Algunos delitos contra la administración pública

Prof. Guillermo Oliver CalderónProf. Guillermo Oliver Calderón

Ubicación y bien jurídico

UbicaciónUbicación: título V libro II, arts. 220 a 260: título V libro II, arts. 220 a 260 Denominación del título Denominación del título desafortunada desafortunada Bien jurídicoBien jurídico: problema: agrupación atiende : problema: agrupación atiende

al sujeto activo al sujeto activo recto funcionamiento de la recto funcionamiento de la administración pública (sentido amplio). administración pública (sentido amplio). Pero puede especificarse más en cada una Pero puede especificarse más en cada una de las figuras.de las figuras.

Sujeto activo Funcionario públicoFuncionario público concepto legal (260) (concepto concepto legal (260) (concepto

formalformal y y funcionalfuncional a la vez: el cargo o la función crean al a la vez: el cargo o la función crean al empleado)empleado)

¿Aplicación de la distinción administrativa entre ¿Aplicación de la distinción administrativa entre ““funcionariofuncionario” (cierta autoridad o autonomía de actuación) y ” (cierta autoridad o autonomía de actuación) y ““empleadoempleado” (subordinado al funcionario en tareas sólo de ” (subordinado al funcionario en tareas sólo de ejecución)? ejecución)? No: a) quienes desempeñan cargos de No: a) quienes desempeñan cargos de elección popular normalmente no son llamados “empleados elección popular normalmente no son llamados “empleados públicos” // b) referencia al párrafo 4º del título IIIpúblicos” // b) referencia al párrafo 4º del título III

¿Y en los otros artículos del CP? ¿Y en los otros artículos del CP? unos (minoría): concepto unos (minoría): concepto administrativo // otros (mayoría): sentido natural y obvio administrativo // otros (mayoría): sentido natural y obvio (cargo o función pública) (coincidencia con 260)(cargo o función pública) (coincidencia con 260)

Cohecho (1). Concepto

La conducta activa o pasiva de un funcionario La conducta activa o pasiva de un funcionario público destinada a recibir una retribución no público destinada a recibir una retribución no debida en el ejercicio de su cargo, así como la debida en el ejercicio de su cargo, así como la conducta activa o pasiva de un particular destinada conducta activa o pasiva de un particular destinada a dar a un funcionario público una retribución no a dar a un funcionario público una retribución no debida en el ejercicio del cargo de éstedebida en el ejercicio del cargo de éste

Cohecho (2). Clasificación: A) A) activo y pasivoactivo y pasivo: criterio más conocido. Explicación : criterio más conocido. Explicación

histórica. Desnaturalización de la terminología. Cohecho del histórica. Desnaturalización de la terminología. Cohecho del funcionario público y cohecho del particularfuncionario público y cohecho del particular

B) B) antecedente y subsiguienteantecedente y subsiguiente: criterio poco conocido. : criterio poco conocido. Procedencia de su aplicación en Chile. Dudas en la Procedencia de su aplicación en Chile. Dudas en la justificación del castigo en el cohecho subsiguientejustificación del castigo en el cohecho subsiguiente

C) C) propio e impropiopropio e impropio: criterio varía en las distintas : criterio varía en las distintas legislaciones (España: carácter justo o injusto del acto objeto legislaciones (España: carácter justo o injusto del acto objeto del delito; Chile: carácter de acto propio del cargo o de delito del delito; Chile: carácter de acto propio del cargo o de delito funcionario del acto que se quiere obtener). Clasificación funcionario del acto que se quiere obtener). Clasificación prescindible. Inadecuada terminología (“impropio”). Mejor: prescindible. Inadecuada terminología (“impropio”). Mejor: figura básica de cohecho del funcionario público (248) y dos figura básica de cohecho del funcionario público (248) y dos figuras agravadas (248 bis y 249)figuras agravadas (248 bis y 249)

Cohecho (3). Figura básica de cohecho del funcionario público (art. 248) (1):

ConductaConducta: solicitar o aceptar. Basta cualquier : solicitar o aceptar. Basta cualquier forma idónea para transmitir el mensajeforma idónea para transmitir el mensaje

