,deli-mitación e integración de las fuentes escritas En el caso específicodelaLeyGeneraldeAdministraciónPública,los principios generales llegan a obtener el rango jerár-quicodelanormaqueinterpretan,integranodelimitany ostenta rango de ley en el tanto suplan la ausencia y nolainsuficienciadelasdisposicionesqueregulanelderecho administrativo 75

III. ¿Por qué una nuEva hErmEnéutIca amBIEntal?

ComobienloafirmaGonzálezBallar,lainterpre-tación expansiva en el derecho ambiental tiene su im-portanciaantelosbienesjurídicosconlosquetratamos,

73 LorenzettiR,L.,Las Normas Fundamentales de Derecho Privado,Rubin-zal-Culzoni,1995.

74 CitadoporSauxE,Los principios generales del derecho civil,LL,1992-D-839.75 Artículo 1 del Código Civil y artículo 7 de la Ley General de Admi-

nistración Pública


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elequilibriodelosecosistemasylasalud,elbienestaro el buen vivir - de la Pacha Mama - Esto implica re-cordarlaamplituddelcriteriodebloquedelegalidadambiental y la necesidad de romper - ampliar - los cri-terios clásicos de la interpretación jurídica 76

Sucarácterfinalista,lacondicióndederechohu-mano fundamental y la consolidación de sus principios generales,enespeciallosdeprogresividad,noregre-siónyprecautorio,obliganunnuevoenfoqueherme-néuticofinalistayevolutivoparaelderechoambiental.

• Carácter finalista del derecho ambiental

Elderechoambientalposeeuncarácterfinalista.Dentro de sus objetivos se encuentra la tutela de bie-nesjurídicosdelmásaltorango,básicos,esencialeseindispensablescomolosonlavida,lasaludyelequi-librioecológico,atravésdenormasjurídicasquebus-can “proteger más y contaminar menos”,osea,“aumentar la biodiversidad y disminuir la contaminación”,77 por me-dio de un uso racional de los recursos naturales con la finalidaddesatisfacerlasnecesidadesdelasactualesy futuras generaciones

Conelfindelograrlasmetasqueseproponeelde-rechoambiental,sehanpromulgadounaseriederegu-lacionesjurídicasqueconformanloqueactualmenteesposible denominar orden público ambiental,conformadopornormasderangoconstitucional,convenios,trata-76 GonzálezBallar,R,“Reflexionesparalainterpretacióndelanoregre-

sión” en El Principio de no regresión ambiental en el derecho comparado la-tinoamericano,PNUD,2013.

77 Prieur,M,El nuevo principio de no regresión en derecho ambiental,Bruxe-lles:EditionsBruylant,2012.


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dosydeclaracionesinternacionales(softyhardlaw),leyes,reglamentos,decretos,circularesydirectrices,asícomotambién,pornormasnoescritascomolacos-tumbre,losprincipiosgeneralesdelderechoambien-tal y la jurisprudencia

ParaCafferattalatesituradelordenpúblicoam-biental consiste en “la preservación del equilibrio ecológi-co, el deber de la autoridad administrativa de preservarlos y también de los integrantes del Ministerio Público de velar por él, aun respecto de actos de la autoridad sea administra-tiva o judicial” 78

ElconjuntodederechosambientalesqueintegranelordenpúblicoambientalsegúnBibiloni,79 se carac-terizanporserindisponibleseirrenunciables,“porque revisten condición de derechos de incidencia y goce colectivo, que además compromete intensamente el “interés público” y los derechos de terceros. Y porque estos caracteres también se infieren del principio de equidad intergeneracional que sur-ge de la Constitución Nacional y de la legislación ambiental específica, en cuanto garantías que consagra a favor de las generaciones futuras”

Por medio del orden público ambiental el Estado bus-ca la satisfacción de los intereses del conjunto social (in-teréspúblicoambiental)queademásrepresentanunordenintereintrageneracional,mismoqueseviocon-solidado a partir de la reforma operada en 1994 al artí-culo50constitucional,alreconocerunmodelodede-sarrollo económico y social respetuoso y coherente con

78 Cafferatta,N,“OrdenPúblicoyParadigmaambiental”,enDerechoAmbientalElDerecho,serieespecial,ejemplardel06/02/2007.

79 Bibiloni,H,“ElProcesoAmbiental.Objeto.Competencia.Legitima-ción.Prueba.Recursos”,Lexis Nexis,diciembre2005.


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unambientesanoyecológicamenteequilibradoparalasgeneracionespresentesyfuturas,comoprimerpasopara la consolidación de un Estado Social y Ambien-tal de Derecho 80

• Derechos ambientales como derechos humanos

El marco normativo de los derechos humanos am-bientales previsto en la Constitución Política se encuen-traintegradoademás,entreotrosinstrumentosinter-nacionales,porlaDeclaraciónUniversaldeDerechosHumanos,PactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos,PactoInternacionaldeDerechosEconómi-cos,SocialesyCulturales,DeclaracióndelasNacionesUnidassobrePueblosIndígenas,DeclaraciónAmerica-nadeDerechosHumanos,ConvenciónAmericanadeDerechosHumanos,PactodeDerechosEconómicos,socialesyculturales(PactodeSanSalvador),viéndoseademás reforzado por las declaraciones de principios ambientales de Estocolmo 1972 sobre Medio Ambiente Humano,Río1992sobreMedioAmbienteyDesarro-llo,Johannesburgo2002sobreDesarrolloSostenibleyla Declaración Río+20 del 2012

80 “El artículo 50 citado, también perfila el Estado Social de Derecho, por lo que podemos concluir que la Constitución Política enfatiza que la protección del ambiente es un mecanismo adecuado para tutelar y mejorar la calidad de vida de todos, lo que hace necesaria la intervención de los Poderes Públicos sobre los factores que pueden alterar su equilibrio y obstaculizar que la perso-na se desarrolle y desenvuelva en un ambiente sano. La incidencia que tiene el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado dentro de la ac-tividad del Estado, encuentra su primera razón de ser, en que por definición, los derechos no se limitan a la esfera privada de los individuos, sino que tie-nen asimismo trascendencia en la propia estructura del Estado, en su papel de garante de los mismos y, en segundo término, porque la actividad del Es-tado se dirige hacia la satisfacción de los intereses de la colectividad” SALA CONSTITUCIONALDELACORTESUPREMADEJUSTICIA,votoNº2007-17552del30denoviembredel2007,considerandoIII.


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Al tenor de lo anterior y por medio de la sentencia Nº1994-2485,laSalaConstitucionalrefiriéndosealde-rechointernacionalambientalestipulóqueelfenóme-no de internacionalización del derecho ambiental ha-bía seguido un patrón de desarrollo similar al de los derechoshumanos,puespasódesermateriadejuris-diccióndomésticadelosEstados,aserpartedelaju-risdicción internacional Es así como los derechos am-bientales forman parte de los Derechos Humanos de la terceracategoría,noenimportancia,sinoporsuubica-ción de aceptación universal e histórica 81

EnlasentenciaNº1995-2313,82 el Tribunal Consti-tucionalelevó,porencimadelaConstituciónPolíticaalostratadosinternacionalesqueversansobrederechoshumanos,pudiéndoseafirmarentoncesquesehainter-nacionalizadoalderechodelaConstitución,yalmis-motiempo,sehaconstitucionalizadoalderechointer-nacional,ydentrodeéste,alderechoambiental.Estemismo tratamiento ha dado como resultado un singu-larenfoquedeidentificaciónentrederechohumanoyderechofundamental,entantonohaydiferenciaen-tre un derecho reconocido expresamente en la Cons-tituciónylosderechoshumanosquepudierannoes-tarincluidosensutexto.Detalmaneraqueelderechoambiental reconocido en los tratados de derechos hu-manos,formapartedelelencopositivoyvalorativodela Constitución Política de Costa Rica 83 81 JiménezMezaM,“JurisprudenciaConstitucionalyDañoAmbiental”,

Seminario sobre Daño Ambiental,Memoria,ProcuraduríaGeneraldelaRepública,SanJosé,2001.

82 “... como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida que otorguen ma-yores derechos o garantías a las personas, priman sobre la Constitución”

83 JiménezMeza,M,“JurisprudenciaConstitucionalyDañoAmbiental”,en Seminario sobre Daño Ambiental,Memoria,ProcuraduríaGeneralde


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Además,elfalloconstitucionalNº1993-6240instau-róelcriteriojurisprudencialpormediodelcual,losins-trumentos internacionales son de obligado acatamien-toygozandeplenaejecutoriedad,entantosusnormasnoprecisendemayordesarrollolegislativo,yporende,deben ser respetadas en tanto el rango normativo de aquellosessuperior.84Yaunadoaloanterior,median-telasresolucionesconstitucionalesNº1992-3435yNº1995-2313sedispusoquelasregulacionesyprincipioscontenidosenlostratadosyconvenios,inclusolosaúnnoratificadosporlaAsambleaLegislativa,sondeaca-tamiento en nuestra legislación interna

Tratándose el derecho a gozar de un ambiente sano yecológicamenteequilibradodeunderechohumanorecocidoeninstrumentosinternacionales,sebeneficiadesusteoríaspreviamenteexistentesquetienenporobjetivoaumentarsueficacia,entreellasladoctrinade“cláusula de interpretación conforme”

SegúnexplicaFerrerMac-Gregor,lacláusuladein-terpretación conforme contiene un “principio de armo-

laRepública,SanJosé,2001.//CuandoexistaconflictoentreelDe-recho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Hu-manos,noprevaleceniunonielotro,sinoqueencadacaso,elquemejor tutele al ser humano Al respecto puede consultarse las senten-ciasconstitucionalesNº1993-1786delas16:21horasdel21deabrilde1993yNº1992-3435delas16:20horasdel11denoviembrede1992.

84 “De las sentencias Nº 719-1990 de las 16:30 horas del 26 de junio de 1990 y Nº 282-1990 de las 17 horas del 13 de marzo de 1990 se desprende por una parte, que el Derecho Internacional es en Costa Rica, inmediatamente ope-rable y aplicable por sí mismo, sin necesidad de leyes u otras normas que los desarrollen o lo hagan aplicable, salvo cuando la misma naturaleza de la nor-ma internacional lo exija; y por otra, que aún en los casos en que esta exigen-cia sea a texto expreso, la aplicabilidad inmediata del Derecho Internacional de los Derechos Humanos implica que basta con la existencia de otros reme-dios o, en general, de medios razonablemente aplicables, para que no haga falta ningún desarrollo legal ni institucional”PizaEscalante,R,La Justicia Constitucional en Costa Rica,EditorialInvestigacionesJurídicas,2004.


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nización” entre la Constitución Política y el tratado in-ternacional.Loanteriorsignificaqueelintérpretedebeprocurarunainterpretaciónquepermita“armonizar” la “norma nacional y la internacional” No se trata de dos interpretaciones sucesivas (primero la interpretación conforme a la Constitución y luego la interpretación conformealtratadointernacional),sinodeunainter-pretaciónconformequearmoniceambas.Deahíqueesta cláusula cumple con una función hermenéutica de armonización Y entre las posibles interpretaciones con-formesdearmonización,elintérpretedeberáoptarporlaprotecciónmásamplia.Entodocaso,anteunaeven-tualantinomiadebeaplicarselanormaquefavorezca“a las personas la protección más amplia” como solución in-terpretativaquelapartefinaldelacláusulaestablece.85

Ferrer Mac-Gregor citando a Bidart Campos ma-nifiestaquelacláusuladeinterpretaciónconformeseconstituye en una “interpretación conciliadora” en una doblevía,enlamedidadequeefectúainterpretación“de” la constitución (derechos humanos de fuente cons-titucional e internacional) y “desde” la constitución ha-cia abajo (con la norma infra constitucional cuya inter-pretación debe ser conforme a la constitución y a los tratados internacionales)

Este criterio hermenéutico incorpora el principio “pro homine” previsto en el artículo 29 de la Convención AmericanadeDerechosHumanosrelativoaqueningu-na disposición de ese tratado puede interpretarse para excluirotrosderechosygarantíasquesoninherentes

85 FerrerMac-Gregor,E,“Interpretaciónconformeycontroldifusodeconvencionalidad”,El nuevo paradigma para el juez mexicano,accesibleen: http://biblio juridicas unam mx/libros/7/3033/14 pdf

http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3033/14.pdf


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alserhumanooquederivendelaformademocráticarepresentativa de gobierno o excluir o limitar el efec-toquepuedanproducirlaDeclaraciónAmericanadeDerechos y Deberes del Hombre y otros actos interna-cionalesdelamismanaturalezaobien,limitarelgoceyejerciciodecualquierderechoolibertad.

Partiendodeloanterior,lahermenéuticadelosde-rechos ambientales debe ejercerse en estricta consonan-ciaconlosprincipiosdeuniversalidad,interdependen-cia,indivisibilidadyprogresividadynoregresióndelos derechos humanos Cada uno de estos principios debeserconsideradoenlainterpretaciónqueseefec-túe para favorecer “en todo tiempo a las personas la pro-tección más amplia”,bajolapremisadelaobligacióndetodaslasautoridadesdepromover,respetar,protegery garantizar los derechos humanos

• Principios generales del derecho ambiental

Afindeevitarquelaexistenciadelderechoaunambientesanoyecológicamenteequilibradoserestrin-jaalplanosemánticodelarealidadjurídica,elDerechoAmbiental ha integrado una serie de principios recto-resquegarantizanlatutelaefectivadelderecho.EstosaxiomasdescribenloscompromisosadquiridosporlasPartes Contratantes de los más representativos instru-mentos internacionales en materia ambiental Debido a la rápida evolución del derecho internacional ambien-tal se ha creado una gran gama de soft law que,aunquenoesvinculante,dapautasqueluegopuedenconver-tirse en normativas (constituyéndose una obligación quevinculaalosEstados).86 86 AguilarRojas,GeIza,A,Alejandro,Derecho Ambiental en Centroamé-

rica,TomoI,UICN,SanJosé,2009.


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Forman parte del soft law o derecho blando todas aquellas resolucionesydeclaracionesdeprincipiosemanadas de Conferencias y Organismos Internacio-nales.Setratadeprincipiosqueseproponenenabstrac-to para orientar la conducta de los Estados La doctrina loshacalificadocomonormasprogramáticas,lascualesdisponencomolosEstadosdeberíanactuar,careciendodeobligatoriedad,limitándoseatrazarunplandeac-ción futuro para el posterior desarrollo normativo del sector ambiente El soft law no necesita del trámite nor-malquesiguenlostratadosinternacionalesparaserin-corporados a los distintos ordenamientos jurídicos y su funciónsecircunscribeainterpretar,integrarydelimi-tar el ordenamiento interno de los Estados

La Declaración de Estocolmo de 1972 marca un hito en el desarrollo de la problemática ambiental en el mun-do constituyéndose en el inicio fundacional del Derecho Ambiental A lo largo de su articulado se consagran los siguientes principios del Derecho Internacional:

• Elprincipiodeigualdad:reconocequeenmateriaambiental todos los estados son iguales en deberes y derechos En este principio hay una doble men-ción,porunladoalhombre,yporotroalosesta-dos,alcondenar,entreotros,elapartheid,lasegre-gación racial y la discriminación

• Elprincipiodelderechoaldesarrollo:señalaquehay un vínculo estrecho entre desarrollo económi-co y social y medio ambiente

• El principio de soberanía estatal sobre los recursos naturalespropios:establecequelosestadosexplo-tensusrecursosnaturaleslibremente,cuidandoeluso racional de los mismos;


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• El principio de no interferencia: implica la obliga-ción de los estados de no perjudicar con sus activi-dades al medio ambiente de otros estados

• El principio de responsabilidades compartidas: obli-ga a los estados a asumir su responsabilidad inter-nacional cuando con sus actos dañen la ecología de otro estado

• El principio de cooperación internacional: este prin-cipio debe guiar a los estados en todas las activi-dades relacionadas al medio ambiente teniendo en cuenta los intereses correspondientes de los demás estados

Posteriormente,durantelaConferenciadeRíoen1992 fue aprobada la Declaración sobre Medio Am-bienteyDesarrollo,lacualreconocedentrodesuspos-tulados los siguientes principios rectores del derecho ambiental:soberanía,desarrollosostenible,equidadin-tergeneracional,preventivo,precautorio,evaluacióndeimpactoambiental,responsabilidadestatalpordañoambiental,responsabilidadcomúnperodiferenciada,internalizacióndelascostosambientales,contamina-dor-pagador,correcciónosoluciónenlafuente,solida-ridad,participaciónciudadana,cooperacióninternacio-nal,notificaciónprevia,entreotros.87 87 La Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo postula: Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones rela-

cionadasconeldesarrollosostenible,tienenderechoaunavidasalu-dable y productiva en armonía con la naturaleza

Los seres humanos tienen el derecho soberano de aprovechar sus pro-piosrecursossegúnsuspropiaspolíticasambientalesydedesarrollo,ademásdelaresponsabilidaddevelarporquelasactividadesnocau-sen daños al ambiente de otros estados

Elderechoaldesarrollodebeejercersedeformatalquerespondaequi-tativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las ge-neraciones presentes y futuras

Afindealcanzareldesarrollosostenible,laproteccióndelmedioam-biente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada


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Todos los estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencialdeerradicarlapobrezacomorequisitoindispensableparaeldesarrollo sostenible Se dará especial prioridad a la situación y ne-cesidades especiales de los países en desarrollo

Los estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial paraconservar,protegeryestablecerlasaludylaintegridaddeleco-sistema de las tierras

Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todaslaspersonas,losestadosdeberánreduciroeliminarlasmoda-lidades de producción y consumo insostenibles

Los estados deberán cooperar en el fortalecimiento de su propia ca-pacidad de lograr el desarrollo sostenible aumentando el saber cien-tífico.Elmejormododetratarlascuestionesambientalesesmediantelaparticipacióndetodoslosciudadanosinteresadosenelnivelquecorresponda

Los estados deberán cooperar en la promoción de un sistema econó-micointernacionalfavorableyabiertoquellevealcrecimientoeco-nómicoyaldesarrollosostenibledetodoslospaíses,afindeabordaren mejor forma los problemas de la degradación ambiental

Los estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y a la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales

Los estados deberán cooperar efectivamente para desalentar o evitar lareubicaciónolatransferenciadecualesquieraactividadesosustan-ciasquecausendegradaciónambientalgraveoseconsiderennocivaspara la salud humana

Los estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conformeasuscapacidadesconelfindeprotegerelmedioambiente.

Las autoridades nacionales deberán fomentar la internalización de los costosambientalesyelusodeinstrumentoseconómicos,teniendoencuentaelcriteriodequeelquecontamina,debe,enprincipio,cargarconloscostosdelacontaminación,teniendodebidamenteencuentael interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones in-ternacionales

Deberáemprenderseunaevaluacióndelimpactoambiental,enca-lidaddeinstrumentonacional,respectodecualquieractividadpro-puestaqueprobablementeproduzcaunimpactonegativo.

Losestadospartedeberánnotificarinmediatamenteaotrosestadosdelosdesastresnaturalesuotrassituacionesdeemergenciaquepue-dan producir efectos nocivos súbitos en el medio ambiente de esos estados

Losestadosdeberánproporcionarlainformaciónpertinente,onotifi-carpreviamenteyenformaoportuna,alosestadosqueposiblementeresultenafectadosporactividadesquepuedantenerefectosambien-tales transfronterizos adversos y celebrar las consultas con estos es-tados en fecha temprana y de buena fe

Las mujeres desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo


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Porsuparte,enjuniode2012sellevóacabolaCon-ferencia de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Sosteni-ble,mejorconocidacomolaConferenciadeRío+20,cuyomayorlogrofueeldereafirmarlosprincipiosaproba-dosenlaConferenciadeRióde1992,asignándolesconello un carácter consuetudinario en el sentido del dere-chointernacional,evitandoportantotodaregresión.88

Comodatoimportanteadestacar,lajurispruden-cia constitucional costarricense no sólo ha reconoci-dolafuncióndeintegración,delimitacióneinterpre-tacióndelbloquedelegalidadambientalporpartedelos principios rectores del derecho ambiental derivados tanto de la Constitución Política y del Derecho Inter-nacionalAmbiental,sinoqueademás,leshaotorgadorangodeprincipiosconstitucionales,elevándolosporencima de todo el ordenamiento jurídico e incluso uti-lizándolos como parámetros para el control de consti-tucionalidad 89

Deberánmovilizarselacreatividad,losidealesyelvalordelosjóve-

nes del mundo para lograr forjar una alianza mundial orientada a lo-grar el desarrollo sostenible y asegurar un mejor futuro para todos

Debido al conocimiento de las poblaciones indígenas y sus comuni-dades,asícomodeotrascomunidadeslocales,éstasdesempeñanunpapel fundamental en la ordenación del medio ambiente y del desa-rrollo Los estados deberán reconocer y apoyar debidamente su iden-tidad,culturaeinteresesyhacerposiblesuparticipaciónefectivaenel logro del desarrollo sostenible

88 EldocumentofinaldelaConferenciafueaprobadoeldía19dejuniode2012bajoelnombre“Elfuturoquequeremos”.

89 “Este Tribunal Constitucional ha derivado de los artículos 7, 48, 50 y 89 constitucionales, y los Tratados Internacionales enunciados, los derechos y principios ambientales, pero a la vez, reconoce la necesidad del Estado de contribuir con políticas para impulsar la diversidad económica, a la vez que de conservación y protección de los bienes culturales y naturales, porque sin uno ni el otro, no podría entenderse que existe progreso humano equitativo para todos los sectores sociales” SALA CONSTITUCIONAL DE LA COR-TESUPREMADEJUSTICIA,votoNº2010-13099delas2:56horasdel04 de agosto de 2010


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• consolidación de los principios de progresividad, no regresión y precautorio del derecho ambiental

Enotrostrabajosacadémicoshemosexpuestoqueel principio de no regresión o de prohibición de retro-cesodisponequelanormativaylajurisprudencianodeberíansermodificadassiestoimplicareretrocederrespecto a los niveles de protección ambiental alcan-zados con anterioridad

Porellolanuevanormaosentencia,nodebenipue-de empeorar la situación del derecho ambiental preexis-tenteencuantoasualcance,amplitudyefectividad.90

Sufinalidadesevitarlasupresiónnormativaolare-duccióndesusexigenciasporinteresescontrariosqueno logren demostrar ser jurídicamente superiores al in-teréspúblicoambiental,eimplicanecesariamenteunaobligación negativa de no hacer,porloqueelniveldeprotecciónambientalyaalcanzadodebeserrespetado,nodisminuido,sinomásbienincrementado.

90 Para mayor información puede consultarse los ensayos académicos de este mismo autor denominados: “Principio de no regresión am-bientalalaluzdelajurisprudenciaconstitucionalcostarricense”,Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales,Nº3,Argentina,febrero2012,accesibleen:http://www ijeditores com ar/index.php?ididioma=1&idcontenido=-2&idpublicacion=19&view=1; “LaLeyOrgánicadelAmbienteyelPrincipiodeNoRegresión”,enRevista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales,Nº7,febrero 2013, accesible en:http://www ijeditores com ar/articulos php?idarticulo=64177&print=2; “Los principios de objetivación de la tutelaambiental,irreductibilidaddeespaciossometidosarégimenes-pecialdeprotecciónysurelaciónconlaprohibiciónderetroceso”,enRevista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales,Nº7,febrero 2013, accesible en:http://www ijeditores com ar/articulos php?idarticulo=64426&print=2 y “El CAFTA-DR y la prohibición de retrocesoambiental”,Revista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Re-cursos Naturales,Nº7,febrero2013,accesibleen:http://www ijeditores com.ar/articulos.php?idarticulo=64426&print=2

http://www.ijeditores.com.ar/articulos.php?idarticulo=64426&print=2



http://www.ijeditores.com.ar/index.php?ididioma=1&idcontenido=-2&idpublicacion=19&view=1


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Como contenido mínimo o núcleo duro es posible identificarlaobligaciónconstitucionaldetuteladelin-teréspúblicoambiental,seaeldeberestataldegaran-tizar,defenderypreservarelderechoaunambientesanoyecológicamenteequilibrado.91

Laprincipalobligaciónqueconllevasucorrectaaplicación es la de no retroceder al status quo ante,res-petandoalmenos,elniveldeprotecciónambientalyaalcanzado; no afectar los umbrales y estándares de pro-tecciónambientalactualmenteadquiridos;noderogar,modificar,relajarniflexibilizarlanormativavigenteenlamedidaqueestoconllevedisminuir,menoscabarodecualquierformaafectarnegativamenteelnivelac-tual de protección; asegurar la calidad de las normas ambientales; no vulnerar el derecho de las futuras gene-raciones a gozar de un ambiente sano y ecológicamen-teequilibrado,nidisminuirelpatrimonioatransmitira las generaciones futuras como garantía de progreso

Todoloanteriorconlafinalidaddeasegurarcondi-ciones ambientales aptas para la posteridad

Esposibleafirmarquelaprohibiciónderegresiónactúa como una limitación a la potestad normativa es-tatal,inhibiendoladerogación,reducción,relajamiento91 “La Constitución Política establece que el Estado debe garantizar, defender

y preservar ese derecho. Prima facie garantizar es asegurar y proteger el de-recho contra algún riesgo o necesidad, defender es vedar, prohibir e impedir toda actividad que atente contra el derecho, y preservar es una acción dirigi-da a poner a cubierto anticipadamente el derecho de posibles peligros a efec-tos de hacerlo perdurar para futuras generaciones. El Estado debe asumir un doble comportamiento de hacer y de no hacer; por un lado debe abstenerse de atentar él mismo contra el derecho a contar con un ambiente sano y ecológi-camente equilibrado, y por otro lado, debe asumir la tarea de dictar las medi-das que permitan cumplir con los requerimientos constitucionales” SALA CONSTITUCIONALDELACORTESUPREMADEJUSTICIA,votoNº1999-644del29deenerode1999.


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odesaplicacióndelalegislaciónambiental,locualen-cuentrajustificacióncomogarantíademantenimientodelnivelactualdeprotección,ydetodamejoraexpe-rimentada desde entonces

Alavez,laprohibiciónderegresividadfuncionacomounagarantíasustantivaqueprotegealostitula-resdederechosfrenteanormasregresivas,vedandoalEstado el “dar un paso hacia atrás” 92

Debidoalcarácterfinalistadelderechoambiental,ésteúnicamentepodrásereficazcuandolasmodifica-cionesqueleafectenconllevenunmedioambienteme-jorynopeorqueelanterior,portanto,cualquierretro-ceso sería inmoral

Encontraste,sucontracaraelprincipiodeprogre-siónoprogresividad,conllevasiempreunaobligaciónpositivadehacerquesetraduceen“progreso” o “mejo-ra continua en las condiciones de existencia”.Aquíelim-perativo manda “hacer”,elEstadodebe“moverse hacia delante” y generar progresivamente la ampliación de la cobertura y protección ambiental mediante medidas sostenidas,gradualesyescalonadas.

Deestaforma,mientraselprincipiodenoregresiónreconoce un nivel mínimo93deprotecciónambientalque92 BerrosM.V,ySbresso,L,“Primerasseñalessobreelprincipiodeno

regresión en materia ambiental en Argentina Un estado de la cues-tión”,El nuevo principio de no regresión en derecho ambiental,Bruxelles,EditionsBruylant,2012.

