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5/21/2018 Alessandro Baratta - El paradigma del genero De la cuestion criminal a la cuesti...

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El paradigma del gnero

De la cuestin criminal a la cuestin humana*

Alessandro Baratta

Publicado en AA. VV,Las trampas del poder punitivo, Ed. Biblios, Buenos Aires, 2000, compiladopor Hayde Birgin.

A partir del inicio de 1970, la posicin desigual de la mujer en el derecho penal -sea enla condicin de vctima o de autora de delito- paso a ser objeto de creciente atencin porparte de la criminologa. En pocos aos, las criminlogas feministas produjeron una vastaliteratura al res pecto, dirigi eron l a investigacin criminolgica a temas especficos queaun no haban sido tratados por aquella disciplina, e influyeron con particular fuerza en

el desarrollo reciente de la victimologa. La cuestin femenina se convirti, as, en uncomponente privilegiado de la cuestin criminal. Desde entonces, temas como la falta deproteccin de l as mujeres dentro del si stema de la justici a penal frente a la violenciamasculina, la baja tasa de incriminacin femenina, as como sus formas especficas decriminalidad (aborto e infanticidio) lograron salir completamente de la marginalidadacadmica.1

Sin embargo, el significado emancipatorio de estos temas en el subjetivismointencional de las criminlogas, asociado al inters poltico que despertaron noparecieron, por s solos, suficientes para que se le reconociera a su contenido un estatutoadecuado al canon epistemolgico y al principio estratgico de la lucha feminista. Por talmotivo, se tornaron objeto de un metadiscurso a travs del cual, hace algunos aos, una parte delas mujeres relacionadas con las ciencias jurdicas y sociales estn llevando a cabo una reflexin

critica sobre la argumentacin que se ha desarrollado hasta ahora sobre la condicin femenina, seaen relacin con el derecho en general o con el derecho penal en particular.'

Aunque este metadiscurso haya empezado antes e independientemente de ella, la contribucin deSandra Harding, dedicada a la critica de la ciencia androcntrica y a la fundacin de una teora feministade la conciencia,3se convirti en un punto de referencia central.' Harding mostr de que modo la cien-cia moderna, el modelo hegemnico "normal" de la conciencia cientfica, se basa en la oposicinentre sujeto y objeto, entre razn y emocin, entre espritu y cuerpo. En cualquiera de estasoposiciones, el primer trmino, que corresponde a la cualidad "masculina", debe prevalecer sobre elsegundo, que corresponde a la "femenina".

De este modo, el paradigma de la ciencia moderna asegura la dominacin masculina y, almismo tiempo, la esconde, manteniendo as ignorada la diferencia de gnero. Adems, segn

Harding, la separacin entreproduccin cientfica y su aplicacin tecnolgica en la sociedad, separacinimpuesta por el canon epistemolgico androcntrico, se presta a la reproduccin de la dominacinmasculina, as como a la de la realidad social que la condiciona. A su vez, esta separacin reflejaaquella entre el pensamiento abstracto (atribuido al varn) y el sentimiento dirigido a situacionesconcretas (atribuido a la mujer). De este modo, la ciencia "normal" no solo asegura el poder a los

varones sino que tambin los libera de la carga de responsabilidadpblica por sus consecuenciastecnolgicasy confina, en buena medida, al mbito privado la esfera personal de la atencin y delcuidado reservada a las mujeres.5

* Publicado como "O paradigma do gnero. Da questo criminal questao humana", en Carmen Hein de Campos (org.),Criminologa e Feminismo, Porto Alegre, Sulina, 1999. Traducido del portugus por Luciana Daelli.

1. Para una primera orientacin, vase Carol Smart, Women, Crime and Criminology: a Feminist Critique (Londres, Routledge& Kegan Paul, 1976), Loraine Gelsthorpe y Allison Morris, "Feminism and Criminology in Britain" (en Britain Journal of Criminology,ao XX-VIII, N 2, 1988); L. Gelsthorpe y A. Morris (sel. y dir.),Feminist Perspectives in Criminology (Milton Keynes, Open University



Press, 1990); Elena Larrauri (sel. y dir.),Mujer es, derecho penal y criminologa (Madrid, Siglo Veintiuno, 1994); Kriminologisches Journal:Geschlechterverhaltnis and Kriminologie (Beiheft, 5), y Nicole Hahn Rafter y Frances Heidensohn (sel. y dir.), InternationalFeminist Perspectives in Criminology. Engendering a Discipline (Buckingham, Open University Press, 1995).

2. Vase Ngaire Naffine, Law and the Sexes. Explorations in Feminist Jurisprudence (Sidney, Allen and Unwin,1990); Frances Olsen, "Feminism and Critical Legal Theory. An American Perspective" (en International Journal of theSociology of Law, 18, 1990, pp. 199215); Carol Smart, "La mujer del discurso jurdico" (en Elena Larrauri [dir.], ob. cit., pp.167-189); Gerlinda Smaus, "Feministische Erkenntnistheorie and Kriminologie von Frauen" (en Kriminologisches Journal, 5,Beiheft, 1995) y "Das Geschlecht des Strafrechts" (en Ursula Rust [dir.], Juristinnen an den Hochschulen. Frauenrecht in Lehreand Fo schung, BadenBaden, Nomos, 1997).

3. Vase Sandra Harding, The Science Question in Feminism (Ithaca, Cornell University Press, 1986) y WhoseScience? Whose Knowledge? (Milton Keynes, Open University Press, 1991).

4. Vase, por ejemplo, G. Smaus, "Feministische Erkenntnistheorie and Kriminologie von Frauen" y "DasGeschlecht des Strafrechts"

5. Vase S. Harding, The Science Question in Feminism.

El mnimo comn denominador para todas las direcciones que, hasta el presente, sigui laepistemologa critica feminista, esto es, la demolicin del modelo androcntrico de la ciencia y la

reconstruccin de un modelo alternativo es, entonces, por un lado, el descubrimiento del simbolismodel genero que se oculta en aquel modelo y, por otro, la introduccin del punto de vista de la luchaemancipatoria de las mujeres del nuevo modelo. Sin embargo, este mnimo denominadorpresupone, para la teora de Harding, que no se pierda jams la distincin entre sexo (biolgico) ygnero (social). Como escribi Simone de Beauvoir, "no se nace mujer, se hace". 6La misma regla

vale para el genero masculino. Es la construccin social del genero, y no la diferencia biolgica delsexo, el punto de partida para el anlisis critico de la divisin social del trabajo entre mujeres y

varones en la sociedad moderna, vale decir, de la atribucin a los dos gneros de papelesdiferenciados (sobre o subordinado) en las esferas de la produccin, de la reproduccin y de lapoltica y, tambin, a travs de la separacin entre lopblico y loprivado. La percepcin misma dela diferencia biolgica en el sentido comn y en el discurso cientfico depende, esencialmente, de lascualidades que se les atribuyen a los dos gneros en una determinada cultura y sociedad, y no a la

inversa.'Si no se comprende este hecho, no es posible desmitificar el crculo vicioso de la ciencia y del poder

masculino que, sintticamente, consiste en perpetuar, a un mismo tiempo, las condiciones y las consecuenciasde las desigualdades sociales de los gneros. En efecto, las personas de sexo femenino pasan a ser losmiembros de un genero subordinado, en la medida en que, en una sociedad y una cultura determinadas, laposesin de ciertas cualidades y el acceso a ciertos roles se perciben como naturalmente ligados tan solo aun sexo biolgico y no al otro. Esta conexin ideolgica y no "natural" (ontolgica) entre los dos sexoscondiciona el reparto de los recursos y la posicin ventajosa de uno de los gneros. Por lo tanto, la luchapor la igualdad de los gneros no debera tener como objetivo estratgico un reparto mas igualitario delos recursos y de las posiciones entre ambos sexos sino la "desconstruccin" de aquella conexinideolgica, as como una reconstruccin social del genero que supere las dicotomas artificiales que estn en labase del modelo androcntrico de la ciencia y del poder masculino.