Derechos señalados por razón del cargoDerechos señalados por razón del cargo: se : se incluyen todos los casos en que los funcionarios incluyen todos los casos en que los funcionarios están facultados para cobrar dinero al público por están facultados para cobrar dinero al público por el servicio que prestan (ejemplo: notarios, el servicio que prestan (ejemplo: notarios, conservadores, archiveros, receptores)conservadores, archiveros, receptores)

Cohecho (4). Figura básica de cohecho del funcionario público (art. 248) (2): Beneficio económicoBeneficio económico: Caben todos los casos en : Caben todos los casos en

que el funcionario no está facultado para cobrar que el funcionario no está facultado para cobrar dinero al público por el ejercicio de su cargodinero al público por el ejercicio de su cargo

ContenidoContenido: discusión en España. Pérdida de : discusión en España. Pérdida de sentido de la discusión en Chile tras la ley 19.645. sentido de la discusión en Chile tras la ley 19.645. No es necesario que se trate de una suma de No es necesario que se trate de una suma de dinero, basta que sea reducible a un valor dinero, basta que sea reducible a un valor pecuniario. ¿Castigo al funcionario que solicita pecuniario. ¿Castigo al funcionario que solicita favor sexual a quien tenga asunto que dependa de favor sexual a quien tenga asunto que dependa de su resolución?su resolución?

Cohecho (5). Figura básica de cohecho del funcionario público (art. 248) (3): Beneficio económico en contextos socialmente Beneficio económico en contextos socialmente

adecuados o toleradosadecuados o tolerados: Mayoría en doctrina extranjera: : Mayoría en doctrina extranjera: no puede haber delito. Nosotros: el criterio de la no puede haber delito. Nosotros: el criterio de la adecuación social impide el castigo del cohecho (art. 64 adecuación social impide el castigo del cohecho (art. 64 nº 5 LOC de Bases). Ejemplo. Pero el análisis debe nº 5 LOC de Bases). Ejemplo. Pero el análisis debe hacerse caso a caso.hacerse caso a caso.

Beneficio económico de cuantía insignificanteBeneficio económico de cuantía insignificante: Mayoría : Mayoría doctrina extranjera: no puede haber delito. Minoría: sí. doctrina extranjera: no puede haber delito. Minoría: sí. Nosotros: la conducta es igualmente típica, porque en Nosotros: la conducta es igualmente típica, porque en situaciones de apuro del funcionario aun ofrecimientos situaciones de apuro del funcionario aun ofrecimientos de escasa cuantía pueden corromperlo, y porque así lo de escasa cuantía pueden corromperlo, y porque así lo reclama una adecuada protección del bien jurídicoreclama una adecuada protección del bien jurídico

Cohecho (6). Figura básica de cohecho del funcionario público (art. 248) (4):

““Para ejecutar o por haber ejecutadoPara ejecutar o por haber ejecutado”:”: Exigencia subjetiva de dolo directoExigencia subjetiva de dolo directo Reconocimiento del cohecho subsiguienteReconocimiento del cohecho subsiguiente

Cohecho (7). Primera figura agravada de cohecho del funcionario (art. 248 bis):

Consideraciones de adecuación social: no caben Consideraciones de adecuación social: no caben aquí, por la finalidad del beneficioaquí, por la finalidad del beneficio

Razón de la mayor gravedad de la figuraRazón de la mayor gravedad de la figura ““parapara omitir o omitir o porpor haber omitido”; “ haber omitido”; “parapara ejecutar ejecutar

o o porpor haber ejecutado”: dolo directo haber ejecutado”: dolo directo

Cohecho (8). Primera figura agravada de cohecho del funcionario (art. 248 bis) (2):

¿Y si el beneficio se solicita o acepta para retardar un ¿Y si el beneficio se solicita o acepta para retardar un acto o por haberlo retardado? Ejemplo. A veces, acto o por haberlo retardado? Ejemplo. A veces, coincidirá con la ejecución de un acto con infracción a coincidirá con la ejecución de un acto con infracción a deberes del cargo. Situación en Argentina. deberes del cargo. Situación en Argentina. Anteproyecto CP (art. 268).Anteproyecto CP (art. 268).

