Álvaro d'ors, principios para una teoría realista del derecho

5/8/2018 lvaro d'Ors, Principios para una teora realista del derecho.

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ALVARO D'ORS

PRINCIPIOS PARA UNA.TEORIA REAJ-JISTADEL DERECHO

G)I N S T I T U T O N A C I O N A L D E E S T U D I O S J U R I D I C O SANUARIO DE FILOSOFIA DEL DERE.CHO

M A D R I D , 1953


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PRINCIPIOS PARA UNA TEORIA REALISTADEL DERECHO

Justus es, Domine, et Tectum judi.cium tuum. (Ps. 118, 137.)

SUMARIO :

lntroduccion.-L Lo juridico, como ser.-2. Derecho, adjetivo substantivado.-3. Definiciondel derecho.-4. La lusticia.-5. Las Fuentesdel derecho.-6. Eldestinatario de Ia ley.-7. Territorialidad y actualidad judiciales del derecho.-8. Heterogeneidad de las normas.-9. EI derecho natural.-lO. Otros corola-rios.-_ll. Colof'onde definiciones.

Si no me equivoco, toda filosofia jurtdica es una interpretacion-de la realidad juridica, esto es, de la vida en cuanto se nos manifies-ta como juridica. En este sentido, toda filosofia juridica es tambien.resultado de una experiencia, por cuanto supone un propio esfuerzo-de comprension de la realidad juridica historica y actual. En este-caso, se trata precisamente de la experiencia de un historiador del-derecho, de un romanista, que desea esclarecer las razones dy la di-vergencia que siente cada vez que, en la lectura, en Ia polemica 0 en-el dialogo, confronta su propia interpretacion de la realidad, Inter-pretacion decantada, como digo, por la experiencia del estudio his-torico, y las concepciones que suelen reflejar los otros juristas en ge-neral, sobre todo los civilistas. ,i,Por que un cultivador, por modesto-que sea, del jus civile, del jus civile por antonomasia, ha de sentirse-tan extrafio entre los modernos cultivadores del mismo derecho civil? 'Francamente, yo creo que la razon de tal discrepancia podria ser ob-jeto de una investigaci6n historica y no filosofica, y yo mismo he intentado aclarar algun aspecto de ese complejo. problema .al ocupar-me del tema delicado, y diriamos neuralgico, del dogma juridico.:Pero ahora no voy' a volver sohre aquellas explicaciones. Mi propo-'


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6 ALVAROn'ORSsito es -aceptando la acogedora hospitalidad de los filosofos del de-recho y la honrosa invitacion de mi admirado colega el profesor'Arboleya- exponer muy simplemente los que me parecen pr incipios-fundamentales de aquella teoria juridica en Ia que he venido mo-viendome a 10 largo de mis lecciones y oontraposiciones.

Esa deliherada simplicidad supone, naturalmente, el tono del mo-nologo, ya que una toma en consideracion de los puntos de vista de'la doctrina en cada uno de los topicos engarzados en esta mi expo-sicion nos Ilevaria a confeccionar un lihro, e incluso 'un grueso Iihro ,pero eso esta tan lejos de mi proposito como de la conveniencia y'aun de la actual posihilidad. Asi, no nos esforzaremos por sefialar-aquellos matices de semejanza 0 contradiccion con otras teorias (1)...Por Ultimo, antes de empezar mi exposicion, una palahra acerca:

del calificativo con que designamos nuestra teorfa, El termino solo-puede resultar del todo claro cuando concluyamos nuestra exposicioude los principios; pero, con el fin de prevenir al lector sohre el sesgo-de nuestro pensamiento, convendra decir desde ahora que nuestrorealismo se opone, pOl' un lado, a idealismo jurfdico , y, por otro, a'positivismo juridico. Idealismo y positivismo juridico no me parecenconcepciones originariamente antiteticas, sino fases historicas distin-tas de un mismo sesgo en la historia del pensarniento juridico. Yo-llamo idealismo al de aquellos moralist as 0 logicistas que trataron del'

(1) En especial podria hacerse eso con Ia teoria egologica, Ia cual, pesea su quiza poco feliz nomenclatura, constituye, probablemente, el mas valienteesfuerzo de Ia filosofia juridica de nuestros mas. Aunque la idea fundamental deque el derecho es conducta puede hallarse en Ia base de nuestro pensamien-to, esto no creo que deba considerarse snficiente para asignarme una adsctip-cion egoI6gica, sea cual sea, por 10 demas, mi admiraciOn por COSSIO_ Mi: dis-crepancia respecto a COSSIO creo que es radical e Insubsanable, pues dependede una antagonica actitud de aproximacien a la realidad juridica. Porque no hayque. olvidar que COSSIO se forme en el normativismo formalista, en tanto yo no'soy mas que un historiador del derecho. Por 10 demas, hay una diferencia clave'entre el sistema egohigico y mis propias preferencias, y es .que para mi Ia sen-tencia judicial encierra, desde luego, una norma juridica, mejor: la norma ju-ridica.-Todavia quiero hacer constar que existe una semejanza entre mi posicion-y Ia que ha venido defendiendo originalmente lOSE LOIS; pero este sigue uncamino en el que no podria seguirle, pues quiere repudiar toda ciencia [uridicaque no se rija por el metodo matemiitico. Yo no niego que esa ruta sea quiza-fecunda; pero, por un Iado, me resulta impenetrable, por defectos de mi forma-cion, y, por otro, DO me parece se pueda juzgar sobre ella en tanto. no sirva para'suministrar soluciones para casos juridicos concretos, 10 que creo constituye una'exigencia lieita y primordial en todo jurista. A pesar de ello, reconozco que las.posieiones teericas de LOIS son, muchas veces, muy exactas y realistas.


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PRINCIPIOS PARA UNl l~ORiA REALISTA DEL DERECHO 7

~ zeehe como un puro deber ser. Sobre el concepto del derecho po-sitiro por otro lado, nos declararemos m a s adelante, pero entiende-

positivismo aquella disposicion teoriea a tomarcomo deber: sere ser im-puestQ), excluyendo toda otra estimativa critica sobre el....lor de justicia; en realidad, positivistas .son los 1egalistas. Aquellos-zozros de los Juzgados que, prescindiendo de todo recato de justicia,y a veces de la etica mas elemental, se Haman positivistas, porqRe"Ieen que 10 positive es salirse con 1a suya, no son, naturalmente,positivistas en mi sentido, De esos practieones esta nuestro realismo-:"0 mas cerca de 10 que pudiera creer quien eonsidere como nuestra

teozia pretende defender Ia entrafia moral del derecho y, aun unamoral declaradamente cristiana, Positivista, en cambio, es -y 10 es.pOI necesidad->- el legislador del Estado moderno: el es quien ponee impone el orden jurfdico, sin admitir una eventual critica de sus'propios estatutos.Nuestra teorfa reahsta pretende interpretar 10 jurjdico , la vida

juridica dada, en el meollo de su coexistentecomplejidad, y por'eso no puede prescindir del valor de justicia, sin el cual toda esa rea-lidad dada de la vida juridica careceria de sentido, es deci..) no exis-tiria. Porque el derecho todo, ~n una forma u otra, y pese a las adul-teraeiones y tergiversaciones, a las daudicaciones y a las petulanciassoberanas 0 tiranicas, es y sera un organismo cultural que consp'ira-todo eI a la realizacion de un sentimiento superior de justicia, Por-eso, Iejos de, nuestro animo el querer separar al dereeho de Ia mo-ral, como hicieron los positivistas y aun algunos Idealistas proceden-tes del Iormalismo. Eso seria como separar la uiia de Ia carne.. Sinuestra posicion se aparta , en cambio, deIa de algunos moralistas, ello-se debe preeisamente a nuestro esfuerzo por respetar Ia carne comocarne y analizar la una como tal ufia y no como carne, aunque estedestinada a protegerla ; ni tampoeo como una carne simplemente en-durecida. Este discernimiento est, por otro lado, el que evita confun-dir nuestro realismo comun confuso sociologismo.

1. Lo JURiDICO, COMO SER\

Lo juridico es ante todo un ser y solo secundariamerrte un deberser. Quiero decir que no es un conjunto de normas excogitadas pore] hombre para regir la conducta inevitablemente social mediante-una discrirninacion de interferencias, sino que es en primer Ingar un


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ALVAllO D'OBS

cierto modo de ser de una conducta social, una cierta normalidad deesa conducta. Si podemos hahlar de normas juridicas, es precisamen-te porque la normalidad nos proporciona la norma. Cuando se pro-duce una lnterferencia anormal, entonces y solo entonces tomamosconciencia de que una norma ha sido infringida; del mismo modoque solo cuando duele una viscera nos percatamos de que se ha al-terado un estado de normalidad, de salud, y aiin podriamos decir que.solo entonces nos damos cuenta de la existencia misma de la visceraafectada. Como la conciencia del dolor -diriamos la patologia- esanterior a la conciencia de la salud -0 fisiologfa->, asi tambien Ia.conciencia de Ia infraccion jurfdica es anterior .a Ia norma. En otraspalahras: Ia norma ""':_odeher ser- surge en nuestra conciencia enun caso de infraccion de la normalidad -0 ser-. De esta suerte, aun-que 10 antijuridico parece presuponer Iogieamente 10 juridico,' en el-orden genetico real ocurre al reves (2).