El circulo vicioso de la desigualdad no se transformara en el circulo virtuoso de la igualdad si solose modifica el mecanismo de la distribucin de los recursos y de las posiciones, sin que,paralelamente, la relacin simblica establecida, social y culturalmente, entre las esferas funcionales (eneste diapasn, la ciencia y el derecho) y determinadas cualidades (racionalidad, abstraccin,objetividad, conformidad a los principios, dureza, etctera) se reestructure as como la relacinentre estas cualidades y el sexo biolgico. Si se mantienen estas relaciones simblicas, se correel riesgo de rei ficar las esferas funcionales y el gnero, de olvidar la relatividad cultural de lasinstituciones y del gnero, as como su dependencia de la construccin social. La consecuenciade tal reificacin seria el hecho de que las instituciones, as como son

6. Simone de Beauvoir, Le deuxieme sexe. II. L'experience uecue,Paris, Gallimard, p. 13.

7. Vase G. Smaus, "Feministische Erkenntnistheorie and Kriminologie von Frauen", pp. 9-12.



y funcionan, serian consideradas naturales y necesarias, y los dos gneros con sus diferentescualidades serian considerados biolgicamente determinados.

Los trabajos de Harding y de las cientistas feministas que recuperan su teoraepistemolgica permiten, as, que se defina un paradigma del genero contrapuesto al biolgico.Ese paradigma se puede enunciar de diversas maneras. En todos los casos, su contenido

comprende, por lo menos, las siguientes afirmaciones:

1. Las formas de pensamiento, de lenguaje y las instituciones de nuestra civilizacin (ascomo las de todas las otras conocidas) poseen una implicacin estructural con el gnero, esdecir, con la dicotoma masculino-femenino.

2. Los gneros no son naturales, no dependen del sexo biolgico, sino que constituyenel resultado de una construccin social.

3. Los pares de cualidades contrapuestas que se atribuyen a los sexos son instrumentossimblicos de la distribucin de recursos entre varones y mujeres, y de las relaciones de poderexistentes entre ellos.

Si quisiramos extraer un primer efecto del discurso feminista de estos ltimos aos,deberamos considerar la aplicacin consecuente del paradigma de gnero como una condicinnecesaria para el xito de la lucha emancipatoria de las mujeres en el campo de la ciencia y de lapoltica del derecho. Cuando observamos el metadiscurso feminista, yendo de las dimensionesmas genricas a las mas particulares, llama la atencin la concordancia de los ttulos dediferentes escritos y sus citas reciprocas: "Feminismo y ciencia",8"La mujer del derecho",9"Genero del derecho penal"10son ttulos que recuerdan, inmediatamente, el paradigma delgnero. Ellos se distinguen de una serie de ttulos precedentes o contemporneos que discurren,de modo menos acentuado, acerca de la mujery el derecho, la mujer en la ciencia, enel

derecho."

8. S. Harding, Ferninistische Wissenschaftstheorie. Zurn Verhaltnis von Wissenschaft and sozialem Geschlecht, Hamburgo,Argument, 1991.

9. C. Smart, "La mujer en el discurso jurdico".

10. G. Smaus, "Das Geschlecht des Strafrechts".

11. Confrntense, por ejemplo, Susan Heckmann,Gender and Knowledge: Elements of a Postmodern Feminism;Anne R. Edwards,"Sex/Gender, Sexism and Criminal Justice: Some Theoretical Considerations" (en International Journal of the Sociology of Law, 17, 1989) yN. Naffine, ob. cit.

Naturalmente, lo que cuenta no es la formulacin de los ttulos sino mas bien el contenidode los escritos. Basndonos en este aspecto, podemos establecer una importante lneadivisoria entre dos abordajes de la cuestin femenina en el campo jurdico, que depende deleventual respeto al paradigma del gnero o al biolgico. Sin embargo, ambos paradigmas puedentener diversos grados de realizacin. El paradigma biolgico no se supera si se consideran tanto lahistoricidad de los gneros como una posic in neutra de las instituciones de derecho frente aellos. En efecto, la construccin social de los gneros, de los roles y de las posicionescorrespondientes no se puede comprender si no se considera la contribucin que les brindan lasinstituciones. Al mismo tiempo, esa contribucin presupone el carcter de gnero o su modo defuncionar y su lenguaje. Si no se consideran las contribuciones de las instituciones y su carcterde gnero, es casi inevitable la regresin a la teora naturalista de los sexos.

La intencin critica y emancipatoria no puede, por lo tanto, compensar la falta de observancia delparadigma del gnero. Una formulacin ejemplar de la persistencia del paradigma biolgico en unateora emancipatoria de la condicin de la mujer en el derecho es la que expresa Tove Stang: "La



moderna maquinaria jurdica, neutra en lo que atae al genero, encuentra una realidad especificadapor el genero o, incluso, si se me permite formular el punto controvertido, la realidad,frecuentemente relacionada con el genero, encuentra el derecho unisex".12

La diferencia entre los dos paradigmas no condiciona tan solo el resultado analtico de losdiscursos que los usan, sino tambin su perspectiva poltica y proyectual. En el nivel mas avanzado del

discurso relacionado con el paradigma tradicional encontramos, como en Tove Stang y en otrasfeministas, la perspectiva poltica propia del reformismo. El reformismo pretende superar ladesigualdad femenina desafiando al derecho neutro, en lo que dice respecto del gnero, a que seacoherente con su naturaleza "unisex" y, en consecuencia, a que trate por igual a los dos gneros. Nodebe sorprendernos el hecho de que esta posicin reformista sea sustancialmente idntica a la queencontramos en el nivel mas bajo del discurso relacionado con el paradigma del gnero.

La diferencia es enorme cuando consideramos el ms alto nivel alcanzado por ese discurso,puesto que, como veremos, el proyecto de un derecho "andrgino", que se formula en aquelnivel, es un proyecto de transformacin estructural de las instituciones y de la cultura del derecho.El reformismo esta tan lejos de esa transformacin como el punto de partida del primero (elderecho "unisex") lo esta del punto de partida de la segunda. Ahora bien, no

12. Tove Stang Dahl, "Women's Law. Methods, Problems, Values", en Contemporary Crises, 10, 1986, p. 361; sobreesta afirmacin, vase G. Smaus, "Das Geschlecht des Strafrechts", p. 183.

debemos jams desconocer los resultados alcanzados por el feminismo reformista, sin los cuales,tal vez, proyectos mas avanzados, como los que encontramos hoy en la estrategia feminista, noserian ni siquiera plausibles. No obstante, debemos reconocer que, para la causa de la igualdadde las mujeres, es mas fructfero desmitificar las diferencias artificiales y renegociar todas lasdiferencias antes que aceptar una identidad inexistente para requerir una igualdad, tal vezimposible, dentro de las condiciones impuestas por la ocultacin del carcter de gnero de lasinstituciones.

A pesar de las diferencias en el objeto, en los criterios de valoracin y en las formulacionesadoptadas, las tres topologas que encontramos expuestas respectivamente en los discursos deSandra Harding, Frances Olsen y Carol Smart son comparables, tanto en lo que atae a laapreciacin de las teoras como en lo que tiene que ver con la perspectiva de desarrollo indicada, enlos tres casos, a travs de la preferencia por el tercer tipo.13En elprimer tipo de propuestas tericasy estratgicas, Harding, que se interesa por las teoras del conocimiento, coloca el empirismo feminista.Las otras dos autoras que, a su vez, tratan las teoras del derecho, incluyen en el primer tipo,respectivamente, aquellas que niegan a la especificidad del gnero cualidades atribuibles al derecho y almismo tiempo aceptan su superioridad,14y aquellas que afirman que el derecho es "sexuado".15

"El empirismo feminista parte de la premisa de que el tendencialismo sexual y el androcentrismoconstituyen distorsiones socialmente condicionantes, que pueden corregirse mediante una mas

minuciosa aplicacin de las reglas de la investigacin cientfica ya existentes 16Segn elempirismo feminista

13. Si hablamos en niveles del discurso que se extraen del paradigma del gnero, debemos hacer dosespecificaciones: en primer lugar, no se trata de una articulacin nuestra. Al contrario, seguimos la propuesta de lastres autoras, en la medida en que, adems, estamos en gran parte de acuerdo con sus evaluaciones y preferencias.En segundo lugar, cabe aclarar que, en los tres metadiscursos, la articulacin de los respectivos grupos de teoras esmucho ms rica y problemtica de lo que podra ser una simple progresin de nivel de comparacin en laevaluacin de las respectivas teoras. En la realidad, los pasajes de un tipo a otro de teora son generalmenteesfumados y, a veces, los elementos de adhesin y de reserva se compensan unos con otros, as que solotendencialmente se puede hablar de un nivel creciente de aprobacin que va del primero al tercer grupo de teoras.Sin embargo, es constante en los metadiscursos examinados la indicacin de que las autoras pertenecen al tercergrupo de teoras, y la conviccin de una ms alta capacidad de desarrollo de este tipo en relacin con los otros dos.Naturalmente, la exposicin esquemtica que sigue no puede dar razn de la complejidad de los metadiscursos y, porlo tanto, puede oscurecer el hecho de que la intencin de las autoras es analizar y discutir, ms que clasificar y

jerarquizar, las teoras consideradas.