Inc. 2º: a) Es el tráfico de influencias del 240 bis, Inc. 2º: a) Es el tráfico de influencias del 240 bis, como modalidad del cohecho. Pero no existe total como modalidad del cohecho. Pero no existe total coincidenciacoincidencia

b) ejercer influencia: no basta una sugerencia o b) ejercer influencia: no basta una sugerencia o recomendación. Se debe abusar de una situación de recomendación. Se debe abusar de una situación de prevalimiento. prevalimiento.

Cohecho (9). Segunda figura agravada de cohecho del funcionario (art. 249) (1):

Consideraciones de adecuación social: no caben, Consideraciones de adecuación social: no caben, por la finalidad del beneficiopor la finalidad del beneficio

No se alude al cohecho subsiguiente: esto conduce No se alude al cohecho subsiguiente: esto conduce a un contrasentido (comparación con arts. 248 y a un contrasentido (comparación con arts. 248 y 248 bis)248 bis)

Cohecho (10). Segunda figura agravada de cohecho del funcionario (art. 249) (2):

Evidente desproporción entre penas Evidente desproporción entre penas aplicables a los funcionarios en las formas aplicables a los funcionarios en las formas agravadas de cohecho, cuando se trata de agravadas de cohecho, cuando se trata de cohecho antecedente y no se llega a ejecutar cohecho antecedente y no se llega a ejecutar el acto o a incurrir en la omisión que motiva el acto o a incurrir en la omisión que motiva la solicitud o la aceptación del beneficio.la solicitud o la aceptación del beneficio.

Cohecho (11). Figura básica de cohecho del particular (art. 250) (1):

Razón de la mayor pena del particular que ofrece el Razón de la mayor pena del particular que ofrece el beneficio frente a aquel que sólo consiente en darlobeneficio frente a aquel que sólo consiente en darlo

Caben las consideraciones de adecuación social, Caben las consideraciones de adecuación social, pero sólo respecto de las acciones del art. 248pero sólo respecto de las acciones del art. 248

Ofrecer o consentir en dar: basta cualquier Ofrecer o consentir en dar: basta cualquier conducta que revele la proposición económica o la conducta que revele la proposición económica o la voluntad de aceptar dar.voluntad de aceptar dar.

““......parapara que realice las acciones o incurra en las que realice las acciones o incurra en las omisiones..., o omisiones..., o porpor haberla realizado o haber haberla realizado o haber incurrido en ellas”: exigencia de dolo directoincurrido en ellas”: exigencia de dolo directo

Cohecho (12). Figura básica de cohecho del particular (art. 250) (2): Infracción al principio de proporcionalidad en las penas Infracción al principio de proporcionalidad en las penas

aplicables al particular que ofrece o consiente en dar al aplicables al particular que ofrece o consiente en dar al empleado un beneficio económico para que cometa empleado un beneficio económico para que cometa alguno de los delitos ministeriales señalados en el art. alguno de los delitos ministeriales señalados en el art. 249, y al funcionario que, correlativamente, solicita o 249, y al funcionario que, correlativamente, solicita o acepta el beneficio, sin que en definitiva cometa el delito. acepta el beneficio, sin que en definitiva cometa el delito. (Para el particular: multa + inhabilitación + pena privativa (Para el particular: multa + inhabilitación + pena privativa de libertad; para el funcionario: multa + inhabilitación). de libertad; para el funcionario: multa + inhabilitación). Se impone entonces una interpretación restrictiva del inc. Se impone entonces una interpretación restrictiva del inc. 3º del art. 250, para entender que las penas privativas de 3º del art. 250, para entender que las penas privativas de libertad allí contempladas sólo se apliquen cuando el libertad allí contempladas sólo se apliquen cuando el funcionario cometa el delito ministerial.funcionario cometa el delito ministerial.