93 “La idea de “mínimo” pone de manifiesto una de las cuestiones más comple-jas que podría postularse en torno a la no regresión, que es la determinación del “volumen de transferencia” hacia las generaciones futuras. Su delimi-tación podría oscilar entre la mantención de un mínimo existencial de todo aquello que fuera posible según un juicio de razonabilidad o la consolidación


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deberespetarse,eldeprogresiónbuscaelavancesiste-máticodelanormativaambiental.Porello,esteprin-cipio no se opone a la idea de evolución clásica ni a la mutabilidadpropiadelderecho(modificaciónperma-nenteeinevitable)araízdequenoexistederechoal-gunoqueseainmutableoeterno.Elderechosiempredebeevolucionarpormediodeprocesosdemodifica-ciónyderogaciónlegislativos,reglamentarioseinclusojurisprudenciales.Aloquesíseoponeelderechoam-biental a partir de la puesta en práctica del principio denoregresividadesacambiosenelbloquedelega-lidadquetengancomofinalidadlaeliminaciónodis-minución del nivel de protección ya alcanzado a favor de intereses no ambientales

Seríaposibleentoncesafirmarqueelprincipiodeno regresión actúa como una obligación negativa inhe-rente a la obligación constitucional de carácter positi-vodegarantizar,defenderypreservarelderechoaunambientesanoyecológicamenteequilibrado.

En primera instancia el principio de no regresión no esilimitadoniirrestricto.Aligualquecomosucedeconelderechoaunambientesanoyecológicamenteequi-librado,seencuentracondicionadoporlosprincipiosconstitucionalesderazonabilidadyproporcionalidad,asícomoporlasreglasunívocasdelaciencia,técnica,convenienciaylalógica.Alavez,laactuacióndelEs-tado en esta materia se ve limitada por el deber de tu-teladelinteréspúblicoambiental,porlosprincipiode

de un máximo a transferir, lo cual da cuenta del riesgo que se corre al conso-lidar un idea de “mínimo” en lugar de “máximo” a transferir, lo que podría traducirse en términos de un esfuerzo mínimo o máximo en relación con el porvenir” BerrosMaríaValeria,Construyendo el principio de no regresión en el Derecho argentino,JA,2011-IV,fasc.Nº13,2011.


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desarrollosostenibleyusoracional,precautoriooevi-tación prudente y por la vinculatoriedad de la norma-tiva ambiental 94

Partiendo del reconocimiento del derecho a un am-bientesanoyecológicamenteequilibrado,receptadoenel artículo 50 de la Constitución Política y el principio númeroquincedelaDeclaracióndeRío,seharecono-cido igualmente el denominado principio precauto-rio en materia ambiental o principio in dubio pro natu-ra,cuyaobservanciaimplicaquetodaslasactuacionesde la administración pública en temas sensibles al am-biente,seanrealizadasconelceloadecuadoparaevi-tar riesgos y daños graves e irreversibles En otras pa-labras,sisecarecedecertezasobrelainocuidaddelaactividad en cuanto a provocar un daño grave e irre-parable,laadministracióndebeabstenersederealizareste tipo de actividades 95

Iv. crItErIos Para una nuEva hErmEnéutIca am-BIEntal

Lanuevahermenéuticajurídicaambientalrequie-requesuaplicadorconsidereelespírituyfinalidaddelanormayparaello,tomarencuentaelsentidopro-piodesuspalabras,enrelaciónconelcontexto,losan-tecedentes históricos y la realidad social del momento enquehandeseraplicadas.

Paraello,sedeberátenercomonorteelcarácterfi-nalista y evolutivo del derecho ambiental y su objetivo primordialdetuteladelavida,lasaludyelequilibrio94 AlrespectopuedeconsultarseelvotoconstitucionalNº2006-17126.95 Votosconstitucionales:Nº2011-14596yNº2011-16316.


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ecológico.Eloperadordebebuscaraquellainterpreta-ciónquepermitaaplicarlanormapara“proteger más y contaminar menos”,“aumentar la biodiversidad y disminuir la contaminación” sin perder de vista la necesidad de un “uso racional de los recursos naturales”quesatisfagalas necesidades de las actuales y futuras generaciones

Deestaforma,comoloafirmaGonzálezBallar,96 la interpretación debe ser un instrumento por medio del cualselogreelequilibriodelostresfactoresqueinte-granlafórmuladeldesarrollosostenible(loeconómico,lo ecológico y lo social) y donde la apreciación de los valoresensurelaciónconlarealidadpermitanquelasnormasjurídicascumplansufinalidadesencial.

Bajoestainteligencia,lahermenéuticaambientaldebe perseguir siempre la protección del interés públi-coambientalalaluzdelartículo50constitucionalqueestableceeldeberdegarantizar,defenderypreservarelderechoaunambientesanoyecológicamenteequili-brado,encumplimientodeeseordenpúblicoimpuestoapartirdelareformaconstitucionalde1994queinicióla era hacia la consolidación del Estado Social y Am-biental de Derecho costarricense

Esecarácterevolutivoyfinalistatambiénescom-partido por el derecho internacional ambiental el cual pormediodetratados,conveniosydeclaracionesdeprincipiosambientales,buscaprocurarunaltoniveldeprotecciónambiental,mejorarelmedioambiente,au-mentarlabiodiversidad,protegerlosrecursosnaturales

96 GonzálezBallar,R,“Elaportedelprocesodeinterpretaciónenlacons-truccióndelderechoambiental”,enTemas de Derecho Ambiental,Edi-torialInvestigacionesJurídicas,SanJosé,2011.


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bióticosyabióticos,yporsupuesto,acabar,disminuiry aplacar la contaminación y la degradación ambiental Partiendodelhechodequeparaelcasocostarricenseel derecho internacional ambiental es de obligado aca-tamiento y goza de plena ejecutoriedad97,elintérpre-te jurídico se ve constreñido a interpretar la normativa interna de conformidad con las obligaciones contraí-dasporelpaísalsuscribiryratificardichosconveniosambientales

En tanto las normas ambientales deben atender a losfinessocialesalosqueestándestinadas,correspon-de interpretarlas e integrarlas de acuerdo con el princi-pio hermenéutico in dubio pro natura cuya observancia implicaquetodaslasactuacionesdelaadministraciónpública y los particulares en temas sensibles al ambien-te,seanrealizadasconelceloadecuadoparaevitarries-gosydañosgraveseirreversibles.Enotraspalabras,sise carece de certeza sobre la inocuidad de la actividad

97 “En Costa Rica, de conformidad con el artículo 7 de la Constitución Políti-ca, los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos, de-bidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tienen desde su promul-gación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes. De conformidad con la reiterada jurisprudencia emanada de la Sala Constitu-cional de la Corte Suprema de Justicia, los instrumentos ambientales inter-nacionales son de obligado acatamiento y gozan de plena ejecutoriedad, en tanto sus normas no precisen de mayor desarrollo legislativo, y por ende, de-ben ser respetadas en tanto el rango normativo de aquellos es superior. Asi-mismo, los principios contenidos en Declaraciones Ambientales o “soft law” gozan igualmente de plena ejecutoriedad, y la normativa de rango inferior, llámese leyes, decretos y reglamentos, deben ser acordes a ellos. Además, las regulaciones y principios contenidos en los Tratados y Convenios sobre me-dio ambiente, incluso los aún no ratificados por la Asamblea Legislativa, son de acatamiento obligatorio. De esta forma, es posible afirmar que los instru-mentos internacionales ambientales suscritos por Costa Rica son legislación plenamente aplicable y de exigibilidad judicial directa”PeñaChacón,M,“LaexigibilidadjudicialdirectadelDerechoInternacionalAmbiental”,Revista Jurídica Lex difusión y análisis,añoVII,Nº94,México,abril2003.


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encuantoaprovocarundañograveeirreparable,eloperador jurídico debe interpretar y aplicar la norma demaneraqueimpidalarealizacióndeestetipodeac-tividadeshastatantocuenteconcertezacientíficares-pecto a su inocuidad

Los consolidados principios ambientales de preven-ción,contaminadorpagador,recomposición,participa-ciónpúblicayusoracional,desarrolladosampliamenteporpartedelajurisprudenciaconstitucional,tambiénobligan a interpretar las normas ambientales de con-formidadconsufinalidadesencial.

Además,eloperadorjurídiconodebeperderdevista a la hora de interpretar y aplicar la normativa ambientalqueestáfrenteaunderechohumanoreco-nocido tanto a nivel constitucional como del derecho internacionaldelosderechoshumanos,deahíquesevea obligado a utilizar el criterio “pro homine” previsto enelartículo29delPactodeSanJosé,asícomola“cláu-sula de interpretación conforme” a la luz de los principios deuniversalidad,interdependencia,indivisibilidadyprogresividad(noregresión),bajounalógicadepro-moción,respeto,protecciónygarantíalomásampliayextensa posible de los derechos humanos ambientales

Al amparo del artículo 29 de la Convención Ame-ricana,ningunadesusdisposicionespuedeserinter-pretada en el sentido de:

a) permitiraalgunodelosEstadosPartes,grupooper-sona,suprimirelgoceyejerciciodelosderechosylibertades reconocidos en la Convención o limitar-losenmayormedidaquelaprevistaenella;


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b) limitarelgoceyejerciciodecualquierderechooli-bertadquepuedaestarreconocidodeacuerdoconlasleyesdecualquieradelosEstadosPartesodeacuerdoconotraconvenciónenqueseaparteunode dichos Estados;

c) excluirotrosderechosygarantíasquesoninheren-tesalserhumanooquesederivandelaformade-mocráticarepresentativadegobierno,y

d) excluirolimitarelefectoquepuedanproducirlaDeclaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza

Comoconsecuenciadeloanterior,lalegislacióndetutela de los sujetos vulnerables y de los derechos de in-cidenciacolectivadebeinterpretarsedelamaneraqueles sea más favorable y provechosa y mejor pueda via-bilizar,enelplanodelaeficacia,laprestaciónjurisdic-cional y la ratio essendi de la norma jurídica

Tampoco puede desligarse el operador jurídico de interpretar de conformidad con la obligación de pro-gresividad prevista en la Convención Americana y su ProtocolodeSanSalvador,porlacualenprincipio,leestá vedado al Estado (incluyendo por supuesto al apli-cadordelderecho)adoptarpolíticas,medidas,sancio-naryaplicarnormasjurídicas,quesinunajustifica-ciónadecuada,empeorenlasituacióndelosderechoseconómicos,socialesyculturalesdelosquegozabalapoblación al momento de adoptado el protocolo o con posterioridadacadaavance“progresivo”.DadoqueelEstado se obliga a mejorar la situación de estos dere-chos,simultáneamenteasumelaprohibicióndereducirlosnivelesdeproteccióndelosderechosvigentes,o,en


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sucaso,dederogarlosderechosyaexistentes,sinunajustificaciónsuficiente.Deestaforma,laprecarizaciónyempeoramientodeesosfactores,sindebidajustifica-ciónporpartedelEstado,supondráunaregresiónnoautorizada por el Protocolo 98

Alefecto,lajurisprudenciaconstitucionalhaex-puesto:

“Estiman los accionantes que la eliminación de la causal señalada infringe el principio de pro-gresividad y no regresividad. Dicho principio, si bien se ha relacionado con los derechos eco-nómicos, sociales y culturales, es reconocido respecto de todos los derechos previstos en los instrumentos de derechos humanos. La progre-sividad debe ser entendida en relación con los niveles de obligaciones que genera cada dere-cho (respetar, proteger y satisfacer) indepen-dientemente de que sea civil, político, económi-co, social o cultural. Esto por cuanto, algunas medidas que se deben implementar tienen un carácter más inmediato que otras que son pro-gresivas o graduales, que se desarrollan a me-diano o largo plazo con el fin de lograr el pleno ejercicio de los derechos humanos. Los instru-mentos de derechos humanos incluyen disposi-ciones que implícita o explícitamente prevén la expansión de los derechos contenidos en ellos, sean civiles y políticos o económicos, sociales y culturales. Los principios de la Declaración

98 CIDH,“Lineamientosparalaelaboracióndeindicadoresdeprogre-soenmateriadederechoseconómicos,socialesyculturales”,CIDH,accesible en: http://www cidh oas org/countryrep/Indicadores-DESC08sp/Indicadoresindice sp htm

http://www.cidh.oas.org/countryrep/IndicadoresDESC08sp/Indicadoresindice.sp.htm


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Universal de Derechos Humanos fueron elabo-rados y ampliados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Pacto In-ternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como en todas las demás nor-mas convencionales sobre derechos humanos. La Declaración constituyó el primer paso para el desarrollo progresivo de los derechos huma-nos y por ello, sus previsiones tienen un carác-ter positivo en el sentido de que representan el primero de muchos avances en la protección in-ternacional de tales derechos y en virtud de la prohibición de regresividad, sus presupuestos tienen un carácter negativo, en el sentido de que los Estados no pueden retroceder en rela-ción con el estándar de protección establecido. El principio de progresividad exige que a medi-da que mejora el nivel de desarrollo de un Esta-do, mejore el nivel de compromiso de garantizar los derechos. En teoría, la idea es que, entre más recursos tenga un Estado, mayor será su ca-pacidad para brindar servicios que garanticen los derechos. La obligación de implementación progresiva contiene la prohibición de no regre-sividad que puede ser sometida a control ju-dicial en caso de incumplimiento. Cuando un Estado reconoce, respeta y satisface algún de-recho fundamental, tiene prohibido reducir los niveles de protección de los derechos vigentes o suprimir los ya existentes. Una decisión o política pública puede considerarse regresiva cuando sus resultados desmejoran, en compa-ración con los resultados de un punto de par-tida anterior que ha sido escogido como pará-


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metro y en el campo de las normas jurídicas, si al comparar una nueva norma, se suprimen, limitan o restringen derechos anteriormente existentes. En ese sentido, la doctrina ha esta-blecido que una vez que un determinado dere-cho ha sido formalmente reconocido como in-herente a la persona humana, queda integrado en forma definitiva e irrevocable a la categoría de los derechos humanos cuya tutela resulta obligatoria. Ahora bien, para que pueda seña-larse que existe una lesión al principio de pro-gresividad y no regresividad, se requiere que exista un derecho fundamental que se hubiera reconocido y que el mismo sea limitado o res-tringido sin justificación razonable alguna.”99

Tratándose de derechos estrictamente ambienta-les,enlahistóricaresoluciónNº2012-13367,laSalaConstitucional desarrolló el principio de no regresivi-dad como una garantía sustantiva de los derechos am-bientalesqueprohíbealEstadoadoptarmedidas,po-líticasniaprobarnimodificarnormasqueempeoren,sinjustificaciónrazonableniproporcionada,losdere-chosalcanzadosconanterioridad,derivándolodelosprincipiosdeprogresividaddelosderechoshumanos,objetivación de la tutela ambiental e irretroactividad de las normas:

“V. Sobre los principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. El prin-cipio de progresividad de los derechos humanos ha sido reconocido por el Derecho Internacio-

99 SALACONSTITUCIONALDELACORTESUPREMADEJSUTICIA,votoNº11088del21deagostode2013.


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nal de los Derechos Humanos; entre otros ins-trumentos internacionales, se encuentra reco-gido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Cultura-les, artículo 1 y 26 de la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibi-lidad de los beneficios o protección alcanzada. El principio se erige como garantía sustanti-va de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibra-do, en virtud del cual el Estado se ve obliga-do a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justifica-ción razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad abso-luta pues todos los Estados viven situaciones


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nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que im-pactan negativamente en los logros alcanza-dos hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos ca-sos, el Derecho a la Constitución y los princi-pios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razona-bilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección”.

Nótesequelasobligacionesdeprogresividadynoregresiónimplicanparaeloperadorjurídico,interpre-tar y aplicar la normativa ambiental al amparo de las re-glas unívocas de la ciencia y técnica El principio general deobjetivacióndelatutelaambiental,tambiénllama-doprincipiodevinculaciónalacienciayalatécnica,obien,principioderazonabilidadenrelaciónconelde-rechoambiental,hasidoreconocidoydesarrolladoam-pliamente en la última década por parte de la jurispru-dencia constitucional costarricense

Este principio consiste básicamente en la obliga-cióndeacreditar,medianteestudiostécnicosycientí-ficos,latomadedecisionesenmateriaambiental,yasea en relación con actos administrativos individuales odisposicionesdecaráctergeneral,tantolegalescomoreglamentarias,100 reforzando con ello el deber de con-tar siempre y en toda situación en donde pueda resultar afectadoelambiente,conestudiostécnicosycientíficosserios,exhaustivosycomprehensivosquegaranticenelmenor impacto ambiental posible

Se trata ni más ni menos de la aplicación del princi-pio constitucional de razonabilidad al derecho ambien-100VotosconstitucionalesNº14293-2005,Nº17126-2006,Nº2063-2007,

Nº3684-2009,Nº075-2010,Nº21258-2010,entreotros.


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tal,obligandoaquelosactosylasnormasquesedictenconrespectoaestamateria,esténdebidamentemotiva-dosenestudiostécnicosserios,auncuandonoexistieraotranormativalegalqueasíloestablecieredemaneraexpresa 101 No exige solo cumplir con ciertas formali-dades,sinotambiénutilizartodoslosmediosjurídicosy fácticamente posibles para preservar el ambiente 102

Enrelaciónconelprincipiodeobjetivación,laSalaConstitucionalenlosvotosNº2005-14293,Nº2006-17126yNº2009-2009expuso:

“De la objetivación de la tutela ambiental: el cual, tal y como lo señaló este Tribunal en sen-tencia Nº 14293-2005, de las catorce horas cin-cuenta y dos horas del diecinueve de octubre del dos mil cinco, es un principio que en modo alguno puede confundirse con el anterior [re-firiéndose al principio precautorio], en tanto, como derivado de lo dispuesto en los artículos 16 y 160 de la Ley General de la Administra-ción Pública, se traduce en la necesidad de acre-ditar con estudios técnicos la toma de decisio-nes en esta materia, tanto en relación con actos como de las disposiciones de carácter general –tanto legales como reglamentarias–, de donde se deriva la exigencia de la “vinculación a la ciencia y a la técnica”, con lo cual, se condicio-na la discrecionalidad de la Administración en esta materia. De manera que en atención a los resultados que se deriven de esos estudios téc-

101VotosconstitucionalesNº1998-7294,Nº1999-2988,Nº2012-1963.102VotosconstitucionalesNº2012-964,Nº2007-8210-,Nº2011-3744,Nº

1998-7294yNº2010-13099.


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nicos –tales como los estudios de impacto am-biental–, si se evidencia un criterio técnico ob-jetivo que denote la probabilidad de un evidente daño al ambiente, los recursos naturales o a la salud de las personas, es que resulta obligado desechar el proyecto, obra o actividad propues-tas; y en caso de una “duda razonable” resulta obligado tomar decisiones en pro del ambiente (principio pro-natura), que puede traducirse en la adopción, tanto de medidas compensato-rias como precautorias, a fin de proteger de la manera adecuada el ambiente.”

Por último vale la pena retomar e impulsar la atre-vida postura de GONZALEZ BALLAR103 de cambiar el criteriodelajerarquíadelasfuentesalinterpretarenelderechoambiental,dondeloesencialesqueunanormao un principio sea más importante para lograr la solu-cióndelproblemaoconflicto,noimportasivienedeunreglamentooprincipiodesoftlaw,almomentodesu aplicación al caso concreto Un primer paso hacia su consolidación lo encontramos plasmado en la Ley Ge-neraldeAdministraciónPúblicacuandodisponequelas fuentes no escritas llegan a obtener el rango jerár-quicodelanormaqueinterpretan,integranodelimitanostentando el rango de ley en el tanto suplan la ausen-ciaynolainsuficienciadelasdisposicionesqueregu-lan el derecho administrativo 104

v. nuEva hErmEnéutIca amBIEntal En la PráctIca

Es posible encontrar claros ejemplos jurisprudencia-les de correcta aplicación de las reglas y criterios herme-103GonzálezBallar,Rafael,Op. Cit.104 Artículo 7 de la Ley General de Administración Pública


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néuticos antes expuestos A continuación se expondrán algunosdeellosquealavez,puedenservirdemodeloparalainterpretación,integraciónydelimitaciónnor-mativaantefuturosconflictosambientales.

• desarrollo sostenible democrático

El concepto desarrollo sostenible fue acuñado por primera vez en 1987 en el informe denominado “Nues-tro Futuro Común” de la Comisión Mundial sobre Me-dio Ambiente y Desarrollo (Informe Brundtland) y re-conocido a nivel internacional dentro del seno de las Naciones Unidas por medio de la Declaración de Río sobreMedioAmbienteyDesarrollode1992,entendién-dose como “aquel tipo de desarrollo que satisface las necesi-dades de las generaciones actuales sin comprometer la capa-cidad de las generaciones futuras de satisfacer las propias”

Anivelcostarricense,apartirdelareformaopera-daen1994alartículo50,laConstituciónPolíticareco-noce un modelo de desarrollo económico y social ab-solutamente respetuoso y coherente con un ambiente sanoyecológicamenteequilibrado.Elconceptohastahace poco aplicado de desarrollo sostenible abarcaba un componente ambiental -la protección del ambien-te-,unoeconómico-eldesarrolloeconómicobasadoenlaexplotaciónsustentabledelambiente-,yunosocial-seconsiderabaqueeldesarrolloeconómicoylacon-servación del ambiente conllevaban automáticamente elbienestarsocial.Sinembargo,elénfasisdelmode-lo de desarrollo se había venido centrando primordial y preponderantemente en los elementos económico y ambiental,relegandosistemáticamenteenlaprácticaal factor social a un segundo plano


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Esta situación viene a cambiar favorablemente a partirdelasentenciaNº2013-10540del07deagostode2013,pormediodelacuallaSalaConstitucionalin-novó a través de la creación jurisprudencial del nuevo principio/concepto de “desarrollo sostenible democrático” donde ya no solo se trata de garantizar el aprovecha-miento de los recursos existentes por las presentes ge-neraciones,ydeasegurarlasubsistenciadelasfuturas,sinoqueparalograrlo,tambiénsedebeasegurarqueelaccesoaesosrecursosyalariquezageneradaporlasactividadeseconómicassedistribuyaequitativamenteenlasociedad,demodoquealcancealmayornúme-ro posible de personas y permita el progreso solidario

Pormediodeunanuevainterpretaciónfinalistayevolutivadelosartículos50,74y89constitucionales,la Sala Constitucional otorgó especial relevancia al ele-mento social del desarrollo sostenible como un compo-nente de la justicia social propio del Estado de Dere-choqueseverificaatravésdelrepartomásadecuadodelariquezayelambientesano,asícomoeneldeberestatal de procurar una política permanente de solida-ridad nacional

Esposibleafirmar,apartirdeestefallo,queelele-mento democrático del desarrollo sostenible conlleva intrínsecamente la distribución justa tanto de los bene-ficioscomodelascargasambientales,loqueimplicalapreservación de la naturaleza para las generaciones fu-turasyelaprovechamientosolidariodelambiente,locual a todas luces se convierte en un enorme paso ha-cia la consolidación del Estado Social y Ambiental de Derecho costarricense


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• Reconocimiento de los principios de progresivi-dad y no regresión ambiental como principios au-tónomos y parámetros de constitucionalidad

Para el año 2010 la Sala Constitucional reconoció de manera expresa el principio de no regresión de los derechos ambientales mediante una línea jurispruden-cialqueiniciaconelvotoNº2010-18702del10deno-viembredel2010,derivándolodelainterpretacióndelosprincipiosprecautorio,objetivacióndelatutelaam-bientalydeprogresividad,enaplicacióndeloqueellamisma denominó “interpretación evolutiva en la tutela del ambiente conforme al Derecho de la Constitución, que no admite una regresión en su perjuicio”. Al efecto dispuso:

“De tal forma, el principio precautorio encuen-tra aplicación en la medida que se carezca de certeza en cuanto al daño a producir y las me-didas de mitigación o reparación que deben im-plementarse, pues al tenerse certeza sobre el tipo o magnitud del daño ambiental que puede producirse y de las medidas que deberán adop-tarse en cada momento, se elimina todo sesgo de duda y, por consiguiente, resultaría impro-pio dar aplicación al principio precautorio. Di-cho de otro modo, el principio precautorio debe ser aplicado en supuestos de duda razonable o incerteza, mas no cuando se tiene certeza del tipo de daño y de las medidas que deban adop-tarse, ya que por su propia naturaleza resul-ta inviable la aplicación de este principio. Sin embargo, en el presente caso se echa de menos esta valoración. Ciertamente, cada concesión requerirá de previo un estudio de impacto am-


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biental evaluado por parte de SETENA, no obs-tante lo anterior, algunos de estos ecosistemas, por ejemplo las reservas marinas, son áreas que fueron protegidas precisamente con la inten-ción de que en esta zona no se realice ninguna actividad extractiva y no se vea afectada tam-poco, por ningún tipo de contaminación (es-capes de motores, contaminaciones acústicas, contaminaciones luminosas, etc.), para que la flora y la fauna se vayan regenerando a lo lar-go del tiempo, hasta que sus poblaciones alcan-cen el mayor número de ejemplares que pueda haber en ese sitio; lo cual es totalmente exclu-yente con la concesión de una marina turística por los efectos que evidentemente lo alterarán. Otros ecosistemas de los citados puede ser que no requieran necesariamente una veda absoluta de toda actividad, pero cualquier autorización en ese sentido debe ser valorada y anticipada. Como ya se indicó, resulta irrazonable prote-ger unas zonas y otras no sin un criterio téc-nico que así lo sustente, pues ello resulta lesi-vo del principio precautorio y del principio de progresividad del ámbito de tutela de los dere-chos fundamentales”.

MedianteelvotoNº2013-13367del9deoctubredel2013,laSalaConstitucionallograextraerelprincipiodenoregresividad;estavez,delainterpretaciónevoluti-va de los principios de progresividad de los derechos humanos e irretroactividad normativa:

“Del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de


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las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibi-lidad de los beneficios o protección alcanzada. El principio se erige como garantía sustanti-va de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibra-do, en virtud del cual el Estado se ve obligado a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar nor-mas jurídicas que empeoren, sin justificación razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces”.

Enestalínea,elvotoNº2013-10158,reiteraelcarác-ter de principio constitucional a la no regresión relacio-nándoloconlosprincipiosprecautorio,objetivacióndelatutelaambientalydeprogresividad,peroademásenestaocasión,loelevóalrangodeparámetrodecons-titucionalidad,aldisponerquetodaregresióndevieneen inconstitucional Al respecto expuso:

“Un proyecto como el que se consulta contie-ne múltiples imprecisiones en su diseño nor-mativo, comprobándose los argumentos que exponen los consultantes, referidos a: la fal-ta de régimen transitorio, la falta de límites a la cantidad de concesiones a otorgar o al plazo de estas, la poca claridad sobre el término de “estructura”, la nula delimitación de las áreas que ameritan un trato especial por ser pobla-ción históricamente postergada, inexistencia de un inventario claro quienes resultarán ser los eventuales beneficiarios de la ley (la identifi-


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cación de los beneficiarios, y su individualiza-ción), la determinación del impacto ambiental, entre muchas otras omisiones. Estas omisiones e imprecisiones confirman que al pretender ha-cer regular una situación irregular, se está ha-ciendo en detrimento frontal de nuestro dema-nio público, pues ello implicaría una regresión en la zona marítimo terrestre y esa regresión deviene en inconstitucional”.“Respecto al Refugio Nacional de Vida Silves-tre Ostional en acatamiento del Principio Pre-cautorio, se requiere de previo a la declarato-ria como territorio costero comunitario y a la concesión –tal y como lo señalan las y los di-putadas y disputados consultantes- de un es-tudio de impacto ambiental evaluado por par-te de Secretaría Técnica Ambiental, de modo tal que se demuestre el tipo de daño y las me-didas que deban adoptarse, estudio que se echa de menos en esta iniciativa de ley, ya que no podría dejar de protegerse un refugio sin crite-rios técnicos que así lo respalden. Por lo tanto dicha omisión implica una violación del prin-cipio precautorio y del principio de progresivi-dad del ámbito de tutela de los derechos funda-mentales, aspecto señalado en el vicio de forma analizado en esta sentencia.”