14. Vase F. Olsen, ob. cit.

15. Vase C. Smart, "La mujer en el discurso jurdico".

16. S. Harding, Feministische Wissenschaftstheorie, p. 22.

en otras palabras, seria suficiente asegurar el acceso y la paridad de las mujeres en la comunidadcientfica y el correcto use de la metodologa para alcanzar una mayor objetividad de la imagen

del mundo creada por la ciencia. Este tipo de teora no pone en duda la cualidad y los criterios quese consolidaron en el mtodo de investigacin cientfica (racionalidad, objetividad, abstraccin,etctera) sino que considera que stos no son criterios masculinos a los cuales se podranoponer cualidades y criterios femeninos. El androcentrismo y la exclusin de las mujeres nodependen, segn este tipo de teora, de las cualidades y de los criterios de la ciencia sino de un use nosuficientemente riguroso de stos, as como de mecanismos de exclusin que actan en la estructurade la divisin social del gnero de trabajo, y no tan solo en la organizacin del trabajo cientfico.

Frances Olsen parte de presuponer la existencia -en la cultura occidental, al menos a partir delIluminismo de los s iglos XVII y XVI ll - de un sistema dicotmico de conceptos, tales como:activo-pasivo, reflexivo-emotivo, competente-sensitivo, poder-simpata, objetivo-subjetivo,abstracto-contextualizado, orientado hacia los principios-personalizado. Estos pares de conceptos

estn, al mismo tiempo, relacionados con el gnero y jerarquizados. En cada uno de ellos, el primerconcepto se relaciona con el gnero masculino, el segundo con el femenino, y el primero sueleconsiderarse perteneciente a una categora superior al segundo.17El carcter androcntrico delderecho deriva del hecho de haberse desarrollado, hasta el momento, bajo el imperio de conceptosmasculinos, excluyendo criterios de accin que pudieran extraerse de losfemeninos.18

En relacin con la validez analtica y/o normativa de los pares de conceptos anteriormenteexpuestos, Olsen distingue tres estrategias feministas en la teora y en la poltica del derecho: laprimera rene a las autoras que aceptan que el sistema del derecho esta dominado por los criteriosy las cualidades correspondientes al primer concepto de cada uno de los pares, rechazando, al mismotiempo, la relacin de gnero de los conceptos. Segn esta estrategia, tambin las mujeres podran

identificarse con las correspondientes cualidades del derecho y luchar contra la discriminacinfemenina; luchar usando e imponiendo el use coherente de las cualidades y de los criterios propiosdel derecho moderno (racional, activo, etctera), o sea, desafiando al sistema jurdico a ser fiel a suspropios principios.

Carol Smart individualiza tres direcciones de la sociologa jurdica feminista que, a su vez,representan tres diferentes formas del desarrollo de aquello que denominamos el paradigma del

gnero. El use del paradigma del gnero encuentra, de este modo, tres variantes: la primeracorresponde, de manera muy fuerte, a la descripta primero por Olsen como estrategia, y puede

17. Vase F. Olsen, ob. cit., p. 199.

18. fdem, pp. 200-201.

representarse por la afirmacin de que "el derecho es sexuado". "El punto de partida de esteabordaje", escribe Smart, "es que, con la diferenciacin de varones y mujeres, el derecho colocabaen posicin desventajosa a las ultimas, dndoles menos recursos materiales (por ejemplo, en elcasamiento y en el divorcio) o juzgndolas con estndares distintos y poco apropiados (por ejemplo,como sexualmente promiscuas) o negndoles la igualdad de oportunidades [...] o, incluso, noreconociendo los danos que ellas sufren al drseles ventaja a los varones (pensemos, a titulo deejemplo, en las leyes sobre prostitucin y aborto)".19Aunque existen varios niveles de realizacinde este primer enfoque, todos tienen en comn el hecho de que consideran posible luchar contra ladiscriminacin femenina como si las diferencias entre los dos gneros del derecho "fuesen unacuestin fenomnica- y no una cuestin fundamental sobre la cual debemos basarnos paracomprender y negociar el orden social".20

Las teoras ubicadas por las autoras en el primer grupo tuvieron no pocos elementos en comn.



Desde el punto de vista analtico, comparten la tesis de que los sistemas de los que ellas se ocupan (laciencia y el derecho) poseen una estructura conceptual y metodologita que perjudica, en desventaja paralas mujeres, la verdad cientfica y la igualdad de derechos, solo porque se la aplica de maneraincoherente y distorsionada. Por lo tanto, la estrategia feminista debe consistir en ejercer presin sobreel sistema, con acciones de grupos o individuales, para que funcione segn los principios feministas, sindiscriminaciones de sexo.21Este discurso es muy articulado y diferenciado; sin embargo, surgen en elfondo reservas de principio, en el plano analtico, que podemos reducir a un mnimo comndenominador: el androcentrismo y la postura tendenciosa en relacin con el sexo no pueden ser vistoscomo puros epifenmenos del sistema de la ciencia y del derecho sin que se abandone el paradigma delgnero.

Las distorsiones androcentricas de la ciencia y del derecho tienen su fundamento en la propiaestructura conceptual de los dos sistemas, como lo demuestra el mismo anlisis histrico.

19. C. Smart, "La mujer en el discurso jurdico", pp. 170-171.

20. Idem, p. 172.

21. Ademas de los escritos pioneros de Mary Wollstonecraft ("Vindication of the Rights of Woman. With Structures

on Political and Moral Subjects", en Janett Todd y Marilyn Buttler [dirs.], The Work of Mary Wollstonecraft, vol. V, Londres,Pickering, 1995)y de Harriet Taylor Mill (Enfranchisement of Women, Londres, Virago, 1983), la posicin reformista sepuede ilustrar, tambin, segn las indicaciones de F. Olsen y C. Smart (as como de otras autoras de "metadiscursos"sobre las teoras feministas del derecho, como G. Smaus, en "Das Geschlecht des Strafrechts"), por Albie Sachs y JoanWilson, Sex ism and the Law . A S tudy of Male Beliefs and Legal Bias in Britain and the United States (Oxford, MartinRobertson, 1978); Susan Atkins y Brenda Hoggett, Women and the Law (Oxford, Blackwell, 1984); Katherine O'Donovan,Sexual Divisions in Law (Londres, Weidenfeld and Nicolson, 1985); Rudiger Lautmann, Die Gleichheit der Geschlechter and dieWirklichkeit des Rechts (Opladen, West deuschter Verlag, 1990).

"La afirmacin emprica de que el mtodo cientfico es suficiente para asegurar el progresohistrico en la objetividad de las imgenes del mundo brindadas por la ciencia", escribe Harding,"puede relativizarse con un retorno a la propia historia. Los principales promotores de la objetividadde la ciencia fueron los movimientos sociales y no las normas cientficas concretamente aplicadas oracionalmente reconstruidas por los filsofos".22A su vez, Smart, enfrentndose a los enfoques

reformistas, observa crticamente que "con ellos, el significado de la diferenciacin tiende asobreponerse al significado de la discriminacin, y este modo de argumentar se basa en la idea deque las mujeres son maltratadas porque se las trata de un modo diferente a como se trata a los

varones".23

Por el contrario, el segundo grupo de teoras se funda en el reconocimiento del carcterestructuralmente masculino de los sistemas modernos de la ciencia y del derecho; se trata, para laestrategia femenina, de colaborar con la ciencia y con el derecho androcntrico, haciendo valer elpunto de vista, los conceptos y las cualidades especficamente femeninas; en la practica,se trata de transformar o de sustituir los sistemas masculinos a travs del empleo de losinstrumentos de conocimiento y de acciones socialmente conferidos a las mujeres y, por lo tanto,excluidos de la organizacin de la ciencia y del derecho "normales".

Harding denomina elpunto de vista feminista a esta corriente de la epistemologa de las mujeres.Olsen define la estrategia correspondiente como aquella que reconoce el carcter masculino de losconceptos que dominan el derecho, pero les niega la jerarqua. El derecho como patriarcado es, por ende,la tesis de partida de esta lnea de pensamiento. Esta formulacin es muy cercana a la expresada porSmart en el segundo grupo de las teoras del derecho: el derecho es masculino.