Si esta vision de la realidad no apareee como inmediatamente sen-tida por el homhre moderno, que piensa ante todo en las normas,ella se dehe a un espejismo delJegalismo. Para la mentalidad legis-lativa, la ley, que constituye un deber ser norma do, es 10 primario,y el ser real de la conducta se reduce a un cumplimiento 0 incum-plimiento de esa norma. Ahora bien, esa norma legal es una excogi-tacion del legislador, y deahi que todo 10 juridico se pueda redu-cir, en esa concepcion, a un sistema lOgicode deher ser. Yvuna expre-son especialmente agudizada de esa m~ntalidad se manifiesta en el.campo del derecho 'ctimin-~l mediante ~l postulado nulla' poena 'sinelege. Segun esta formula cion, no podrfa tratarse como antijurfdicoy considerarse, en conseouenciav-como digno de 'alguna pena 0 san-cion todo acto no, previsto por una norma legal. Por 10 tanto, si en"un pueblo el hurto fuera desconocido, como dicen que Iue durantemucho "tiempo en Menorca, y por pnimera vez surgiera aquel acto-que las Ieyes de aquel pais no hahian sentido la necesidad de sancio-nar, el Iadron, segun tal p~iiIcipio del derecho penal, deheria que-,.dar impune. Pero hoy quizfi sea mas dudoso que un tal aforismotenga un valor ahsoluto. En especial, la reali dad de los crimenes de.guerra -sin implicar con esto una opinion favorable sobre la educta de los jueces de Niiremberg- ha demostrado aspectos derealidad que parecian insospechables. Y es que este aforismo es

(2) Otro tanto ocurre, p. ej., con la .sucesion ah in-testato, que eli . i m i H ! I o iricamente anterior a ti testada."


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PR""\C!P.OS PAllA L'NA lTEOrrlA' REALISTA DEL DERECHO

eto de la epoca liberal, la cual r o e , en el orden juridico, extre-m.1td.unentelegalista. La libertad se traducia para el hombre 'liber~l

una reducci6n convencional de 10 injusto, algo asi como cuando_ 'ugadores de naipes convienen 'en no reputar como Inconvenien-'...m que las trampas especificamente determinadas al comenzarpartida. Como en tantos otros extremes de' la concepcion liberal,libertad seconcebia como libertad para la voluntad primaria, es

po , eventualmente, como Iibertad par el mal' no-penado ,

DERECHO, ADJETIVO SUBSTANTIVADO

Si 10 juridico es ante 'todo un .ser, una. cierta normalidad del set;dehemos precisar ahora que: tipo de riormalidad es esa. Esto nosneva al concepto del derecho.

En el mimero anterior' hemos evitado 'el' termino "'(cderecho y.nos hemos valido para designar 10 mismo de la expresion


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1 0 ALVARO D'ORSEs verdad que cuando Celso decia que el derecho es un ars bemi.

et aequi, el termino aequum, igualdad 0 equidad, no especifica mu-cho, a primera vista, el bonum; pero 10 especifico del derecho pa-rece encerrarse am, algo solapadamente, en el ars, Porque ars, teclineen griego, quiere decir una tecnica de realizaci6n; el derecho su-pone asf una tecnica de realizar 10 bueno. 5610-en el momento en.que damos todo su sentido al ars viene el termino aequum a ilumi--nar un rasgo especifioo del bonum juridico. En -efecto, una tecnicade realizar I? bueno que deba realizar tamhien esa igualdad supo-ne la pluralidad de conductas y' la posible interferencia entre ellas,.pues solo entre terminos plurales cabe hablar de igualdad. Pero-insisto en que esta dimension de aZteridad a que alude el aequum15610cobra souverdadero valor partiendo de que estamos tratandode un ars, es decir, una teonica. La idea de tecnica implica una ope-racion en algo exterior, un operaI' en las cosas 0 en las personas.Tambien Hipocrates decia que la medicina era una techne makre;un ars Zonga, que traducen los latinos: ars Zonga, vita brevis, expe-rientia fallax, occasio praeceps ... , aforismos de oro tambien parael jurista. Naturalmente, un arte medica no se concebiria sobre unomismo, sino sobre otros: los enfermos; asi tambien, el ars boni etaequi no puede referirse a una tecnica de regir la propia conductaindividual, sino de los demas, de Ios enfermos juridicos, es decir,aquellos que, anticipando nuestro pensamiento, podriamos llamarlos pleiteantes. Asi, si una conducta buena e igual todavia no des-


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I. rn-ros PARA UNA TEORiA REALISTA DEL DERECHO 11- o llegamos a un punto ruuy importante, y a la vez muy

__ ::;M ia en nuestro itinerario para la identificacion de 10 juridico;do. porque un pequefio desvio en este punto conduce porque a la Iarga resulta notablemente divergente. Quiza

.... :til~lJn.o;; ahora un memento de la encrucijada podremos domi-:r con nuestra vista y elegir con mas claridad el camino

' IcrON DEL DERECHO

te apartamiento es una cousideracion verbal; pero, al fin del-,nada refleja mejor nuestro pensamiento como nuestras pa-s. y sin ellas no concibo que pueda articularse pensamientoo. Y las palahras en cuestion son ahora, jus, que es 10 dere-

o , y judicium, que es e 1 juicio. 1uicio quiere decir declara-o de 10 que es jus (jus.dicare) (5). Me atreveria a decir que la, mea -ars- de gobierno especifica de 10 'jurfdico es aquella enque se inserta en la operacion social de realizacion una previa

eclaracion de valor social tambien. Confieso que la clave de todoque puedo decir sobre mi concepto del derecho es esto: quejUS)) es el objeto, pero tombien. el resultado del judicium, Este

punto de partida nos conduce a resultados extremadamente simplesY que quiza carezcan del empaque que parece decente en un filoso-10 de hoy, pero del que yo, precisamente, me veo libre por negarmi profesion de filosofo,

Sin gran discurso, la conexion jus. judicium nos lleva a Ia den..nicion de ]0 que es el jus, esto es, el derecho. Para saber que sea.

echo no tenemos mas que encontrar el juicio, porque es el judi ..ium el que engendra el jus. Ahora bien, ldonde esta el judicium?-~i no me equivoco, el juicio es precisamente el instrumento unda-

tal del ars de que venimos hablando; por 10 tanto, el ~nstru-.nto de gohierno de la conducta por Ia sociedad. Por consecuen-

c' a. .alli donde la sociedad mantiene un organismo declarador de 10 'e es una conducta que requiere una intervencion social [accion}

tendremos un juicio. Una mayor precision en este terreno quiza pe-:

;) Sobre el posible matiz de diferencia entre jus-dlcare (judicatio, etc.) y'4icere (jurisdictio, etc.) vo id . Anuario de Historic del Derecho Esp., 2()?- 896.


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12 - ALV-ARO D'ORS Icara de antihistorica, pues hoy tenemos en mente nuestros tribuna-les de justicia con toda su compleja organizacion, sus escalafones,sus- tramites y sus_papeleos; pero en otros mornentos historicos la{uncion judicial se nos presenta eu formas muy distintas, hasta elextreme -de-que cabe la posibilidad de que la operacion judicial sereafiee- por una asistencia desorganizada de los mismos vecinos comocoadyuvantes de la fuerza del miembro afectado. Ese tipo de juiciopodra estimarse muy rudimentario, pero no por eso deja de ser unjuicio. Los jurados que algunos pueblos civilizados mantienen en losprocesos criminales son una forma refinada (0, si se quiere, degene-rada) de ese mismo juicio popular. Y en algunos pueblos, como enla antigua Roma, pero tamhien, por ejemplo, en Inglaterra, las asam-bleas representativae ejercian funciones propiamente judiciales.Todavia conviene despejar un prejuicio del pensamiento juri-dico moderno que pudiera oscurecer la realidad del acto judicial.Me refiero a la teorfa de la llamada separacion de los poderes le-gislativo, ejecutivo y judicial. Tal separacion pudosignificar en un,determinado momento de la historia de Francia un recurso paracohonestar la existencia de unas fuerzas poHticas reales -sobre elcaracter de _fuerza real socialmente earacterizada que tenian esaspuissances, nunca se insistira bastante (6)--, pero no puede consi-derarse -ni de hecho se observa asi- como un dogma inalterablede la teoria poHtica. No hay que pensar, por tanto, que aquellosque desempeiian una funcion legislativa 0 ejecutiva no puedan des-empefiar esa actividad judicial que aqui nos interesa,