• inconstitucionalidad del concepto bosque

MedianteelvotoNº2007-3923del21demarzodel2007,laSalaConstitucionaldelaCorteSupremadeJus-ticiarealizandounainterpretaciónevolutivayfinalis-ta,declarólainconstitucionalidaddelconceptojurídi-


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cobosquedelartículo28delaLeyForestal,encuantoa la omisión relativa de establecer medidas precauto-riasqueaseguraranlaproteccióndelambiente.EnloqueinteresaexpusolaSala:

“Ciertamente la reforma a esta ley, que se pro-dujo mediante ley Nº 7575 de 5 de febrero de 1996, tuvo como fin el promover e incentivar la reforestación en nuestro país, para lo cual intentó librar de trámites innecesarios la cor-ta de determinado tipo de árboles. No obstante lo anterior, considera este Tribunal que al ha-ber pasado la ley de una definición amplia de bosque, con mayor cobertura de protección, a una tan restringida en cuanto a especies y su-perficie, hace que la protección dada con ante-rioridad al ambiente, haya sido disminuida sin una justificación razonable, que vaya más allá de la necesidad de reforestar y eliminar las tra-bas administrativas, como un incentivo de esta actividad, pero sin asegurar previamente, que esta en su ejecución, no pusiera en peligro el ambiente. Debemos recordar que nuestro país ha suscrito compromisos internacionales de protección al ambiente y uno de los principios que debe resguardar es el principio precauto-rio ya citado, según el cual, la prevención debe anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, este prin-cipio rector de prevención, se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medi-das precautorias para evitar o contener la po-sible afectación del ambiente o la salud de las


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personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Sin duda alguna, para ello se requiere de una posición preventiva, activa y alerta por parte de la administración, pues una conducta posterior y únicamente sancionato-ria, haría nugatoria cualquier acción efectiva que se pretenda a favor del ambiente, donde una vez producido el daño, difícilmente pue-de ser restaurado y sus efectos nocivos pueden afectar no sólo a nivel nacional, sino mundial. Y es que este, es uno de los principios rectores en materia ambiental, la prevención. Con ello no se trata tampoco de evitar el desarrollo y detener el progreso y la economía, sin embar-go se debe procurar un equilibrio que le permi-ta al ser humano desarrollarse, pero también vivir y disfrutar ese desarrollo, al cual tienen derecho no sólo las generaciones actuales, sino también las venideras. (…) Según el análisis practicado al artículo impugnado, el legisla-dor modificó el concepto de bosque a partir del cual se desarrolla la protección, restricciones y permisos otorgados en la Ley Forestal -como es el caso del artículo 28 en cuestión “Excep-ción de permiso de corta”-, de tal manera que, restringió sin fundamento técnico, el concep-to anterior de bosque existente en la ley previo a su reforma. De modo que fueron dejadas sin protección vía ley, las especies no autóctonas y las áreas inferiores a dos hectáreas que consti-tuyeran bosque, trayendo como consecuencia,


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que a través del artículo 28 impugnado, no se requiera de permiso para talar, ni siquiera de inspección previa, que permita asegurar que se trata del supuesto que la norma quiso incenti-var, toda plantación forestal, sistema agrofo-restal o cualquier árbol plantado, quedando ex-puestas áreas que por su ubicación, cantidad y la función que han ejercido durante muchísi-mos años, amerita la conservación y regulación de su tala, independientemente de la naturale-za de su especie y de la naturaleza del terreno donde se ubique. Así las cosas, esta Sala con-sidera de conformidad con lo expuesto, que en este caso, se produce una inconstitucionalidad por omisión relativa”.

• efectos de las sentencias declarativas de incons-titucionalidad cuando existe colisión entre dere-chos adquiridos de buena fe y derechos colectivos de carácter ambiental

AlaluzdelasentenciaconstitucionalNº2013-10540delasquincehorascincuentaminutosdelsietedeagos-tode2013,específicamenteelvotosalvadodelosma-gistrados Fernando Cruz Castro y Gilbert Armijo San-cho,esposibleunanuevainterpretaciónevolutivayfinalistarespectoalagraduaciónydimensionamientode los efectos de la sentencias declarativas de inconsti-tucionalidad cuando existe colisión entre derechos ad-quiridosdebuenafeyderechoscolectivosdecarácterambiental

Paralosmagistradosredactoresdelvotosalvado,sibienesciertoquelasentenciaanulatoriapuedegraduar


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ydimensionarenelespacio,tiempoomateriasuefectoretroactivo,lociertodelcasoesquedichagraduaciónodimensionamientonopuedeequivaleraquelasen-tencianosehayadictado,oaqueelderechoointeréslesionadoquedalugaralainterposicióndelaacciónquededesprotegido,máximeestandodepormedioelderecho humano a un ambiente sano y ecológicamen-teequilibrado.

La tesis relevante expuesta en el voto salvado de comentario,criteriocompartidoensutotalidadporelautordeesteartículo,esquenoseviolanderechosadquiridoscuandoestánencontradelderechoalam-bientey,específicamente,cuandounderechopresun-tamenteadquiridoseenfrentaaunderechoambientalde naturaleza colectiva; si el primero pone en peligro laconservaciónosostenibilidaddelsegundo,laCons-tituciónPolíticaprotegeelderechoambiental,porra-zón de los daños irreparables al ambiente

Ante la lógica del proceso constitucional y sus prin-cipios,elcarácterdeclarativoyretroactivodelassen-tencias estimatorias de inconstitucionalidad frente al cualnocabríainvocarderechosadquiridosdebuenafe,ennadaobstaculizalaposibilidaddelostitularesdederechos subjetivos de reclamar indemnización por los daños y perjuicios sufridos

Elvotosalvadodecomentarionosrecuerdaquenose debe confundir la imposibilidad de invocar derechos adquiridosdebuenafe,conlaposibilidaddereclamarunaindemnizaciónpordañosyperjuicios,queato-daslucesseríaloprocedenteparatodosaquelloscasosdonde están de por medio la salvaguarda de derechos


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colectivosdecarácterambiental,loanteriorenvirtudquelosdañosambientalesgeneralmentesondedifícilo imposible reparación en espacio y tiempo

• Tutela de nacientes intermitentes

Recalcar la existencia de amparo legal para la pro-teccióndenacientesintermitentes,aunqueéstasseen-cuentrenendominiosprivados,fueloqueestableciólaresoluciónNº858-F-S1-2012,delaSalaPrimeradela Corte Suprema de Justicia

Enelanálisisdelcasoenparticular,losmagistradosdel Tribunal de Casación Contencioso Administrativo destacaronquealtenordelosartículo149y145delaLeydeAguas,quehacereferenciaalasmedidasparala conservación de árboles para evitar la disminución delasaguas,loqueseprocuraesquelasautoridadesdel Estado velen por “(…) el estricto cumplimiento de las disposiciones legales referentes a la conservación de losárboles,especialmentelosdelasorillasdelosríosylosqueseencuentrenenlosnacimientosdeaguas”(ar-tículo149)yqueconelfindeevitarladisminucióndelasaguas:“(…)“Seprohíbedestruir,tantoenlosbos-quesnacionalescomoenlosdeparticulares,losárbolessituados a menos de sesenta metros de los manantiales quenazcanenloscerros,omenosdecincuentametrosdelosquenazcanenterrenosplanos”.(Artículo145)

Deestamanera,laSalaPrimeraconsideróque“… la norma no distingue entre manantiales permanentes e in-termitentes, por lo que no cabría hacer tal diferenciación a la hora de aplicarla. Se trata de una típica limitación de interés público (artículo 45 de la Constitución Política), que al igual


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que otras previstas en diversos cuerpos normativos del orde-namiento jurídico, ha evolucionado el concepto de límites a la propiedad privada, en aras de una tutela real y efectiva de la garantía constitucional (artículo 50 de nuestra Constitución Política) de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Tampoco distingue el precepto entre aguas de dominio públi-co y de dominio privado. La norma alude a aguas solamente, sea, al recurso hídrico en general, por lo que la cita de los ar-tículos 1 a 4 de la Ley Nº 276 no resulta pertinente al caso”

• demanialidad de los manglares en zona maríti-ma terrestre

Clarificarquelalegislacióncostarricensesobrelazonamarítimaterrestredeterminaquelosmanglares,aligualqueotrosrecursoscosteros,sonbienesdedo-minio público y sobre los cuales no puede alegarse de-recho,fueloqueinterpretólasentenciaNº799-F-S1-2013,de la Sala Primera de la Corte

Los magistrados del Tribunal de Casación Conten-ciosoAdministrativo,tomaronenconsideraciónloqueestableceentreotrasnormaslegales,laLeydeZonaMarítimoTerrestre(LZMT)ysureglamento,asícomola Ley Orgánica del Ambiente

Al efecto resolvieron:

“El canon 10 de la Ley de la Zona Marítimo Te-rrestre, Nº 6043, (en adelante LZMT) estable-ce que la zona marítimo terrestre: “… se com-pone de dos secciones: La ZONA PUBLICA, que es la faja de cincuenta metros de ancho a contar de la pleamar ordinaria, y las áreas que quedan al descubierto durante la marea baja; y la ZONA RESTRINGIDA, constituida por


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la franja de ciento cincuenta metros restan-tes, o por los demás terrenos en caso de islas. Los islotes, peñascos y demás áreas pequeñas y formaciones naturales que sobresalgan del mar corresponden a la zona pública”. De igual manera, el ordinal 11 de la LZMT, refiere que: “Zona pública es también, sea cual fuere su extensión, la ocupada por todos los manglares de los litorales continentales e insulares y es-teros del territorio nacional”. Debe agregar-se a lo anterior, conforme al mandato 20 de la Ley de cita, que: “Salvo las excepciones es-tablecidas por la ley, la zona pública no pue-de ser objeto de ocupación bajo ningún título ni en ningún caso. Nadie podrá alegar dere-cho alguno sobre ella. Estará dedicada al uso público y en especial libre tránsito de las per-sonas (…)”. Por su parte, el precepto 39 de la Ley Orgánica del Ambiente Nº 75754 inclu-ye a los manglares en la definición de los re-cursos marinos y costeros, cuando prevé, que: “Se entiende por recursos marinos y costeros, las aguas del mar, las playas, los playones y la franja del litoral, las bahías, las lagunas cos-teras, los manglares, los arrecifes de coral, los pastos marinos, es decir praderas de faneró-gamas marinas, los estuarios, las bellezas es-cénicas y los recursos naturales, vivos o no, contenidos en las aguas del mar territorial y pa-trimonial, la zona contigua, la zona económica exclusiva, la plataforma continental y su zóca-lo insular”. Evidentemente, al tenor de lo dis-puesto por la LZMT, la norma de cita equipara también a los manglares con aquellos recursos


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costeros, como playas, estuarios y las mismas aguas del mar, a los cuales se ha conferido un carácter especial como parte del demanio. En consecuencia, al encontrarse en este inmueble zonas de manglar, a las cuales hace ingreso la marea; de manera inobjetable, se está frente a un bien afectado al dominio público. De suyo resulta también, tal denominación conlleva el carácter de imprescriptible, toda vez que fren-te a este tipo de bienes “nadie podrá alegar de-recho alguno” ni ocuparlo bajo ningún título ni en ningún caso.”

Amaneradecierre,enpalabrasdeGonzálezBa-llar “El Derecho Ambiental tiene una generación de atraso con respecto a los problemas que debemos resolver en la ac-tualidad”,porellorequieredeunnuevoabordajequepermitamejorarsuefectividad,bajoelreplanteamien-toyreingenieríadesuobjeto,funciones,fuentes,prin-cipios,institutosynormas.Alcanzarunderechoam-bientaleficazsoloseráposibleatravésdeunanuevahermenéutica ambiental

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PeñaChacón,Mario,“LaLeyOrgánicadelAmbien-teyelPrincipiodeNoRegresión”,Revista Iberoameri-cana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales,Nº7,fe-brero2013,accesibleen:http://www ijeditores com ar/articulos.php?idarticulo=64177&print=2; en elDial com,BibliotecaJurídicaOnline,SuplementodeDerechoAmbiental,marzo2013,Argentina,www eldial com/suplementos/ambiental/ambiental asp

PeñaChacón,Mario,“Losprincipiosdeobjetiva-cióndelatutelaambiental,irreductibilidaddeespa-cios sometidos a régimen especial de protección y su relaciónconlaprohibiciónderetroceso”,Revista Ibe-roamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales,Nº7,febrero2013,accesibleen:http://www ijedito-res.com.ar/articulos.php?idarticulo=64426&print=2; en Dial.com,BibliotecaJurídicaOnline,SuplementodeDerechoAmbiental,abril2013,Argentina,www eldial com/suplementos/ambiental/ambiental asp; en Re-vistaJudicial108,junio2013,CostaRica;enRevistade

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PeñaChacón,Mario,“Losderechosadquiridosdebuenafeysusimplicacionesambientales”,Revista Ibe-roamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales,Nº10,noviembre2013,accesibleen:http://www ijedito-res.com.ar/abm_news_publicacion.php?idpublicacion=19&idedicion=301; en Revista Monfrague,DesarrolloResiliente,volumenII,Nº1,enero2014,España,acce-sible en: http://monfragueresiliente com/numero3/indice3 html


Vigo,Rodolfo,“LosprincipiosgeneralesdelDere-cho”,enRevista Jurisprudencia, Argentina,1986.

http://monfragueresiliente.com/numero3/indice3.html




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cAPÍTULO 4

APLICACIÓN DE LA REGLA DELANORMAMÁSFAVORABLEEN EL DERECHO AMBIENTAL

129

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APLicAciÓn de LA ReGLA de LA nORMA MÁS FAVORABLe en

eL deRecHO AMBienTAL105*

“El derecho ambiental es un nuevo derecho, comprensivo, que instalado como una problemática acuciante, de urgente

solución, produce disfuncionalidades en los institutos clásicos del derecho, transformándolos, modificando su impronta genética,

para satisfacer necesidades básicas de respuesta ineludible”.Augusto Morello

En el artículo académico titulado Reflexiones para la interpretación de la no regresión106 el profesor González Ballar lanza una atrevida postura de cambiar el crite-riodelajerarquíadelasfuentesalinterpretareldere-choambiental,dondeloesencialasucriterio,esqueuna norma o un principio sea más importante para lo-grarlasolucióndelproblemaoconflicto,sinimportar105 *Este artículo es producto del Proyecto de Investigación denomina-

do “Las clínicas del Derecho Ambiental y Gestión de Riesgos Climá-ticos a través de una cultura jurídica de la sostenibilidad y no regre-sión” inscrito ante la Vicerrectoría de Investigación y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Costa Rica bajo el có-digo 722-B3-193

106GonzálezBallar,R,“Reflexionesparalainterpretacióndelanoregre-sión,enElPrincipiodenoregresiónambientalenelderechocompara-dolatinoamericano”,PNUD Centro Regional - Panamá,2013,disponibleen: http://www regionalcentrelac-undp org/es/lanzamiento-de-la-publicaci%C3%B3n-el-principio-de-no-regresi%C3%B3n-ambiental-en-el-derecho-comparado

http://www.regionalcentrelac-undp.org/es/lanzamiento-de-la-publicaci%C3%B3n-el-principio-de-no-regresi%C3%B3n-ambiental-en-el-derecho-comparado


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si viene de un reglamento o de un principio de soft law,al momento de su aplicación al caso concreto

Partiendodelhechodequeelderechoambientalesherético(Lorenzetti),revolucionario(Pigretti),quede-manda giros copernicanos y una nueva cultura jurídi-ca(Morello),valelapenareplantearseelprimordialrolquejueganlasfuentesysuescalajerárquica,asícomola posibilidad de aplicar la regla de la norma más favo-rable,conelfindelograrlosobjetivospropuestosporel nuevo orden público ambiental

I. fuEntEs dEl dErEcho amBIEntal

El Diccionario Jurídico Guillermo Cabanellas de Torres define el concepto fuentes del derecho107 de la siguiente manera:

“Principio, fundamento u origen de las normas jurídicas y, en especial, del Dere-cho positivo o vigente en determinado país y época. Por metáfora, sencilla y repetida, pero expresiva y técnica, de las fuentes naturales o manantiales de agua, se entiende que el Dere-cho brota de la costumbres, en primer término, y de la ley, en los países de Derecho escrito, en la actualidad todos los civilizados.”

Zeledón Zeledón108nosrecuerdaquelasfuentesdelDerecho se desdoblan en dos tipos: las formales y las 107 Cabanellas,G,Diccionario Jurídico Elemental,ediciónactualizada,corregida

yaumentada,2010,accesibleen:http://es scribd com/doc/27671641/Diccionario-Juridico-de-Guillermo-cabanellas-de-Torres

108 ZeledónZeledón,R,Las sendas equívocas del derecho agroambiental y el derecho agroalimentario, por un derecho ambiental y un derecho alimenta-rio,inédito,SanJosé,2012.

http://es.scribd.com/doc/27671641/Diccionario-Juridico-de-Guillermo-cabanellas-de-Torres


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materiales 109 Las primeras se encuentran constituidas por el conjunto normativo del sistema; mientras las ma-terialessedividenen:fuentesmaterialesdeloshechos,subdivididasenloshechospurosypropios,dondeseencuentra: a) la realidad ambiental en su más compleja relaciónconlosfenómenoseconómicos,sociales,cul-turales,loshechostécnicos,yloshechospolíticos,yb)fuentesmaterialesdelosvalores,constituidasporlosvaloresdelamateria,sufilosofía,suaxiología,ocupan-do un papel muy importante los derechos humanos de donde se nutre el ambiental

109 Las fuentes materiales del derecho ambiental parecen pasar desa-percibidasfrentealasformales,yporlogeneral,noselesdalaim-portanciaquerealmenteostentanencuantoaconformareintegrarelsistemadefuentes,enespecialsupapelintegrador,delimitadoreinterpretador Las fuentes materiales se encuentran constituidas por hechos y por valores quesalpicaneimpregnanalasfuentesformales,enespecialaquellasescritas,siendoalavezlaguíaonorteparaaque-llas normas aún en estado de gestación En cuanto a los hechos,talycomoloexponeZeledónZeledón,enunaprimeralíneaestánaque-llosintegrantesdelarealidadeconómica,social,culturalconstituti-vasdelasociologíadelambiente,dondecabedestacarlosgrandeshechososituacionesqueponenenpeligrolavida,saludyequilibriodelosecosistemas,talescomoelcambioclimático,debilitamientodelacapadeozono,pérdidadebiodiversidad,desertificación,defores-tación,contaminaciónatmosférica,hídrica,suelos,etc.Porotraparte,están los hechos técnicos de especial relevancia a raíz de la multidis-ciplinariedaddelderechoambiental,dondedestacaninstrumentostécnicosycientíficoscomolaevaluacióndeimpactoambiental,eva-luaciónderiesgos,planesdemanejoforestal,planesdegestiónderesiduos,planesdegestiónhídrico,planesderecuperacióndesueloscontaminados,entremuchosotros.Alavez,esposiblecitarloshechos políticosdondedestacanlaspolíticas,planes,estrategias,programasyproyectosambientales,tantoanivelnacionalcomointernacional,loscualesapesardenoalcanzarrangodenormasjurídicas,secons-tituyen en verdades fuentes creadores del derecho ambiental Por úl-timo,elcarácterdederechohumanoledaalos valores ambientales la condición de fuente material del derecho ambiental La mayoría de ellos es posible extraerlos de las distintas declaraciones de prin-cipios ambientales de las Naciones Unidas (soft law) donde destacan lajusticia,equidad,solidaridad,igualdad,interculturalidad,integra-lidad,responsabilidad,paz,participación,objetividad,entreotros.


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Ensuconjunto,lasfuentesformalesymateriales,conformanloquehemosdenominadoorden público ambiental, constituido por normas escritas tales como: ConstituciónPolítica,convenios,tratadosydeclaracio-nes internacionales (soft law y hard law),leyes,decretos,reglamentos,estatutos,circulares,directrices;ypornoescritas:costumbre,usos,jurisprudenciayprincipiosgenerales del derecho

Por medio del orden público ambiental el Estado bus-ca la satisfacción de los intereses del conjunto social (in-teréspúblicoambiental)queademásrepresentanunordenintereintrageneracional,mismoqueseviocon-solidado a partir de la reforma operada en 1994 al artí-culo50constitucional,alreconocerunmodelodede-sarrollo económico y social respetuoso y coherente con unambientesanoyecológicamenteequilibradocomoprimer paso para la consolidación de un Estado Social y Ambiental de Derecho 110

II. jErarquía dE las fuEntEs

El ordenamiento jurídico es una unidad o sistema estructuraldinámicoenelquecoexistenysearticulan110 “El artículo 50 citado, también perfila el Estado Social de Derecho, por lo

que podemos concluir que la Constitución Política enfatiza que la protección del ambiente es un mecanismo adecuado para tutelar y mejorar la calidad de vida de todos, lo que hace necesaria la intervención de los Poderes Públi-cos sobre los factores que pueden alterar su equilibrio y obstaculizar que la persona se desarrolle y desenvuelva en un ambiente sano. La incidencia que tiene el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado dentro de la actividad del Estado, encuentra su primera razón de ser, en que por defi-nición, los derechos no se limitan a la esfera privada de los individuos, sino que tienen asimismo trascendencia en la propia estructura del Estado, en su papel de garante de los mismos y, en segundo término, porque la activi-dad del Estado se dirige hacia la satisfacción de los intereses de la colectivi-dad” SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUS-TICIA,sentenciaNº2007-17552del30denoviembredel2007.


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las distintas fuentes formales y materiales del Derecho La relación entre esas diversas fuentes se ordena alre-dedordelprincipiodelajerarquíanormativa,segúnelcual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación previsto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública y 1 del Código Civil; confor-mealcual,encasodeconflictoentreunafuentesupe-rioraotra,sedesaplicaladerangoinferior.

Loanteriorsuponeunarelacióndesubordinación,según la cual las normas de la fuente inferior no pue-denmodificarnisustituiralasdelasuperior.Eselcasode la Constitución frente a la ley y al resto de las nor-masdelorden,yestambiénelcasodelaleyfrentealreglamento,encasodecontradicciónprevalecesiemprey necesariamente la ley Esto expresa y aplica el princi-pio llamado de “jerarquía” 111

Separtedelhechodequeelordenamientojurídicoposeeunordenjerárquico,alquedebensujetarselosór-ganosdelEstadoenfuncióndelprincipiodelegalidad,yporelcual,lesestáprohibidoalterararbitrariamenteesaescalajerárquica,112deahíqueelCódigoCivilesta-blezcalasancióndeinvalidezdeaquellasdisposicionesnormativasquecontradiganalasderangosuperior.113

111 DictamenNºC-122-2006del22demarzodel2006delaProcuraduríaGeneraldelaRepública.Ensentidosimilar,esposibleverloscrite-riosNºC-256-2005del18dejuliodel2005,NºC-071-2005del17defebrerodel2005,NºC-349-2004del6denoviembredel2004,entreotros )

112 Alrespectopuedenconsultarse,entreotros,losvotosconstituciona-lesNº1996-6689,Nº1993-243,Nº1994-7335,Nº1994-5227,Nº1995-02623,Nº1996-2382,Nº1996-2381,Nº1998-0313,Nº1998-1607,Nº1998-0998yNº1998-076.

113 Artículo 2 Código Civil


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III. ExcEPcIonEs al PrIncIPIo dE jErarquía nor-matIva

Elprincipioconstitucionaldejerarquíanormativa114 noesilimitadoniirrestricto,siendolamismaSalaCons-titucionalpormediodesujurisprudencia,laquesehaencargado de establecer y delimitar las distintas situa-ciones de excepción en donde éste cede y se “flexibiliza”

• Instrumentos Internacionales de Derechos Hu-manos

Lajurisprudenciaconstitucional,apartirdelosvo-tosNº1992-3435,Nº1993-5769yNº1995-2313,115 elevó porencimadelaConstituciónPolítica,alosinstrumen-tosinternacionalesqueversansobrederechoshuma-nosyqueotorguenmayoresgarantíasoderechosalaspersonas,siendoposibleafirmarquesehainterna-cionalizadoalderechodelaConstitución,yalmismo114 “El artículo 140 inciso primero de la Constitución Política, establece la po-

testad del Presidente de la República y del Ministro de Seguridad Pública, de remover libremente a los miembros de la Fuerza Pública. Dicha atribu-ción se encuentra otorgada a ellos por un mandato constitucional explíci-to, en contra del cual no existe legislación que se le oponga, ya que, según el principio de jerarquía de las normas, la Constitución es la norma por ex-celencia y ninguna otra norma de inferior rango puede ir en contra de lo que se encuentre preceptuado en su texto.” SentenciaconstitucionalNº1999-1434. //“Los seguros sociales y en general el tema de la seguridad so-cial en su desarrollo y configuración han tenido fuerte influencia derivada de la normativa convencional, que por virtud del principio de jerarquía de las normas son de acatamiento obligatorio para nuestro país con rango supe-rior al de las leyes, en los términos que señala el artículo 7 de nuestra Cons-titución Política”. SentenciaconstitucionalNº1999-2707 del 14 de se-tiembre de 1999

115 “... como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un va-lor similar a la Constitución Política, sino que en la medida que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman sobre la Constitución.”


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tiempo,sehaconstitucionalizadoalderechointerna-cional Este mismo tratamiento ha dado como resulta-dounsingularenfoquedeidentificaciónentredere-chohumanoyderechofundamental,entantonohaydiferencia entre un derecho reconocido expresamente enlaConstituciónylosderechoshumanosquepudie-rannoestarincluidosexpresamenteensutextoyquese encuentran contenidos en instrumentos internacio-nales de derechos humanos 116

A raíz de lo anterior y en aplicación del principio pro homine por medio del cual debe interpretarse extensiva-mentetodoloquefavorezcayrestrictivamentetodoloquelimitederechosfundamentales,encasodeconflic-to entre el derecho constitucional y el derecho interna-cionaldelosderechoshumanos,noprevaleceniunonielotro,sinoqueencadacaso,prevaleceelqueme-jor tutele al ser humano 117

El criterio hermenéutico “pro homine” deriva del ar-tículo 29 de la Convención Americana de Derechos Hu-manoseimplicaqueningunadisposicióndeesetra-tado puede interpretarse para excluir otros derechos y garantíasquesoninherentesalserhumanooquederi-ven de la forma democrática representativa de gobierno

Tampocoimplicaexcluirolimitarelefectoquepue-dan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la mismanaturalezaobien,limitarelgoceyejerciciodecualquierderechoolibertad.

116 JiménezMeza,M,“JurisprudenciaConstitucionalyDañoAmbien-tal”,enSeminariosobreDañoAmbiental,Memoria,ProcuraduríaGeneraldelaRepública,SanJosé,2001.