La tesis de fondo de la teora delpunto de vista feminista "es que el predominio social de los varonestrae como consecuencia concesiones y representaciones parciales y pervertidas, por cuanto lasmujeres, debido a su posicin subordinada, poseen la capacidad de desarrollar representacionesmas completas y menos pervertidas".24Harding ve el origen de esta perversin en la dialcticaentre el amo y el esclavo de Hegel, as como en los desarrollos que sta encontr en Karl Marx,Friedrich Engels o en Gyorgy Lukacs. "El feminismo y el movimiento de las mujeres ponen a

disposicin los fundamentos teorticos y motivacionales para las investigaciones cientficas y,tambin, para las confrontaciones polticas, a travs de las cuales la manera de observar de lasmujeres se puede convertir en un , o sea, en una base




23. C. Smart, "La mujer en el discurso jurdico", p. 172.


moral y cientficamente mas aceptable para las interpretaciones y explicaciones feministas de losfenmenos naturales y sociales".25

El segundo grupo de las criticas feministas del derecho, en el metadiscurso de Olsen, "acepta laafirmacin descriptiva de que el derecho es racional, objetivo, por un lado, e irracional, subjetivo,por el otro. Estas feministas consideran el derecho como parte del sistema de dominacinmasculina; caracterizan lo racional, objetivo, como patriarcal, y no aceptan el derecho como unsistema que oprime ideolgicamente a las mujeres".26

En Smart, el grupo de teoras sociolgico jurdicas correspondiente se opone al anterior demanera anloga al segundo grupo de Olsen:

Comparado con el enfoque precedente, "el derecho es sexuado", este anlisis sugiere que,cuando un hombre y una mujer se ven frente al derecho, no es el derecho el que no consigue

aplicar al sujeto femenino los criterios objetivos, sino que, al contrario, aplica exactamente talescriterios, y estos son masculinos. Por lo tanto, insistir en la igualdad, en la neutralidad y en laobjetividad es, irnicamente, lo mismo que insistir en ser juzgado a travs de los valoresmasculinos.27

El elemento comn del segundo grupo de criticas de la ciencia y del derecho podrailustrarse con la tesis de un conocido libro de Catherine MacKinnon,28en el cual la estudiosanorteamericana muestra que los ideales de objetividad y neutralidad con los que se adorna elderecho son valores masculinos que fueron aceptados como universales.29Tambin sobre estesegundo grupo de teoras, los tres metadiscursos desarrollan una discusin muy diferenciada. Apesar de la variedad de argumentos, estos presenten

25. Idem.

26. F. Olsen, ob. cit., p. 207.


28. Vase C. MacKinnon, Feminism Unmodified. Discourses on Life and Law, Cambridge, Harvard University Press, 1987.

29. Adems de MacKinnon, la tesis del punto de vista feminista en la teora del derecho se puede ilustrar con trabajos de JeanBethke Elshtain, "Against Androgyny" (en Telos, 47, 1981) (vase F. Olsen, ob. cit., pp. 203-204, 207-208); Carol Gilligan, In aDifferent Voice. Psychological Theory and Women's Development (Londres, Harvard University Press, 1982); Mary JaneMossman, "Feminism and Legal Method; The Difference It Makes" (enAus tra lian Jou rna l of Law and Soc iet y, 3, 1986);Joan Tronto, "Women and Caring: What Can Feminists Learn about Morality from Caring?" (en Alison Jaggar y Susan Bordo[dirs.], Gender/Body/Knowledge. Feminist Reconstructive of Being and Knowing, Londres, Rutgers University Press, 1989); IrisM. Young,Just ice and the Polit ics of Di ffer ence (Princeton University Press, 1990) (vase C. Smart, "La mujer en el discursojurdico", pp. 173-175); Elena Larrauri, "Violencia domstica y legtima defensa" (en Elena Larrauri y Daniel Varona, Violenciadomestica y legtima defensa, Barcelona, EUBA, 1995).

una notable convergencia en una apreciacin positiva y en dos reservas comunes. El primerpunto de convergencia se constituye en el hecho de que la batalla de las mujeres, basada en el

punto de vista feminista, permiti que se pusieran en evidencia y que se rescataran cualidades yconceptos que, habiendo sido conferidos a las mujeres, fueron descuidados, subordinados ysacrificados en la cultura dominante y, en particular, en el sistema de la ciencia y del derecho.

Como veremos mejor a continuacin, este elemento positivo es ambiguo, en la medida en quepermite dos diversas y contrastantes maneras de entenderlo y desarrollarlo; si se lo comprende comorescate y valorizacin del segundo elemento de las dicotomas antes indicadas (aquel que

corresponde a una cualidad "femenina"), en contraposicin al primero (que corresponde a una cualidad"masculina"), el resultado puede ser reproducir o reificar las dos series de conceptos y la oposicinentre ellos.



Fue esta manera de entender la existencia y el rescate de la mitad sacrificada lo que creo la primerade las dos reservas en la discusin del segundo grupo de teoras; se produce una visin esttica yunitaria del sistema de la ciencia y del derecho, con lo que se corre el riesgo de caer en unaconcepcin esencialista o sustancialista de las disciplinas. Al mismo tiempo, tambin se corre el

riesgo de aceptar y sustancial izar los gneros socialmente construidos a travs de las dicotomasy, por lo tanto, de las dicotomas en s. El riesgo aumenta en la medida en que la teora del punto devista feminista debera reducirse a plantear la cuestin de la jerarqua entre los pares de conceptos ysus contrarios. Pero, en este caso, paradjicamente, el punto de vista feminista, que reivindicapara s la mayor "clarividencia del siervo", terminara por creer en la idea de que "solamenteen la perspectiva universalista del amo -la realidad posee una estructura".30Y, en estesentido, Harding pregunta si la teora del punto de vista feminista no ser a "aun muy partidaria dela alianza, histricamente desastrosa, de poder y saber, tan caracterstica de la poca moderna", sital hecho no echa sus races "de forma muy slida, en una poltica cuyo problema resida en laconstruccin de identidades sustancializadas".31

En direccin anloga, Olsen observa:

Concentrarse sobre la experiencia femenina y sobre la cultura, la psicologa, la fantasa y el habla femeninas puedeser un medio eficaz para redescubrir lo que fue excluido y reprimido por la cultura dominante; al mismo tiempo,esto puede traer consigo la aceptacin de la especificidad del genero de la contraposicin. Rechazar o regresar al

vnculo jerrquico racional-activo e irracional-pasivo podra, simplemente, hacer

30. J. Flax, cit. por S. Harding, Feministische Wissenschaftstheorie, p. 25.


ms profunda la contraposicin y, en ltima instancia, mantener vivas las evaluaciones dominantes.32

Smart expresa tambin su preocupacin en el sentido de que el abordaje "el derecho esmasculino" pueda perpetuar la idea de que el derecho es una unidad, en vez de problematizar

sus contradicciones internas.33Aade luego que "cualquier anlisis del derecho que lo tratecomo -frente- del patriarcado o de los valores masculinos adopta un punto de vistaesencialista.34

Mucho ms decisiva es la segunda reserva que pone en discusin la propia existencia delpunto de vista feminista.Puede existir un punto de vista feminista si la experiencia de lasmujeres o de las feministas es diferente de acuerdo con la raza, la clase y la cultura? "Lospuntos de vista no dependen del hecho de que una mujer sea blanca o negra, quepertenezca a la clase trabajadora o a la burguesa, que provenga de Amrica o de Nigeria".35

Al darse prioridad a la divisin binaria varn-mujer sobre otras divisiones (raza, edad, clasesocial, religin), estas ultimas permanecen oscurecidas y parecen, en consecuencia, agregadas.Smart se detiene en lo inconveniente del mtodo de "agregar variables"," as como expresasus reservas utilizando las palabras de E. Spelman:

Segn el anlisis basado en sumar el ser "sexuado" y el racismo, todas las mujeres son oprimidas por elprimero; otras, tambin por el racismo. Este tipo de anlisis distorsiona las experiencias de opresin quepuedan soportar las mujeres negras, relegando a segundo plano una mayor insistencia en los diferentescontextos de opresin, en los que las mujeres negras y las blancas experimentan el ser "sexuado" antescitado. Por aadidura, este anlisis sugiere, incluso, que la identidad racial de una mujer puede ser"sustrada" en una combinacin sexual y racial de su identidad: "Somos todas mujeres".37

El pasaje al tercer tipo de teoras ocurre sin una completa ruptura de continuidad, en loque atae a la constatacin analtica de que, de hecho, el sistema de la ciencia y del derecho secaracteriza por la prevaleca de cualidades y valores atribuibles al gnero masculino. Si estaconstatacin se establece sin caer en una concepcin esencialista o sustancialista de los dostemas (son masculinos y no podran no serlo) y de los gneros; si, al mismo tiempo,

32. F. Olsen, ob. cit.,p. 204.

33. C. Smart, "La mujer en el discurso jurdico",p. 174.



34. Idem,p. 174, n. 9, citando a E. Kingdom.

35. Harding,Feministische Wissenschaftstheorie, p. 24.

36. C. Smart, "La mujer en el discurso jurdico",p. 175.

37. E. Spelman, citado por C. Smart, "La mujer en el discurso jurdico".

en vez de absolutizarlo, se considera el punto de vista feminista no como unitario y absorbente enlo que se refiere a las otras variables que acompaan la existencia concreta de las mujeres, los dosproblemas fundamentales de la teora del punto de vista pueden superarse. De este modo, se entra enel mbito de las posiciones tericas y de las estrategias reunidas en el tercer grupo.