Cohecho (13). Figura privilegiada de cohecho del particular (art. 250 bis) En causa criminal a favor “En causa criminal a favor “del procesado”del procesado” Penas más benignas (sólo multa)Penas más benignas (sólo multa) Fundamento de la atenuación de penaFundamento de la atenuación de pena (tema poco (tema poco

estudiado en Chile). Dos opciones:estudiado en Chile). Dos opciones: a) menor exigibilidad de otra conductaa) menor exigibilidad de otra conducta b) razones político-criminales que buscan proteger la b) razones político-criminales que buscan proteger la

institución de la familiainstitución de la familia Importancia de optar por una u otra posiciónImportancia de optar por una u otra posición ¿Y si el sobornante es el propio imputado? ¿omisión ¿Y si el sobornante es el propio imputado? ¿omisión

del legislador?del legislador?

Malversación (1)Clases: 1.- Malversación propia, por sustracción o peculado 1.- Malversación propia, por sustracción o peculado

(233)(233) 2.- Malversación culposa (234)2.- Malversación culposa (234) 3.- Malversación por distracción (235)3.- Malversación por distracción (235) 4.- Malversación por aplicación pública diferente (236)4.- Malversación por aplicación pública diferente (236) 5.- Malversación por negativa de pago o de entrega de 5.- Malversación por negativa de pago o de entrega de

una cosa (237)una cosa (237) Elemento comúnElemento común (en general): calidad de funcionario (en general): calidad de funcionario

del sujeto activo, carácter público del objeto material y del sujeto activo, carácter público del objeto material y una especial relación entre el sujeto y el objetouna especial relación entre el sujeto y el objeto

Malversación (2)Malversación propia, por sustracción o peculado (233):

Forma más grave de malversación. Razones Forma más grave de malversación. Razones (lesión permanente al patrimonio público y (lesión permanente al patrimonio público y mayor gravedad de la infracción a los mayor gravedad de la infracción a los deberes de probidad)deberes de probidad)

Delito especial impropioDelito especial impropio

Malversación (3)Malversación propia (233) (2):

Conducta típicaConducta típica:: A) A) “sustraer”:“sustraer”: apoderamiento que hace salir la cosa de la esfera apoderamiento que hace salir la cosa de la esfera

de custodia de su titular. No se exige ánimo de señor y dueño de custodia de su titular. No se exige ánimo de señor y dueño (no habla de “apropiarse”). Suposición mental de que un día el (no habla de “apropiarse”). Suposición mental de que un día el funcionario es reemplazado por otro. Además, es exigible que funcionario es reemplazado por otro. Además, es exigible que el funcionario no reintegre los fondosel funcionario no reintegre los fondos

B) B) “consentir que otro los sustraiga”:“consentir que otro los sustraiga”: no evitar la sustracción no evitar la sustracción por parte de un tercero, incluso con simple ánimo de uso por parte de un tercero, incluso con simple ánimo de uso temporal (no habla de consentir que otro se los “apropie”). No temporal (no habla de consentir que otro se los “apropie”). No se exige concierto con el tercero. Fundamento de la se exige concierto con el tercero. Fundamento de la disposición: evitar que el funcionario se vea beneficiado al ser disposición: evitar que el funcionario se vea beneficiado al ser castigado sólo por intervenir en un delito común llevado a cabo castigado sólo por intervenir en un delito común llevado a cabo por un particularpor un particular

Malversación (4)Malversación propia (233) (3): Objeto materialObjeto material:: ““caudalescaudales”: bienes de cualquier especie, especialmente el dinero // ”: bienes de cualquier especie, especialmente el dinero //

““efectosefectos”: cualquier documento o valor mercantil (RAE). O sea, ”: cualquier documento o valor mercantil (RAE). O sea, bienes o valores susceptibles de apreciación económica, excluyendo bienes o valores susceptibles de apreciación económica, excluyendo sólo los bienes inmuebles. Sin embargo, en jurisprudencia se los sólo los bienes inmuebles. Sin embargo, en jurisprudencia se los tiende a considerar como sinónimos y referidos sólo a dinero o tiende a considerar como sinónimos y referidos sólo a dinero o documentos de crédito (ej: resmas de papel, diskettes: SCA Stgo. documentos de crédito (ej: resmas de papel, diskettes: SCA Stgo. 03.10.1997: hurto)03.10.1997: hurto)