117 AlrespectopuedeconsultarselassentenciasconstitucionalesNº1993-1786yNº1992-3435.


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Precisamente en aplicación del principio pro homine,la Sala Constitucional le ha otorgado rango integrador e interpretador del derecho de la Constitución a instru-mentosdelderechointernacionalnovinculantes,inclu-yendoaquellosquecalificancomosoft law,118 en el tanto otorguen mayor protección a los derechos fundamen-tales de las personas 119

• Principios y valores constitucionales

El bloque de constitucionalidad se encuentra integra-doenprodeladignidaddelserhumano,porlaCons-tituciónPolítica,lostratadosinternacionalesdedere-choshumanos,asícomolosprincipiosyvaloresdejerarquíasuprema.

118 Forman parte del soft lawoderechoblandotodasaquellasresolucio-nes y declaraciones de principios emanadas de Conferencias y Or-ganismosInternacionales.Setratadeprincipiosqueseproponenenabstracto para orientar la conducta de los Estados La doctrina los ha calificadocomonormasprogramáticas,lascualesdisponencomolosEstadosdeberíanactuar,careciendodeobligatoriedad,limitándoseatrazar un plan de acción futuro para el posterior desarrollo normati-vo del sector ambiente El soft lawnonecesitadeltrámitenormalquesiguen los tratados internacionales para ser incorporados a los dis-tintos ordenamientos jurídicos y su función se circunscribe a inter-pretar,integrarydelimitarelordenamientointernodelosEstados.

119 “Para determinar si un centro penitenciario tiene hacinamiento crítico, se ha recurrido a los parámetros fijados por las Reglas Mínimas de las Nacio-nes Unidas para el Tratamiento de los Reclusos y las recomendaciones del Comité Europeo para los Problemas Criminales —las que, valga enfatizar, en atención al principio pro homine, sirven para integrar e interpretar el derecho en el tanto otorgan mayor protección a los derechos fundamentales de las personas— de las cuales se extrae que debe haber un margen supe-rior o igual a ciento veinte detenidos por cien lugares realmente disponibles de la capacidad máxima (ver, en similar sentido, la sentencia Nº 1872-2010 de las 11:52 horas de 29 de enero de 2010)”. SentenciaconstitucionalNº2011-7361 // “Al ser nuestro país miembro de la Organización Internacio-nal del Trabajo, estas pautas,²aún cuando tienen carácter recomendativo en atención al principio pro homine, sirven para integrar e interpretar el Dere-cho de la Constitución, en el tanto otorgan mayor protección a los derechos fundamentales de las personas”. SentenciaconstitucionalNº2012-550


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Los principios constitucionales son parámetros ju-rídico-políticos,queexpresanlosidealesdeunacomu-nidad y condicionan el derecho de la Constitución Ra-zónporlacual,necesariamentedebensertomadosencuentaporlospoderespúblicos,paralaaplicación,in-tegración e interpretación del texto constitucional

LaSalaConstitucionalhaconsideradoquenosetrata de meros de juicios de valor o aspiraciones de un pueblo,sinodeauténticasnormasjurídicasexigiblesporsímismos,frenteatodaslasautoridadespúblicasyalosmismosparticulares,sinnecesidaddeotrasnor-masoactosquelosdesarrollen.

Comoparteintegrantedelbloquedeconstitucio-nalidad,losvaloresyprincipiosdejerarquíasuprema,una vez reconocidos por la jurisprudencia constitucio-nal,seelevanporencimadetodoelordenamientoju-rídicoynosóloostentanunafuncióndeintegración,delimitacióneinterpretación,sinoqueademás,sepo-sicionan como parámetros para el control de constitu-cionalidad y convencionalidad 120

• Principio protector del derecho laboral

Para Bejarano121eselprincipioquetraducelains-piración primordial del derecho del trabajo: la protec-ción al trabajador Mientras otras ramas del derecho se

120 “No debe perderse de perspectiva que los Principios Generales del Derecho, tienen el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan, con lo que pueden asumir un rango constitucional si el precepto respecto del cual cumplen tales funciones tiene también esa jerarquía” Sentencia consti-tucionalNº2011-6221

121 Bejarano,S,Principios del Derecho Laboral,2012,disponibleen:http://aslegalcr com/blog/wp-content/uploads/2007/09/principios-del-derecho-laboral doc

http://aslegalcr.com/blog/wp-content/uploads/2007/09/principios-del-derecho-laboral.doc


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preocupan por establecer una paridad entre las partes involucradas,ésta,desdesusinicioshistóricoshaten-dido a proteger a la parte más débil de la relación bila-teral: el trabajador Así nació precisamente el derecho deltrabajo;deahíquehistóricamentelaslegislacioneshayan establecido este principio en sus leyes positivas

Couture122estimabaqueelprocedimientológicodecorregirlasdesigualdadeseseldecrearotras,defor-matalquelosprivilegioscreadosporellegisladorlepermitanaltrabajadorrecuperar,enelcampojurídico,loquehaperdidoenelcampoeconómico.Porelloesque,enestaramadelDerechoseabandonalaideadela igualdad jurídica

Expresa Pla123quemientrasenelderechocomúnuna preocupación constante parece ser la paridad ju-rídicaentrecontratantes,enelderecholaborallapre-ocupación central parece ser la de proteger a una de laspartes,paralograratravésdeesaprotección,quese alcance una igualdad sustantiva y real entre partes Esdecir,elprincipioprotectorpartemásbiendeunadesigualdad,paralograrlaigualdadquesuponeelde-recho civil

Lajustificacióndeesteprincipiosecentraprecisa-menteenlanecesidaddedotaraltrabajador,quiensepresenta como la parte jurídicamente más débil frente alospoderesdelempleador,deloselementosnecesa-riosquecompensesusituación.

122Couture,E,FundamentosdelDerechoProcesalCivil,BuenosAi-res, 1958, disponible en: http://forodelderecho blogcindario com/2009/05/00914-fundamentos-del-derecho-procesal-civil-eduardo-couture html

123 Pla,A,Los Principios Generales del Derecho Laboral,terceraedición,Edi-torialDePalma,BuenosAires,1998

http://forodelderecho.blogcindario.com/2009/05/00914-fundamentos-del-derecho-procesal-civil-eduardo-couture.html


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El principio protector deriva de la interpretación delartículo17delCódigodeTrabajo,elcualdispone:

“Para efectos de interpretar el presente Código, sus Reglamentos y sus leyes conexas, se toma-rán en cuenta, fundamentalmente, el interés de los trabajadores y la conveniencia social”

Elprincipioprotectorcontienetresreglasespecífi-casdeaplicaciónenlamateria,estasson:laregladelin dubio pro operario,ladelanormamásfavorableyladelacondiciónmásbeneficiosa,ampliamentedesarrolla-das por la jurisprudencia de la Sala Segunda y la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia

La regla del in dubio pro operariosignificaqueentredosomássentidosdeunanormahabrádeoptarse,encasodeduda,porelmásconvenienteparaelempleado.Esdecir,interpretarprotrabajador.124Esuncriterioquedebeutilizareljuezoelintérpretedelanorma,conelfindeescogerentrevariossentidosquetengalanorma,aquélquemásfavorezcaalostrabajadores.Estaúltima“regla” generalmente es confundida con el Principio Protector;peroenrealidadsóloformapartedeaquél.125

Segúnlajurisprudencialaboral,sólosepuedere-curriraesteprincipioencasodeduda,paradetermi-nar el sentido correcto cuando una norma o situación engendra en sí misma varios sentidos No es posible utilizar el principio para corregir ni para integrar una 124AriasSosa,L,Losprincipalesprincipiosdelderecholaboralindivi-

dual,RevistaJudicialNº105,setiembre2012.125 Porras,E,Los principios generales del derecho del trabajo,disponibleen:

http://www clubensayos com/Negocios/Pricipios-De-Derecho-La-boral/2011244 html (consultado 04 de mayo de 2015)

http://www.clubensayos.com/Negocios/Pricipios-De-Derecho-Laboral/2011244.html


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norma La regla debe ser aplicada en casos de autén-tica duda para valorar el verdadero alcance de la nor-maodeloshechos,escogiendoentreelloselsentidoquemáslefavorezcaaltrabajador.Además,estareglapuede servir para apreciar adecuadamente el conjunto deloselementosprobatoriosenrazóndequelapartemásdébilylaquemásdifícilaccesotienealasproban-zas es el trabajador

Porsuparte,lasegundaregladerivadadelprinci-pioprotectordeterminaqueencasodequehayamásdeunanormaaplicable,debeoptarseporaquellaqueseamásfavorablealtrabajador,aunquenosealaquecorrespondadeacuerdoalajerarquíatradicionaldelas normas

Esta regla le otorga una especial connotación al de-recholaboralalromperconlosesquemasmásrígidosytradicionalesdelajerarquíadelasnormas.Porloan-terior,esaceptadoenmaterialaboral,queunanormade inferior categoría sea aplicada en un caso concreto porencimadeunacontrariaderangojerárquicamen-te superior

Este principio encuentra como límite las exigencias deordenpúblico,porello,seaplicarálanormamásfa-vorablesalvonormaqueloprohíbadeformaexpresa.Sobreestareglaqueflexibilizaelprincipiodejerarquíanormativa,laSalaSegundadelaCorteSupremadeJus-ticia ha expuesto:

“Sobre ese aspecto resulta conveniente, efec-tuar algunas consideraciones de importancia, relativas al alcance y a la aplicación de la nor-


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ma más favorable. La regla, como una de las formas de expresión del “principio protector”, se encuentra permeada del contenido de éste y cumple un papel fundamental en el logro de la igualdad sustantiva, real, de las partes en la re-lación laboral. Tiene como norte el amparo del trabajador, frente al patrono. Se aplica cuan-do para una misma situación jurídica, existen varias normas aplicables; y precisamente, su trascendencia práctica radica en la inversión que realiza al orden jerárquico normativo, en el ámbito del derecho laboral, con el fin de re-ducir la normal asimetría existente en la re-lación entre trabajador y patrono. ( ver en tal sentido PLA RODRIGUEZ,AMERICO” Los principios del derecho del trabajo”, tercera edi-ción actualizada, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, pag.99 y ss.). De tal manera que, si en el común de los casos, la norma de rango superior prevalece sobre la de rango inferior, y, en normas de igual rango jerárquico, la de más reciente promulgación sobre la anterior; en el derecho laboral, se aplicará a cada caso particu-lar, la norma que más favorezca al trabajador. Al respecto, señala el citado autor, lo siguien-te: “ El vértice de la pirámide de la jerarquía de las normas laborales será ocupado por la norma más favorable al trabajador de entre todas las diferentes normas en vigor” ( PLA RODRI-GUEZ, AMERICO “Los principios del dere-cho del trabajo”,op.cit., pag.101.). En atención a lo anterior, es característico en el derecho la-boral, que por vía legislativa se tutele tan sólo un mínimo de derechos, los cuales regulan las


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relaciones entre trabajador y patrono. Este mí-nimo representa el punto de partida y no pue-de ser disminuido. Por el contrario, las partes podrán ampliar los citados derechos acudiendo a las demás fuentes del derecho laboral (Vrb.gr. el contrato colectivo, la costumbre, etc.). Afir-ma, atinadamente, Pla Rodríguez que, en este último caso, no opera una derogación de la ley en el concepto usual del término; sino que sen-cillamente ésta deviene en inoperante; a ma-nera de abrogación”. Sentencia Nº145-2002del 09 de abril de 2002

Porúltimo,laregladelacondiciónmásbeneficio-sa para el trabajador pretende respetar los derechos ad-quiridosdelostrabajadores.Conllevaaqueunanuevanormaquesepromulguenopuededisminuirlascon-dicionesmásventajosasadquiridaspreviamenteporun trabajador

Esta regla supone la existencia de una situación más beneficiosaanterior,concretaydeterminada,quedebeserrespetadaenlamedidaqueseamásfavorable.Laregla se encuentra íntimamente ligada con la idea de derechosadquiridosdelostrabajadores,segúnloscua-les,siunadeterminadasituaciónhasidodadacons-cientemente por el empleador por el transcurso de un tiemporazonableyéstahaingresadoasupatrimonio,se reputarán como parte integral del contrato indivi-dual de trabajo y no podrán ser disminuidas por nor-maalgunaaunquelamismaseadesuperiorrango.126

126 El principio in dubio pro operario y su aplicación en las relaciones de empleo público,CIJULenlínea,disponibleen:http://cijulenlinea ucr ac cr/portal-investigaciones.php?x=MzQwMA==(Consultado04demayode 2015

http://cijulenlinea.ucr.ac.cr/portal-investigaciones.php?x=MzQwMA== (Consultado 04 de mayo de 2015


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• Aplicación de la norma más favorable al imputado

El principio de la aplicación de la norma más favo-rableesunelementointegrantedeldebidoproceso,yportantotienerangoconstitucional,comolohaseña-lado en forma reiterada la jurisprudencia constitucio-nal 127Sinembargo,setratadeunprincipiodeaplica-ciónexclusivaalaleysustantiva,yreferidoalimputadoúnicamente,segúnseregulaenlostratadosinternacio-nalesdederechoshumanos,concretamenteenelartí-culo 15 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,quedispone:

“[...] Si con posterioridad a la comisión del de-lito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”, y en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “[...] Si con poste-rioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delin-cuente se beneficiará de ella.”

Alavez,seencuentrareguladotambiénenlalegis-

laciónnacional,segúnloslineamientosqueestablecenlastranscritasnormasinternacionales,precisamenteenelartículo12delCódigoPenal,elcualdice:

“Si con posterioridad a la comisión de un hecho punible se promulgare una nueva ley, aquél se regirá por la que sea más favorable al reo, en el caso particular que se juzgue.”

El citado principio se aplica únicamente cuando hayunconflictodenormassustantivas,debiendoel

127 Entreotras,versentenciaconstitucionalNº1998-0821.


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juez-necesariamente-optarporlanormaqueprevealasanciónmenosgraveosiesdelcaso,porlaquesedes-penaliza la conducta Al respecto ha expuesto la Sala Constitucional:

“Con relación a la vigencia temporal de la ley penal, debe decirse que en general, los hechos punibles se han de juzgar de conformidad con las leyes vigentes en la época de su comisión. Ello constituye una consecuencia directa de la aplicación del principio de irretroactividad, que se encuentra establecido en el artículo 34 de la Constitución Política que obedece a su vez a los principios de legalidad y seguridad jurídica. No obstante, existe una excepción a ese principio, que es la retroactividad de la ley penal más favorable, la cual se desprende tan-to del artículo 34 señalado, como del texto del numeral 12 del Código Penal que indica: «Si la promulgación de la nueva ley cuya aplica-ción resulta más favorable al reo, se produjere antes del cumplimiento de la condena, deberá el Tribunal competente modificar la sentencia, de acuerdo con las disposiciones de la nueva ley.» El fundamento lógico racional de esa apli-cación retroactiva, radica en la no necesidad de pena. Se estima que el ordenamiento jurídico, que ha cambiado la valoración de la conducta, ya sea, valorándolo positivamente o valorán-dolo menos negativamente, ya no le interesa la aplicación de las consecuencias jurídicas que se preveían en los supuestos anteriores. El prin-cipio general de libertad, de intervención mí-nima y en general, la función preventiva del


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Derecho Penal obligan a considerar la no apli-cación de una norma penal menos favorable en un momento posterior al de su vigencia. Tanto la irretroactividad de la norma penal menos fa-vorable cuanto la retroactividad de la más fa-vorable obedecen al deseo de otorgar mayores espacios de libertad a los ciudadanos. En de-finitiva, considera esta Sala que la aplicación de la ley penal más favorable sí forma parte del debido proceso, por lo que ante un conflicto de normas, el juez debe necesariamente optar por la norma que prevea la sanción menos grave o si es del caso, por la que despenaliza la con-ducta”. SentenciaconstitucionalNº1998-0821 del 10 de febrero de 1998

• Rol integrador de las fuentes materiales y de las formales no escritas

Talycomosedesarrollóanteriormente,lasfuentesmateriales y las formales no escritas poseen una función informadoraenlamedidaenqueinspiranallegislador,sirviendo como base al ordenamiento jurídico; a la vez cumplenunafunciónnormativa,porqueactúancomofuente supletoria en caso de ausencia de la ley; y ade-más poseen una función interpretadora y delimitadora al operar como criterio orientador del juez o del intér-prete a la hora de aplicar la norma a un caso concreto

Tanto el Código Civil como la Ley General de Ad-ministración Pública le otorgan a las fuentes formales no escritas del ordenamiento jurídico funciones de in-terpretación,delimitacióneintegracióndelasfuentesescritas


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Enelderechoprivado,elusoylacostumbrerigenendefectodeleyaplicable,siemprequesuexistenciahaya sido demostrada y no resulten contrarios a la mo-ral o al orden público o a una norma de carácter prohi-bitivo.Porsuparte,losprincipiosgeneralesdeldere-chosondeaplicaciónendefectodenormaescrita,usoocostumbre,sinperjuiciodesucarácterinformadordel ordenamiento jurídico 128

Tratándosedelderechopúblico,laLeyGeneraldelaAdministraciónPúblicavamásallá,disponiendoquelasfuentesnoescritaslleganaobtenerelrangojerárqui-codelanormaqueinterpretan,integranodelimitan,y ostentan rango de ley en el tanto suplan la ausencia ynolainsuficienciadelasdisposicionesqueregulanelderechoadministrativo.Además,expresamentese-ñala la prevalencia de las normas no escritas por sobre las escritas de rango inferior 129

Alefecto,lajurisprudenciaconstitucionalhaex-puesto:

“No debe perderse de perspectiva que los Prin-cipios Generales del Derecho, tienen el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan, con lo que pueden asumir un rango constitu-cional si el precepto respecto del cual cumplen tales funciones tiene también esa jerarquía” 130 SentenciaconstitucionalNº2011-6221 del 13 de mayo del 2011

128 Artículos 3 y 4 del Código Civil 129 Artículo 7 de la Ley General de Administración Pública 130 SALACONSTITUCIONALDELACORTESUPREMADEJUSTICIA,

VOTONº2011-6221 del 13 de mayo del 2011


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Iv. flExIBIlIzacIón dE la jErarquía dE las fuEntEs dEl dErEcho amBIEntal y aPlIcacIón dE la rEgla dE la norma más favoraBlE al IntErés PúBlIco amBIEntal

GonzálezBallarafirmaquelainterpretaciónexpan-siva en el derecho ambiental tiene su importancia ante losbienesjurídicosconlosquetratamos,elequilibriodelosecosistemasylasalud,elbienestaroelbuenvi-vir de la Pacha Mama Esto implica recordar la ampli-tuddelcriteriodebloquedelegalidadambientalylanecesidad de romper - ampliar - los criterios clásicos de la interpretación jurídica 131

Elderechoambientalposeeuncarácterfinalista.Dentro de sus objetivos se encuentra la tutela de bie-nesjurídicosdelmásaltorango,básicos,esencialeseindispensablescomolosonlavida,lasaludyelequi-librioecológico,atravésdenormasjurídicasquebus-can “proteger más y contaminar menos”,osea,“aumentar la biodiversidad y disminuir la contaminación”,132 por me-dio de un uso racional de los recursos naturales con la finalidaddesatisfacerlasnecesidadesdelasactualesy futuras generaciones

Esosmismoscriteriosquepermitensustentarlaideadeinterpretaciónextensiva,facultanalavez,flexibili-zarlajerarquíadelasfuentesdelderechoambiental,envirtuddequeloesencialparaeloperadorjurídicoessatisfacerelinteréspúblicoambiental,seaeldeber131GonzálezBallar,R,Reflexiones para la interpretación de la no regresión,

en El Principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoa-mericano,PNUD,2013.

132 Prieur,M,El nuevo principio de no regresión en derecho ambiental,Bru-xelles:EditionsBruylant,2012.


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degarantizar,defenderypreservarelderechoaunam-bientesanoyecológicamenteequilibrado,independien-temente del rango de la fuente a aplicar para lograr dar-lelamejorsoluciónalproblemaoconflictoacaecido.

La primera razón por la cual sostener la posibilidad derompimientoobienflexibilizacióndelapirámidedefuentesdelderechoambiental,essucarácterdede-recho humano previsto de manera expresa en la Cons-titución Política e integrado además en instrumentos internacionales,entreotrosporlaDeclaraciónUniver-saldeDerechosHumanos,PactoInternacionaldeDe-rechosCivilesyPolíticos,PactoInternacionaldeDere-chosEconómicos,SocialesyCulturales,DeclaracióndelasNacionesUnidassobrePueblosIndígenas,Decla-raciónAmericanadeDerechosHumanos,ConvenciónAmericanadeDerechosHumanos,PactodeDerechosEconómicos,SocialesyCulturales(PactodeSanSalva-dor),viéndoseademásreforzadoporlasdeclaracionesde principios ambientales de Estocolmo 1972 sobre Me-dioAmbienteHumano,Río1992sobreMedioAmbien-teyDesarrollo,Johannesburgo2002sobreDesarrolloSostenible,ylaDeclaraciónRío+20del2012.

Tratándose el derecho a gozar de un ambiente sano yecológicamenteequilibradodeunderechohumanoreconocidoeninstrumentosinternacionales,sebene-ficiadesusteoríaspreviamenteexistentesquetienenporobjetivoaumentarsueficacia.Alefecto,pormediodelasentenciaNº1994-2485,laSalaConstitucionalre-firiéndosealderechointernacionalambientalestipulóqueelfenómenodeinternacionalizacióndelderechoambiental había seguido un patrón de desarrollo simi-laraldelosderechoshumanos,puespasódesermate-


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ria dejurisdiccióndomésticadelosEstados,aserpartede la jurisdicción internacional Es así como los dere-chos ambientales forman parte de los Derechos Hu-manosdelaterceracategoría,noenimportancia,sinopor su ubicación de aceptación universal e histórica 133

Partiendodelhechoqueelderechoambientalre-conocido por el derecho internacional de los derechos humanos,formapartedelelencopositivoyvalorativodelaConstituciónPolíticadeCostaRica,134 sería posi-bleafirmarquedichosinstrumentosinternacionalesenlamedidaqueotorguenmayoresderechosogaran-tíasalasprevistasporlaConstituciónPolítica,prima-rían sobre ésta

Deigualforma,todosaquellosprincipiosyvalo-resconstitucionalesdecarácterambiental,muchosdeellos contenidos en instrumentos internacionales tan-to de hard law135 como de soft law,unavezreconocidos133 JiménezMeza,M,“JurisprudenciaConstitucionalyDañoAmbien-

tal”,enSeminariosobreDañoAmbiental,Memoria,ProcuraduríaGeneraldelaRepública,SanJosé,2001.

134AlrespectopuedeconsultarselasentenciaconstitucionalNº1995-2313

135 Costa Rica ha suscrito un elenco altísimo de convenios ambientales dondedestacan:ConvenioDiversidadBiológica,ConvenioMarcodeCambioClimático,ConvenioparalaProteccióndelaCapadeOzo-no,ConveniosobreelControldelosMovimientosTransfronterizosdedesechospeligrososysueliminación,ConvenciónparalaProtec-cióndelaFlora,delaFaunaydelasBellezasEscénicasnaturalesdelospaísesdeAmérica,ConvenioCITESsobreComercioInternacio-naldeFlorayFaunaSilvestre,ConvenciónRamsarsobreHumeda-lesdeImportanciaInternacional,yanivelregional:ConveniosobreCambiosClimáticos,ConvenioparalaConservacióndelaBiodiver-sidadyProteccióndeÁreasSilvestresProtegidasenAméricaCen-tral,AcuerdoRegionalsobreMovimientoTransfronterizosdeDese-chosPeligrosos,ConvenioRegionalparaelManejoyConservaciónde los Ecosistemas Forestales y el desarrollo de Plantaciones Fores-tales


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porlapropiojurisprudenciaconstitucional,talescomo:protector,preventivo,precautorio,contaminadorpaga-dor,reparacióninintegrum,progresividad,noregre-sión,desarrollosostenible,interéspúblicoambiental,participaciónpública,entreotros,seelevanporencimade todo el ordenamiento jurídico hasta lo más alto de laescalajerárquicadelasfuentes,poseyendonoúnica-mentefuncionesdeintegración,delimitacióneinterpre-tación,sinoqueademás,seposicionancomoparáme-trosdeconstitucionalidad,debiendolasdemásnormasjurídicasindependientementedesurangojerárquico,ajustarse a sus lineamientos bajo sanción de invalidez

Además,araízdelcriteriohermenéutico“pro homi-ne” derivado del artículo 29 de la Convención America-nadeDerechosHumanos,leestápermitidoaloperadorjurídico integrar e interpretar la garantía constitucional del artículo 50 a la luz de instrumentos del derecho in-ternacionalnovinculantes,talescomodeclaracionesdeprincipiosdelasNacionesUnidasobien,resolucioneso recomendaciones de organismos y agencias interna-cionalesambientalesydederechoshumanos,comoporejemplo el Programa de Naciones Unidas para el Me-dio Ambiente y la Organización Internacional del Tra-bajo,eneltantootorguenmayorprotecciónalosde-rechosfundamentalesdelaspersonas.Deestaforma,documentosenprincipionoobligatorios,seposicionancomofuentesformalesyadquierenelrangodelanor-maqueintegranointerpretan.

Loanteriorencuentraasideroenelhechodeque,siendoelderechoambiental,enpalabrasdeOjedaMes-tre,un“hijo ilegítimo del derecho administrativo”,seríaimposibleobviarelvínculoquelosuneysusimplica-


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cionesencuantoalenriquecimientodelprocesoyme-todología de integración e interpretación normativa por mediodelusodefuentesnoescritas,especialmentelosprincipios generales del derecho 136Deahíque,enapli-cación del artículo 7 de la Ley General de Administra-ciónPública,estosescalanlapirámidenormativalle-gandoaobtenerelrangodelanormaqueinterpretan,integranodelimitan,yanteausenciadenormaadquie-ren rango de ley

Aunadoaloanterior,yenvirtuddesuestatuscons-titucionalycarácterfinalista,consideramosaplicablelaregla de la norma más favorable a situaciones propias delderechoambiental.Deestaforma,cuandoparaunamisma situación esté regulada por dos o más normas ambientales,debeaplicarsealcasoconcretoaquellaquemejorfavorezcaelinteréspúblicoambiental,indepen-dientementedesurangojerárquico,detratarsedeunanormadecaráctergeneraloespecial,obien,desupro-mulgación en el tiempo

Alefectocabedestacarqueelprincipioprotector,del cual deriva la regla de la norma más favorable tanto enelderecholaboralcomopenal,tambiénseencuentrareconocido a nivel constitucional para el derecho am-biental Al efecto ha expuesto la Sala Constitucional en lassentenciasNº2008-1331yNº2010-10749,entremu-chasotras,losiguiente:

“El principio de protección al medio ambien-te no es una recomendación o una intención

136 Al respecto se recomienda el artículo del profesor Rafael González Ballar denominado “El aporte del proceso de interpretación en la construcción del derecho ambiental” en Temas de Derecho Ambiental, Primera Edición,EditorialInvestigacionesJurídicas,2001.


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que da la Constitución, sino que, por el con-trario, es un derecho de aplicación inmediata, por lo que existe una obligación por parte de los organismos gubernamentales de vigilar porque se cumplan las disposiciones legales que tien-dan a proteger el medio ambiente”.