Asi, pues, allf donde hay un juicio , sea popular, sea por juecesIibres 0 burocriitlcamente organizados, 0 inc1uso por los mismos'poderes gubernamentales, hay una dec1aracion d-eJus. Lo que en taljuicio se declare justo, -eso es derecho, el derecho. Como solemosIlamar jueces a los que hacen tales declaraciones, podremos definirdderecho como aquello ,que declaran los jueces (jus, quod judexdicit), y como eso que declaran los jueces es 10 que les parece justo ,es decir, 10 que los jueces, como tales jueces, aprueban, llegamosa la definicion sencilla, y a mi modo de ver verdadera; que he to-mado como 'propia: derecho es lo que aprueban los [ueces,

POI ' ultimo, para no escamotear Ia -complejidad de 10 real, hayque tener en euenta que esa funcion judicial puede ser idealmente

(6) Vid. ahora las observaciones lucidas de WERNER WEBER: Spannungen undKrdite im westdeutschen Verfassungssystem (Stuttgart, 1951), pags. 25 y 4'4.


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:>CII'IOS PARA. UNA" TEORIA REALISTA DEL DERECHO 13,

de un juieio real determinado, pOI' el mismo juez 0'ano 0 pOI' un particular cualquiera. Cuando, pOI' ejem-o en una clase de casos practices, emite su opinionipotetico, su opinion asume elcaracter de tina sen-: su actividad es propiamente -judicial, aunque esa

tenga, naturalmente, ni la eficacia ni Ia repercusion so-la sentencia de un juez en el ejercicio propio de sus

uiere esto decir q?e puede haber, ademas de un derechoerecho proyectado, hipotetico, anhelado, ideal, sohrenatu-

_ Sohre esto tendremos que volver luego, pero antes hemos deque sin. duda puede ocurrir a Iii mente Iogica del

~ L! JUSTICIAecimos que es derecho aquello que los jueces -() los que asu-SlLS funciones->- declaran justo, esto es, 10 que elIos, como taless, aprueban ; pero es inevitable que un lector habituado a pen-16gicament~ se ~haga esta pregunta :,' l Como es posible que elsea el result ado del [udieium ; .si precisamente el juez 'debe vel'

i: sea justa para declararlo? Una nocion previa de 10 justa -pen-"ani el lector- es necesaria..

teo que ahf esta el camino tentador, que parececonducit 'a1 a:e ad y no pasa. de' ser un camino sin salida. Es posihle que exis-una aporia, pero, en todo caso, es mas conveniente advertirlo an-

e.:; de tomar ese camino que no consigue superarla.Yo sostengo que un. juez puede declarar 10 justo, y hacer cono jus, sin tener una idea previa y general de 10 justo. Es decir :que una idea general y abstracta de 10 justo no es necesariaque un juez declare 10 justo. Para designar, esa idea ahstraeta

revia de 10 justa tenemos un vocablo exacto: justicia. La justi-- a 10 concretamente justo como Ia belleza a 10 que es concre-nte bello, la bondad a 10 concretamente bueno. Ahora bien, laz , d demuestra que somos todos capaces de emitir opinionesables acerca de 10 bello 0 10 bueno y rambien 10 justo, sin1IIla idea muy clara de 10 que sea la belleza, la bondad 0 laa. Seria francamente temible, como dice -con razon Roscoe que los jueces declararan una huelga de brazos caidos en es-.


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14 .~LVARO D'ORSpera de que los .filosofos del derecho les suministraran una definicionincontrovertible de la justicia.

Sin embargo, me parece que podemos aceptar aquella definicion-de la justicia que se conserva en las Pandectas y recogio Ia mejor'Teologia moral: la que concibe la justicia como aquella virtud mo--ral cardinal que inclina la voluntad a dar a otro un derecho -por19ual, 0, como leemos en las Pandectas: constans et perpetua vo-.luntas suum cuique tribueruli,

El dar 10 suyo -0 su derecho, jus suwn, como dice otra ver-$lOn-. a cada uno, no es mas que declarar 10 que es justa en cada-caso, La virtud moral de la justicia esta en esa buena Intencion deTecono~er 10 justo en cada caso, sin claudicaciones (7).

Ahora bien: imaginemonos a un juez que tiene en el fondo desu conciencia, muy bien arraigada, esta idea de la justicia, y que-se halla sinceramente decidido a ejercitar la virtud de la justicia.Un tal juez, sin embargo, no puede deducir de tal definicion unaidea de 10 que sea 10 justo en cada caso. Aquella idea previa', im-portantisima para su comportamiento, no Ie ilumina en absolutepara poder dictar sentencias justas.

lDe donde, pues, debe extraer el juez esos criterios sohre 10 jus-10 que Ie permit an dar sentencias acertadas? Esta cuestion es la queda 1ugar' a la teoria de las llamadas fuentes del derecho.

5 IAS FUENTES DEL DERECHOEn esre punto me yeo obligado a repetir ideas ya expuestas y dis-

utidas con anterioridad, pero deseo hacerlo con aquellas aclaracio-ries que permitan una mas exacta comprension de mi posicion,

Ante todo, creo que muchas cosas se aclaran si precisamos el con-cepto de fuente, 10 que no.hice hasta ahora, y quiza eso haya pro-

.. -ducido algunas incomprensiones y criticas.Fuente, ap'licado a Ia teorfa juridica, se emplea por metafora,

Quiza, Po.r eso, seria mejor prescindir de Ia palabra, pero temo queno. sea posible, pues seria dificil encontrar otra mas comoda paradecir 10.mismo, En todo caso, por tratarse de una metafora, es ne-cesario precisar el sentido exacto en que esta pa1abra se emp1ea.

(7) Sobre el sentido de perpetuus, vid. F. Hz. TEJERO en Anuario de Histo-ria del Derecho Esp., 19 (194849), 593.


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PliL~ UNA TEORlA REALISTA DEL DERECHO 15aquel momento de la realidad

e se nos aparecen 10.8 criterios sobre 10 justo, 0, en" formas de pro-duccion. de estos oriterios. La in-e un juez, donde intuitivamente puede iluminarse{) que es justo en un determinado caso, no es para

. pues no hay ahf ll_:naforma, esto es, una forma de me aquel criterio. Para acudir al simil natural: la .Iuen-

mi el seno de 1a tierra 0manantial interno donde segna s . I D O aquella parte del suelo por donde el agua sale.

y puede ser recogida por los hombres.~'''''"''''J.l,osesta aclaraeion a los que en el derecho espafiol Ila-

rriIlcipios generales del derecho, resultara que para nos-uede tratarse de principios raeionales 0 innatos, sino de

u orales en que se formulan criterios

mente del derecho es, para nosotros, una expresion formu-nn criterio para discernir 19 justo. Con esta precISIon,

_se evitaran muchos malentendidos y no se me censurara porderecho natural. EI derecho natural es un derecho, no unaspecial del derecho. Pero sobre esto hahlaremos despues.ra bien: si fuente del derecho es toda expresion formuladoraiterio para juzgar, me parece que se deduce sin dificultadjurisprudencia es Ia fuente primaria y universal de todo de-Perque la jurisprude~cia es precisamente eso: formulacionalmente, la prudencia es una virtud cardinal, como Ia jus-una virtud cardinal para discernir 10 agihle; esto es, que

"OiD~,]'a la conducta buena y desaconseja la mala. Cuando esta VIr-aplica a la conducta que hemos identificado como juridica, es

cuando hahlamos de prudentia juris, nos encontramos con elrnimiento de 10 agihle jnridico. Como quiera que heroos dicho

conducts primordialmente juridica es la conducta del quedel juez, podemos concluir que la prudencia juridica es, anteprudencia de juez. La justicia y la prudencia se enlazan asf. tudes capitales de la funcion juzgadora: por Ia primera seel juez a juzgar hien y por Ia segunda averigua que debeeada caso para juzgar hien. Amhas virtudes pueden, sin

10 tanto, doctrina. Pero no insisto en esto, porque ya trate de ella en".8 harcelonesa de proxima puhlieaclon.