““públicospúblicos”: vinculación con la calidad de funcionario público”: vinculación con la calidad de funcionario público ““o de particulares en depósito, consignación o secuestroo de particulares en depósito, consignación o secuestro: los títulos : los títulos

se refieren sólo a los fondos particulares (Comis. Redactora) y no se refieren sólo a los fondos particulares (Comis. Redactora) y no deben entenderse en sentido técnico, sino natural, alusivos a una deben entenderse en sentido técnico, sino natural, alusivos a una custodia no puramente voluntaria, sino derivada de un deber custodia no puramente voluntaria, sino derivada de un deber funcionario (ej: “tía rica”)funcionario (ej: “tía rica”)

Malversación (5)Malversación propia (233) (4): ¿Especial relación de custodia entre el funcionario y los ¿Especial relación de custodia entre el funcionario y los

caudales o efectos?caudales o efectos? A) Doctrina: debe tenerlos a su cargo “en razón de su cargo” A) Doctrina: debe tenerlos a su cargo “en razón de su cargo”

(según ley o reglamento). Argumentos: el bien jurídico (según ley o reglamento). Argumentos: el bien jurídico protegido no resulta lesionado de la misma forma (infracción protegido no resulta lesionado de la misma forma (infracción de un especial deber de custodia) // restricción teleológica no de un especial deber de custodia) // restricción teleológica no viola el principio de legalidadviola el principio de legalidad

B) Jurisprudencia: basta que los tenga a su cargo, aunque sea B) Jurisprudencia: basta que los tenga a su cargo, aunque sea por mero accidente. Argumentos: es un requisito doctrinal por mero accidente. Argumentos: es un requisito doctrinal que la ley no exige (SCS 18.12.1996) // Art. 432 CP español: que la ley no exige (SCS 18.12.1996) // Art. 432 CP español: “por razón de sus funciones” (reforma que no se ha hecho en “por razón de sus funciones” (reforma que no se ha hecho en Chile) (sí en art. 257 Anteproyecto CP Foro penal)Chile) (sí en art. 257 Anteproyecto CP Foro penal)

Malversación (6)Malversación propia (233) (5): Aspectos subjetivos:Aspectos subjetivos: 1.- No se exige ánimo de lucro ni ánimo de 1.- No se exige ánimo de lucro ni ánimo de

señor y dueño (aunque en la práctica estén señor y dueño (aunque en la práctica estén presentes normalmente)presentes normalmente)

2.- Dolo directo: “sustraer o consentir” es 2.- Dolo directo: “sustraer o consentir” es incompatible con dolo eventualincompatible con dolo eventual

3.- Posible error de tipo3.- Posible error de tipo

Malversación (7)Malversación culposa (234): Pena bastante baja. Razones (sólo hay una Pena bastante baja. Razones (sólo hay una

infracción a un deber funcionarial de resguardo). infracción a un deber funcionarial de resguardo). Por eso se ha despenalizado en algunos países Por eso se ha despenalizado en algunos países (España) (también en Anteproyecto Foro penal)(España) (también en Anteproyecto Foro penal)

““quedando además obligado a la devolución de la quedando además obligado a la devolución de la cantidad o efectos sustraídos”: discusión sobre su cantidad o efectos sustraídos”: discusión sobre su naturalezanaturaleza

““abandono o negligencia abandono o negligencia inexcusablesinexcusables”: culpa ”: culpa grave, que equivale al dolo, por lo inexcusable grave, que equivale al dolo, por lo inexcusable (SCS 30.06.1971)(SCS 30.06.1971)

Malversación (8)Malversación por distracción (235) (1): Objeto materialObjeto material:: ““caudales o efectos puestos a su cargo”: La ley no caudales o efectos puestos a su cargo”: La ley no

distingue si son públicos o de particulares. Pero se distingue si son públicos o de particulares. Pero se ha entendido que se quiere aludir sólo a los ha entendido que se quiere aludir sólo a los públicos. Argumentos: a) El modelo de la Comisión públicos. Argumentos: a) El modelo de la Comisión redactora (CP español) sólo se refería a los fondos redactora (CP español) sólo se refería a los fondos públicos, y se decidió ampliar a los privados sólo en públicos, y se decidió ampliar a los privados sólo en los arts. 233 y 234 // b) referencia al posible daño o los arts. 233 y 234 // b) referencia al posible daño o entorpecimiento del servicio público sólo tiene entorpecimiento del servicio público sólo tiene sentido en cuanto se trate de fondos públicossentido en cuanto se trate de fondos públicos