Otroaspectoatomarencuentaparajustificarlare-gladelaaplicacióndelanormamásfavorable,yportanto,laflexibilizacióndelajerarquíadelafuentes,esel reconocimiento a nivel constitucional y del derecho internacional ambiental del principio precautorio o in dubio pro natura cuyaobservanciaimplicaquetodaslasactuaciones de la administración pública y los particu-laresentemassensiblesalambiente,seanrealizadascon el celo adecuado para evitar riesgos y daños graves eirreversibles.Enotraspalabras,sisecarecedecerte-za sobre la inocuidad de la actividad en cuanto a pro-vocarundañograveeirreparable,laadministracióndebe abstenerse de realizar este tipo de actividades 137

Además de su amplio desarrollo a nivel jurispru-dencialydelderechointernacional,esteprincipioseencuentra expresamente contemplado a nivel legal a partir de la promulgación de la Ley de Biodiversidad enelaño1998,ensuartículo11inciso2:

Criterio Precautorio o indubio pro natura: Cuando exista peligro o amenaza de daños gra-ves o inminentes a los elementos de la biodi-versidad y al conocimiento asociado con estos, la ausencia de certeza científica no deberá uti-lizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces de protección.

137VotosconstitucionalesNº2011-14596yNº2011-16316.


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A raíz del principio precautorio e in dubio pro na-tura,elEstadodebeadoptaraccionesanticipadas,nece-sarias para proteger y conservar el ambiente y la salud delaspersonas,cuandoexistariesgodeafectaciónparaaquellos138,teniendoconsecuenciasenmateriaproce-salenrelaciónalaadopcióndemedidascautelares,139 asícomoenlacargadelaprueba,140 ésta última regu-138VotoNº90-F—S1-2011delas8:50horasdel03/02/2011,SalaPrime-

ra de la Corte Suprema de Justicia 139 “…Tercero, y más importante, a raíz del principio indubio pro natura, el

presupuesto de periculum in mora está expresamente regulado al hablar de un daño grave e irreversible y se redimensiona dicho presupuesto de aplica-ción sobreponiéndolo a falta de criterios científicos que puedan determinar el fumus bonis iuris o verosimilitud del buen derecho. Bajo esta inteligen-cia, aún en caso de duda de que se esté produciendo daño ambiental, deben dictarse las medidas más adecuadas para evitarlo” “…En virtud del prin-cipio precautorio, en caso de duda o de certeza científica sobre si se está co-metiendo daño ambiental, es deber del juzgador agrario aplicar las medidas cautelares típicas o atípicas necesarias para evitar un menoscabo a los re-cursos naturales. Es la esencia de las medidas cautelares agroambientales”. TRIBUNALAGRARIO,votoNº106-2008delas3:30horasdel13defebrero del 2008

140 “Una consecuencia procesal que produce la aplicación del principio precau-torio, es la inversión de la carga de la prueba, aspecto que está expresamen-te regulado en el artículo 109 de la Ley de Biodiversidad, que dispone: “La carga de la prueba, de la ausencia de contaminación, degradación o afecta-ción no permitidas, corresponderá a quien solicite la aprobación, el permiso o acceso a la biodiversidad o a quién se le acuse de haber ocasionado daño am-biental”, norma que debe verse en estrecha relación el artículo 5 de la misma Ley, que señala que lo establecido en esa legislación servirá de marco de in-terpretación del resto de las normas que regulan la materia objeto de dicha Ley. Esto quiere decir que en materia ambiental se rompe el clásico esque-ma de que “quién demanda debe probar”, y adquiere un papel preponderante la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual, “se traslada la carga a quién, a raíz de su situación personal, se halla en mejores condicio-nes para acercar la probanza al proceso, sin que importe si es el actor o el demandado” (sobre la carga dinámica de la prueba puede consultarse la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia N° 212-2008 de las 8:15 horas del 25 de marzo del 2008). Esta posición es aceptada por la doctrina del derecho ambiental, que en ese sentido ha indicado lo siguien-te: “En el proceso ambiental, especialmente en función del principio precau-torio, se produce una modificación en la carga de la prueba de encuadre clásico (según la cual es principio “que todo el que alega un hecho como


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ladaporelartículo109delaLeydeBiodiversidad,re-cayendo en cuanto a la demostración de ausencia de contaminación,degradaciónoafectaciónambiental,enquienseleacusedehaberocasionadodañoambiental.

En tanto las normas ambientales deben atender a losfinessocialesalosqueestándestinadas,correspon-de interpretarlas e integrarlas de acuerdo con el princi-pio in dubio pro naturaaplicandoaquellanorma,escritaonoescrita,sustantivooprocesal,quemejorsatisfagalosfinespropiosdelderechoambiental,sealaprotec-cióndelavida,saludyequilibrioecológico,indepen-dientementedequesecuenteonoconplenacertezacientífica.Enestemismosentido,laConstituciónPolí-ticadeEcuadorensuartículo395,disponequeencasode duda respecto al alcance de las disposiciones legales enmateriaambiental,estasseaplicaránenelsentidomásfavorablealaproteccióndelanaturaleza,mien-trasquelajurisprudenciabrasileñahaexpuesto:“la le-gislación de amparo de los sujetos vulnerables y de los inte-reses difusos y colectivos, debe interpretarse de la manera que

pretensión o defensa tiene la carga de probarlo”) y cobra vida, en función de la precaución, la doctrina de las cargas dinámicas probatorias como pa-liativo para aligerar la ímproba tarea de producir pruebas diabólicas que, en ciertos supuestos, se hacían recaer sin miramientos sobre las espaldas de alguna de las partes (actor o demandado), por malentender las sacrosan-tas reglas apriorísticas de distribución de la prueba. Finalmente, las modi-ficaciones señaladas en el ámbito del proceso ambiental imponen hablar de un “verdadero derecho procesal ambiental”, sea considerado como una rama autónoma o no; y la complejidad científico-técnica de los casos ambienta-les, que demandan soluciones inéditas a problemas también inéditos, impo-nen como mecanismo superador de las estructuras tradicionales del derecho la conveniencia de contar con fueros especializados en la materia ambiental como garantes de la aplicación efectiva del principio de precaución”. (Martí-nez, María Paulina. “El principio precautorio”. En Protección Ambiental, Argentina, 2008, p. 122).” TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINIS-TRATIVOSECCIÓNIV, votoNº4399-2010delas10:40horasdel14de diciembre del 2010


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les sea más favorable y mejor pueda viabilizar, en el plano de la eficacia, la prestación jurisdiccional y la ratio essendi de la norma. La hermenéutica jurídico ambiental se rige por el principio in dubio pro natura”.141

Aligualquecomoseexpusorespectoalamaterialaboralypenal,laregladelacondiciónmásbeneficiosaderivadadelprincipioprotector,lacualconllevaaqueunanuevanormaquesepromulguenopuededismi-nuirlascondicionesmásventajosasadquiridasprevia-mente,tambiénencuentraasideroenmateriaambien-tal gracias al reconocimiento jurisprudencial por parte delaSalaConstitucional,delosprincipiosdeprogresi-vidad y no regresividad o prohibición de retroceso del derecho ambiental

Tratándose de derechos estrictamente ambientales laSalaConstitucionaldesarrolló,apartirdelvotoNº2012-13367,elprincipiodenoregresividadcomounagarantíasustantivadelosderechosambientalesqueprohíbealEstadoadoptarmedidas,políticasniapro-barnimodificarnormasqueempeoren,sinjustifica-ciónrazonableniproporcionada,losderechosalcanza-dosconanterioridad,derivándolodelosprincipiosdeprogresividaddelosderechoshumanos,objetivaciónde la tutela ambiental e irretroactividad de las normas Al efecto dispuso:

“V. Sobre los principios de progresividad y no regresión de la protección ambiental. El prin-cipio de progresividad de los derechos humanos

141 TRIBUNALSUPERIORTRIBUNALDEJUSTICIADEBRASIL,SALASEGUNDA,caso: Brasilit Industria e Comercio Ltda Y Otro C. Ministerio Público Del Estado De Río De Janeiro,del12desetiembredel2013.


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ha sido reconocido por el Derecho Internacio-nal de los Derechos Humanos; entre otros ins-trumentos internacionales, se encuentra reco-gido en los artículos 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Cultura-les, artículo 1 y 26 de la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos y artículo 1 del Protocolo Adicional a la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Al amparo de estas normas, el Estado asume la obligación de ir aumentando, en la medida de sus posibilidades y desarrollo, los niveles de protección de los derechos humanos, de especial consideración aquellos, que como el derecho al ambiente (art. 11 del Protocolo), requieren de múltiples acciones positivas del Estado para su protección y pleno goce por todos sus titulares. Del principio de progresividad de los derechos humanos y del principio de irretroactividad de las normas en perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, recogido en el numeral 34 de la Carta Magna, se deriva el principio de no regresividad o de irreversibi-lidad de los beneficios o protección alcanzada. El principio se erige como garantía sustanti-va de los derechos, en este caso, del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibra-do, en virtud del cual el Estado se ve obliga-do a no adoptar medidas, políticas, ni aprobar normas jurídicas que empeoren, sin justifica-ción razonable y proporcionada, la situación de los derechos alcanzada hasta entonces. Este principio no supone una irreversibilidad abso-


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luta pues todos los Estados viven situaciones nacionales, de naturaleza económica, política, social o por causa de la naturaleza, que im-pactan negativamente en los logros alcanza-dos hasta entonces y obliga a replantearse a la baja el nuevo nivel de protección. En esos ca-sos, el Derecho a la Constitución y los princi-pios bajo examen obligan a justificar, a la luz de los parámetros constitucionales de razona-bilidad y proporcionalidad, la reducción de los niveles de protección”.

Nótesequelosprincipiosdeprogresividadynore-gresión obligan al operador jurídico a interpretar y apli-carlanormativaambientalescogiendoaquellaquemásbeneficiealambiente,enlamedidaquelohagaconsi-derando las reglas unívocas de la ciencia y técnica El principio general de objetivación de la tutela ambien-tal,tambiénllamadoprincipiodevinculaciónalacien-ciayalatécnica,obien,principioderazonabilidadenrelaciónconelderechoambiental,hasidoreconocidoy desarrollado ampliamente en la última década por parte de la jurisprudencia constitucional costarricen-se,yconsistebásicamenteenlaobligacióndeacredi-tar,medianteestudiostécnicosycientíficos,latomadedecisionesenmateriaambiental,yaseaenrelaciónconactos administrativos individuales o disposiciones de caráctergeneral,tantolegalescomoreglamentarias,142 reforzando con ello el deber de contar siempre y en toda situación en donde pueda resultar afectado el ambien-te,conestudiostécnicosycientíficosserios,exhausti-

142 SALACONSTITUCIONALDELACORTESUPREMADEJUSTICIA,VotosconstitucionalesNº14293-2005,Nº17126-2006,Nº2063-2007,Nº3684-2009,Nº075-2010,Nº21258-2010,entreotros.


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vosycomprehensivosquegaranticenelmenorimpac-to ambiental posible

Porúltimo,elderechointernacionalambientaltam-bién prevé como regla la aplicación de la norma más favorable.Alefectocabecitaramaneradeejemplo,losConveniosdeBasileayHelsinki,queprevénlasupe-rioridaddelanormaquemásbeneficiealambiente;deigualmanera,elConveniodeDiversidadBiológicaysu protocolo de Cartagena expresamente disponen su supremacíasobreotrostratados,convirtiéndoseportantoenpisosnormativosquesólopermitiríandispo-sicionesmásestrictasyrigurosasquelasyaprevistasporellosmismos.Enestoscasos,lanormativainterna-cionalposteriordebesermásrigurosayportanto,sedescarta la regla de “lex posterior derogat priori”,yaquese busca la aplicación de la norma más estricta y pro-tectora para el ambiente

Amaneradecierre,esposibleconcluirqueelesta-tusconstitucionalycarácterfinalistadelderechoam-biental,asícomolosprincipiosprotector,indubiopronatura,progresividad,ynoregresividad,obliganaloperador jurídico a aplicar las reglas de la norma más favorableydelacondiciónmásbeneficiosaparaelinte-réspúblicoambiental,loanteriorindependientementedesurangooniveljerárquico,detratarsedeunanor-madecaráctergeneraloespecial,odesupromulga-ción en el tiempo


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cAPÍTULO 5

RETROACTIVIDAD DE LANORMATIVA AMBIENTAL

164

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ReTROAcTiVidAd de LA nORMATiVA AMBienTAL143*

“Nadie tiene el derecho adquirido a contaminar ni puede alegar la existencia de una situación jurídica consolidada cuando estén de por medio intereses colectivos ambientales”.

Entrabajosanterioreshemosexpuestoqueelesta-tusconstitucionalycarácterfinalistadelderechoam-biental,asícomolosprincipiosprotector,in dubio pro natura,progresividad,ynoregresividad,obliganalope-rador jurídico a aplicar las reglas de la norma más fa-vorableydelacondiciónmásbeneficiosaparaelinte-réspúblicoambiental,loanteriorindependientementedesurangooniveljerárquico,detratarsedeunanor-madecaráctergeneraloespecial,odesupromulga-ción en el tiempo

En cuanto a este último aspecto y en virtud del prin-cipiodeprogresividad,lanormaambientalposteriordebesermásrigurosaquelapromulgadaconanterio-ridad,yportanto,debedescartarselareglade“lex pos-143 *Este artículo es producto del Proyecto de Investigación denomina-

do “Las clínicas del Derecho Ambiental y Gestión de Riesgos Climá-ticos a través de una cultura jurídica de la sostenibilidad y no regre-sión” inscrito ante la Vicerrectoría de Investigación y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Costa Rica bajo el có-digo 722-B3-193


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terior derogat priori”,enlamedidaqueloquesebuscaes precisamente mejorar los niveles de protección me-diante la aplicación de la norma más estricta y protec-tora para el ambiente

Ahorabien,tratándosedelaaplicacióndelanormaen el tiempo vale cuestionarse: ¿Es posible aplicar de formaretroactivalanormativaambiental?¿Elprinci-pio constitucional de irretroactividad de la ley prohíbe estaposibilidad?¿Existenderechosadquiridosysitua-ciones jurídicas consolidadas cuando está de por medio un derecho de incidencia colectiva como lo es el de go-zardeunambientesanoyecológicamenteequilibrado?

El presente ensayo pretende darle respuestas a es-tas interrogantes aplicando las reglas de la hermenéu-ticaambiental,identificandoaquellossupuestosdondees posible e incluso necesario la aplicación retroactiva de la norma ambiental

I. PrIncIPIo dE IrrEtroactIvIdad dE la lEy

El artículo 34 constitucional prohíbe la aplicación re-troactivadelasnormasjurídicasenaquellassituacionesdondeseperjudiquealadministrado.

Al efecto dispone:

“A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones ju-rídicas consolidadas.”

Envirtuddeestadisposiciónconstitucional,ningúnacto administrativo o disposición normativa puede afec-taroproyectarsusefectossobreelpasado,concretamen-


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te respecto de situaciones de hecho o situaciones jurídi-casconsolidadasoderechospatrimonialesadquiridos.

Se está ante una situación de retroactividad cuan-do la norma nueva se aplica a un supuesto de hecho ya acaecido y consumado en un momento anterior al desuentradaenvigencia,quedandoprohibidalain-cidencia de la nueva normativa en los efectos jurídicos ya producidos en situaciones anteriores

Setratadeunprincipioqueresultadeaplicaciónatodalalegislación,salvocasosexcepcionales,144 de ma-neraqueresultadeobligadoacatamientorespectodetodas las normas jurídicas en general y no únicamente de las leyes de carácter formal 145

El artículo 34 constitucional no prohíbe irrestricta-mentelaretroactividad,sinoúnicamenteaquellaquepretendeinterferirconderechospatrimonialesadqui-ridosysituacionesjurídicasconsolidadas,nacidasconanterioridadalapromulgacióndelaley,osea,aque-llasconcaracterísticasdevalidezyeficaciaperfeccio-nadasbajoelimperiodeotrasregulaciones,deformaquesusefectosyconsecuenciasnopuedenservaria-daspornuevasdisposiciones,exceptosiconllevanbe-neficioparalosinteresados.146

Hasidolajurisprudenciaconstitucionallaquehadefinidolosalcancesdelprincipioconstitucionalde144 Comoexcepcionessetienelamateriapenal,cuandolanuevanorma

sustantiva es más favorable al imputado; materia laboral a favor del trabajador y como se verá más adelante en materia ambiental donde aplica la regla de la norma más favorable al interés público ambiental

145 Enesesentido,consultarlassentenciasconstitucionalesNº2001-00618yNº1996-7043.

146 SentenciaconstitucionalNº1996-7046.


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irretroactividaddelaley,dejandoclaroquenocon-sisteenunderechoaqueelordenamientojurídicosemantengapetrificado,invariable,incólumeoinmuta-ble 147EnlasentenciaNº2007-2765laSalaConstitucio-nal planteó así la distinción:

“En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la cer-tidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la re-forma legal, ya no surja la consecuencia (pro-vechosa, se entiende) que el interesado espera-ba de la situación jurídica consolidada. Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha entendido también que nadie tiene un “derecho a la inmutabilidad del ordenamien-to”, es decir, a que las reglas nunca cambien”.

En esa misma línea jurisprudencial el voto consti-tucionalNº2006-13330del6desetiembredel2006dis-puso:

“Sin embargo, se advierte, que en aplicación de este precepto constitucional, no se genera un “derecho a la inmutabilidad del ordenamien-to”, de manera que en modo alguno puede pre-tenderse la inmodificación del ordenamiento jurídico; con lo cual, no puede aspirarse a que una vez nacida a la vida jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto se mantenga, en

147 SentenciaconstitucionalNº2008-01569.


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tanto la misma puede ser modificada o inclu-so suprimida por norma posterior; sino –como se explicó– que si se ha producido el supues-to condicionante, una reforma normativa que cambie o elimine la regla no podrá tener la vir-tud de impedir que surja el efecto condiciona-do que se esperaba bajo el imperio de la norma anterior. Y esto es así porque, como se dijo, lo relevante es que el estado de cosas de que go-zaba la persona ya estaba definido en cuanto a sus elementos y a sus efectos, aunque éstos todavía se estén produciendo o, incluso, no ha-yan comenzado a producirse. De este modo, a lo que la persona tiene derecho es a la conse-cuencia, no a la regla”.

La regla constitucional de la irretroactividad de las normas opera únicamente cuando el legislador ignora o desconoce los efectos consolidados de situaciones ju-rídicasanterioresalanorma,peronoasísobrelosefec-tos futuros de tales situaciones Al respecto cabe citar elvotoconstitucionalNº2007-4746:

“Del texto transcrito se tiene que en Costa Rica, el constituyente ha previsto la posibi-lidad de que las normas sean aplicadas inclu-so a casos anteriores a su entrada en vigencia, siempre y cuando dicha aplicación retroactiva no lesione derechos subjetivos o situaciones jurídicas consolidadas, procurando garanti-zar seguridad jurídica a las personas, de ma-nera que cambios en el ordenamiento jurídi-co no impliquen una afectación de situaciones amparadas en las normas precedentes. Dicho principio constitucional informa todo el orde-


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namiento jurídico y tiende a que los adminis-trados estén en condiciones de saber cuáles ac-tividades pueden llevar a cabo y cuales no, y las consecuencias de dichos comportamientos u omisiones. Propiamente en el plano de la nor-matividad administrativa, la regla consagra-da en el artículo 34 constitucional implica que los actos administrativos y las situaciones ju-rídicas consolidadas a favor de los administra-dos, no pueden ser revocadas unilateralmente en virtud de una disposición posterior, excep-to si se siguen los rigurosos trámites para ello previstos y, si es el caso, se obliga a la Admi-nistración a indemnizar por los daños que una actuación legítima suya cause en una perso-na o grupo específico de éstas. Es claro que la Administración no queda eternamente sujeta a las reglas que dicta, pues siempre le cabe la posibilidad de revocar dichas normas y susti-tuirlas por otras más acordes con la realidad actual y que de mejor forman contribuyan a lograr su fin esencial: satisfacer el interés ge-neral. Por ello, la modificación reglamentaria de los requisitos o condiciones en que puede ser llevada a cabo una actividad por parte de los administrados es válida, e incluso su apli-cación retroactiva lo es, a menos que –como se dijo- ello provoque el desconocimiento de de-rechos subjetivos o situaciones jurídicas con-solidadas”.

ApesarquelaConstituciónPolíticaestablececomolímites a la aplicación retroactiva de las normas los “de-rechos adquiridos” y las “situaciones jurídicas consolidadas”,nollegaadefinirlos,razónporlacualesnecesarioacu-


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dir a la propia jurisprudencia constitucional para lo-grardeterminarydelimitarsusignificadoyalcances:

“Es dable afirmar que, en términos generales, el primero -derecho adquirido- denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien pre-viamente ajeno o de un derecho antes inexis-tente– ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la «situación jurí-dica consolidada» representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características ju-rídicas y a sus efectos, aun cuando éstos no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuan-to a la situación jurídica consolidada, precisa-mente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que –por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado– haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). Desde esta óptica, la situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo «si..., entonces...»; vale decir: si se ha dado el hecho condicionan-te, entonces la “situación jurídica consolida-da” implica que, necesariamente, deberá darse también el efecto condicionado.”148

148 SALACONSTITUCIONALDELACORTESUPREMADEJUSTICIA,votoNº 1997-02765,delasquincehorascontresminutosdel20demayo de 1997


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Unavezexpuestodeformasomeralosalcances,límites y restricciones del principio constitucional de irretroactividaddelaley,correspondecuestionarsesuaplicación frente a los derechos de incidencia colectiva de carácter ambiental

II. InExIstEncIa dE dErEchos adquIrIdos y sItua-cIonEs jurídIcas consolIdadas En matErIa amBIEntal

Portratarsedeunderechohumanoyademás,nor-mativa de orden público149,yportantodeaplicaciónobligatoriaeinmediata,lajurisprudenciaconstitucio-nalhasidocontesteenconsiderarqueenmateriaam-bientalydepreservacióndelosderechosalasalud,alavidaylaseguridaddelaspersonas,noesposibleconsiderarlaexistenciadederechosadquiridosnidesituaciones jurídicas consolidadas 150

LaSalaConstitucionalhareiteradoquelaprotec-ción y preservación de la integridad del medio ambien-tenaturalesunderechofundamental,demodoquefrentealosinteresesparticulares,prevalecesinduda

149 “…esclaroquelaautorizaciónpreviadelamunicipalidadno puede estimarse como una excepción de la aplicación de la normativa y exigencias ambientales,toda vez que las mismas son de orden público, en tanto derivan de la obligación constitucional que se impone al Estado –en un sentido am-plio e integral– de la tutela ambiental, y el correlativo derecho de todas las personas a tener un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, como de-rivado directo del artículo 50 constitucional, lo que las hace de acatamiento obligatorio, y no puede excepcionarse su aplicación bajo ningún supuesto, en tanto son expresión del principio constitucional ambiental de la utiliza-ción racional de los elementos y recursos que conforman el ambiente” Sen-tenciaconstitucionalNº2006-13330.

150AlrespectoverlassentenciasconstitucionalesNº2004-14576yNº1993-2742,entreotras.


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alguna,elderechoadisfrutardeunambientesanoyecológicamenteequilibrado.Porloanterior,estandodepor medio el ambiente y la salud y por tratarse de nor-mativadeordenpúblico,laaplicacióninmediatadelanormaquetienecomofinsututelayprotecciónseim-pone por sobre otro tipo de normativa (comercial - in-dustrial)quenogozandedichorango.151

Deestaforma,noesposiblealegarlaexistenciadederechosadquiridosnidesituacionesjurídicasconso-lidadas cuando estos se encuentran en contraposición del derecho fundamental al ambiente sano y ecológica-menteequilibrado.Cuandounderechopresuntamenteadquiridoponeenpeligrolaconservaciónosostenibi-lidad de un derecho de incidencia colectiva de carácter ambiental,laConstituciónPolíticaprotegeyhacepre-valecerelderechofundamentalalambiental,envirtudde los posibles daños de difícil o imposible reparación

En múltiples ocasiones el Tribunal Constitucional ha anulado actos declarativos de derechos otorgados a particulares,porserviolatoriosalderechofundamen-talalambientesanoyecológicamenteequilibrado,in-clusoporlavíaprocesaldelrecursodeamparo,dondenaturalmenteydehaberlos,lasentenciatambiéndeberespetarderechosadquiridoslegítimamente.

Enrespaldodeloanterior,yamaneradeejemplosesposiblecitarelvotoconstitucionalNº2008-18529queanulótodoslospermisosdeconstrucciónotorga-dos a propiedades ubicadas dentro de la zona de amor-tiguamiento(bandade500metros)delParqueNacio-151 VerdictamenNºC-2-2010delaProcuraduríaGeneraldelaRepública.


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nalMarinoLasBaulassinquetuvieranlaviabilidadesambientales;yenmateriadeproteccióndeacuíferos,lasentenciaconstitucionalNº2004-1923queanulólospermisos municipales y demás autorizaciones donde particulares contaban con viabilidad ambiental expedi-da por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental

Este mismo criterio también ha sido aplicado a si-tuacionespatrimonialesconsolidadas,inclusointerlo-cutoriamente; tales como madera talada al amparo de actosanuladosporviolarelderechoalambientequelaSalaConstitucionalnohapermitidosiquieralamo-vilización ni aprovechamiento alguno por parte de los permisionarios de una explotación forestal 152

Partiendo de la existencia de un orden público am-biental,propiodeunEstadoSocialyAmbientaldeDe-recho,dondeelinteréspúblicoambiental,porreglage-neral,prevaleceporsobrelosinteresesparticulares,losderechosadquiridosysituacionesjurídicasconsolida-dasnoencuentrancabidacuandoentranenconflictoy puedan afectar los derechos ambientales de inciden-ciacolectiva;situaciónqueennadaobstaculizalapo-sibilidad del respectivo reclamo de los posibles daños y perjuicios ocasionados

Esposibleafirmarentoncesquenadietieneeldere-choadquiridoacontaminarnipuedealegarlaexistenciade una situación jurídica consolidada cuando además estén de por medio intereses colectivos ambientales

152 SentenciaconstitucionalNº2002-6446ysuaclaraciónyadición:votoNº2003-02862.


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III. rEtroactIvIdad dE la normatIva amBIEntal

Elestatusconstitucionalycarácterfinalistadelde-rechoambiental,asícomolosprincipiosprotector,indubiopronatura,progresividad,ynoregresividad,obligan al operador jurídico a aplicar las reglas de la normamásfavorableydelacondiciónmásbeneficio-saparaelinteréspúblicoambiental,loanteriorinde-pendientementedesurangooniveljerárquico,detra-tarsedeunanormadecaráctergeneraloespecial,odesu promulgación en el tiempo

Encuantoaesteúltimoaspecto,envirtuddelprin-cipiodeprogresividad,lanormaambientalposteriordebesermásrigurosaquelapromulgadaconanterio-ridad,yportanto,debedescartarselareglade“lex pos-terior derogat priori”,enlamedidaqueloquesebuscaes precisamente mejorar los niveles de protección me-diante la aplicación de la norma más estricta y protec-tora para el ambiente

Bajoestalógicaesabsolutamenteposible,einclu-soenocasionesnecesaria,laaplicaciónretroactivadelanormativaambiental,enlamedidaqueestoconlle-ve mayores niveles de protección

Acontinuaciónseexpondrán,amaneradeejemplo,dosdistintassituacionesdondesejustificalaaplicaciónretroactiva de las normas ambientales

• Licencias ambientales

El profesor Jordano Fraga153nosrecuerdaquedeconformidad con la jurisprudencia española en ma-

153 JordanoFraga,Jesús,“ElDerechoAmbientaldelsigloXXI,MedioAmbiente&Derecho”,Revista de Derecho Ambiental de la Universidad de Sevilla,Nº09,julio2003,España.