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16 ALVARO D'ORSem.hargo., andar disociadas ; asi ocurre en aquellas personas con gran.:pasion de justicia, pero incompetentes en derecho, 0. al reves, Co.IT.~_qu~llo.s_uenos sabedores de derecho que no. sienten la ohligacion,moral de juzgar bien, aunque sepan haeer]o. La justicia es as! una.virtud volitiva (vqluntas), en tanto. la prudencia es intelectiva, yPo.r eso . Ios romanos decian de la prudentia juris que era una scien-.tia; -pr~ci~amente una- ciencia de 10.justo e injusto, para 10 que' .se requiere a la vez un saber de cosas divinas y humanas. Sobre 10'divino volveremos. Cuando esta .prudencia se da en un grade extra-ordinario a infuse, nos hallamos en presencia de .un don 'del Espi-.ritu Santo,Por 10 -tanto., la jurisprudencia, al discernir 10 justo de Io rinjus-

to., decimos quees la mente del d~recho., pero, se entiende, siempre.que sea una expresion formuladora de tales criterios de 10 justo,pues un conocirnierrto inexpresado, que puede incluso dar Ingar a:una senterrcia judicial, no es todavia una fuente, -annquese hace fuen-te .tan pronto se expresa en aquella ~sentencia.No. creo sea necesario repetir aqui como, en mi opinion, todas

las 'otras que.llamamo.sfuentes del dereeho, como la ley, Io.Sdeere-tos, los prmcipios generales, la costumbre, etc., no. son mas que'fuentes derivadas 'de la prudeneia judicial, euya derivaoiou se puedeexplicar Po.r aquel que hemos llama do. ciclo de la produceion no.r-mativao (9). Unicamente quiero dar dos breves aclaraciones acerca-de. ese valor primordial -de fuente primaria-> que atribuyo la pru-dencia judicial.En primer lugar: seme ha objetado algunas veces -y Po.r ju-

ristas muy dig!1o.sde mi respeto-s- que hay tambien una vida jurf-dica extra-judicial, y que -es exagerado reducir todo el derecho a un,derecho de jueces. A esto debo responder 10.-siguiente : _Ya 'he aclarado que la funcion juzgadora es una funcion judicial ,

pew. que puede ser asumida hipotetiea 0. preventivamente .por per-sonas -juristas- que no. se hallan en el.ejercicio. de una jurisdic-cion oficial ; por- ejemp lo, el alumno que resuelve un caso practico,para tomar un ejemplo extreme, T.Qdaformulacion de un criterio de-juzgar es ya una forma de jurisprudencia, sea la formulacion de unjuez pl'Qpiamente dicho, sea un prudente libre, un mago, un legis-:Iador 0.un viejo. de-aldea-.

..(9) Vid .. el pr61ogo de mi. confe..r~ll.c_i,fh;llw.drile:iiaos romanistas ante la crisisde la ley (


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TE9RIA Il,EALlSTA DEL DEUECHO 17o que 0 afirmo es : primeramente, que toda esaencial se endereza a un juicio previsible, y, p.ora otra actividad que, no adoptando la forma de un- nta, sin embargo, como integrante de la vida ju-ratatamos de explicar, depende de la actividad judi-

1lI IIIIWJQ;..a.=~," .."u . Quiero decir que to?OS cuantos intervienen de.e53 vida acomodan su propia conducta a la conduc-ha de tener el juez llamado eventualmente a Iallar-

eto que estan realizando. Naturalmente, ese acomodar-eta judicial no implica ohrar siempre de conformidad,

o nor:.;nasjudiciales, sino contando con ellos. Asi,"0 se cuenta con la desidia eventual de los tribunales,


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precedente, que tendra una influeneia mas 0menos intensa sobre lasfutmas sentencias de aquel mismo juez 0 de otros jueces.

3. Es norma publica, ya que aquella muestra de conducta ju-dicial sera tenida en cuenta por todos los que tengan que intervenir-en un caso analogo, y los tecnicos del derecho, en especial, no olvi-daran aquella muestra cuando se trate de dar un consejo al PU-blico.

A esto debe unirse el valor generador que tienen las sentenciasjudiciales respecto a las' otras fuentes que de ella se derivan: la cos-tumbre, la ley, la ley privada negocial, etc.

6. EL DESTINATARIO DE LA LEYHemos dejado para tratar en parrafo aparte la cuestion del des-

tinatario de la ley. Deciamos que si partimos de nuestro sistema,segun el cual el juioio (j.u-dicium) es el momento central del derecho(jus), la solucion en este punto no puede ser mas que una: la Iden-tificacion del destinatario de la ley con el juez, 0 mejor , con el quejuzga. En efecto, si toda norma -y la ley pretende serlo 0 conte-nerla~ es un criterio para discernir 10 justo de 10 injusto, y precj...samente por elIo deciamos 'que la norma legal es tambien ella, en suprimera Iuente, jurisprudenoial , la norma legal sera tambien un criterio destinado al que debe discernir 10 justo de 10 injusto, esto es,-el juzgador 0 juez.

Esta afirmacion, congruente y necesarra dentro de nuestro siste..rna, parece estar en Iriccion con la creencia general de que la leyes imperativa, Es este uno de los problemas mas sutiles de Ia file-sofia juridica, y conviene que nos detengamos un momento en a.

Lo primero que conviene recordar es que los criterios jurispru--denciales, es decir, Ias normas juridicas en general, no son en 81 mis-.mas dictados imperatives. No pueden serlo porIa razon evidente-de que quien las formula no tiene, pOI' su misma autoridad juris ..-prudencial, una potestas imperandi. Ya hemos dicho que la pruden--cia es virtud intelectiva; el imperare, en camhio, supone expresionde voluntad. Lo que el prudente, formula dol' de la norma juridica,puede decir no es mas que (68tOes justo 0esto es injuston ; decla-:ra 10 que es jus (ju-dicat), pero no impone una regia de obediencia.Los juristas romanos, como~s-sahido, formulahan ~us crfterros con


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1[:1":0 PARA L'IA TEORi,l. RJ;iALlST,\ DEL DERECHO 19elegancia: parece ser... , plugo... ., parece pre-no era de ningun modo un jus imperativum.

as juridicas no son por si mismas imperativas, lquie-e no son vinculantes, que no ohligan? Esta es 1a cues-1a de la imperatividad, de la ohligatoriedad de las

-~~",-,-";C'molegalista, por aquella absorcion del dogmatismo de'peo que hemos descrito en otros Iugares, ha tendido a

cnestion, que quiza no sea tan dificil de aclarar. Por-- la obligatoriedad moral y otra Ia vinculacion material.as jnridicas, por :ser criter ios definidores de 10 justo,nciencia, puesto que existe en la conciencia de cadasorro un imperativo innato que nos dice: Haz 10 justo

:oa5 10 injusto. Para cumplir este imperativo moral de-eeptar las normas jurfdicas y ajustar nuestra conducta as, por 10 tanto, que Ia norma sea imperativa , sino que porconducta justa estamos moralmente ohligados a cumplirla.

liJI!II!f!'Ioi"rariridado proviene asi de una ooiuntas. im.peraruli del querma , sino que es un reflejo de Ia recepcion de esa normarati ra por el imperativo de nuestra propia conciencia. Puedeasi que el que da Ia norma tenga e I una vehemente volun-"que u norma sea cumplida, y que la formu1e no solo comoe 10 justo, sino como verdadero dictado imperativo. Tal

1I1IIII:n ..... atividad no alter a, empero, 1a no imperatividad de Ia norma.~ a. La prueha esta en que si 1a conciencia repudia since-aquella norma, por considerarla injusta, esto es, erronea

oenrre cuando Ia persona que formula las normas no tienemoral ante nuestras conciencias), tal conciencia no esta

enle obligada a acatarla; es mas, puede estar ob1igado mo-a desobedecerla y comhatir la. La obligatoriedad de las nor-

~ ..nde asi de nuestra conciencia; praeticamente, de Ias -auto-que gobiernan nuestra conciencia.Iuntad imperativa en el formulador de las normas, comoStesis que acabamos de proponer, se da normalmente endores. Tanto es asi que sus normas.. expresiones mas 0me-izadas de un criterio de 10 justo, aparecen frecuentemen-en el modo imperative. Debemos, pues, aclarar ahora

ntido tales leyes formalmente imperativas pueden conside-e advertir antes de entrar en este punto que 1a cuestion


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solo se plantea para las leyes formalmente imperativas, -pOl'que ex'mismo legislador puede no dar tal imperatividad a sus leyes, como-ocurre no solo cj)n-aquellas normas que Ilamamos discrecionales, sinosobre todo con las leyes meramente penales. Como sostiene Ia massana doctrina de 105 moralistas, no hay obligacion moral ante la' leymeramente penal (aunque SI ante la sentencia que nos impone Ia,pena), Esta particularidad altamente interesante de Ia no obligatorie-dad de la ley meramente penal -:-tema que no debemos tratar mas-a Iondo, pOl' pertenecer enteramente a la moral, es decir , que cons-tituye una cuestion de confesionario, no de juzgado- nos sirve paraanalizar debidamente el efecto de la voluntad imperativa de un legis--lador al producir sus normas . .,:Diremos ante una ley meramente pe~nal que no es querida por el legislador? De ninguri modo se tratade eso. Cuando el legislador produ.ce una ley meramente penal, por-ejemplo, -cuando multa el contrabando de tabaco , hemos de creerque el legislador qU I ere impedir la importaci6n de e_seproducto -fue-,ra del monopolio, y, sin -embargo, una tal ley no obliga en concien-cia, y el contrabandista esta exento de culpa moral en tanto no esdescuhierto y multado, pues solo en ese I?omento queda obligado'en.conciencia a pagar Ia multa. Esto nos demuestra que aparte I a ~ -peratividad formal de la ley, que hace a esa ley obligante en el fuero-de Ia conoiencia, existe siempre una imperatividad en el Iegislador ,Y esta imperatividad general tiene pOI' ohjeto Ia organizacion de un,orden juridico, EI Estado, para cumplir sus fines de orden social, sevale de normas creadas pOl' el, como instrumento para realizar tal.organizacion. El que tales normas aparezcan como formalmente im,perativas 0no, no afecta a esa voluntad general de conseguir la orga-nisacion, sino tan solo a los matices de la obligatoriedad moral.