Malversación (9)Malversación por distracción (235) (2):

Conducta típicaConducta típica:: ““aplicar a usos propios o ajenos”: distraer, aplicar a usos propios o ajenos”: distraer,

aplicar los fondos a un fin distinto del que aplicar los fondos a un fin distinto del que les corresponde y que debe ser privado (si les corresponde y que debe ser privado (si es público: art. 236)es público: art. 236)

Malversación (10)Malversación por distracción (235) (3): Diferencia con la malversación por sustracción (233). Efecto Diferencia con la malversación por sustracción (233). Efecto

del “reintegro”:del “reintegro”: A) La diferencia sería sólo subjetiva. Si no hubo intención A) La diferencia sería sólo subjetiva. Si no hubo intención

de reintegrar: 233 (el eventual reintegro sólo servirá para 11 de reintegrar: 233 (el eventual reintegro sólo servirá para 11 nº 7). Si hubo intención de reintegrar: 235 (pero si no se nº 7). Si hubo intención de reintegrar: 235 (pero si no se alcanza a reintegrar antes de la sentencia condenatoria, sin alcanza a reintegrar antes de la sentencia condenatoria, sin cambiar el título de castigo, se imponen penas del 233) cambiar el título de castigo, se imponen penas del 233) (SSCS 07.05.1980; 06.12.1985) (Bunster, Guzmán Dálbora)(SSCS 07.05.1980; 06.12.1985) (Bunster, Guzmán Dálbora)

B) La diferencia es objetiva, dada por el hecho del reintegro. B) La diferencia es objetiva, dada por el hecho del reintegro. Si se alcanzó a reintegrar: 235 (aunque no haya habido Si se alcanzó a reintegrar: 235 (aunque no haya habido intención inicial de devolver). Si no se alcanzó a reintegrar: intención inicial de devolver). Si no se alcanzó a reintegrar: 233 (Etcheberry; Politoff / Matus / Ramírez; LRC/MOW)233 (Etcheberry; Politoff / Matus / Ramírez; LRC/MOW)

Malversación (11)Malversación por aplicación pública diferente (236) Crítica a su existencia como delitoCrítica a su existencia como delito: no tiene significado : no tiene significado

patrimonial, sino sólo relevancia administrativa. Debería patrimonial, sino sólo relevancia administrativa. Debería bastar una sanción administrativa (así se hizo en España)bastar una sanción administrativa (así se hizo en España)

““que administreque administre”: el funcionario debe tener alguna facultad ”: el funcionario debe tener alguna facultad de disposición de los fondos (efectuar pagos o realizar de disposición de los fondos (efectuar pagos o realizar inversiones)inversiones)

““aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinadosdestinados”: ley penal en blanco”: ley penal en blanco

““arbitrariamentearbitrariamente”: innecesaria referencia a la antijuridicidad. ”: innecesaria referencia a la antijuridicidad. Pero puede servir para excluir el castigo cuando no se actúa Pero puede servir para excluir el castigo cuando no se actúa por mero capricho y hay razones que avalan la conducta por mero capricho y hay razones que avalan la conducta (SCA Stgo. 26.03.96)(SCA Stgo. 26.03.96)

Malversación (12)Negativa a un pago o entrega (237): Crítica a su existencia como delito: son sólo formas de Crítica a su existencia como delito: son sólo formas de

desobediencia, sin significación patrimonial, que desobediencia, sin significación patrimonial, que deberían quedar en el ámbito administrativodeberían quedar en el ámbito administrativo

No requieren producción de perjuicio y tienen carácter No requieren producción de perjuicio y tienen carácter subsidiario. La razón de su castigo parece ser la pura subsidiario. La razón de su castigo parece ser la pura sospechasospecha