El enfoque comn de este grupo de teoras proviene, en primer lugar, de la relatividad histrica y dela negociabilidad de los sets de cualidad y de valores atribuidos a los gneros y a los sistemas (ciencia,derecho); en segundo lugar, de la transversalidad del mundo real de cada mujer en relacin con las di-

versas variables de las relaciones entre las desigualdades y las diferencias culturales (mujer-varn, nio-adulto, negro-blanco, diferencias de clase social, culturales, tnicas, religiosas); en tercer lugar, de la

flexibilidad y redefinibilidad de los lmites culturales e institucionales entre las esferas de la experien-cia y de la vida social (publico-privado, obligaciones-derecho, en oposicin a cuidado-atencin,mercado-solidaridad, pasin-razn, corpreo-espiritual).

Harding rotula este tercer abordaje de la cuestin femenina comoposmodernismo feminista.38Olsen,a su vez, lo caracteriza con la expresin andrgina, esto es, la negacin, al mismo tiempo, de laespecificidad del gnero y de la jerarqua de las cualidades y los valores jurdicos, asocindola con elmovimiento de la teora critica del derecho (Critical Legal Studies) al que ella misma pertenece.39Porfin, Smart la designa con la afirmacin "el derecho tiene gnero", vale decir, con la concepcindel derecho como estrategia creadora de gnero.4o

38. Harding, Feministische Wissenschaftstheorie, pp. 25 y ss., 205 y ss.

39. Vase F. Olsen, ob. cit., pp. 208-211. Sobre el movimiento de la teora critica del derecho en Estados Unidos ysobre la influencia del posmodernismo sobre este movimiento, vase Agostino Carrino, Ideologia e coscienza. Critical LegalStudies, Napoles, Edizioni Scientifiche Italiane, 1992.

40. C. Smart, "La mujer en el discurso jurdico", pp. 175 y ss. Tambin en Smart, un componente posmoderno (o

posestructuralista) de este tercer enfoque, con el cual la autora se identifica. La autora insiste en el carcter problemticoy "abierto" del concepto de mujer, y muestra como el feminismo reconoci que el termino mujer no es solo una ideapatriarcal y que el discurso feminista construyo tambin una imagen de la mujer, con un significado que no poseeefectivamente la estabilidad de una entidad biolgica u ontolgica, y que se define en funcin de la protesta y la lucha enfavor de las mujeres. En otras palabras, ella considera (idem, p. 179) que la reivindicacin de una realidad absolutalocalizada en el cuerpo de las mujeres, y contra la cual se pueden medir los excesos del patriarcado, se volvi menossostenible. Este enfoque permite analizar el derecho como un proceso de produccin de identidades fijas, en vez deanalizar simplemente la aplicacin del derecho a sujetos que ya poseen previamente un gnero (idem, p. 177). Noobstante las diferencias de su concepcin respecto de la teora de Michel Foucault sobre la creacin de determinadossujetos (como locos, criminales, homosexuales) por parte de discursos cientficos especficos en los siglos XVIII y XIX,ella escribe, por analoga, que "el discurso jurdico crea a la mujer como un sujeto dotado de genero" (idem, p. 178).

El historicismo "desconstructivo" del posmodernismo y del posestructuralismo es un tejido comn

no solo del anlisis de los sistemas de la ciencia y del derecho sino tambin de las estrategias deaccin y de reconstruccin propuestas por las tres autoras. Es importante darse cuenta de lasimplicaciones y de las potencialidades tericas y practicas insertas en aquel programa. Qu es lo quedebe ser "desconstruido"? Qu es lo que debe ser reconstruido? La respuesta a estas preguntas nospermitir entender en qu contexto terico y practico elparadi gma del genero puede constituir labase de un discurso crtico y emancipatorio que, partiendo de la crtica del derecho, puede alcanzarel meollo de la cuestin humana.

La apelacin del feminismo a lo posmoderno es ambivalente: comparte con algunos pensadores -hombres como Jacques Lacan, Jacques Derrida, Michel Foucault, Richard Rorty y otros- elescepticismo frente a afirmaciones universales o universalizantes sobre la esencia de las cosas,la razn, el progreso y la ciencia. Pero el posmodernismo feminista va ms all de este escepticismo,

en la medida en que no comparte el relativismo frente a criterios de valor que puedan alimentarproyectos y luchas polticas. El posmodernismo feminista dista tanto del fundamentalismo y dela creencia en las verdades absolutas como del relativismo caracterstico de la filosofa


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posmoderna.

En vez de etiquetarlo como "posmodernismo feminista" sera mas conveniente rotularlo comouna formula que destacase el hecho de que constituye, en realidad, un pensamiento contextual ."Como todo pensamiento contextual, tambin el feminista es un pensamiento que "desconstruye"para reconstruir, que desmitifica lasgrandes narrac iones de la ciencia y de la cultura dominante no

para refugiarse en una narrativa de validez limitada en el tiempo y en el espacio, como sugiere,por ejemplo, Jean-Francois Lyotard,4sino para reconstruir un conocimiento que, sin negar lasconquistas de la ciencia moderna, va ms all de sus distorsiones en pro de proyectos dedominacin, rescata la sabidura femenina y la popular por esta restitucin, y se torna, de estemodo, indispensable alimento terico de las alianzas y de las luchas para la emancipacin y eldesarrollo humanos.

Qu pretende "desconstruir" el "pensamiento contextual feminista"? La estrategia deinvestigacin y de accin indicada por Harding, Olsen, Smart

41. Sobre la nocin de "pensamiento contextual" como tercera va en relacin con la alternativa entrefundamentalismo y relativismo posmoderno, as como en referencia a la teora de Claudius Messner ("La legge, laforza, la verita", en Dei delitti e delle pene, pp. 66 y ss.) y otros autores (vase A. Baratta, "Etica e p6s-modernidade", en EsterKosowski [dir.],Etica na comunicacao, Rio de Janeiro, Mauad, 1995, pp. 121y ss.), G. Smaus ("Feministische

Erkenntnistheorie and Kriminologie von Frauen", pp. 14 y ss.), demuestra que la tercera va indicada por Hardingsupera el relativismo del posmodernismo "defensivo" de los varones, la tsis de que puedan existir solamenteverdades parciales y dbiles.

42. Vase Jean-Francois Lyotard, La condition postmodern, Paris, Minuit, 1979.

y, posteriormente, como veremos, retomada por Smaus, en referencia al campo especificode la criminologa y del derecho penal, desea "desconstruir" las reificaciones esenciales queestn en la base de las dicotomas, de las cualidades y de los valores, as como su empleopolarizante en la construccin social de los gneros, de las esferas de la vida (publica yprivada), de la ciencia y de las instituciones de control comportamental (derecho, justiciapenal) y de su objeto (crmenes, condenas).

Que debe ser reconstruido? Una subjetividad humana integral o andrgina, portadora, al

mismo tiempo, de las cualidades y de los valores que fueran separados y contrapuestos en lacreacin social de los gneros; un conocimiento adecuado a las necesidades de desarrollohumano en una sociedad planetaria compleja; una ciencia de la naturaleza y de la sociedad queretina el mtodo de investigacin con la tica de la responsabilidad en la utilizacin de susresultados; una red de alianzas que vuelva a poner en circulacin e integre las variables de lasdiferentes formas de desigualdad y de opresin, recomponiendo la unidad de la cuestinhumana y del proyecto de emancipacin. Por lo tanto, se trata de reconstruir las premisastericas y materiales para una estrategia capaz, al mismo tiempo, de respetar laespecificidad de las luchas, y de reconstituir, continuamente, su interrelacin y su globalidad.