Asi, pues, el problema de Ia imperatividad de Ia ley, problema-de filosofia juridica, debe separarse del problema de la ob'ligatoriedad.de la ley, que es netamente moral.Debemos aclarar todavia que aunque hemos dicho que la ley, como>

tal norma, obliga en conciencia , por enunciar un criterio de conduc--ta justa, esa obligatorjedad se extiende incluso a aquellas leyes que no-parecen enunciar tal criterio, sino que simplemente trazan una normade organieacion. En tanto esa norma de organizaci6n es Iormalmen-te imperativa ohliga a- nuestra conciencia, pero no ya pOI' ser cri-teri~ de 10 justo, sino pOl' SCI' expresion de la voluntad de quien tiene-Ia. potestas -imperandi:_ Como existe' en nuestra conciencia un impera-


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t: -A YEOR i A ltEALISTA DEI: DERECHO 21otestad politica constituida (10), cualquier man-ta ohligante; se entiende en euanto no esta enimperativo moral superior, En 'consecuencia,-etada por el legislador es obligante de. un modo

orden del que tiene la potestas imperandi, perotamhien por contener una norma verdadera-

'0:: Estados modernos la actividad legierante haque esos dos grados han querido ser coniundidos,islada pretende ser u~a norma de conducta justa.

rohlema de la ley injusta trataremos despues.heroos verrido habland_o del problema de la obliga-. es puramente moral; pero ahora debemos hablar dele obligatoriedad de toda norma legislada, que es el de

1 II 1 1I 1 II II Ir 1 1: 1 l. _ . .. , - , c : n material.dicho que toda norma legislada, incluso la que no' es

_CIIIII~=nte imperativa, supone una voluntad en el Iegislador. Como]a obligatoriedad moral depende de las conciencias y estas

.... ~..a ...unricas, 0 mejor dicho, se rigen por autoridades freouente-n - a la voluntad del legislador (11), la imperatividad depuede agotarse en. una consecuenc:ia tan eventual e incon-Debemos analizar, pues, que otra consecuencia produce esa

1IIIII;oe~;].ridadeneral de la ley, incluso cuando no se presenta comoalmente imperativa, es decir, la vinculacion material.imperatividad general de la ley, emanada de quien tiene la

l I I I t l( 'P..:SUrs imperandi, se concentra en dos verbos imperativos: ordenarar, Ordeno y mando ha sido siempre la autentica expresion. ador.; Q u e quiere decir ordenar y que mandar?

Ordenar quiere decir poner en orden. Cuando el legislador or-una norma juridica no haee mas que insertar tal norma dentro

- sistema juridico. Este poner e imponer una norma eonvierte talen norma positiva, es decir, puesta 0 impuesta. Esto miSIDO

El caracter de constituida depende, en ultimo termino, de condicionesy de ahi que no digamos legalmente constituida. La ley explica, pero- la fnerza; como en Fisica.ll) La conciencia d'e un cat6lico, p. ej., se rige por los principios que 1a. Ie suministra a traves. de 1a cateqnesis, predicaci6n pastoral, direcci6n es

_. aL etc., en 1a que e1 Estado DO' puede (ni debe) intervenir. La misma ohli-_ '"nmoral de acatar al imperante depende de esas autoridades espiritua1es, em-

o por San .Pablo.


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22 AI:.VARO D'ORS

oeurre cuando la ley extiende su fuerza imperativa a otra norma queD@ determina desde el primer memento, por ejemplo, cuando reco-. ~noce una norma extranjera (verdadera recepci6n), y sobre todo cuando-da validez legal a las sentencias dictadas por determinados jueces;pues entonces aquella norma judicial vale como.ley, aunque tan solosea entre las partes litigantes (dr. supra), y se haee norma positiva.As!, pues, el ordenar equivale a imponer 0. a positivizar una normajuridica. El positivismo es -ordeI>lancismo..

EI coucepto de derecho positivo no equivale dentro de nuestrosistema al de derecho vigente, pues una norma impuesta por el le-gislador no es necesariamente una norma efectivamente viva. No s610la derogacion de una ley Ie quita la vigencia (en este caso medianteun camhio de imposioion 0. positividad), sino que el mismo uso pue-rlt; dejar Sill vida, sin vigencia, una ley que no ha dejado de serpositiva (12).

(,Que quiere decir morular? Si el ordenar hace que una normasea derecho positivo, su condicion juridica implica que entra den-tro de aquella -serie de criterios que seran tenidos en cuenta por eljnez. Plies bien, mandar no quiere decir mas que imperar al juezque adopte y ap'lique tales criterios de juicio que Ie 'ofrece la ley.Porque mandar quiere decir destinar, como se manda una comisi6n0. encargo. La ley es mandada al juez, de suerte que incurra en res-ponsahilidad por -su ineumplimiento. Esto quiere decir que, comovenimos ana'lizando, el juez -y, Po.r tanto, el juzgador en general-es el destinatario de la ley estatal.

Tamhien aqui hay que achacar a la teoria legalista el haher con-fundido perniciosamente la ohligatoriedad moral de todos los sub-ditos, que, como hemos visto, escapa a ese control, con la necesidadmaterial derivada del hecho de la vinculacion del juez por ef ma'n-dato del legislador. Esta confusion resulta favorecida por el espe-jismo de que los siihditos en general quedan en cierto modo cogidosPo.r el hecho de la vinculacion del juez , esto es, de que el juez apli-que las leyes que se Ie han mandado ; pero esta vinculacion es secun-daria, ya que depende primordialmente de la vinculacion judicial. Si

(12) El que Ia misma ley, como ocurre en el . ar t . . 5 de nuestro C6digo Civil,prohiba tal tipo deprivaci~n de vigencia por el US-Q, no prueba nada, pues Ia vi-gencia es una condici6n de facto, como la vida de los seres organicos. Cuandorealmente una ley no es ohservada, nuestra reorra .realista dehe concluir simple-mente que tampoco el art. -5 del C6digo Civil puede asegurarse a 61 mismo una-vigencia absolnta.


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i'!il: 'ClPIOS PARA UNA TEORiA REALISTA DEL DERECHO 23

_ ..~~or no organizara un sistema para exigir materialmense !fa' 5 i l !: J i o : : rl l : t ;3 : . D i l i d a d de los jueces rque H(,) cuaaplieran r e l mandate ~ecibi-

a> 10- subditos quedarfan vinculados por la ley. Asi, cuan-fT osrtiva no es observada per I(:)sjueces, porq_l1'ede hecho'"erige responsahilidatl -y no olvidetnos que tal responsahi-

depende tambien de otros jueces->, hemos dicho que talser vigente, y 10 deja de set para todos. Esto quiere decir

~ .l2 vincalacion material 1'or la ley y Ia vigencia de esta depen-, ::....aprobacion 0no -de los jueces supremos, esto es; del sum-

e 13) ..ill. ley es mandada, esto es, destinada al juez , tiene una 'con-

":I1I111a...a.i:l que me pareee digna de ser destacada, y es la de que 8 0 1 - 0 el~ -ene necesidad de conocer las Ieyes, r per 10 mismo, 'que estas

(qniza deben) estar redactadas en un estilo tecnieo solo inte-ara el juez , Esto parece herir un sentimiento muy genera-de la necesidad de leyes populares, pero este punto de 1a

. ' . " : I , : :. . . . c... .aJ[..L, dad de la ley tiene una exp.licacion histozica muy seneilla:- son populares porque es el pueblo quien las hace. Ahora