Son delitos de mera actividad (no admiten frustración) Son delitos de mera actividad (no admiten frustración) y de omisión propia (no admiten tentativa)y de omisión propia (no admiten tentativa)

““sin causa bastante”: innecesaria referencia a la sin causa bastante”: innecesaria referencia a la antijuridicidad de la conductaantijuridicidad de la conducta

Malversación (13)Disposición general (238): Ampliación del sujeto activoAmpliación del sujeto activo (inc. 1º): Alcanza a: (inc. 1º): Alcanza a: a) particulares que se hallen encargados de la custodia a) particulares que se hallen encargados de la custodia

de los fondos descritos, yde los fondos descritos, y b) funcionarios municipales o de los establecimientos b) funcionarios municipales o de los establecimientos

mencionados cuando malversan respecto de los fondos mencionados cuando malversan respecto de los fondos que están a su cargo, aunque no lo estén en razón de su que están a su cargo, aunque no lo estén en razón de su cargo, o sea, cuando tienen acceso a los fondos cargo, o sea, cuando tienen acceso a los fondos con con ocasiónocasión del ejercicio de su cargo (en contra, Etcheberry, del ejercicio de su cargo (en contra, Etcheberry, quien considera superfluo entender que este inciso quien considera superfluo entender que este inciso alcanza también a los funcionarios)alcanza también a los funcionarios)

Agravación de penaAgravación de pena: inc. 2º.: inc. 2º.

Fraude al Fisco (239) (1) Delito especial impropioDelito especial impropio: relación con las estafas. Sería una : relación con las estafas. Sería una

estafa que se produce desde dentro de la Administración, lo que estafa que se produce desde dentro de la Administración, lo que hace más vulnerable al patrimonio público.hace más vulnerable al patrimonio público.

Sujeto activoSujeto activo: funcionario público que debe intervenir por razón : funcionario público que debe intervenir por razón de su cargo. ¿Haciendo qué? Vigilando que el Estado no reciba de su cargo. ¿Haciendo qué? Vigilando que el Estado no reciba menos que lo que deba recibir o que no entregue más que lo que menos que lo que deba recibir o que no entregue más que lo que debe entregar, o que no entregue nada si nada tiene que debe entregar, o que no entregue nada si nada tiene que entregar. No es necesario que él haya tenido los fondos bajo su entregar. No es necesario que él haya tenido los fondos bajo su custodia. ¿Y el tercero defraudador? Se castiga por el respectivo custodia. ¿Y el tercero defraudador? Se castiga por el respectivo delito contra la propiedad (desproporción en las penas delito contra la propiedad (desproporción en las penas privativas de libertad aplicables al funcionario y al particular privativas de libertad aplicables al funcionario y al particular cuando el monto de lo defraudado excede de 400 UTM: más cuando el monto de lo defraudado excede de 400 UTM: más pena para el particular)pena para el particular)

Fraude al Fisco (239) (2) Conducta típicaConducta típica: “defraudar o consentir que se : “defraudar o consentir que se

defraude”. Se exige alguna clase de engaño, por la cual defraude”. Se exige alguna clase de engaño, por la cual se cause un perjuicio, sin que sea necesaria una se cause un perjuicio, sin que sea necesaria una mise en mise en scènescène. Incluso, se acepta el mero incumplimiento de . Incluso, se acepta el mero incumplimiento de deberes funcionarios, aunque no exista engañodeberes funcionarios, aunque no exista engaño

““operacionesoperaciones”: cualquier clase de negocio, contrato o ”: cualquier clase de negocio, contrato o actividad económica entre el Estado y un particularactividad económica entre el Estado y un particular

Delito de resultadoDelito de resultado: se exige perjuicio al Fisco (daño : se exige perjuicio al Fisco (daño emergente o lucro cesante). Cabe tentativa y frustración emergente o lucro cesante). Cabe tentativa y frustración ¿Enriquecimiento o ánimo de lucro del defraudador?¿Enriquecimiento o ánimo de lucro del defraudador?

Dolo directoDolo directo: conducta incompatible con dolo eventual: conducta incompatible con dolo eventual

Negociaciones incompatibles (240) (1) Tipo penal de dudosa legitimidadTipo penal de dudosa legitimidad. Se castiga una . Se castiga una

mera sospecha de que se producirá o se ha mera sospecha de que se producirá o se ha producido un fraude o una malversación. producido un fraude o una malversación.