Asommonos sobre algunas seales de este programa de "desconstruccin"/reconstruccinque provienen de los metadiscursos examinados hasta el momento.

Si este enfoque debe brindar una base fructfera para las investigaciones cientficas, tambin debereintegrar las identidades separadas y particularizadas de la modernidad, vale decir, el feminismonegro, el feminismo socialista, las mujeres de color y as sucesivamente. Debe, adems, conseguir elcomn denominador de la solidaridad en nuestros movimientos de lucha contra la peligrosaescenificacin del "varn" (o sea, del "macho"), sustancializado, esencialmente natural, eigualmente contra las distorsiones y la explotacin que proviene de ese fingimiento.43

Olsen describe del siguiente modo la posicin de las feministas de la teora crtica del derecho:

Para ellas, el derecho no posee una sustancia, una naturaleza inmutable. El derecho es, por elcontrario, una forma de actividad humana, una praxis creada por el hombre. Hasta el presente,fueron preferencialmente los varones quienes dieron forma a esta actividad. Los hombres queconducan estas actividades hicieron, en razn de sus acciones, afirmaciones que, aparte de no ser

verdaderas, no podran serlo. Aunque sea exacto que los varones dominaron el derecho, lascualidades femeninas



43. S. Harding,Feministische Wissenschaftstheorie, p. 26.

no obstante, solo se vieron reprimidas, no eliminadas. El derecho no es masculino. El derecho estan irracional, subjetivo, concreto y orientado al contexto cuanto objetivo, abstracto y ligado a losprincipios."

De esta premisa, Olsen hace derivar una estrategia dirigida a rescatar y revalorar,en el proceso de transformacin del derecho, las cualidades femeninas hasta elmomento reprimidas o marginadas en la periferia del derecho.45

En el metadiscurso de Sm art, el programa de reconstruc cin est implcito en lametodologa de "desconstruccin" que ella sugiere frente a las sustancializaciones delderecho,y de los conceptos del varn y de la mujer que el derecho, a su vez, establece. Elmtodo de anlisis del que se sirve el tercer grupo de teoras por ella examinadas esanunciado a travs de la comparacin con el segundo grupo, es decir, en cuanto a laafirmacin de que "el derecho es masculino", posee el efecto de hacernos llegar a una

conclusin sobre como lo pensamos, la idea de que el derecho tiene genero nos permite pensarlocomo un conjunto de procesos que actan de manera diferenciada, y en relacin con los cuales noexiste una presuncin inexorable de que, cualquiera sea la circunstancia, siempre explotara a lasmujeres y servir a los varones. [...1. Adems, la idea de que "el derecho tiene gnero" no imponeque fijemos una categora o un referente emprico de varn-mujer. Ahora podemospermitirnos una nocin sobre el genero subjetivo mucho mas flexible, y que no este establecidapor factores biolgicos, psicolgicos o sociales ligados al sexo. En el interior de este anlisis,podemos dirigir nuestra atencin hacia las estrategias que tratan de "fijar" el gnero en un rgidosistema de significados, en vez de adoptar igualmente esta practica.46

44. F. Olsen, ob. cit., p. 208.

45. En un metadiscurso acerca de los discursos feministas sobre el derecho, Tamar Pitch puso en relacin este programa con laatencin dirigida a dar espacio, en el anlisis y en la proyeccin del derecho, a nociones relacionales como el status, a la tcnica

compensatoria de las diferencias de las situaciones poco ventajosas, en la forma de mediacin de los conflictos y a tcnicas deregularizacin ms flexibles ("derecho blando"), que atenan las durezas del formalismo jurdico y la abstraccin de los regimenes delos "derechos". Tamar Pitch, "Diritto e diritti. Un percorso nel dibattito femminista" (en Democrazia e Diritto, 2, 1993, pp. 18 yss., 32 y ss.), con citas de Marta Minow,Making all the Diffe rence : Inclus ion, Exclusion and American Law (Ithaca, CornellUniversity Press, 1990); Elizabeth H. Wolgast, The Grammar of Justice (Ithaca, Cornell University Press, 1987); Guido Alpa,Status e capacitor. La costruzion.e giuridica delle d fferenze indiuiduali (Bari, Laterza, 1993) y Gustavo Zagrebelsky, Il diritto mite.Legge, diritti, giustizia (Turin, Einaudi, 1996).


Hasta el momento, consideramos el desarrollo de la discusin acerca de las teoras de la cienciay del derecho en lo que atae a los distintos modelos a travs de los cuales se dio acceso al

paradigma del gnero. Si nos desplazamos del mbito general del derecho al restringido y especficode la ley penal y de la criminologa, debemos retroceder un poco, ya en el sentido cronolgico,

ya en el sentido 1gico y, as, ocuparnos de la alternativa fundamental entre dos paradigmasque determinaron y siguen determinando dos modos diferentes e inconciliables de estudiar lacuestin criminal. Se trata de la alternativa entre elparadigma etiolgico y el de la definicin o reaccinsocial, que estn, respectivamente, en la base de la criminologa tradicional y de la criminologa crtica.

Cronolgicamente, en la teora de la criminalidad y del derecho penal, el paradigma de ladefinicin o de la reaccin social fue introducido, en primer lugar, en relacin con el delgnero. Lgicamente, su utilizacin correcta constituye la condicin para el use adecuado delparadigma del gnero en este campo de estudio. Esto significa que una criminologa feministapuede desarrollarse, de modo cientficamente oportuno, solamente en la perspectivaepistemolgica de la criminologa crtica. Esta es la tesis fundamental de un cuartometadiscurso feminista, que pasaremos ahora a considerar, como es el que Gerlinda Smausconstruy en los ltimos aos con una serie de trabajos que se ubicaron en una relacin

crticamente complementaria de las posturas de Harding, Olsen y Smart."Para comprender el discurso de Smaus, debemos tener presente el desarrollo histrico de la



teora de la criminalidad y del derecho penal en el cual se apoya. Tanto la criminologapositivista como la tradicional se sirvieron y siguen sirvindose del paradigma etiolgico,propio de las ciencias naturales. Segn este paradigma, la criminologa sera una cienciaexplicativa que tendra por objeto las causas o las condiciones de la existencia de comportamien-tos criminales y de individuos "criminales", entendidos como seres diferentes de los otros. Lacriminalidad se entiende, pues, como una cualidad ontolgica de comportamientos y de personas.

47. Vase G. Smaus, "Feministische Erkenntnistheorie and Kriminologie von Frauen", "Das Geschlecht des Strafrechts", "Einstellungenvon Frauen zum Strafrecht. Positives Rechtsbewusstsein" (enZeitschrift ft r Rechtssoziologie, 5, 1984), "Feministische Beobachtung desAbolitionismus" (enKriminologisches Journal, 3, 1989), "Das Strafrecht and die Frauenkriminalitat" (en Kriminologisches Journal, 4,1990), "Abolizionismo: it punto di vista femminista" (en Dei delitti e delle pene, 1, 1991), "Reproduktion der Frauenrolle im Gefangnis"(enStreit, 1, 1991), "Soziale Kontrolle and Geschlechterverhatnis" (enJahrbuch fur Rechtssoz iologie and Rechtsth eorie , 15, 1993),"Physische Gewalt and die Macht des Patriarchats" (en Kriminologisches Journal, 2, 1994).

A partir de la dcada de 1940 en Estados Unidos y, posteriormente, a partir de la de 1960 enEuropa y en Amrica latina, todo el fenmeno de la desviacin comienza a ser estudiado a la luzdel interaccionismo simblico y de la etnometodologa, dos importantes corrientes de lasociologa contempornea, con un enfoque distinto: el del etiquetamiento (labeling approach). Suintroduccin busco evitar las graves dificultades epistemolgicas con las cuales nos debatimossiempre que pretendemos aplicar al fenmeno de la desviacin el mtodo causal-explicativo, como

si fuese algo natural. La cualidad de desviados de los comportamientos de los individuos puedeentenderse si se la refiere a reglas o a valores histricamente determinados, que definen ciertasclases de comportamientos y de sujetos como desviados y, en tanto tales, son etiquetadas, en concreto,ciertas actitudes y personas.