_ enando , en virtud del milo politico de Ia representacion popu-egislador no es ya el pueblo mismo que aprueba una propues-

,,- : sino una pequefia Camara, Ia popularidad de Ia ley debe plida por Ia puhlicacidn. El que' una ley del pueblo necesitedida por. medio de la puhlieaci6n quiere decir que aquella

eo; conocida pOl' el puehlo, esto es, que no Ia hizo el pueblo.bien, este remiendo de popularidad es, eri realidad, ficticio,

seria ilusorio pensar que mediante la puhlicacion todo el pue-e""a a conocer las leyes. Solo el fariseismo hurocratico puede~ eon el supuesto de que todos los espafioles Ieemos cotidiana-el Boletin Oiicial: La realidad es, por tanto, que las leyes mo-

as han dejado de ser ,populares, Si Ia pnhlicaeion es todavia re-dahle, ello se debe a Ia eonveniencia de que el puhlico 'pueda

UJrSe cuando 10 desee, ni mas ni menos que se hace con lasa::t:xI1CI', as judieiales.

e eruce del mito de la obligatoriedad de Ia ley con el mitopopularidad esta Ia fatigada cuestion de Ia ignorancia del de-_En el fuero de Ia conciencia Ia ignorancia de una ley que no

/

dU1WWR1 jus es aquel supremoderecho que depende de la decision deifu.-m.nciay del que depende a su vez todo el orden juridico. En Es-urn jus es el del Tribunal Supremo. La vieja confusion de summum

- strictum: es una relajaci6n de Ia Ret6rica.


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24 ALVARO D'ORS

traduce una ley natural.excusa de culpa; en el 'fuero del juez la' igno-.rancia del litigante es irrelevante, salvo aquellos supuestos en que.existan normas especiales sohre el error. En el ftiero del juez hayun conocimiento pOl' parte del juez, destinatario de la ley, y esobasta. La doctrina jurfdica, en cambio, ha 'pretendido salir del apurocon una ficcion: la de que el ignorante queda obligado comosi co-nociese; el fariseismo burocratico, con la de que la ignorancia es.siempre culpoea. Segun la teoria realista que deendemos, el preble-.ma de la ignorancia de la ley no existe mas que para el confesor.

Cuestion aparte, propia de la Polftica del Derecho, es la de sila ley conviene que pueda ser conocida directamente pOl' tm aldeano-0 debe ser interpretada siempre por un prudente. Esto no afecta,-empero, a la eficacia juridica de Ia ley. Si el Codigo Civil estuvierapuh1icado unicamente en Latin, su valor juridico serfa exactamenteel mismo, con tal lque admitamos que los jueces supieran Latin; en-otro caso, su positividad seria siempre la misma, pero su vigencia.resultaria algo prohlematica.

'7. TERRITORIALIDAD Y ACTUALIDADJUDICIALES DEL DERECHO

EI principio de que el juez es el destinatario de la ley y que to--das las normas, tanto pOl' su origen como por su destino y realiza-cion, son judiciales, tiene una Importante consecuencia para la doctri-na juridica, cuyo pleno desarrollo en problemas concretos no podemosemprender aqui.

En la doctrina juridica se ha discutido mucho acerca de la -terri-'torialidad 0 personalidad de las leyes (en general de las normas ju-ridicas). Si no me equivoco esta cuesti6n presenta un planteamientomas sencillo y claro desde el pun to de vista de la teoria realista. Por-que si las normas son siembre norm as judiciales, la cuestion se reducea saber cuales son las normas de cada juez. Ahora bien, todo jueztiene un ambito de jurisdicci6n oficial que e? territorial, entendiendopor jurisdicci6n oficial aquel ambito dentro del cual sus sentenciaslJUeden ser ejecutadas. EI que se halla {uera del alcance ejecutiv?_ (10que puede ocurrir en la persona 0 en los bienes) ~e una determinadajurisdicci6n no queda juridicamente aectado PQr las normas vigen-tes de aquella jurisdiccion: Quiero decir por juridicamente afecta-do que no existe para 61 aqueHa vinculacion material que implioa-


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rBJ:'\CIPIOS PARA U A TEORiA REALISTA DEL DERECHO 25

hemos visto, las leyes. Cuando se dice, por ejemplo, que=pafiola obliga a un ciudadano espafiol, aunque este se halleanjero, esto no tiene sentido alguno sino entendiendo quemodo aquel ciudadano espafiol, por ejemplo, en sus bienes,dar aectado por una sentencia de un juez espafiol, pues

al norma solo a los jueces espafioles puede ir destinada (estoya hemos explicado, mandada).jnez aplica sus propios _criterios, y todo criterio judicialorbita territorial de vigencia. La vigencia de las normas

s, siempre una vigencia territorial, Pero esta territorialidadconfundirse con 10 que la doctrina llama estatuto territo-_-llestra consecuencia es, por tanto, que todo el derecho es

rial, porque todas las normas juridicas son judicialmente terri-"14).

E.~ territorialidad de Ias normas no impide, naturalmente, queo juez ante determinados casos -los que constituyen los su-

illlllla":05o- del llamado estatuto personah- no apl'ique sin mas los cri-que 'tplicaasiduamente, sino que imite en 10 posible (limiteen publico, etc.) Ia actitud del juez extranjero a1 que co-l""!'1~;K.Ind.eriaormalmente el fallo sabre aquella cuestion. Asi, un

nede aplicar una ley extranjera. Esta ley extranjera no Ie hastinada a el, y por eso aquella no es en su jurisdiccion una nor-sitiva ; pero , si corrientemente aquel juez viene aplicando en.. caws aquella norma extranjera, esta vale, aunque no sea posi-roo norma vigente. Puede ocurrir ~nclusoque tal preerencia de. extranjera indeterminada este prescrita en un texto legal -estesirive para el juez-, pero ni aun en ese caso se puede decirey extranjera valga como norma positiva, Si el juez desatien-a prescripcion legal, la infraccion que se Ie puede imputar

Ia ley propia, no de la ley extranjera; asi, esta nunca es paranorma positiva (salvo en 'los casos de verdadera recep-

. iQue clase de norma es entonces esa ley extranjera quepuede aplicar en determinados cases? Si tenemos en cuentaata, como dije, de una irnitacion de la posible sentencia

jnez e~anjero, podremos admitir que aquella ley vale enton-uso judicial prejerible.

Esta territoriaiidad. del derecho estii, naturalmente, en intima relacionenitorialidaQ genetica del orden juridico, en el sentido que ha iluminado

1IIIillp;tt::lr.:::o.ente C" -RL SCHMITT; Der Nomos der Erde.3


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2 6 ALVARO D'ORS

Todavia quiero sefialar otra importante consecuencia , que llama-mos de Ia actualidad judicial. Tambien aqui la doctrina juridica seha fatigado imitilmente acerca de si las leyes son retroactivas oirrerroactivas. Desde nuestro punto de vista de Ia teoria realista,es evidente que todo juez aplica normal mente las normas actualmen-te vigentes. El que en 'ciertos casos el juez aplique una ley deroga-da solo puede considerarse como una excepcion ; excepcion expl'ica;ble por el fin de un mejor ajuste al caso y una consideracion del ele-mento previsihiltdad, ya que, de no ser asi, las consecuencias de nues-tros actos sedan mas imprevisihles de 10 que aun con tal conside-racion vienen siendo. De todos modos, es claro que el juez cambiade criterio, especi~ente cuando el legislador se 10 manda asi, sinmas consideracion, y que, por -tanto, la prevision resulta siemprealgo relativo.Los dos problemas, tan agitados por los autores, de la terr itori a-

lidad 0 personali dad de las leyes y de su retroactividad 0 no, son, enoiertojnodo, engendros de la dogmatica legalista. Las cosas resultanmucho mas claras si tenemos en cuenta que el derecho es ante todouna realidad judicial, que el juez apliea normalmente unas mismasnormas, las normas vigentes, y que las excepciones a esa normali-dad deben explicarse como normas seeundarias de prudencia , a vecesreeogidas por ia misma ley.

8. HETEROGENEIDAD DE LAS ~ORMAS

EI lector que haya seguido nuestro pensamiento comprendera quenada hay mas ajeno a este que, el imaginar el orden juridico comouna pirami de 0cosa parecida en que unas normas se esealonan ajus-tadas sobre otras. Y es que para nosotros el derecho es realidad viva,y Ia realjdad viva nunea adopta esas formas tan geometricas, El ordenjuridico se nos presenta mas bien como una combinacion de cr'iteriosde justicia entrelazados en agrupaciones terzitoriales y aetualizadossiempre por los jueces.

La idea de que el derecho contiene norm as heterogeneas y mu-chas veces contradictorias suena a herejia para el legalismo dogma-tico, pero, si la realidad es asi, una teoria realista no tiene mas re-medio que contar con e11o.