Delito de mera actividadDelito de mera actividad. No se requiere perjuicio . No se requiere perjuicio alguno (“fraude impropio”) ni beneficio para el alguno (“fraude impropio”) ni beneficio para el funcionario. Incluso, puede resultar beneficiado el funcionario. Incluso, puede resultar beneficiado el Estado. Si hay perjuicio, se produce concurso Estado. Si hay perjuicio, se produce concurso aparente de leyes penales entre la negociación aparente de leyes penales entre la negociación incompatible y un delito de fraude o de incompatible y un delito de fraude o de malversación, que se resuelve a favor del castigo malversación, que se resuelve a favor del castigo sólo por el fraude o la malversación.sólo por el fraude o la malversación.

Negociaciones incompatibles (240) (2) Conducta típicaConducta típica: “: “interesarseinteresarse” o “” o “dar interésdar interés”: darse a ”: darse a

sí mismo o dar a otro parte en un negocio o comercio sí mismo o dar a otro parte en un negocio o comercio en que pueda tener utilidad o interés (RAE, en que pueda tener utilidad o interés (RAE, “interesar”, 2ª acepción). El interés debe ser “interesar”, 2ª acepción). El interés debe ser económico (argum.: ubicación sistemática y económico (argum.: ubicación sistemática y determinación de la pena de multa)determinación de la pena de multa)

““contrato u operación en que deba intervenir por razón contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargode su cargo”: actos capaces de producir compromisos ”: actos capaces de producir compromisos o fuente de obligaciones (SCS 05.11.58). En todo o fuente de obligaciones (SCS 05.11.58). En todo caso, el negocio o contrato se debe haber concretado; caso, el negocio o contrato se debe haber concretado; si no, sólo habrá habido tentativa (Mir Puig)si no, sólo habrá habido tentativa (Mir Puig)

Negociaciones incompatibles (240) (3) Aspectos subjetivosAspectos subjetivos: dolo directo : dolo directo

(incompatibilidad con dolo eventual). Procedencia (incompatibilidad con dolo eventual). Procedencia de un error de prohibición invencible (SCS de un error de prohibición invencible (SCS 23.03.99).23.03.99).

Sujeto activoSujeto activo: funcionario público con capacidad : funcionario público con capacidad decisoria en el asunto (discutible cuando ha cabido decisoria en el asunto (discutible cuando ha cabido alguna forma de participación menor en la alguna forma de participación menor en la negociación; ejemplo: emitir informes). Inciso 2º: negociación; ejemplo: emitir informes). Inciso 2º: ampliación a personas que no necesariamente son ampliación a personas que no necesariamente son funcionarios públicos. funcionarios públicos.

Negociaciones incompatibles mediante tráfico de influencias (240 bis) Delito de mera actividadDelito de mera actividad: no se requiere resultado (ni que se : no se requiere resultado (ni que se

obtenga la decisión que se pretendía conseguir ni que se logre el obtenga la decisión que se pretendía conseguir ni que se logre el eventual beneficio buscado al interesarse en el contrato u eventual beneficio buscado al interesarse en el contrato u operaciónoperación

Delito especial propioDelito especial propio Conducta típicaConducta típica: “ejercer influencia” (más “interesarse” o “dar : “ejercer influencia” (más “interesarse” o “dar

interés”): incidir en el proceso motivador que conduce a un interés”): incidir en el proceso motivador que conduce a un funcionario a adoptar una decisión en un asunto relativo a su funcionario a adoptar una decisión en un asunto relativo a su cargo. Pero no basta una mera recomendación o sugerencia. Se cargo. Pero no basta una mera recomendación o sugerencia. Se requiere prevalimiento o abuso de una situación de superioridad.requiere prevalimiento o abuso de una situación de superioridad.

““para obtener una decisión favorable a sus interesespara obtener una decisión favorable a sus intereses”: elemento ”: elemento subjetivo del tipo, independiente del dolosubjetivo del tipo, independiente del dolo