Esos procesos de definicin y de etiquetamiento, a su vez, ponen en accin procesos de reaccinsocial. Se trata de procesos informales e institucionales que, normalmente, establecen una relacin decomplementariedad entre s. La calidad de criminal o de desviado, por lo tanto, no es una cualidadnatural sino una adjetivacin atribuida socialmente a travs de procesos de definicin y de reaccin.En Outsiders, un famoso libro de 1963, Howard Becker escriba que "desviada es la persona a la cualse le atribuyo, con xito, esta etiqueta".48"Con xito" significa que ese etiquetamiento influyo, demanera estable, sobre el status y sobre la identidad social de aquel individuo.

Se produca as, en la teora de la desviacin, una alteracin de paradigma del tipo de lo queThomas Kuhn llama "revoluciones cientficas".49El objeto de la criminologa se trasladaba, pues,de las condiciones de los comportamientos criminales a las condiciones de los procesos decriminalizacin, de la criminalidad al derecho penal, con lo que la criminologa misma setransformaba en sociologa del derecho penal. El estudio histrico y sociolgico de los sistemas de lajusticia criminal destacaba, sobre todo, su carcter altamente selectivo, tanto en lo que concierne a laproduccin de las normas penales (criminalizacin primaria) como en lo que respecta a laaplicacin de esas normas por parte de los rganos de la justicia criminal (polica, ministeriopublico, jueces) y de la opinin publica.

Cuando la consideracin de los procesos de definicin y de reaccin social es acompaada por unadesigual distribucin del poder de definicin y de reaccin y, paralelamente, los sistemas de la

justicia penal son interpretados en el contexto de las relaciones sociales de iniquidad y en conflicto,podemos decir, segn los criterios de clasificacin que yo utilizo, que estamos frente a

48. Howard S. Becker,Outsiders: Studies in the Sociology of Deviance, Nueva York, The Free Press of Glencloe, 1963, p. 9.

49. Para una amplia y profunda discusin, vase Vera R. de Andrade, Ailusao de seguran Fa juridica. Do controle da violencia a violencia do controlepenal, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997.

una criminologa critica.50En la criminologa critica, las dimensiones de la definicin y del poder sedesarrollan en el mismo nivel y se condicionan entre s. Esto significa que los procesos "subjetivos" dedefinicin en la sociedad son estudiados en conexin con la estructura material "objetiva" de lapropia sociedad; que el sistema de justicia criminal es estudiado como un sotosistema social quecontribuye a la produccin material e ideolgica (legitimacin) de las relaciones sociales dedesigualdad.51

Dentro de tal contexto terico, el proceso de criminalizacin y la percepcin o construccin socialde la criminalidad se revelan estrictamente ligados a las variables generales de las que dependen, en



la sociedad, las posiciones de ventaja y desventaja, de fuerza y vulnerabilidad, de dominacin yde explotacin, de centro y de periferia (marginalidad). El sistema de justicia criminal y suambiente social (la opinin pblica) son estudiados por la criminologa crtica, que pone en evidenciae interpreta, a la luz de una teora crtica de la sociedad, el reparto desigual de los recursos delsistema (proteccin de bienes e intereses), as como la desigual divisin de los riesgos y de las inmu-nidades frente al proceso de criminalizacin.

Las variables representadas, en el piano material, por lasposiciones sociales y, en el simblico, porlos papeles interpretados, son la clave a travs de la cual la criminologa crtica descifra elfuncionamiento selectivo del sistema de justicia criminal. Constituyen, al mismo tiempo, variablesindependientes (que condicionan la selectividad del sistema) y variables dependientes (condicionadas porla selectividad del sistema). El sistema de justicia criminal, por lo tanto, refleja la realidad social y,al mismo tiempo, colabora en su reproduccin.52Esta dependencia recproca entre el sistemapunitivo y la estructura social constituye una relacin compleja.

Se trata de una relacin compleja. En primer lugar, porque cada uno de los dos elementos de larelacin (el sistema punitivo y la estructura social posee

50. Para una primera orientacin sobre la historia de la criminologa y el desarrollo de la criminologa critica,adems de la bibliografa, permtaseme remitir a mi introduccin a

la sociologa del derecho penal, publicada en 1985 en espaol y posteriormente en portugus (criminologa critica ycritica del derecho penal, Rio de Janeiro, Revau, 1997).

51. En esta lnea de pensamiento, en un contexto terico que integra elementos extrados del interaccionismosimblico y del marxismo, vase Fritz Sack, "Probleme der Krimi nalsoziologie" (en Rene Konig [dir.], Handbuch derempirischen Sozialfo schung, vol. II, Stuttgart, Enke, 1969), "Neue Perspektiven in der Kriminologie"; Smaus, DasStrafrecht and die Kriminalitat in der Alltagssprache der deutschen Bevolkerung (Opladen, Westdeutscher Verlag, 1985), DasStrafrecht and die gesellschaftliche Differenzierung (Baden-Baden, Nomos, 1998); A. Baratta, "Per una teora materialisticadella criminality e del controllo sociale" (en A. Baratta, E. Giancotti y Laura Piccioni [dirs.],Attual ita di Marx. Attidel Con vegno di Urbino, 22-25 de noviembre de 1983, Milan, Unicopli, 1986),y criminolog a critic a e cri tica d o d irei to pena l.

52. Vase Baratta, criminologa critica e critica do direito penal, pp. 171-196.

una dimensin material y simblica doble, toda vez que, en su condicionamiento recproco,

ambas no son simtricas e, incluso, se cruzan. As, por ejemplo, elementos simblicos de laestructura social, como son los roles sociales masculinos y femeninos, condicionan elementosmateriales del sistema punitivo (por ejemplo, la tasa de caracterizacin y la duracin de las penasen las poblaciones masculina y femenina) y, por otro lado, elementos materiales del sistemapunitivo, como la posicin social de la mayor parte de la poblacin carcelaria, condicionanelementos simblicos de la estructura social que, en nuestro caso, se resumen en la creencia enla legitimidad de la escala social vertical."

En segundo lugar, se trata de una relacin compleja pues las variables, en lo que atae alhecho de pertenecer a gneros, etnias y posiciones sociales diferentes (mujeres-varones, blancos-negros, ricos-pobres, instruidos-sin instruccin, adultos-menores, ciudadanos-inmigrantes),pueden combinarse unas con otras de las mas diversas formas. Este hecho, a su vez, produceuna fragmentacin de las luchas especficas de los grupos en ventaja, tanto en el campo de la

justicia criminal como en el del poder social. En tercer lugar, la relacin es compleja puesto quelas figuras que componen los grupos en desventaja son heterogneas, tanto en lo que se refiere ala posicin como al "papel" social.

Estudiar la situacin de la mujer en el sistema de la justicia criminal de modocientficamente correcto significa afrontar, al mismo tiempo, la cuestin femenina y la cuestincriminal, ambas en el contexto de una teora de la sociedad. Por lo tanto, es menester que sepueda disponer, contemporneamente, de los paradigmas epistemolgicos adecuados, ascomo operar tales paradigmas de modo sinergtico. Por otra parte, ya no es posible examinarla cuestin criminal sin tener presente, de modo adecuado, las variables de gnero. Lacriminologa crtica y la feminista no pueden ser dos cosas distintas; deben, necesariamente,constituir una sof.

En la confrontacin de este modelo epistemolgico, la realidad de los discursos, tanto dela criminologa crtica como de la feminista, se presenta aun muy atrasada. En sus trabajos



Smaus no solo ofreci una importante contribucin a la definicin del modelo para la crtica delos discursos.51sino que, con sus obras analticas sobre la posicin de las mujeres (como

vctimas y como autoras de del ito) en el sistema de la justicia criminal ,55brind, tambin,

53. Vase A. Baratta, "Problemi sociali e percezione della criminality", en Dei delitti e delle pene, 1, 1983.

54. Vase G. Smaus, "Abolizionismo: it punto di vista femminista", "Feministische Erkenntnistheorie andKriminologie von Frauen", "Das Geschlecht des Strafrechts".