La posible contradiccion es inevitable, puesto que dentro de unmismo terrrtorio hay diversos jueces, cada uno de los ,cuales puede


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PFl:'\GPIOS P~R.~ UN~ TWRiA REAL1STA DEL DEJ\ECHO

nnos criterios a otros, y un mismo juez puede variar Ire-CIlIoel:re:nemte de criterio, Por 10 demas, como Ia ley no es la unica

el derecho ~y aun ella no siempre carece de contradiccio-es natural que las normas emanadas por las distintas fuentespre sean coincidentes.heterogeneidad dificulta a veces la previsib il.idad, y de ahi

.-........ahle esfuerzo del legislador por la unificacion y sistematiza-las normas; pero aun as'i la variedad vital de aquellaa, comoos preceptos terapeuticos, como todo 10 que es natural, pre-a heterogeneidad incoercible.

e -ta real heterogeneidad y aun coutr adiccidn mevitahles, una,_ ..."..crna urge automaticamente en .nuestra reflexion, yes la de qu.e,contradiccion, es que hay normas equivoeadas.refiexion depende en parte de un prejuicio Iegalista, peroe es fundada. Depende en parte de un prejuicio legalista por-

no es necesario que, de dos normas contradictorias sobre uncenflicto juridico, una de ellas sea injusta. Pongamos por caso

una persona toma unas tablas ajenas y hace una mesa. Un juez el criterio de que la mesa es del que la hizo, pero que debe

iJ:r..~!I:1liLZarl valor de las tablas al que fue su propietario, y otroen cambio; que la mesa es del duefio de las tablas, pero queebe indemnizar al que hizo la mesa. Los dos criterios, con ser

~ dietorios, pueden estimarse como justos, pese al pathos uni-ista y ordehancista del Iegislador. Asi, hay muchas cuestionesneden ser resueltas con criterios contradictories sin que ningu- Ienos deba ser estimado como injusto.embargo, es evidente que en algunos casos de contradiccionIe las normas, incluso vigente y muy arraigada, es injusta.

Esto no es mas que una natural expresion de Ia imperfeociona. Aunque las normas juridicas son -criterios de 10 justo, puede-_r de hecho ocurre, que tales normas no sean verdaderamen-"'303. Existe asi la posibilidad de distinguir entre 10 que se cree:- 10 que verdaderamente es justo. Y esta falihilidad del juicio..mono es exclusiva del juzgador, sino que tambien el legisladorequivocarse en esta forma; es decir, puede haber leyes in-ley injusta no ha sido admitida por la doctrina escolastica,moderna civilistica parece seguir esa actitud negativa, elIoa que la Escolastica especulo sobre la idea de que la ley es


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reeepto moralmente obligante; asi, si una ley es injusta, cemo

~8 ALVARO D'ORSno puede obligar, resulta que no es ley. Pero este razonamiento, va-lido para los moralistas, no es valido para los juristas, Para un ju-rista la expresion de la voluntad del legislador es siempre ley, pero>esa ley puede ser injusta. Una comparacion ~decuada es la de la re-ceta de un medico. Una receta, aunque produzca la muerte de unenfermo, es siempreuna receta. Ciceron dice en un lugar que unareceta que mata no es una receta, pero esto se debe a que Ciceron:tampoco es jurista.Asi, pues, la posibilidad de contradiccion entre el jus vigente, es-

decir, el que aprueban los jueces, y el jus verdadero es eterno. De-esa tension nace el mas noble impulso de una lucha por la justicia ..Pero lcomo saber cuando una ley 0 norma eli general es injusta? Para:eUo tiene la mente humana dos recursos, En primer lugar la dialec-tica, gracias a la cual la razon humana puede llegar a eomparar urrcriterio de 10 justo con otro y decir cual es mas justo; en segundo-lugar, el eontraste con un orden juridico superior, y con esto Ilega-mos a] tema del derecho llamado natural.

9. EL DERECHO NATURAL

Tema magno y siempre actual, porque la naturaleza, como los;pobres, siempre la tenemos con nosotros.Para no repetir aclaraciones ya expuestas en otras ocasiones dire"

sin mas, que entiendo pOl' derecho natural aquel orden juridico._de origen divino que viene admitido poria tradicion de la Iglesia,Catolica.

En el tenemos un orden para contrastar el 'orden juridico real,.y alli donde aquel orden superior aparezca infringido por el 'vigente-o el positive diremos que este contiene una norma injusta.

Que este orden juridico superior sea alcanzable pOl' las simples.luces de nuestra razon natural, puede admitirse, pero la cuestion estaen encontrar tal razon natural, ya que nuestra naturaleza .se hallade origen bastante quehrantada. Es de Fe que solo pOI'el lucro de'la Hedencion divina esa naturaleza puede ser suhsanada y perfeccio-nada, yde ahi que solo una razon natural cristiana pueda quiz",alcanzar esta clarividencia; pero precisamente al cristiano esta clari-videncia Ie viene facilitada porIa Revelacion y la Tradicion. Asf;resulta que para liegar a 10 naturalmente justo la razon natural pue-de servir precisamente para aquellos que pueden prescindir de ella.


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_~CIP]OS PARA UNA TEORiA REALISTA DEL DERECHO 2_(}

doctrina escolastica ha distinguido el derechojii ,.,~.~u,o del derecho divino natural, pero como acabamos de

parecen estar en condi-averiguar sin error el segundo.

_'UJar.,"'O, es evidente que los infieles pueden tener tales sen-de 10 justo que, coincidan con los criterios 0 normas deino natural, y que podamos juzgar como injusta una con-infiel contraria al orden natural. Asi, este dereoho natu-r senta como algo universal.

- 0 lleva a una serie de problemas muy bien analizados I- gos, pero que quiza no conduzcan a resultados siemprepara un jurista. De ahi nuestro deseo, sub -correctionee explicar hrevemente la naturaleza del derecho natural

unto de vista juridico de nuestra doctrina realista.el punto de vista de la doctrina realista todo derecho es

judicial; consecuentemente, si el jus naturale es real-, hay que admitir que seapoya tamhien en un sistema

Ahora hien, dado que ese jus naturale es un derecho di-emos ohligados a extraer la importante consecuencia denatural es aquello que aprueba el tribunal de Dios,es ese?

de Fe que Jesucrtsto vendra, cum gloria, a. juzgarnos,os tiempos, 'en un juicio publico que llamamos Judicium_ . , . . ; l e . De ese juicio universal es un adelanto e1 juicio particu-,

snfren nuestras almas en el momento del transito de cadas, y en cierto modo un adelanto de este podemos hallar'0actual de la Iglesia. Ahi tenemos, por tanto, el sistema

....... en que se apoya e1 jus naturale.emos prescindir de esta instancia del inalihle juicio denemos que prescindir del derecho natural, como hicieron

_1IIS~ll!entemente los positivistas, 0bien 10 mantendremos comode normas formuladas por la pura razon humana, perocion judicial, con 10 que hahremos convertido el jus na-'on conjunto de imperativos morales que, aunque sirventar Ia conducta juridica, no son propiamente juridicos, sino

_ .. _ .. ~nt:emorales. Y no se diga tambien que los jueces humanosionar "con sus decisiones tales imperativoa, porque en laque los jueces ohservan aquellos criterios que -llam~mos

. .. .. . . ., 0.. & . 0 natural, en Ia misma medida aquellos criterios constitu-Terdadero derecho humano, y no simp1emente natural.


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-30 ALVARO D'ORS

Una observacion cabe todavia oponer a esta construceion del jusnaturale como aquello que aprueba e1 Tribunal Supremo de Dios,Y es Ia siguiente: en el Juicio de Dios, 10 mismo en aquel universal,-como en el particular, como en el de la Iglesiz , 1a materia objeto-del mismo abarca una realidad de conducta que excede con muchode aquella conducta que normalmente entra como materia de los jui--cioshumanos. Aqui mismo homos insistido mas de una vez en la dis-tincion entre aquello que es del fuero interno, de pura moral, y 10que interesa al juez. lComo se explica, pues, esta aparente desorbj;-tacion de 10 juridico en e1 plano del jus natura'ei d,Acaso todo 10moral es juridico a estos efectos?