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teria de licencias de actividad no existen derechos adquiridos;154quesinlicencianohayderechoadqui-rido155yquelaslicenciasambientalescomoactos-con-diciónnogeneranderechosadquiridosacontaminardebiendoadaptarsealalegislaciónambientalquesevaya dictando 156

Señalaesteilustrejuristaespañolquelasnormasambientales habitualmente miran al futuro (por ejem-plo se someten a Evaluación de Impacto Ambiental las futurasactividadesqueseimplanten),perocadavezesmásusualquetambiéncontemplenelpasadodesdelapremisaquenadietieneganadoelderechoadquiridoa contaminar (si se amplían actividades existentes o se trasladan habrán de someterse a Evaluación de Impac-toAmbiental).Sueleafirmarseenestesentidoquelasautorizaciones ambientales son actos condiciones con rebus sic stantibus incorporado Muchas veces las nor-mas llevan esa cláusula de progreso clásica de los ser-viciospúblicos,normalmenteformuladaenelderechoambiental como Best Available Technnology (B A T) El Estadosocialllevaimplícitoesepodertransformador,puesdeotromodo,esedeberdetransformacióndelasociedad(deberqueenEspañaostentarangoconstitu-cional) sería de imposible realización 157

Porsuparte,Vallshacemenciónqueladoctrinaar-gentina viene citando desde hace más de un siglo el his-154 STSde22dejuliode1996,Ar.1996/6203155 STS de 23 de marzo de 1992 Ar 1992/3229156 STSJdeAndalucíade9defebrerode1999,RJCA1999\371,Salaen

SevilladeloContencioso-Administrativo,Sección2,ySTSJdeAn-dalucía,de1dediciembrede1999,RJCA1999\4772,SalaenMálagade lo Contencioso-Administrativo

157 JordanoFraga,Jesús,“ElDerechoAmbientaldelsigloXXI,MedioAmbiente&Derecho”,Revista de Derecho Ambiental de la Universidad de Sevilla,Nº09,julio2003,España.


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tórico fallo de la Corte Suprema de Justicia de Argen-tinaCXVIII,278yXXXI,23,Podestá,Santiagoyotrosc/ Provincia de Buenos Aires s/ indemnización de da-ñosyperjuicios,defecha14demayode1887,quefa-cultaaplicarlanormaambientalasituacionescreadas,sinviolentarelprincipioderetroactividad,fundadoenel deber de proteger la salud pública contra la cual no existenderechosadquiridos.158

La situación en Costa Rica es similar a los casos an-tes citados de España y Argentina La jurisprudencia 158 SUMARIO:CódigoCivil,art.2611.LeyesdelaProvinciadeBuenos

Airesdel31demayode1822yde6deseptiembrede1881.Ley13,Título32,Partida3°. DOCTRINA DEL FALLO: Antecedentes: Los saladeristas de Barracas demandaron a la Provincia de Buenos Aires porlaindemnizacióndelosdañosyperjuiciosqueleshacausadola suspensión de las faenas de los saladeros situados en el Riachuelo de Barracas ordenada por la ley de la Provincia de Buenos Aires del 6 de septiembre de 1881 doctrina: “Queporellas(N.delA:serefie-re a las disposiciones administrativas sobre saladeros dictadas has-talafechadelaleyquemotivaeljuicio),noseacuerdaalosdeman-dantes ningún derecho irrevocable para establecer sus saladeros en elRiachuelodeBarracas,puesselimitanareglamentarestaindus-tria,prescribiendolascondicioneshigiénicasaquedebesujetarseyaúnsuspendiendoelejerciciodeellaenaquelpunto,cuandolasa-ludpúblicahahechonecesariaestamedida”.“Quelaautorizaciónde un establecimiento industrial está siempre fundada en la presun-cióndesuinocuidad,ynoobligaalGobiernoquelaconcedió,cuan-doestapresunciónhasidodestruida,porloshechos,puesentalcaso,eldeberquesobreélpesadeprotegerlasaludpúblicacontralacualnohayderechosadquiridos,recobratodasufuerzaynosolamentepuedeimponerelestablecimientonuevascondiciones,sinoretirarlaautorizaciónconcedida,siestasnosecumplieranofuesenineficacesparahacerlostotalmenteinocuos”.“Quelaobjeciónquehoyseopo-nealaleyydecretocitados,desercontrariosalaConstituciónyalasleyesciviles,porcuantoatacanlapropiedadyelejerciciodeunaindustrialícita,notienefundamentoalgunolegal,porquesegúnlaConstitución,esosderechosestánsujetosalasleyesquereglamentensuejercicio,ysegúnnuestroCódigoCivil,lapropiedadestásujetaalas restricciones y limitaciones exigidas por el interés público o por el interés privado correspondiente (arts 2611 del Código Civil)”


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constitucional admite la aplicación de nueva normati-va,yporconsiguientedenuevosrequisitosenmateriadesaludyambiente,respectodeactividades,obrasyproyectosqueoperandesdeantesdelaentradaenvi-genciadetalesnormas.EnesesentidolasentenciaNº2004-14576 dispuso:

“Al respecto, estima la Sala que a pesar de que efectivamente se le está exigiendo al recurrente el cumplimiento de algunos requisitos que no fueron solicitados por la Administración años atrás, lo cierto del caso es que, por encontrar-se de por medio el interés público de proteger la salud, la vida, la seguridad de las personas y el ambiente, no puede considerarse válido el argumento del recurrente en el sentido de que por tener veinte años de operar ahí puede con-tinuar haciéndolo ya que precisamente la exi-gencia de esas nuevas condiciones y requisitos, tiende a preservar el ambiente y a garantizar el derecho a la salud, a la vida y a la seguridad de las personas que habitan en el lugar que es una zona residencial. En ese sentido y como en otras ocasiones se ha afirmado, estima la Sala que en tratándose de materia ambiental y de la preservación de los derechos a la salud, a la vida o la seguridad de las personas, no solo no puede considerarse la existencia de derechos adquiridos sino que, además, el Estado siem-pre cuenta con la posibilidad de exigir el cum-plimiento de nuevos requisitos a las diferen-tes actividades que desarrollen los individuos, aún cuando el inmueble o el tipo de labor que se realiza, sea anterior a la modificación de la


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ley que exige nuevas condiciones. Debe recor-darse que esta Sala en cuanto al ambiente se refiere, ha manifestado que la protección y pre-servación de la integridad del medio ambiente natural es un derecho fundamental, de modo que frente al interés particular de un indivi-duo a desarrollar una actividad, prevalecerá sin duda alguna, el derecho a disfrutar de un am-biente sano y ecológicamente equilibrado; dere-cho éste que también le concierne a aquél indi-viduo. A partir de lo dicho entonces, estima la Sala que el recurrente no puede alegar que ha derivado derechos adquiridos por haber disfru-tado del ejercicio de una actividad que ahora no se ajusta a derecho y por el hecho de que no le hubieran exigido en el pasado el cumplimien-to de determinados requisitos, pues el interés público representado por el Estado en cuanto a su obligación de velar por el derecho que le asiste a toda persona de gozar de un ambien-te sano y ecológicamente equilibrado así como también del derecho a la vida, a la salud o a la seguridad de las personas predomina sobre el interés privado de la explotación de la activi-dad de parqueo de cisternas que se ha estado desarrollando en una zona que en la actuali-dad no reúne las condiciones para ese tipo de labores, sobre todo si se toma en cuenta que, en todo caso, la actividad no cuenta con permiso sanitario de funcionamiento ni tampoco con patente municipal por lo que es evidente que el ejercicio de esa actividad ha estado al margen del ordenamiento jurídico. Ahora bien, como consecuencia de lo anterior, en caso de que la


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actividad deba ser clausurada con fundamen-to en las anteriores consideraciones, el indivi-duo siempre cuenta con la posibilidad de que se le indemnice cuando ello sea procedente, lo cual, en todo caso, deberá ser determinado por la autoridad competente por cuanto se refiere a un aspecto de legalidad. En consecuencia, este Tribunal considera que en la especie no se ha producido la violación alegada por la parte recurrente en concordancia con las considera-ciones anteriormente señaladas”.

Enunsentidosimilar,enelvotoNº2006-4746laSalaConstitucionaldejóclaroquelamodificacióndelosrequisitosocondicionesenquepuedeserllevadaa cabo una actividad por parte de los administrados es válida,einclusosuaplicaciónretroactivaloes,ame-nosqueelloprovoqueeldesconocimientodederechossubjetivos o situaciones jurídicas consolidadas De este fallo es posible destacar el siguiente extracto:

“Precisamente, en materia de salud pública los permisos son otorgados por períodos cortos con la intención de que el control que ejerza el Es-tado (a través del Ministerio de Salud) de las actividades potencialmente lesivas de la salud pública, sea un control constante y efectivo. Al acudir la amparada a solicitar prórroga de su permiso, en el fondo lo que hizo fue reque-rir una nueva licencia, por lo que en ese mo-mento la Administración no solo podía, sino que además debía, exigirle el cumplimiento de toda la normativa vigente a la fecha de su nue-va solicitud. En razón de lo anterior, esta Sala


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estima que en la especie no ha ocurrido una aplicación de las normas referidas contraria a la regla contenida en el artículo 34 constitu-cional, sin perjuicio de la posibilidad que con-serva la amparada de acudir a la vía adminis-trativa o a la jurisdicción común a reclamar en caso de que considere encontrarse ante un supuesto de responsabilidad por actividad lí-cita de la Administración, prevista en los ar-tículos 194 y 195 de la Ley General de la Ad-ministración Pública”.

La jurisprudencia constitucional reconoce el poder-deber de la Administración de exigir el cumplimien-todenuevosrequisitosalasdiferentesactividadesenarasdepreservarlosderechosdeincidenciacolectiva,sinquesearelevantelafechaenquehainiciadolaac-tividad,obraoproyectodequesetrate.Estehasidoelcriterio sostenido por la Sala Constitucional a partir de laresoluciónNº1993-2742:

“Del informe rendido -que se tiene dado bajo juramento- y de la documentación a él acom-pañada se desprende que la nueva orden de desalojo emitida por el codemandado Inspec-tor Sanitario de Curridabat, de conformidad con lo ordenado en resolución N° DM 1544-92 -de lo que se reclama-, se basa no sólo en el incumplimiento de parte de la empresa recu-rrente de anteriores Ordenes Sanitarias para que evacuaran sanitariamente las aguas plu-viales y desechos sólidos (aceites) de su propie-dad para evitar filtraciones a las propiedades de sus vecinos -de lo que éstos se quejaban- y


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para proteger la Salud Pública, sino en el he-cho de operar sin el debido Permiso Sanita-rio de Funcionamiento, que tenía que solici-tar al Departamento de Ingeniería Sanitaria lo cual se negó a hacer -pese a la advertencia en tal sentido se le hizo desde el ocho de agosto de mil novecientos ochenta y ocho por medio de la Orden Sanitaria N° 17343-A-, sin que pueda alegarse -como se pretende que la Ley General de Salud entró en vigencia con poste-rioridad a la construcción y operación de las instalaciones de la recurrente por lo que ésta tenía derechos adquiridos, pues no sólo dicha ley es de orden público y, por ende, oponible a los intereses particulares, sino que en detri-mento de la salud pública no existen derechos adquiridos no situaciones jurídicas consolida-das, de manera tal que toda empresa debe ade-cuar sus instalaciones y funcionamiento a las disposiciones que en esta materia establezca el Estado, sin importar -como en este caso- que aquella haya estado operando antes de la en-trada en vigencia de la nueva normativa, a la que en todo caso, deberá adecuarse dentro de un plazo razonable. De modo que lo actuado por los recurridos no resulta arbitrario, pues además de serlo dentro del ámbito de las facul-tades y competencias otorgadas por la Ley, lo fue para poner a derecho una situación irregu-lar, situación que no remedió la recurrente a pesar de habérsele otorgado al efecto un plazo más que suficiente…”

De las votos antes expuestos se deduce la inexis-tenciadederechosadquiridosenmateriadelicencias


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y permisosambientales,siendoquetodotipodeacti-vidades,obrasoproyectosenejecucióndebeniradap-tándosealalegislaciónambientalquesevayapromul-gandoeneltiempo,normativaquearaízdelprincipiodeprogresividad,debesercadavezmásestrictabus-cando “proteger más” y “contaminar menos”

Debetenerseclaroquelaprohibiciónderetroacti-vidad contenida en el numeral 34 constitucional no se encuentra en contraposición con el poder-deber con-ferido a la Administración Pública de velar de modo continuado y progresivo por el cumplimiento del or-denpúblicoambiental,porelloanteelincumplimientode las prevenciones ambientales reglamentarias exigi-blesacualquiertipodeconcesiónolicenciaparaexplo-tacióndeunadeterminadaactividad,obraoproyectoquepuedasercalificadadepeligrosa,nocivaomolestaparaelambienteolasalud,obien,elriesgoolacons-tatacióndeunasituacióndepeligrosobrevenido,jus-tificaneimponenunaactuacióndefiscalizaciónpre-ventivaporpartedelasautoridadescompetentes,quepuede llegar a hacer cesar la actividad originariamen-te permisible e incluso cancelar la concesión otorgada

• Ordenamiento territorial

El ordenamiento territorial es la expresión espacial delaspolíticassociales,ambientalesyeconómicas.Estambién un ejercicio administrativo y una política de Estado,basadaenlatomadedecisionescoordinadasyarticuladas,conelfindegarantizarundesarrolloade-cuadodelosasentamientoshumanos,lagestióninte-


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gral de los recursos naturales y el desarrollo económi-co en el territorio 159

Porsuparte,unPlanReguladorsegúnlaLeydePlanificaciónUrbana,eselinstrumentodeplanificaciónlocalquedefineenunconjuntodeplanos,mapas,re-glamentosycualquierotrodocumento,gráficoosuple-mento,lapolíticadedesarrolloylosplanesparadistribu-cióndelapoblación,usosdelatierra,víasdecirculación,serviciospúblicos,facilidadescomunales,yconstrucción,conservación y rehabilitación de áreas urbanas

La jurisprudencia constitucional ha entendido por plan regulador: “mecanismos amplios de planificación por medio de los cuales, los gobiernos locales deciden acerca del mejor uso que debe ser dado a la tierra, así como al diseño de los servicios públicos, vías locales de comunicación, vivienda y renovación urbana, entre otros. En tal sentido, estos pla-nes constituyen mecanismos de política municipal que per-miten planificar el tipo de desarrollo que se desea para cada cantón, en atención de los derechos e intereses de sus habi-tantes y de los valores de rango constitucional que informan toda actuación pública”VotoNº2007-9120.

LaSalaConstitucionalenelvotoNº2006-13330es-timóquelosplanesreguladoreslocalesporsuconte-nido,eficaciayobligatoriedadgeneral,son“verdaderas normas jurídicas o leyes en sentido material, toda vez que re-conoce derechos y establece obligaciones para los titulares y poseedores de los inmuebles ubicados en la circunscripción territorial del respectivo cantón”.

159DefinicióncontenidaenlaPolíticaNacionaldeOrdenamientoTerri-torial(PNOT)2012-2014,oficializadapormediodeldecretoejecuti-voNº37623-PLAN-MINAET-MIVAHpublicadoenelDiarioOficialLaGacetaNº89del10demayode2013.


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Tratándose por tanto de normas jurídicas en senti-doformal,losplanesreguladoresnopodrían,bajonin-gún motivo excepcionarse de la aplicación del princi-pio de irretroactividad de la ley

Deestaforma,losplanesdeordenamientoterrito-rial,unavezpromulgados,surtenefectoshaciafuturo,debiéndoseresguardartodasaquellassituacionesjurí-dicasconsolidadasyderechosadquiridosconanterio-ridadasuentradaenvigencia.Deahíquetodaactivi-dad,obraoproyectodesarrolladoconantelaciónyqueseencuentreenoperación,conservaelestatusobteni-do(usodesuelo)bajolaanteriornormativa,noobstan-te la posible disconformidad posterior establecida me-dianteelnuevoplandeordenamientoterritorio,enlamedidaqueconstituyeunasituaciónjurídicaconsoli-dadaquecalificaríatácitamentecomouna“autorización de un uso no conforme”

Ahorabien,noresultaposiblelaaprobacióndeacti-vidades,obrasoproyectosquecalifiquencomodenue-vasyqueseancontrariasalplandeordenamientote-rritorialvigente,noobstantehubieransidoaprobadasinicialmentealaluzdelaanteriornormativa,siendoimposiblealegarenestesupuesto,laexistenciadedere-chosadquiridos,rigiendoenformaabsolutalasnuevasnormas ambientales y urbanísticas las cuales desplie-gan sus efectos sobre situaciones realizadas con ante-lación a su puesta en vigencia

Además,laautorizaciónpreviadeusodesuelonopuede estimarse como una excepción de la aplicación delanormativayexigenciasambientales,todavezquelasmismassondeordenpúblico,entantoderivande


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laobligaciónconstitucionalqueseimponealEstado–enunsentidoamplioeintegral–delatutelaambiental,y el correlativo derecho de todas las personas a tener unambientesanoyecológicamenteequilibrado,comoderivadodirectodelartículo50constitucional,loquelashacedeacatamientoobligatorio,ynopuedeexcep-cionarsesuaplicaciónbajoningúnsupuesto,entantoson expresión del principio constitucional ambiental de lautilizaciónracionaldeloselementosyrecursosqueconforman el ambiente 160

• Sitios contaminados

Comoesbiensabido,lacontaminacióndesuelospor actividades industriales o de otra naturaleza (in-dustriales,comerciales,deservicios,actividadesagro-pecuarias o agroindustriales) suele producirse en largos periodosdetiempoycuandoestoocurre,existelaobli-gacióndesaneamientoyrecomposición,responsabili-daddecarácterobjetivaquerecaegeneralmentesobreeltenedoractualdelterrenocontaminado,yqueinclu-yelosdañosacaecidosenvirtuddetodasaquellasacti-vidadesrealizadassinsuconocimiento,obienconan-terioridadalaadquisicióndelinmueblecontaminado.

En el derecho comparado la norma de referencia respecto a la responsabilidad por suelos contaminados es la Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Lia-bility Act(CERCLA)delosEstadosUnidos,lacualensusección 107 establece expresamente la retroactividad de sus efectos normativos En la jurisprudencia norteame-ricanavariosfallosdescartanquelaaplicaciónretroac-tiva de la CERCLA violente las reglas del due process al 160 SentenciaconstitucionalNº2006-13330del6desetiembredel2006.


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establecer la responsabilidad de saneamiento de sitios contaminados por conductas acontecidas antes de la aprobación de la CERCLA 161

En el caso costarricense se cuenta actualmente con eldecretoejecutivoNº37757-SpublicadoenlaGacetaNº132del10dejuliode2013-ReglamentosobreVa-lores guía en suelos para descontaminación de sitios afectados por emergencias ambientales y derrames - elcualestableceellistadodesustanciasquímicasylosvalores guía a partir de los cuales se podrían provocar alteracionesperjudicialesalacalidaddelsuelo,afindeevitar daños a la salud pública y al ambiente; así como los procedimientos administrativos para la gestión del riesgo en casos de contaminación de suelo y medios conlosqueéstetengacontacto,incluyendounaseriede reglas especiales respecto a la responsabilidad por daño ambiental y el consecuente deber de saneamiento de suelos en situaciones relativas a sitios contaminados abandonados,donacionesytransferenciasdeinmue-blescontaminados,cambiosdeusodesueloysitua-ciones de contaminación en sitios ocupados trazable a ocupantes anteriores o actividades externas

Debetenersepresentequeenmateriadesueloscon-taminados se parte de la hipótesis de la persistencia de lapoluciónydesuspotencialesefectosnocivos,porelloelactodeclarativodesitiocontaminado,asícomolaobligacióndesaneamiento,subsistenmientrassiganactivos los productos o sustancias depositada en el in-mueblecontaminado,independientementedelaépo-caenqueéstosfueronintroducidos.

161 Al respecto ver Unites States v South Carolina Recycling & Dispos-al,Inc.,653f..Supp9848D.S.C1984;NortheasternPharmaceutical&ChemicalCo.,Inc810F.2d726(8Cir.1986);StateofNewYorkv.ShoreRealtyCorp,759F.2d1032(2dCir.1985).


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Ahorabien,partiendodelhechodequeelorde-namiento jurídico costarricense permite la aplicación retroactivadelanormativaambiental,ytomandoencuentaquenoexisteelderechoadquiridoacontami-nar el suelo con peligro para el ambiente y la salud de laspresentesyfuturasgeneraciones,elreglamentoso-bre contaminación de suelos antes citado puede y debe aplicarse a situaciones acontecidas con anterioridad a supuestaenvigencia,enlamedidaquelarecomposi-ción del ambiente es una obligación constitucional pre-existentealapuestaenvigenciadelreglamentoderito,sustentadaenelnumeral50constitucionalquecontie-neeldeberestatalydelosparticularesdegarantizar,defender y preservar el derecho a un ambiente sano y ecológicamenteequilibradoydefijarlasresponsabili-dadesylassancionescorrespondientes,reforzadaade-más,entreotras,porlaLeyOrgánicadelAmbientede1995comoenlaLeydeUso,ManejoyConservacióndeSuelosdelaño1998,ylaLeydeGestiónIntegraldeResiduos del 2010

En este sentido coincidimos plenamente con Jorda-noFragaencuantoaquesiseafirmaex novo el deber de descontaminar suelos no se está creando ex novo la responsabilidadconcarácterretroactivo,sinoespecifi-candounprocedimientoenelqueseotorganpoderesalaAdministración(conlaeventualsupervisión,ensucaso,delostribunales).162

Conelfinderesponderlasinterrogantesexpues-tasenlaparteintroductoriadeesteartículo,yamane-

162 JordanoFraga,J,“ElDerechoAmbientaldelsigloXXI,MedioAm-biente&Derecho”,Revista de Derecho Ambiental de la Universidad de Sevilla,Nº09,julio2003,España.


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radeconclusión,puedeafirmarsequeenvirtuddelainexistenciadederechospatrimonialesadquiridosydesituaciones jurídicas consolidadas frente a derechos de incidenciacolectiva,esposibleyenocasionesnecesa-ria,laaplicaciónretroactivadelanormativaambientalsinqueelloviolenteelprincipiocontenidoenelnume-ral 34 constitucional

BIBlIografía

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cAPÍTULO 6

SENTENCIAS INTERPRETATIVASEN MATERIA AMBIENTAL

191

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SenTenciAS inTeRPReTATiVAS en MATeRiA AMBienTAL163*

Elcarácterfinalistadelderechoambiental,sucon-dición de derecho humano fundamental y la consoli-dacióndesusprincipiosgenerales,enespeciallosdeprogresividad,noregresiónyprecautorio,obliganunnuevoenfoquehermenéuticodondeelexégetadebe-rátenercomonortesuespíritu,finalidadyenespecial,suobjetivoprimordialdetuteladelavida,lasaludyelequilibrioecológico,enarmoníaconelderechoaunambientesanoyecológicamenteequilibradoprevistoen el numeral 50 constitucional

Eloperadorjurídicodebebuscaraquellainterpre-taciónquepermitaaplicarlanormapara“proteger más y contaminar menos”,“aumentar la biodiversidad y dismi-nuir la contaminación” sin perder de vista la necesidad de un “uso racional de los recursos naturales”quesatisfagalas necesidades de las actuales y futuras generaciones

163 *Este artículo es producto del Proyecto de Investigación denomina-do “Las clínicas del Derecho Ambiental y Gestión de Riesgos Climá-ticos a través de una cultura jurídica de la sostenibilidad y no regre-sión” inscrito ante la Vicerrectoría de Investigación y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Costa Rica bajo el có-digo 722-B3-193


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Anteestarealidad,latécnicadelassentenciasin-terpretativas y el método de interpretación conforme al bloquedeconstitucionalidadseconstituyenenherra-mientasprocesalesfundamentalesconlasquecuentaeljuezconstitucionalquelepermitenviabilizar,enelplanodelaeficacia,laprestaciónjurisdiccionalylara-tio essendi de la normativa ambiental

I. sEntEncIas IntErPrEtatIvas constItucIonalEs

El artículo 1 de la Ley de Jurisdicción Constitucio-nal establece como objeto de esta jurisdicción garanti-zar la supremacía de las normas y principios constitu-cionalesydelDerechoInternacionaloComunitario,suuniformeinterpretaciónyaplicación,asícomolosde-rechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución Política o en los instrumentos internacio-nalessobrederechoshumanos.Además,elnumeral13de la citada norma le otorga a la jurisprudencia y pre-cedentes constitucionales fuerza vinculante erga omnes, salvo para sí misma

Porsuparte,laLeyOrgánicadelPoderJudicialensunumeral8incisoprimero,prohíbealosfunciona-rios judiciales aplicar leyes y otras normas o actos de cualquiernaturaleza,contrariosalaConstituciónPo-líticaoalDerechoInternacionaloComunitario,niin-terpretarlos o aplicarlos de manera contraria a los pre-cedentes o la jurisprudencia de la Sala Constitucional

De los artículos antes expuestos es posible derivar elprincipiodesupremacíaoprioridadjerárquicaycua-litativadelaConstituciónPolítica,asícomosucarác-ternormativo,elcualobligainterpretaryaplicarelor-denamientojurídicodeconformidadconlasnormas,


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principios,valoresyjurisprudenciaconstitucionales,elementosqueseconviertenenparámetroshermenéu-ticosquefijanlaconstitucionalidaddelasdemásnor-masqueintegranelsistemajurídico.