Evidentemente, toda aquella conducta que sera juzgada por Diospuede Ilamarse juridica desde el momenta en que puede recaer so-bre ella un [udicium, L(')que ocurre es que el alcance del juez huma-no es mucho mas corto, y de ahi que exista para este una gran zonade conducta humana inaccesihle a su perspicacia ya su juicio , acer-ca de la cual se abstiene de pronunciar una sentencia, como ocurne,por 10 demas, siempre que un acto, aun siendo normalmente juridi-co, queda fuera del alcance judicial por no poder ser comprobado.Un homicidio ha sido cometido, y normalmente el juez humano debedar una sentencia punitiva, pero resulta que aquel homicidio nopuede ser probado; entonces el juez- se abstiene de dar sentencia yse remite al Juicio infalible de Dios. Pues bien, 10 mismo ocurre entodas aquellas materias que llamamos puramente morales : son ma-terias que resultan extrajuridicas, porque quedan -0 asi 10 estimae] juez- fuera del alcance del discernimiento judicial.

En consecuencia, si el Juicio' divino es omnicomprensivo, porqueabarca toda Ia conducta humana -yasi se confunden en el moral yderecho, 10 que explica muchas posiciones de los teologos->, el juicihuman'o tiene un ambito mas reducido, y aquello que excede de talambito viene a ser convenientemente. considerado como conducta ex-trajuridica, puramente moral.

No es necesario advertir todavia que los limites de este ambitode la jurisdiccion humana no son 'historicamente inmutables, pues'la experiencia jurfdica nos ensefia como pueden variar de epoca "epoca y de juez a juez. Bubo un momento, como es sabido, en queel dolus malus o engafio entre los contratantes era: considera do conmdiferencia pOI' los jueces, y luego dejo de ser asi; pOI' el contra-rio, el crimen de herejia ha desaparecido en las legislaciones agndsticasde hoy. Es mas, toda Ia teorfa del abuso del derecho se mueve .pre-


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f'.AIA U!liA TEORiA REALISTA DEL DERECHO 3rpulse de una tendencia a considerar como dignasciertas conductas Iegalmente intachables ;: es de-a convertir en jnridico 10 que venia siendo pura-. Lo que el pensamiento juridico oprimido por el Iega-

sabido ver ahi es que en la misma medida en que uriMDC1Dllla como indehida una cierta conducta, aunque no la de-

_ aquella conducta se ha hecho antijuridica, y, por 10_ blema del ahuso del derecho esta mal planteado: cuan-desaprueba una conducta ya la esta deelarando antiju-

- jus es, come decimos, aquello que los jueces aprueban, eyes escritas permanezcan mudas sobre el caso.seenencia, para el Judicium divino toda conducta humana

idica, Por otro lado, el jus naturale es jus porque estaor la aprobacion de Dios como Judex. Es jus divinum.nede mantenerse todavia alguna diferencia entre el jus

_ _ ; J : q l i : . e ' y el ju divinum? Efectivamente, Dios no juzgara por ig~aledore de la Revelacion y a los infieles que no la conocen,;;:tuvieron una Gracia mayor, que les hizo a la vez mase sus infracciones, Pues hien, quiza pueda decirse sim-que el jus naturale es un jus divinum moderado merced_- eracion de un~ excusa por la natural ignorancia, 0, 10 que-mo, que el ju,s naturale es un jus divinum para infie-Esto, 5 1 no me equivoco, no ha sido tenido dehidamentepor los que actualmente se erigen en' paladines del jusna-

_ail!i:;;:m:o. Para el cristiano el jus naturale supone una formula dede aquel mismo jus que eI vive y siente y conoce como

jus divinum.Des, segun nuestro punto de vista de laoteoria realista, exis-=tancia judicial divina superior a la instancia judicial huma-unal divino que pudiera llamarse supremo con mayor pro-.aingun otro, y derecho natural no es, ni mas ni menos,

- 0 que aprueba el tribunal de Dios. Cuando los juicioslIIIIIIIBItiI_:: infringen aquellos criterios propios del tribunal. de Dios

ies son erroneos e injustos, como puede ser el juicio de uninferior rectificado en una instancia superior. Y ahi entra ,posihilidad de una prevision, puesto que las normas del

~A.c"i PABLO, ad. Rom., 2, 14: Cum enim. Gentes, quae legem non ha-ea quae legis sunt [aciunt, eiusmodi legem non habentes, ipsi


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32 ALVARO D'ORS

tribunal de Dios nos son conocidas: los Diez Mandaniientos y la Ley.Nueva del Evangelio. Esta previsibilidad es la que 'determiua quenormas del TribillIaI de Dios resultan actualmente juridicas para loshombres, Asi, pues, la cognoscibilidad del acto y la previsibilidadde la norma acotan 10 que los hombres podemos percibir como-de-recho divino 0 natural, a diferencia de 10 simplemente moral.

Con esta construccion realista, el derecho llamado natural, ju sdioinum. para el cristiano, cobra verdadera realidad y se incorporacomo orden superior- al conjunto de la vida juridica de los hombres.

10. OTROS COROLARIOSMuchos aspectos han debido ser omitidos en esta nuestra exposi-

cion de una teoria realista del derecho, pero quiza con 10;8 principios -establecidos pueda el lector derivar todas las consecueneias que talteoria puede logicamente tener para una explrcacicn congruente detodo ei complejo de ordenamientos judiciales que 'constituyen 10 quellamamos el derecho.-EI juicio es siempre Ia piedra fundamental de todo el sistema, ybasta traer cualquier problema de la teoria juridica al terreno de laactividad juzgadora, para que se nos aparezca en su verdadero plan-:teamiento y la solucion se deduzca pOl' SI sola.

Derecho es 10 que los jueces apruehan, y como los jueces puedenser varios as! tambien los derechos vigeutes en sus respectivos trihu-nales. Tal es el tribunal,' tal el derecho, y asi, cuando discutimossohre la. nomenclatura de los ordenamientos, no tenemos mas quepreguntarnos pOI' la calificacion del tribunal correspondiente. En-tonces diremos, por ejemplo, que el derecho laboral es aquel queobservan los tribunales .de la magistratura del trabajo, y dirfamos,en cambio, que el derecho llamado mercantil sigue siendo siempreuna parte del derecho civil,- puesto que son 10>8 tribunales que segui-mos llamando civiles los que observan los criterios en el contenidos.

Finalmente, como el acto del juicio tiene siempre por objeto uncaso concreto, toda la actividad juridica sera eminentemente casuis-tica. Y tambien la ensefianza del derecho debe serlo. La aplastante

hegemonia de la ley sobre las otras fuentes del derecho ha tenidotambien por consecuencia la desorientacion en los metodos de la en-sefianza del derecho. En efecto, la ensefianza se ha reducido a unasexposiciones sin sustancia de los mismos siempre escasos preceptos


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!PI - PA.U \;XA. TEO RiA REALISTA DEL DERECHO

oro~~llos: (0 desordenados) con fines principalmente nemo-las preferencias particulares de cada expositor, por

~ ante uniformes, y hasta se ha llegado en algunos casestipo de po Itivismo: el positivismo de un libro sistema:ii.a.nza. Pero una actividad juridica liberada de las tra-

_e>ll1e;;t"'l"- por el legalismo ha de consistir fundamentalmente en- et aequi, esto es, en la adaptacion siempre viva y llena

JIPI'II1bioi"-i!.l.Joatiese Ia inteligencia humana para Ia realizacion pru-el impulso noble que es Ia justicia, de aquella voluntada caso concreto a cada uno 10 suyo. En este sentido nosafirmar que el mas autentico metodo de investigacion

del derecho es, segun la teoria realista, el ca-

, , " " ' " " " " ' - - = " que anteceden son, como dije al principio, un extrac-muestra, para una vision completa de la realidad juri-

JICI!!!:'tl05- aspectos, y aun aspectos importantes , como, por ejern-interpretacion, han debido ser dejados a un lado. Quizam.uy Iejana llegue a publicar mis ccLeccionessobre el

.. '=-.......ri...ar, en las que estos principios alcanzan un mayorr hoy, me Iimito a someter a Ia critics del lector inte-tan sumaria exposicion, pero quiero terruinar ofrecien,~ sumen de esta exposicion , ya ella misma tan breve, esteatorce de:finiciones, en las cuales se encierra todo 10

o es aquello q.ue aprueban los jueces."-JO!:... .,,


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3' ALVARO D'ORSVII. Derecho Civil es aquello que apruehen los trihuna1es que se

Ilamen. civiles (idem, respectivamente, del administrativo,.lahoral, criminal, etc.).VIII. Derecho positive es aquello que el Soherano impone a 1a apro-

hacion de los jueces.IX. Derecho vigente es aquello que los jueces real y actualmente

aprueban.X. Derecho preterido es e1 derecho positivo no vigente.XI. Derecho injusto es aquello que un juez aprueba y otro juez:superior desaprueba.XII. Derecho supremo (summum jus) es aquello que el Tribunal

Supremo aprueba,XIII. Derecho oculto es aquello que no se prueba ante el juez hu-

mano y se remite al Juez Divino.XIV. Derecho judicial es el derecho.

Álvaro d'ors, principios para una teoría realista del derecho

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