DeestaformayenpalabrasdeArguedasRamírez,164 laSalaConstitucionalactúa,enelsistemacostarricen-se,comointérpretesupremodelasnormasqueinte-granelbloquedeconstitucionalidadydelasrestantesde rango inferior cuando su interpretación resulte im-prescindible para dar cabal cumplimiento (plenitud) a cualquieradelafuncionespropiasdelórganodelaju-risdicción constitucional

En aplicación de las facultades otorgadas tanto por la Ley de Jurisdicción Constitucional como por la Ley OrgánicadelPoderJudicial,laSalaConstitucionalme-diantelatécnicadelassentenciasinterpretativas,dis-pone la interpretación constitucionalmente válida de lasnormasjurídicas,descartatodasaquellasquecon-siderequeviolentanlasnormas,principios,valoresyjurisprudenciaconstitucionales,obienafirmaexpre-sa o implícitamente la constitucionalidad de una parte del contenido normativo derivado conjuntamente de un texto legal 165

Por medio de la técnica de las sentencias interpre-tativas,laSalaConstitucionalreafirmalaconstitucio-

164ArguedasRamírez,C,“LainterpretaciónjudicialylaSalaConstitu-cionaldelaCorteSupremadeJusticiadeCostaRica”,Revista de Es-tudios Constitucionales,volumen1,Nº1,Chile,2003,disponibleen:www.redalyc.org/articulo.oa?id=82010120

165ArceGómez,C,tesis doctoral Sala Constitucional legislador positivo,dis-ponible en: http://unpan1 un org/intradoc/groups/public/docu-ments/icap/unpan047691 pdf

http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/icap/unpan047691.pdf

www.redalyc.org/articulo.oa?id=82010120


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nalidaddelanormasujetaaimpugnación,obiendeunapartedeella,señalandocuáleslainterpretaciónyaplicación conforme con el derecho de la Constitución Sesalva,efectivamente,laconstitucionalidaddelanor-maencuantotal,peroacondicióndequeseinterpreteyapliquedeunadeterminadaforma,sealaquelaSalaConstitucionalfija.166

Rubio Correa167señalaqueestetipodesentenciasestán referidas al contenido normativo de las disposi-cionesderangodeleyquepuedantenermásdeunainterpretaciónposible.Deestasvariasinterpretaciones,una debe ser acorde con la Constitución y las otras no lo serán.Asípues,unasentenciainterpretativaesaquellaqueeligelainterpretaciónconstitucionaldeunadispo-siciónylaestablececomoobligatoria,señalandoquelasotras interpretaciones son inconstitucionales

ParaArceGómez,168 las sentencias interpretativas constituyen un procedimiento por medio del cual los tribunales constitucionales dejan de cumplir con su fun-ción de legislador negativo y tienden a asumir una fun-cióndelegisladorpositivo,sea,ladeuntribunalcrea-dordenormas.Pormediodeesteinstrumentoprocesal,el juez constitucional puede terminar sustituyendo a la Asamblea Legislativa en su función de creador de nor-masprimariasconeficaciaerga omnes

166 SolanoCarrera,L,“AveinteañosdelaSalaConstitucional:reflexio-nessobreimpactos,riesgosydesafíos”,Estado Nación,disponibleen: http://www.estadonacion.or.cr/files/biblioteca_virtual/015/info15cap7 pdf

167CitadoporArceGómez,C,“LaSalaConstitucionalcomolegisladorpositivo”,Tesis para optar grado doctoral de la Universidad Estatal a Dis-tacia, disponible en: http://unpan1 un org/intradoc/groups/public/documents/icap/unpan047691 pdf

168ArceGómez,C,Op. Cit.

http://unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/icap/unpan047691.pdf

http://www.estadonacion.or.cr/files/biblioteca_virtual/015/info15cap7.pdf


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Enesamismalínea,HernándezValle169explicaqueestatécnicainterpretativa,bajodeterminadascircuns-tancias,podríasuplantarallegisladorordinario,pues-toqueporestavíalostribunalesconstitucionalespo-drían,sopretextodeinterpretarlalegislaciónordinariaconformealaConstitución,introducirnormasex novo en el ordenamiento jurídico 170

De la mano con la técnica de las sentencias interpre-

tativas constitucionales se encuentra el método de in-terpretación conforme con la Constitución Este méto-do interpretativo deriva del carácter normativo y rango superior y supremo dentro del ordenamiento jurídico queostentalaConstituciónPolítica.

Elmétododeinterpretaciónconformeimplicaqueante varias posibles interpretaciones de una norma ju-rídica,eljuezconstitucionaldebeescogeraquellaquemejorarmoniceconelderechodelaConstitución,abs-teniéndoseenlamedidadeloposible,dedeclararlain-constitucionalidad de la norma impugnada

ParaGonzálezBallar,171 la supresión de una ley o

parte de ella del ordenamiento jurídico constituye un “trauma”enelsistema,situaciónqueimponealjuezconstitucionalunaactitudmadurafrentealconflictoplanteado La posibilidad de instaurar “interpretaciones 169HernándezValle,R,“LainterpretaciónconstitucionalenCostaRica”,

Instituto de Investigaciones Jurídicas de UNAM,disponibleen:http://biblio juridicas unam mx/libros/6/2701/27 pdf

170 Pornoserelobjetodeesteestudio,dejaremosqueseanlosconstitu-cionalistaslosquediscutanypolemicenrespectoalroldelegisladorpositivo de la Sala Constitucional

171GonzálezBallar,R,yotros,La Sala Constitucional, entre el ser y el deber ser. Perfilando un nuevo juez constitucional,obrapendientedepublica-ción



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conformes”,esunadelasherramientasdogmáticamentereconocidas para mantener la regularidad constitucio-nal sin la gravosa sentencia de inconstitucionalidad; pis-taquellevaaestablecerqueeloperadorjurídicodebeencausarsuanálisisbajounderrotero:laafectaciónfla-grante,directaygravosadeltextonormativofrentealbloquedeconstitucionalidad,guíasque,detodasuer-te,sonunagarantíadetuteladelosderechosfunda-mentales de los sujetos

Jinesta Lobo172señalaqueelmétododeinterpre-tación conforme se sustenta en una doble presunción: subjetivadequeellegisladorrealizósufuncióndentrode los límites constitucionales (favor legislatoris): y ob-jetivadequelaleyseajustaalosparámetrosestableci-dos por la Constitución (favor legis) Esta última supo-nequelanormaoactonoadolecedeningúnvicioquelo invalide y su fundamento radica en la necesidad de conservarelDerecho.Paraesteautor,elmétododein-terpretación conforme surge del principio favor legiti-matis, quepretendeconservarelderechoparaevitareldenominado horror vacui producido por la anulación deunaley,asegurarlasupremacíadelaConstituciónyrespetar la seguridad jurídica También encuentra fun-damentoenotrosprincipiostalescomoeldejerarquíanormativa,seguridadjurídicaentroncadoconlosdeunidadycoherencia,losquesuponenunainterpreta-ción coordinada del ordenamiento jurídico para evitar antinomias También juega un rol importante el prin-cipio de la plenitud hermética del ordenamiento jurí-dico,aefectodeevitarlagunas.

172 JinestaLobo,E,“InterpretaciónyaplicacióndirectadelderechodelaConstituciónporeljuezordinario”,Revista Ivstitita,año10,Nº118-119,octubre-noviembre2006.


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Envirtuddequeelbloquedeconstitucionalidadse encuentre compuesto también por el derecho inter-nacionalycomunitario,eljuezconstitucionalestáobli-gado a integrar el criterio de interpretación conforme de las normas constitucionales e infra constitucionales a la luz del derecho internacional y del derecho inter-nacional de los derechos humanos

Según explica Ferrer Mac-Gregor173,lacláusuladeinterpretación conforme contiene un “principio de ar-monización” entre la Constitución Política y el derecho internacional.Loanteriorsignificaqueeljuezconsti-tucionaldebeprocurarunainterpretaciónquepermi-ta “armonizar” la “norma nacional y la internacional” No se trata de dos interpretaciones sucesivas (primero la interpretación conforme a la Constitución y luego la interpretaciónconformealtratadointernacional),sinodeunainterpretaciónconformequearmoniceambas.Deahíqueestacláusulacumpleconunafunciónher-menéutica de armonización

Alassentenciasinterpretativasquelleganasusti-tuirlavoluntaddellegislador,yqueportantosecon-viertenensentenciasnormativas,HernándezValle174 lasclasificaendosclases:lasaditivasylassustitutivas, yéstasúltimaslasdivideasuvezenlasqueintrodu-cennuevasnormaspropiamentedichasylasquepo-nen en vigencia normas derogadas por las declaradas inconstitucionales

173 FerrerMac-Gregor,E,“Interpretaciónconformeycontroldifusodeconvencionalidad.Elnuevoparadigmaparaeljuezmexicano”,Ins-tituto Investigaciones Jurídicas de la UNAM,accesibleen: http://biblio juridicas unam mx/libros/7/3033/14 pdf

174HernándezValle,R,La problemática de las sentencias normativas, en La Jurisdicción constitucional y su influencia en el Estado de Derecho,SanJosé,EUNED,1996.



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En cuanto a las aditivas Hernández Valle175 expone quesonaquellasquesedictanenloscasosdeincons-titucionalidadporomisión.Setrata,enconsecuencia,deunasentenciaquedeclaralainconstitucionalidadnodel texto de la norma o disposición general impugna-das,sinomásbienporloquetalestextosonormasnodicen y debieran decir Respecto a este tipo de senten-cias,lostribunalesconstitucionalestienendosopcio-nes:crearlanormaparaelcasoconcreto,extendiendoelbeneficioalosilegítimamenteexcluidos,conlocualentranenelterrenodelassentenciasaditivas,obienseabstienendehacerloydejanqueseaellegisladorolaAdministración,ensucaso,losquecorrijanlaomi-sión inconstitucional

Respectoalassustitutivas,elautorantescitadoma-nifiestaquesetratadesentenciasqueinnovanelorde-namientopreexistente,introduciendonuevasdisposi-ciones con efectos erga omnes La característica de las sentenciasestimatoriassustitutivas,radicaenqueeljuez constitucional asume el papel de legislador ordi-nariopuescreanormasjurídicasconeficaciaergaom-nesquesustituyenlasdeclaradasinconstitucionales,yaseaporqueeltextooriginaladquiereotrosentidoconlaspalabrasopárrafosanulados,obienporqueeljuez constitucional le introduce una nueva normativa ensustitucióndelaanulada.Porsuparte,lassenten-ciasconstitucionalessustitutivasqueponenenvigen-cianormasderogadas,seproducenenaquelloscasosenquelanormativaanuladaproduceunvacíoenelordenamientoquedebesercolmadomientrasellegis-lador dicta la correspondiente normativa sustitutiva

175HernándezValle,R,Ibid.


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II. sEntEncIas IntErPrEtatIvas En matErIa am-BIEntal

En materia ambiental han sido múltiples las senten-ciasinterpretativasconstitucionalesque,aplicandoelcriteriodeinterpretaciónconforme,hanmantenidolavigencia de normas jurídicas impugnadas armonizán-dolasconlosvalores,principiosynormasconstitucio-nales,especialmentealaluzdelartículo50constitucio-nal y el derecho internacional

Comomuestradeloantesexpuesto,mediantelare-soluciónNº2012-1283,eltribunalconstitucionalcosta-rricense declaró la constitucionalidad de los artículo 21 y29delDecretoEjecutivoNº35884-MINAET-Regla-mento de Perforación del Subsuelo para la Exploración y Aprovechamiento de Aguas Subterráneas - siempre queseinterpretequeeltranscursodelaaudienciasinpronunciamientodelosentesrespectivos,nosignificasu conformidad ni mucho menos un criterio favorable Deestaforma,laSalaConstitucionalmantieneypro-tege su propia línea jurisprudencial respecto a la pro-hibicióndelaaplicacióndelafiguradelderechoad-ministrativo del silencio positivo en materia de medio ambiente Sobre el particular dispuso:

“En relación con segundo aspecto –aplicación del silencio positivo-, el párrafo final del artí-culo 17 indica: “(…) Las citadas institucio-nes deberán contestar en un plazo máximo de 10 días hábiles improrrogable de su notifica-ción, de lo contrario se deberá continuar con el trámite correspondiente.” En primer lugar es oportuno indicar que la norma no indica que


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la falta de respuesta suponga la verificación del silencio positivo; lo que señala es que el trámi-te continuará. El hecho de que el trámite con-tinúe, no significa que opere el silencio positi-vo, es decir, que se acoja o apruebe la solicitud en trámite. En ese sentido, este Tribunal ha indicado en varias sentencias (Nº 5745-1999 y Nº 5245-2002 entre otras) que el principio del silencio positivo no opera de pleno derecho cuando se trata de procedimientos o actuacio-nes donde esté en juego la protección del me-dio ambiente. Si la Administración omite pro-nunciarse sobre una solicitud o permiso para realizar una determinada actividad, debido a la particular importancia y trascendencia del tema ambiental, prevalece el interés público re-presentado por el Estado en cuanto a su obliga-ción de tutelar el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, sobre el in-terés privado de terceros. Es claro que los asun-tos ambientales tienen la particularidad, sobre otros de puro derecho que, generalmente, para su conocimiento y resolución se requiere aná-lisis técnicos, evaluaciones, estudios fácticos, lo que no siempre es posible realizar en un pe-ríodo de un mes”.

Porsuparte,atravésdelvotoNº2009-17155laSalaConstitucional dispuso la constitucionalidad del artí-culo 6 del Código de Minería respecto a la declaratoria deutilidadpúblicadelaactividadminera,siempreycuando sea interpretada a la luz del artículo 50 consti-tucional Por medio de esta resolución el tribunal cons-titucional mantiene y consolida su línea de jurispru-


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dencia respecto a la obligación de exigir evaluación de impactoambientalatodasaquellasactividades,obrasoproyectosquepuedantenerunimpactonegativoso-bre el ambiente Al efecto manifestó:

“Así las cosas, quedó claro para el legislador, que si bien su intención era incentivar una ac-tividad económica que estaba abandonada en nuestro país por una deficiente legislación, no se dejaba de lado la importancia de prevenir cualquier daño que se produjera al ambiente y por ello se exigió un estudio previo a cualquier exploración o explotación minera. Como se in-dicó anteriormente, la Sala reconoce la nece-sidad de una inter-relación equilibrada entre los elementos críticos del desarrollo económi-co (turismo, inversión, empleo, infraestructu-ra, finanzas sanas y sistema tributario) de la política social (educación, salud, seguridad) y de la protección medioambiental. Sin embar-go, la responsabilidad consiste en equilibrar la protección del ambiente, el desarrollo econó-mico y las actividades de los particulares, que justifique la intervención del Estado. Lo an-terior, por cuanto una protección excesiva del ambiente que anule toda actividad económica, puede hacer incurrir a los particulares en cos-tos desproporcionados e innecesarios, tornan-do algunas actividades productivas en ruino-sas y generando pobreza y desempleo, lo cual impactaría negativamente a la gente. Pero de igual modo, una actividad económica descon-trolada e irresponsable puede producir un daño irreversible en el ecosistema, razón por la cual


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se impone la aplicación del principio “in du-bio pro natura”, en el sentido de que si existe duda sobre si una actividad produce o no da-ños al ambiente, debe priorizarse en su protec-ción y en consecuencia, limitarse o prohibirse dicha actividad. No obstante, la determinación de esa duda, no puede, ni debe, quedar al ar-bitrio de los grupos sea cual sea, sino de estu-dios técnicos, pues este aplicará cuando haya peligro de daño grave o irreversible en el am-biente. Precisamente el artículo 3 del Código de Minería, dispone que todo permiso de ex-ploración o concesión de explotación requie-re de previo el análisis y la aprobación del es-tudio o evaluación de impacto ambiental. Lo anterior, por cuanto sin duda alguna los efec-tos que produce un proyecto minero requieren de una evaluación de impacto ambiental por las consecuencias que se suelen producir en el desarrollo de la industria minera, y esta eva-luación previa determinará si el proyecto es ambientalmente viable. En consecuencia de lo expuesto, la declaratoria de utilidad pública de una actividad como la minería, no resulta inconstitucional per se, siempre y cuando sea interpretada a la luz de lo dispuesto en el ar-tículo 50 de nuestra Constitución Política se-gún los términos expuestos”.

Ahorabien,siguiendolaclasificaciónpropuestapor Hernández Valle desarrollada en la sección prime-radeestetrabajo,seexpondrányanalizaránaconti-nuación sentencias interpretativas-normativas en ma-teriaambientalquecalificantantodeaditivascomodesustitutivas


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• Sentencias aditivas

En un primer orden de ideas se encuentran las sen-tenciasnormativasaditivas,seaaquellasrelacionadascon la inconstitucionalidad por omisión En relación a ellas,laSalaConstitucionalatravésdelvotoNº2003-10421 expuso:

“Este Tribunal, en el ejercicio del control de constitucionalidad, ha aplicado el principio de conservación de las normas, para dictar sen-tencias anulatorias cuando la infracción cons-titucional sea insuperable, sea por la confron-tación del texto de la norma, de sus efectos, de su interpretación o aplicación por las autori-dades públicas, con las normas y principios constitucionales (art. 3). En la medida en que la constitucionalidad de la norma sea supera-ble mediante su interpretación conforme o por otro medio, puede y debe evitarse la drástica solución anulatoria. El legislador no dispuso regulaciones concretas sobre las sentencias es-timatorias en los casos en que la violación cons-titucional haya sido declarada por causa de una omisión, por lo que la Sala, en algún caso, ha aplicado analógicamente el párrafo segundo del artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción Cons-titucional, referido al amparo, el cual dispone que “si el amparo hubiere sido establecido para que una autoridad reglamente, cumpla o eje-cute lo que una ley u otra disposición norma-tiva ordena, dicha autoridad tendrá dos meses para cumplir con la prevención” (v. sentencia Nº 1463-90 de 14:30 hrs. de 30 de octubre de


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1990). Sin embargo, la Sala considera que di-cha disposición, si bien resulta aplicable a los casos en que ha existido una omisión de regla-mentar, determinada en la vía del amparo o de la acción de inconstitucionalidad, no lo es, necesariamente, en casos como el presente, en que la sentencia estimatoria de la acción detec-ta una omisión normativa, o un vacío, que in-cluso puede ser consecuencia de un error del que dicta la norma, la cual es, precisamente, la causa de la inconstitucionalidad y que pue-de ser subsanado por otros medios. En efecto, el legislador dejó en manos del Tribunal la so-lución a las omisiones inconstitucionales y a las inconstitucionalidades por omisión, para lo cual el Tribunal ha de disponer lo proce-dente, de conformidad con el artículo 14 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, según el cual, a falta de disposición expresa, se aplica-rán los principios del derecho constitucional, así como los del derecho público y procesal ge-nerales o, en su caso, los del derecho interna-cional o comunitario y, además, por su orden, la Ley General de la Administración Pública, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Conten-cioso Administrativa y los Códigos Procesales. Como la inconstitucionalidad radica en la omi-sión dicha, no así en el contenido de las nor-mas mismas, tampoco no cabe aplicar los efec-tos anulatorios previstos en el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional por-que dicha omisión no puede tener como con-secuencia una sentencia anulatoria, ya que es obvio que a las omisiones no es aplicable anu-


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lación alguna, sino que la omisión sólo debe ser reparada o satisfecha”.

Bajo el anterior fundamento jurídico y ante acción deinconstitucionalidadencontradelosartículos128,129,140,141,152y153delReglamentoalCódigodeMi-nería,DecretoEjecutivoNº29300-MINAE,laSalaCons-titucionaldeterminóqueseencontrabaanteunainfrac-ción constitucional por omisión disponiendo al efecto:

“A pesar de la simplicidad del argumento cons-titucional de fondo del cual se deriva la in-constitucionalidad señalada, el asunto entra-ña una particular situación, desde el punto de vista de los efectos de la sentencia, ya que una aplicación pura y simple de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Cons-titucional conduciría a la drástica solución de disponer la anulación de los artículos 129 y 153 del Decreto; sin embargo, ninguno de los requisitos contemplados en esas disposiciones es impugnado, ni la Sala encuentra inconsti-tucionalidad alguna. Lo que ocurre, desde el punto de vista de la estructura normativa, no es que dichos artículos sean inconstitucionales, sino que faltó disponer la norma que dice que para la aprobación de los proyectos menores y específicos previstos en los artículos 128 y 152 del Decreto es necesario el estudio de impacto ambiental, la cual existe en el ordenamiento, derivada del artículo 50 constitucional, de los instrumentos internacionales citados supra y de la jurisprudencia de la Sala, con lo cual, ha de interpretarse, en la misma forma que este


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Tribunal lo ha hecho en la vía de amparo, que es obligatorio el estudio de impacto ambiental para otros casos concretos, igualmente, para los procedimientos menores y específicos.

Envirtuddeloanterior,laSalaConstitucionalde-claróconlugarlaacción,únicamenteencuantoalain-constitucionalidad de la omisión de exigir evaluación de impacto ambiental y su correspondiente aprobación por parte de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental comorequisitoprevioalassolicitudesdepermisosmi-nerosparaproyectosmenoresyespecíficos.176

TambiénesposiblecitarelvotoconstitucionalNº2007-3923quedeclarólainconstitucionalidaddelcon-cepto jurídico “bosque”delartículo28delaLeyForestal,en cuanto a la omisión relativa de establecer medidas precautoriasqueaseguraranlaproteccióndelambiente,específicamentepordejarporfueradelconcepto“bos-que”aquellosecosistemasforestalestodasaquellases-pecies no autóctonas y las áreas inferiores a dos hectá-reas.EnloqueinteresaexpusolaSala:

“Ciertamente la reforma a esta ley, que se pro-dujo mediante ley Nº 7575 de 5 de febrero de 1996, tuvo como fin el promover e incentivar la reforestación en nuestro país, para lo cual intentó librar de trámites innecesarios la cor-ta de determinado tipo de árboles. No obstante lo anterior, considera este Tribunal que al ha-ber pasado la ley de una definición amplia de bosque, con mayor cobertura de protección, a

176AlrespectoverlosvotosconstitucionalesNº2002-1221yNº2003-6312


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una tan restringida en cuanto a especies y su-perficie, hace que la protección dada con ante-rioridad al ambiente, haya sido disminuida sin una justificación razonable, que vaya más allá de la necesidad de reforestar y eliminar las tra-bas administrativas, como un incentivo de esta actividad, pero sin asegurar previamente, que está en su ejecución, no pusiera en peligro el ambiente. Debemos recordar que nuestro país ha suscrito compromisos internacionales de protección al ambiente y uno de los principios que debe resguardar es el principio precauto-rio ya citado, según el cual, la prevención debe anticiparse a los efectos negativos, y asegurar la protección, conservación y adecuada gestión de los recursos. Consecuentemente, este prin-cipio rector de prevención, se fundamenta en la necesidad de tomar y asumir todas las medi-das precautorias para evitar o contener la po-sible afectación del ambiente o la salud de las personas. De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible -o una duda al respecto-, se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Sin duda alguna, para ello se requiere de una posición preventiva, activa y alerta por parte de la administración, pues una conducta posterior y únicamente sancionato-ria, haría nugatoria cualquier acción efectiva que se pretenda a favor del ambiente, donde una vez producido el daño, difícilmente pue-de ser restaurado y sus efectos nocivos pueden afectar no sólo a nivel nacional, sino mundial. Y es que este, es uno de los principios rectores


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en materia ambiental, la prevención. Con ello no se trata tampoco de evitar el desarrollo y detener el progreso y la economía, sin embar-go se debe procurar un equilibrio que le permi-ta al ser humano desarrollarse, pero también vivir y disfrutar ese desarrollo, al cual tienen derecho no sólo las generaciones actuales, sino también las venideras. (…) Según el análisis practicado al artículo impugnado, el legisla-dor modificó el concepto de bosque a partir del cual se desarrolla la protección, restricciones y permisos otorgados en la Ley Forestal -como es el caso del artículo 28 en cuestión “Excep-ción de permiso de corta”-, de tal manera que, restringió sin fundamento técnico, el concep-to anterior de bosque existente en la ley previo a su reforma. De modo que fueron dejadas sin protección vía ley, las especies no autóctonas y las áreas inferiores a dos hectáreas que consti-tuyeran bosque, trayendo como consecuencia, que a través del artículo 28 impugnado, no se requiera de permiso para talar, ni siquiera de inspección previa, que permita asegurar que se trata del supuesto que la norma quiso incenti-var, toda plantación forestal, sistema agrofo-restal o cualquier árbol plantado, quedando ex-puestas áreas que por su ubicación, cantidad y la función que han ejercido durante muchísi-mos años, amerita la conservación y regulación de su tala, independientemente de la naturale-za de su especie y de la naturaleza del terreno donde se ubique. Así las cosas, esta Sala con-sidera de conformidad con lo expuesto, que en este caso, se produce una inconstitucionalidad por omisión relativa”.


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Antelaseñaladaomisiónrelativa,laSalaConsti-tucional dejó claro su competencia para declarar su in-constitucionalidad,perodispusoqueunaviolacióndeesta naturaleza debe ser subsanada por la Asamblea Legislativa,extendiendolaaplicacióndelaleyaloscasos no contemplados expresamente por ella inclu-yendolasespeciesyáreasquequedarondesprotegi-dasenelconceptodebosqueactual,asícomotomarmedidas de prevención y control sobre las áreas en las quesonpermitidaslatala.Porello,estimóqueelartí-culo 28 cuestionado lesionó el artículo 50 de la Cons-tituciónPolítica,peroafindenoviolentarelprincipiodeseparacióndepoderes,procedióaotorgarunplazoprudencial a la Asamblea Legislativa para la subsana-ción de la violación indicada

Comopuedeobservarse,enlasdossituacionesan-tes expuestas y por tratarse de inconstitucionalidades poromisión,laSalaConstitucionalmantuvolavigen-cia de las normas impugnada por medio de sentencias interpretativas

Enelprimercasobajoanálisis,medianteunain-terpretaciónconformealaConstitución,laSalaCons-titucional exige la evaluación de impacto ambiental a proyectosminerosmenoresyespecíficos,ratificandosu línea jurisprudencial y evitando con ello una regre-sión respecto a su propia jurisprudencia En el segun-do,antelareduccióndelniveldeprotecciónambientalobtenido previamente mediante la ley forestal deroga-da,ytalycomoexigenlosprincipiosprecautorio,ob-jetivación,progresividadynoregresiónambiental,eltribunal constitucional opta por declarar la inconstitu-cionalidadporomisióndeladefinicióndebosquecon-


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tenidaenlaactualleyforestal,otorgándoleplazoalaAsambleaLegislativaconelfinquemodifiquedichadefinición,situaciónaúnpendienteporpartedelór-gano parlamentario

• Sentencias sustitutivas

Lassentenciasestimatoriassustitutivassonaquellasqueintroducennuevasnormasmediantelasupresiónde determinadas palabras o párrafos de una norma o texto,demaneratalquecambiaelcontenidonormati-vo del enunciado original

MuestradeelloeslasentenciaconstitucionalNº2011-16938quedeclarólainconstitucionalidaddeva-rias frases de los artículos 2 y 3 del Decreto Ejecutivo Nº35803-MINAE-CriteriosTécnicosparalaidentifi-cación,clasificaciónyconservacióndehumedales-es-tableciendo en ambos casos una nueva forma constitu-cionaldelecturaparadichosartículos,alefecto,laSalaConstitucional dispuso:

“El Patrimonio Natural del Estado es un bien jurídico, definido e individualizado en nuestro ordenamiento jurídico, cuyos terrenos que lo conforman según la legislación ambiental, no necesitan de una declaratoria de área silvestre protegida para ser objeto de protección por par-te de la Administración. Lo anterior no obsta la obligación de la Administración competente de darles las clasificaciones que científica y técni-camente correspondan, para su debida protec-ción y preservación como áreas silvestres pro-tegidas. Esto es materia de interés público y


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nacional que urge y no puede quedarse indefi-nidamente sin resolver. Con base en lo expues-to se declara inconstitucional del artículo 2 del Decreto Ejecutivo Nº 35803-MINAET la fra-se “son aquellos que cuenten con una declara-toria de Área Silvestre Protegida”; en adición, para que la norma preserve su sentido se eli-mina la conjunción “que”, luego de la palabra “continentales”. También se declara inconsti-tucional del artículo 3 del Decreto supracitado la frase “son aquellos que cuenten con una de-claratoria como Área Silvestre Protegida”; en adición, para que la norma preserve su senti-do también se elimina la conjunción “que”, luego de la palabra “marinos”. De esta mane-ra se preserva la voluntad del Poder Ejecutivo en el sentido que los citados humedales forman parte del Patrimonio Natural del Estado. En relación con el ordinal 3° se deja la frase “los cuales serán administrados por el MINAET a través del Sistema Nacional de Áreas de Con-servación”, porque todos los ecosistemas de hu-medales marinos son áreas inalienables de la zona marítimo terrestre, de dominio público y bienes de la nación, por lo que solo pueden ser administrados por el Estado a través de los ór-ganos que indique la ley. Por consiguiente, los artículos supracitados deberán leerse de la si-guiente forma:“Artículo 2°- Ecosistemas de Humedales Con-tinentales. Los ecosistemas de humedales con-tinentales forman parte del Patrimonio Natu-ral del Estado”.“Artículo 3°- Ecosistemas de Humedales Ma-rinos. Los ecosistemas de humedales marinos


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forman parte del Patrimonio Natural del Esta-do, los cuales serán administrados por el MI-NAET a través del Sistema Nacional de Áreas de Conservación”.

Porsuparte,ysiempredentrodelassentenciassus-titutivasqueintroducennuevasnormas,esposibleci-tarelvotoconstitucionalNº2012-5593queeliminólapalabra “privada” del artículo 24 del Decreto Ejecutivo Nº31136-MINAET-ReglamentodeProcedimientosdel Tribunal Ambiental Administrativo- debiendo in-terpretarsequelaaudienciaallíestablecidayllevadaacaboporelTribunalAmbiental,unavezconcluidalaetapadeinvestigación,espública,salvoresoluciónra-zonada en contrario:

“El Reglamento de Procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo regula el procedi-miento que se da ante dicho Tribunal, en tanto órgano administrativo desconcentrado del Mi-nisterio del Ambiente y Energía y con ocasión de una denuncia ambiental. Según el artícu-lo 24 de dicho reglamento, luego de concluida la etapa de investigación el Tribunal dicta la apertura del procedimiento administrativo ci-tando a las partes a una audiencia, la cual se dice es “oral y privada”. Sin embargo, en aten-ción a que no se está en una etapa preliminar de investigación sino que ya la investigación ha concluido, y en atención al derecho de par-ticipación ciudadana en materia ambiental, re-sulta inconstitucional que se establezca –igual que en el resto de procedimientos administrati-vos que no tratan materia ambiental- que dicha


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audiencia será “privada”. Antes bien, la regla en esta materia debe ser la audiencia pública, y la excepción, que mediante resolución funda-mentada se declare su privacidad. Extrapolan-do lo que sucede en otra clase de procedimien-tos donde los juicios son públicos, y guardando las distancias del caso –sea el proceso conten-cioso administrativo según el artículo 99 del Código Procesal Contencioso Administrati-vo o el proceso penal según el artículo 330 del Código Procesal Penal-, el Tribunal Ambien-tal Administrativo puede igualmente decretar, mediante resolución motivada, que parte de la audiencia se desarrolle de forma privada. Esto es así, pues, a diferencia de otro tipo de proce-dimientos administrativos donde la regla es la privacidad de las audiencias, en este caso nos encontramos con una materia donde el lesio-nado o la víctima es toda la comunidad, así que no puede dársele el mismo tratamiento en cuanto a este aspecto. Recuérdese, en los tér-minos dichos en el considerando anterior, que la lesión al derecho fundamental al ambiente lo sufre tanto un individuo en particular como toda la comunidad, así que toda persona debe tener el derecho de poder participar en este tipo de procedimientos administrativos ante el Tri-bunal Ambiental Administrativo, por lo me-nos, teniendo el derecho de asistir a las audien-cias. La participación comunal en la toma de decisiones en materia ambiental forma parte del debido proceso sustantivo al que debe su-jetarse dicho Tribunal, y a la vez es una forma de expresión de la democracia participativa y


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una forma de hacer respetar las garantías es-tablecidas en el artículo 50 de la Constitución Política. Así entonces, el hecho de que el artí-culo impugnado establezca la privacidad de la audiencia, implica una afrenta al derecho de participación en materia ambiental, consagra-do en nuestra Constitución Política. Conclu-sión.- Dado que la privacidad de la audiencia establecida dentro del procedimiento ordinario administrativo del Tribunal Ambiental Admi-nistrativo resulta incompatible con el derecho de participación ciudadana, especialmente en asuntos ambientales, procede la declaratoria de inconstitucionalidad de la palabra “privada” contenida en el artículo 24 del Reglamento de Procedimientos del Tribunal Ambiental Admi-nistrativo. Por lo tanto esta acción se declara con lugar, se anula la palabra “privada”, de-biendo interpretarse que la audiencia allí esta-blecida y llevada a cabo por ese Tribunal, una vez concluida la etapa de investigación, es pú-blica, salvo resolución razonada en contrario. Sin embargo, de conformidad con lo dispues-to por el artículo 91 de la Ley de la Jurisdic-ción Constitucional, a efectos de no afectar los procedimientos administrativos ya llevados a cabo, se dimensionan los efectos de tal decla-ratoria en el sentido de que surte efectos gene-rales a partir de la fecha de esta resolución”.

Comopuedeobservarse,enlasdossituacionesan-tes analizadas el tribunal constitucional opta por decla-rarlainconstitucionalidad,yaseadefrasesobiendepalabras dentro de una norma jurídica de carácter am-


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biental,lascualesenlodemás,mantienensuvigencia.Sinembargosonmodificadasporlosjuecesconstitu-cionalesensuroldelegisladorpositivo,adquiriendocon ello una nueva connotación y sentido a la luz del derecho de la Constitución

Porsuparte,ytratándosedesentenciassustituti-vasqueponenenvigencianormasderogadas,valelapenacitarelvotoconstitucionalNº1993-3459del20deagostode1993,quevíainterpretación,declarólavi-genciadelaLeydeCercasDivisoriasyQuemasNº121del 26 de octubre de 1909 Dicha sentencia si bien rati-ficóladerogatoriadelartículo5párrafo5,encuantoala responsabilidad penal debido a la promulgación de losCódigosPenalesde1924,1941y1979,lociertodelcasoesquemantuvolavigenciadelosdemásartícu-losaplicablesacualquierotrotipoderesponsabilidad.Al efecto dispuso la Sala Constitucional:

“Esta Sala participa en un todo de las conclu-siones a que llega la Procuraduría General de la República en la contestación que presentó a la audiencia que le fue conferida, pues resulta indudable que la sucesión de leyes en el tiem-po, referidas a “quemas de maleza, rastrojos y otros productos de la tierra” y la derogatoria genérica contenida en los códigos Penales de 1924, 1941 y 1970, en relación con las leyes pu-nitivas referidas a los hechos previstos en esos ordenamientos, han producido la derogatoria de la norma consultada. En la norma consul-ta se reprime a quien hiciere “quemazones en los campos” y en el artículo 555 inciso 21° del Código Penal de 1924, se reprimió con multa


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menor o arresto en sus grados cuarto a sexto, al que infringiere las reglas para la quema de maleza, rastrojos u otros productos de la tie-rra. La capacidad de subsunción de la conduc-ta de quemar los campos, en ambas normas, es idéntica, razón por la que operó a esa fecha la derogatoria contenida en el artículo 561 del ci-tado Código, al disponerse: “Quedan deroga-das todas la leyes punitivas referentes a los he-chos previstos y penados en este Código, aún las que hayan especializado la represión de de-terminados delitos. En el Código de Policía de 1941, en el artículo 161, se dispuso el castigo, con arresto de uno a sesenta días o multa de dos a ciento veinte colones, (inc.1o.) a los que contravinieren las disposiciones encaminadas a prevenir incendios o a evitar su propagación y (inc. 3o.) a quien infringiere las reglas sobre quema de malezas, rastrojos u otros produc-tos de la tierra, disponiéndose a la vez, en el artículo 173 de ese Código, la derogatoria de las disposiciones de carácter punitivo, de to-das las leyes referentes a los hechos previstos en ese ordenamiento legal. También en el artí-culo 403 del Código Penal vigente se penaliza con tres a treinta días multa, al que contravi-niere las disposiciones encaminadas a prevenir incendios o a evitar su propagación (inc. 1o.) y a quien infringiere las reglas sobre quema de malezas, rastrojos u otros productos de la tierra (inc. 2o.) y en el 414, se deroga expresa-mente el Código Penal y de Policía, ambos de 21 de agosto de 1941 y todas las disposiciones legales que los adicionan y reforman, quedan-


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do igualmente derogadas en sus disposiciones de carácter punitivo, todas las leyes referentes a los hechos previstos y penados en ese Código.

Demanerasimilar,pormediodelaresoluciónNº2008-12109,laSalaConstitucionaldispusolavigenciadeldecretoleyNº65del28dejuliode1888,pormediodel cual el legislador ordenó proteger una de la zonas en lasqueseencuentranlasnacientesdeaguaqueabaste-cenaloshabitantesdelasprovinciasdeHeredia,Ala-juelaypartedeSanJosé.Enesaocasión,laSalaCons-titucional expuso:

“Partiendo de lo externado en los consideran-dos anteriores, esta Sala considera que en el caso concreto se constata una violación a lo dispuesto por el artículo 50 constitucional, la cual es achacable al Estado y a las municipa-lidades recurridas. En lo que respecta al Esta-do Costarricense, se tiene por probado que a lo largo de los años, éste no ha realizado las la-bores correspondientes a efecto de delimitar la zona comprendida por la ley Nº 65 de mil ocho-cientos ochenta y ocho, con el fin de garantizar que en dicho lugar no se llevara a cabo ningún tipo de actividad humana y cumplir así con la pretensión que tenía el legislador al momen-to de dictar la norma de cita. Dicha inercia se mantiene incluso hasta la actualidad, pues el Ministerio de Ambiente y Energía, como au-toridad encargada de velar por los recursos na-turales del país, ha incumplido con su labor de delimitar y vigilar en forma efectiva, la franja de terreno establecida por la ley Nº 65, ello a


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pesar de que el legislador afectó dicha zona al dominio público con el fin de crear un área li-bre de cualquier tipo de injerencia de particu-lares, intención que no se ha cumplido a la fe-cha, ya que en los autos consta que incluso se han otorgado permisos de construcción en el terreno de cita. En el caso de las municipalida-des accionadas, se deduce de la prueba aporta-da al expediente que dichas corporaciones han otorgado permisos de construcción en la zona comprendida por el decreto ley Nº 65, situa-ción que vulnera no sólo el deseo que tenía el legislador al momento de promulgar la norma de cita, sino que además violenta lo dispues-to por el artículo 50 constitucional, en razón de lo expuesto anteriormente. Conviene men-cionar, que si bien en la ley Nº 65 no se esta-blece claramente el grado de limitación al que estaba sometida la zona establecida por dicha ley, lo cierto es que en aplicación del principio de indubio pro natura, y tomando en cuenta el espíritu de la norma de cita, esta Sala consi-dera que debe entenderse que dicha protección es total, por lo que no puede otorgarse ningún tipo de permiso o concesión en dicha franja de terreno. Asimismo, estima este Tribunal que ninguna de las autoridades recurrida puede alegar desconocimiento de lo dispuesto por la ley Nº 65, pues si bien ha transcurrido más de un siglo desde que la misma fuera creada, lo cierto es que dicha norma mantiene aún su vigencia, tal y como se deduce de la Opinión Jurídica Nº OJ-118-2004 de la Procuraduría General de la República. Así, en razón de lo ex-


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puesto anteriormente, lo procedente es acoger el recurso en cuanto a este extremo, ordenan-do al Ministerio recurrido coordinar lo corres-pondiente con el Instituto Geográfico Nacional para delimitar físicamente la zona comprendi-da por la ley antes citada, para luego recuperar los terrenos que se encuentren ahí y que estén siendo ocupados por particulares; y a las mu-nicipalidades accionadas abstenerse de otorgar cualquier tipo de permiso dentro del perímetro establecido por la ley Nº 65”.

En cuanto a estas últimas dos sentencias debe con-siderarseademásqueenvirtuddelaobligaciónestatalde cumplir y hacer cumplir de manera sostenida y re-currentelalegislaciónambiental,suincumplimientoeinobservanciasistemáticaademásdeproducirinefica-cia,constituyeuntipoespecialderegresiónambiental.177 Deestaforma,elórganoconstitucionalaldeterminarlavigenciadedichasnormasysucaráctervinculante,cumple con su obligación constitucional respecto a ga-rantizarelderechoaunambientesanoyequilibrado.

Amaneradeconclusióngeneralseríaposibleafir-marquelatécnicadelassentenciasinterpretativasseposiciona como un instrumento esencial e imprescin-dibleconelquecuentaeljuezconstitucionalparaga-rantizar el orden público ambiental y con ello mejorar la efectividad del derecho ambiental

177 Al respecto puede consultarse el artículo de este mismo autor deno-minado“TestdeRegresividadAmbiental”,Revista Internacional de Direito Ambiental (RIDA)Nº6,Brasil,2003,accesibleenlasiguien-te dirección: http://maestriaderechoambientalucr.files.wordpress.com/2013/12/rida_vol_ii_n06_set-dez_2013 pdf

http://maestriaderechoambientalucr.files.wordpress.com/2013/12/rida_vol_ii_n06_set-dez_2013.pdf


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cAPÍTULO 7

DERECHOSADQUIRIDOSDEBUENAFEY SUS IMPLICACIONES AMBIENTALES

223

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deRecHOS AdQUiRidOS de BUenA Fe Y SUS iMPLicAciOneS

AMBienTALeS178*

No se violan derechos adquiridos cuando están en contra del derecho al ambiente y, específicamente, cuando un derecho presuntamente adquirido se enfrenta a un derecho ambiental de naturaleza colectiva; si el primero pone en peligro la conservación o sostenibilidad del segundo, la Constitución protege el derecho ambiental, por razón de

los daños irreparables al ambiente.

AlaluzdelasentenciaconstitucionalNº2013-10540delasquincehorascincuentaminutosdelsietedeagos-tode2013,específicamenteelvotosalvadodelosma-gistrados Fernando Cruz Castro y Gilbert Armijo San-cho,esposibleunanuevainterpretación,conformealosprincipiosdelderechoambiental,respectoalagra-duación y dimensionamiento de los efectos de la sen-tencias declarativas de inconstitucionalidad cuando existecolisiónentrederechosadquiridosdebuenafey derechos colectivos de carácter ambiental

178 *Este artículo fue redactado dentro del Proyecto de Investigación de-nominado “Gobernanza Territorial y Principio de No Regresión Ambien-tal” inscrito ante la Vicerrectoría de Investigación y el Centro de In-vestigación y Estudios Políticos José María Castro Madriz (CIEP) bajo el código 833-B3-203


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I. sIstEma costarrIcEnsE dE control dE la constItucIonalIdad

En el sistema costarricense de control de constitucio-nalidad,lasnormasinconstitucionalessonnulasdesdesu origen Esa nulidad ex tunc está prevista en el párra-fo primero del artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional el cual dispone:

La declaración de inconstitucionalidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vi-gencia del acto o de la norma, todo sin perjui-cio de derechos adquiridos de buena fe.

Loanteriortienecomoprincipalconsecuenciaquelas normas inconstitucionales son inconstitucionales desdesupromulgacióny,bajoesainteligencia,suanula-ciónacarrea,cualefectodominó,ladetodosycadaunode los actos o contratos posteriores dictados con funda-mentoenesasnormas,envirtudquecompartenelmis-mo vicio de inconstitucionalidad desde su nacimiento

Reforzandoloaquíexpuesto,elartículo89delaLey de la Jurisdicción Constitucional dispone al efecto:

La sentencia que declare la inconstitucionali-dad de una norma de ley o disposición general, declarará también la de los demás preceptos de ella, o de cualquier otra ley o disposición cuya anulación resulte evidentemente necesaria por conexión o consecuencia, así como la de los ac-tos de aplicación cuestionados.


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Comoconsecuenciadeloanterior,losactosdeapli-cación nacidos al amparo de una norma declarada in-constitucional,sontannuloscomolanormadelacualdevieneny,enconsecuencia,enprincipio,noesposi-blealegarderechosadquiridosalrespecto.

II. graduacIón y dImEnsIonamIEnto dE los EfEc-tos dE la sEntEncIa dEclaratorIa dE Incons-tItucIonalIdad

De conformidad con el párrafo segundo del artícu-lo91delaLeydelaJurisdicciónConstitucional,enlasentenciaconstitucionaldeanulación,eljuezconstitu-cionalpodrágraduarydimensionarenelespacio,eltiempoolamateria,suefectoretroactivo,ydictarálasreglasnecesariasparaevitarqueéstaproduzcagravesdislocacionesdelaseguridad,lajusticiaolapazsocial.Elejerciciodeestapotestad,araízdesusimplicaciones,debefundamentarse,tantocomolasentenciamisma.

Enigualsentido,elnumeral93delaLeydelaJuris-dicciónConstitucionalestatuyeque,entreotroscasos,la disposición contenida en el artículo 91 no se aplica-rárespectodeaquellasrelacionesosituacionesjurídi-cas,cuyareversiónafecteseriamentederechosadqui-ridos de buena fe Tanto el artículo 91 como el 93 antes expuestos,sesustentanenprincipioselementalesdejusticia y seguridad jurídica

Deestaformayenprincipio,unasentenciadeclara-tiva de inconstitucionalidad debe respetar los derechos adquiridosdebuenafe,loqueconstituyeunaexcep-ción a la regla del acatamiento obligatorio a los efec-tos ex tunc


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III. la ProBlEmátIca dE la no afEctacIón a dE-rEchos adquIrIdos dE BuEna fE En matErIa amBIEntal

Fernández Fernández179afirmaque,enlapráctica,el control constitucional a posteriori no es una garan-tía de respeto al derecho a un ambiente sano y ecoló-gicamenteequilibradoconsagradoenelartículo50dela Constitución Política Lo anterior debido al alcance queselehadadoalanoafectaciónaderechosadqui-ridosdebuenafequeregulantantoelpárrafoprimerodel artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucio-nal,comolosnumerales130y131delCódigoProcesalContencioso Administrativo 180

Lanoafectacióndederechosadquiridosdebue-na fe generalmente ha sido interpretada como una in-columidaddelospermisos,autorizaciones,licenciasyconcesiones administrativas otorgadas con base en la normativa declarada inconstitucional o ilegal Como 179 FernándezFernández,E,Reflexiones sobre el principio de no regresión

ambiental en el derecho costarricense, en obra El principio de no Regre-siónAmbientalenelderechocomparadolatinoamericano,PNUD,2013,accesibleen:http://www regionalcentrelac-undp org/ima-ges//Communications/Doc_CR_Principio_No_Regresi%C3%B3n_Ambiental pdf

180 “La anulación de un acto administrativo de alcance general produ-ciráefectosergaomnes,salvoderechosadquiridosdebuenafeysi-tuacionesjurídicasconsolidadas.LasentenciafirmeserápublicadaíntegramenteeneldiariooficialLaGaceta,concargoalaadminis-traciónquelahayadictado”.Artículo130inciso3)delCódigoPro-cesal Contencioso Administrativo ” “La declaración de nulidad ab-soluta tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha de vigencia delactoolanorma,todosinperjuiciodelosderechosadquiridosdebuena fe Si es necesario para la estabilidad social y la seguridad ju-rídica,lasentenciadeberágraduarydimensionarsusefectoseneltiempo,elespacioolamateria.”Artículo131CódigoProcesalCon-tencioso Administrativo

http://www.regionalcentrelac-undp.org/images//Communications/Doc_CR_Principio_No_Regresi%C3%B3n_Ambiental.pdf


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consecuenciadeloanterior,lareglahasidoquelasen-tidadesestatalesomiteniniciardeoficiolosrespectivosprocesosdelesividadconelfindeanularlasautoriza-cionesquefueronotorgadasdurantelavigenciadelanormativaqueposteriormentefuedeclaradainconsti-tucional o ilegal

Araízdeloanterior,FernándezFernández181 expo-nequetratándosedemateriaambiental,delacualde-pendendirectamentelavidaylasaluddelaspersonas,sehaceimperiosoquetantoenlajurisdicciónconstitu-cionalcomoenlacontenciosaadministrativa,sedimen-sionenlosefectosdesussentencias,indicandoquéesloquepuedeconsiderarsecomoun“derecho adquirido de buena fe”,yademás,ordenandoalaolasAdminis-tracionesquehayanotorgadoautorizacionesconbaseenlanormativadeclaradainconstitucionaloilegal,elinicio de los procedimientos correspondientes para su anulación,todosinperjuiciodelasindemnizacionesqueenderechocorrespondan.

Iv. una nuEva vIsIón rEsPEcto a la graduacIón y dImEnsIonamIEnto dE los EfEctos dE la sEn-tEncIa dEclaratorIa dE InconstItucIonalI-dad En matErIa amBIEntal

Tomando en cuenta la problemática expuesta en el acápiteanterior,yenespecial,lasentenciaconstitucio-

181 FernándezFernández,E,Reflexiones sobre el principio de no regresión ambiental en el derecho costarricense,enElPrincipiodeNoRegresiónAmbientalenelDerechoComparadoLatinoamericano,PNUD,2013,accesible en: http://www regionalcentrelac-undp org/images//Communications/Doc_CR_Principio_No_Regresi%C3%B3n_Am-biental pdf



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nalNº2013-10540delasquincehorascincuentaminu-tosdelsietedeagostode2013,específicamenteelvotosalvadodelosmagistradoArmijoyCruz,esposibleunanuevainterpretación,alaluzdelosprincipiosdelderechoambiental,respectoalagraduaciónydimen-sionamiento de los efectos de la sentencias declarativas de inconstitucionalidad cuando están de por medio de-rechos colectivos de carácter ambiental

Paralosmagistradosredactoresdelvotosalvado,sibienesciertoquelasentenciaanulatoriapuedegraduarydimensionarenelespacio,tiempoomateriasuefectoretroactivo,lociertodelcasoesquedichagraduaciónodimensionamientonopuedeequivaleraquelasen-tencianosehayadictado,oaqueelderechoointeréslesionadoquedalugaralainterposicióndelaacciónquededesprotegido,máximeestandodepormedioelderecho humano a un ambiente sano y ecológicamen-teequilibrado.

v. dErEchos adquIrIdos dE BuEna fE vErsus dE-rEchos colEctIvos amBIEntalEs, hacIa una nuEva IntErPrEtacIón a la luz dE los PrIncI-PIos dEl dErEcho amBIEntal

La tesis relevante expuesta en el voto salvado de comentario,criteriocompartidoensutotalidadporelautordeesteartículo,esquenoseviolanderechosadquiridoscuandoestánencontradelderechoalam-bientey,específicamente,cuandounderechopresun-tamenteadquiridoseenfrentaaunderechoambientalde naturaleza colectiva; si el primero pone en peligro laconservaciónosostenibilidaddelsegundo,laCons-


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tituciónPolíticaprotegeelderechoambiental,porra-zón de los daños irreparables al ambiente

Para darle sustento jurídico a la tesis antes desa-rrollada,elvotosalvadodecomentariohacealusiónaquelamismaSalaConstitucionalhaanuladonumero-sos actos declarativos de derechos otorgados a particu-lares,porviolatoriosdelmedioambientesanoyecoló-gicamenteequilibrado,inclusoenrecursosdeamparo,dondenaturalmenteydehaberlos,lasentenciatam-biéndeberespetarderechosadquiridoslegítimamente.

Enrespaldodeloanteriormencionan,amaneradeejemplos,laanulacióndetodoslospermisosdecons-trucción otorgados a propiedades ubicadas dentro de la zona de amortiguamiento (banda de 500 metros) del ParqueNacionalMarinoLasBaulassinquetuvieranlaviabilidadesambientales(sentenciaNº2008-018529de ocho horas y cincuenta y ocho minutos del dieciséis de diciembre del dos mil ocho); y en materia de protec-cióndeacuíferos,laanulacióndepermisosmunicipa-les y demás autorizaciones donde particulares conta-ban con viabilidad ambiental expedida por Secretaría TécnicaNacional(sentenciaNº2004-01923delascator-ce horas cincuenta y cinco minutos del veinticinco de febrero de dos mil cuatro)

Este mismo criterio también ha sido aplicado en ca-sosconsituacionespatrimonialesconsolidadas,inclusointerlocutoriamente; tales como madera talada al am-paro de actos anulados por violar el derecho al ambien-tequelaSalaConstitucionalnohapermitidosiquierala movilización ni aprovechamiento alguno por parte de los permisionarios de una explotación forestal (sen-


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tenciaNº6446-2002deldosdejuliodedosmildosysuaclaraciónyadiciónporvotoNº2003-02862denuevede abril del dos mil tres)

vI. PosIBIlIdad dE rEclamo dE daños y PErjuIcIos

Ante la lógica del proceso constitucional y sus prin-cipios,elcarácterdeclarativoyretroactivodelassen-tencias estimatorias de inconstitucionalidad frente al cualnocabríainvocarderechosadquiridosdebuenafe,ennadaobstaculizalaposibilidaddelostitularesdederechos subjetivos de reclamar indemnización por los daños y perjuicios sufridos

Elvotosalvadodecomentarionosrecuerdaquenose debe confundir la imposibilidad de invocar derechos adquiridosdebuenafe,conlaposibilidaddereclamarunaindemnizaciónpordañosyperjuicios,queato-daslucesseríaloprocedenteparatodosaquelloscasosdonde están de por medio la salvaguarda de derechos colectivosdecarácterambiental,loanteriorenvirtudquelosdañosambientalesgeneralmentesondedifícilo imposible reparación en espacio y tiempo

conclusIonEs

Partiendo de la existencia de un orden público am-biental,propiodeunEstadoSocialyAmbientaldeDe-recho,dondeelinteréspúblicoambiental,porreglage-neral,prevaleceporsobrelosinteresesparticulares,losderechosadquiridosdebuenafedurantelavigenciadeuna norma jurídica declarada inconstitucional no en-cuentrancabidacuandoentranenconflictoypuedan


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afectar los derechos ambientales de incidencia colectiva; situaciónqueennadaobstaculizalaposibilidaddelres-pectivo reclamo de los daños y perjuicios ocasionados

Debemostenerencuentaquesibien,elnumeral91de la Ley de la Jurisdicción Constitucional dispone la posibilidad de graduación y dimensionamiento en el espacio,eltiempoolamateria,delefectoretroactivodeunasentenciadeclaratoriadeinconstitucionalidad,fa-cultando al juez constitucional a dictar las reglas nece-sariasparaevitarqueseproduzcangravesdislocacio-nesdelaseguridad,lajusticiaolapazsocial,lociertodelcasoesque,estandodepormedioelderechofun-damentalaunambientesanoyecológicamenteequili-brado,casiqueporreglageneral,esasgravesdisloca-ciones las sufre la colectividad como un todo al estar de por medio la afectación a un interés difuso

Lo resuelto por los magistrados Cruz y Armijo en su voto salvado no sobrepasa el ejercicio normal de las potestadesquelesotorgalaLeydeJurisdicciónCons-titucional,siendosufundamentacióntotalmentecon-testeconladoctrina,losprincipiosdelderechoam-biental,asícomoconlasobligacionesinternacionalescontraídas por Costa Rica al suscribir declaraciones y tratados ambientales


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BIBlIografía

FernándezFernández,Edgar,Reflexiones sobre el principio de no regresión ambiental en el derecho costarri-cense,enElPrincipiodeNoRegresiónAmbientalenelDerechoComparadoLatinoamericano,PNUD,2013,accesible en: http://www regionalcentrelac-undp org/images//Communications/Doc_CR_Principio_No_Regresi%C3%B3n_Ambiental pdf

PeñaChacón,Mario,Gobernanza Territorial y Princi-pio de no Regresión,RevistaIberoamericanadeDerechoAmbientalyRecursosNaturales,Nº9,agosto2013,ac-cesible en: http://www ijeditores com ar/abm_news_publicacion.php?idpublicacion=19&idedicion=270



ambiental efectivo · 344.046 p4191d peña chacón, mario derecho ambiental efectivo [recurso...

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