55. Vase G. Smaus, "218 StGB. Frauen als Tater and Opfer einer strafrechtlichen Regelung" (en Heike Jung yHeinz Muller-Dietz [dirs.],218 StGB. Dimensionen einer Re form , Heidelberg, R.D. Decker's Verlag, 1983),"Einstellungen von Frauen zum Strafrecht", "Das Strafrecht and die Frauenkriminalitat", "Reproduktion derFrauenrolle im Gefangnis", "Soziale Kontrolle and Geschlechterverhatnis", "Physische Gewalt and die Macht desPatriarchats".

una rica ilustracin de su metadiscurso epistemolgico. Utiliza como punto de partida laafirmacin de que la introduccin del paradigma de la reaccin social en criminologa fuecontempornea a la aparicin del feminismo, pero, lamentablemente, ninguno de los dos

aprovech mucho del otro.56

Al mismo tiempo que sobre la desconstruccin del concepto de criminalidad, el enfoque dela reaccin social, en los orgenes de la criminologa crtica, se concentr prioritariamentesobre la variable de clase de la atribucin del status de criminal. La perspectiva feministapodra perfectamente haber usado como propio el paradigma de la reaccin, dado que lanocin de selectividad del derecho penal incluy tambin la selectividad del gnero. En lugarde hacerlo, "la perspectiva feminista trat de corregir la criminologa etiolgica tradicional[...1 y lo sigue haciendo". No obstante, todos estos intentos "deberan fracasar en razn de lafalta de claridad sobre el concepto de criminalidad".J7

Los ejemplos dados por Smaus como sustento de su diagnstico negativo58provienen,normalmente, de autoras de prestigio en el campo de la criminologa feminista. As, Kathleen

Daly y Meda Chesney-Lind cuestionan -destaca Smaus- las medidas segn las cuales lasteoras (etiolgicas) sobre la criminalidad masculina podran aplicarse tambin a la femeninay, adems, cmo se explican las diferencias de exposicin a la criminalidad entre ambossexos59(en lugar de preguntar cmo esclarecer las diferencias en la atribucin de laetiqueta criminal). Maureen Cain, a pesar de sus premisas de la epistemologa femenina,reintroduce el paradigma etiolgico, cuestionando la existencia de algo tan profundamentecriminogentico en la construccin social del gnero masculino que haga que los varones se

vuelvan criminales de una manera tan desproporcionada en relacin con las mujeres 6o(enlugar de preguntarse por qu el derecho penal esta tan especficamente dirigido al controlsocial de los varones y no de las mujeres). Frances Heidensohn se pregunta acerca de lasdiferencias biolgicas y la diferente experiencia de gnero, tratando de comprender sijustifican o no la concesin de ventajas para las mujeres, tanto en los procesos como en las

carceles61

(y de56. Vase G. Smaus, "Feministische Erkenntnistheorie and Kriminologie von Frauen", pp. 21-22.

57. Idem.

58. Idem, pp. 22 y ss.

59. Vase Kathleen Daly y Meda Chesney-Lind, "Feminism and Criminology", enJust ice Quarterly , vol. V, 4, 1988, pp. 514-520.

60. Vase Maureen Cain, "Towards Transgression. New Directions in Feminist Crimino

logy", enInternational Journal of the Sociology of Law, 18, 1990, p. 12.

61. Vase Frances Heidensohn, Women and Crime, New York University Press, 1995, pp. 10-12.

muestra, de tal modo, cuan corta es la distancia -como acabamos de constatar- entre elempirismo feminista y el biologismo).



Lo que falta en la perspectiva de estas criminologas es el cuestionamiento del derecho penal ens.62Y, en efecto, es el derecho penal, y no la criminalidad (que depende de las definiciones deaquel), el tema central de una criminologa crtica. Solo una consistente teora sociolgica delderecho penal, como la brindada por la criminologa crtica, asociada a un use correcto delparadigma del gnero en este contexto, puede permitir la comprensin de las "ventajas" y de lasdesventajas de las mujeres, en cuanto objeto de control y de proteccin por parte del sistema de lajusticia criminal.

La introduccin de la variable de gnero en la ptica del etiquetamiento permiti que seconfirmaran y ampliaran los resultados a los que haba llegado la criminologa crtica en el anlisis dela selectividad del proceso de criminalizacin. La relacin de condicionamiento recproco entreesta selectividad y la realidad social no es mensurable tan solo con la escala de las posiciones socialesy con su reproduccin. La estructura de los papeles en las dos esferas de la divisin social del trabajo,como son la de la produccin material y la de la reproduccin, no es menos importante. Es en estadiferenciacin de las esferas y de los roles en la divisin social del trabajo donde acta laconstruccin social de los gneros. La sociedad patriarcal reservo, de manera amplia, elprotagonismo de la esfera productiva a los varones y el del crculo reproductivo a las mujeres.

El derecho penal es un sistema de control especfico de ]as relaciones de trabajo productivo y,por lo tanto, de las relaciones de propiedad, de la moral del trabajo, as como del orden pblico que logarantiza.63La esfera de la reproduccin, del intercambio sexual de una pareja, de la procreacin,de la familia y de la socializacin primaria, en otras palabras, el orden privado, no es objeto delcontrol ejercido por el derecho penal, es decir, del poder punitivo publico. El sistema de controldirigido exclusivamente a la mujer (en su papel de gnero) es el informal, aquel que se realiza en lafamilia. Ese mismo sistema es ejercido a travs del dominio patriarcal en la esfera privada y ve sultima garanta en la violencia fsica contra las mujeres.64Una teora de las funciones latentes delderecho penal dirigida hacia la reproduccin de la escala vertical y de la estructura de gneros dela divisin del trabajo en la sociedad

62. Vase G. Smaus, "Feministische Erkenntnistheorie and Kriminologie von Frauen", p. 22.

63. Para una primera orientacin, vase A. Baratta,criminologa critica e critica do direito penal. Para una fundamentacin sistemtica e histrica, G.

Smaus,Dos Strafrecht and die gesellschaftliche Differenzierung, Baden-Baden, Nomos, 1998.64. Vase G. Smaus, "Physische Gewalt and die Macht des Patriarchats".

moderna,65as como acerca del sistema informal de control al que estn sujetas lasmujeres en la esfera privada66constituyen las premisas del metadiscurso de Smaus sobre lacriminologa feminista.

El derecho penal, como se analiz anteriormente, esta dirigido especficamente a los varones,en cuanto operadores de roles en la esfera (publica) de la produccin material. Sugenero, desde elpunto de vista simblico, es masculino.67Pero tambin el sistema de control informal,especficamente dirigido a las mujeres, en cuanto poseedoras de roles en el mbito (privado) de lareproduccin natural, es de gnero masculino desde el punto de vista simblico. En ambos casos, lasformas y los instrumentos, as como el discurso o la ideologa oficial del sistema (que lo legitima y

esconde sus funciones latentes detrs de las funciones declaradas, como la defensa de la sociedady de la familia) reproducen la diferenciacin social de las cualidadesy de los valores masculinos

y femeninos. Mientras tanto, es distinto el modo por el cual esta diferenciacin interviene enlos dos sistemas, o sea, el modo por el cual, tanto en un caso como en el otro, el gnero ganacuerpo y contenido.

Esta diversidad proviene del hecho de que los dos sistemas poseen competencias distintasdentro del mecanismo general de reproduccin del statu quo. El sistema de control penalacta, en la esfera pblica, de manera complementaria con los otros s istemas que formanparte de esta misma esfera (educacin, poltica, economa) en la reproduccin de lasrelaciones desiguales de propiedad, de produccin y de consumo. Junto con los otros sistemas dela esfera publica, el sistema penal contribuyo, incluso de modo integrativo, con el sistema de

control informal que acta en la esfera privada, en la reproduccin de las relacionesinequitativas de gnero. El sistema informal, en cambio, acta en la esfera privada, pero conel mismo fin.



El elemento masculino comn es la violencia fsica (la pena pblica o la pena privada) queacta en las dos esferas como modelo de resolucin de los conflictos y constituye, en amboscasos, la ultima garanta de control. No obstante, el estilo de los dos sistemas de control esdiferente: en el primero prevalecen las cualidades "masculinas" ya mencionadas en relacincon la ciencia y con el derecho (abstraccin, objetividad, orientacin segun los principios, etctera);en el segundo predominan otros elementos socialmente atribudos

65. A tal construccin, objeto de numerosos escritos (vase, entre ellos, G. Smaus, Das Strafrecht and die Kriminalitdt in derAlltagssprache der deutschen Bevolkerung, Opladen, Westdeutscher Verlag, 1985, y "Das Strafrecht and die Frauenkriminalitat"), la autoradedico su ultima monografia (Smaus, Das Strafrecht and diegesellschaftliche Differenzierung).

66. Vanse, entre otros, G. Smaus, "Physische Gewalt and die Macht des Patriarchats" y "Das Geschlecht des Strafrechts".

67. Vase G. Smaus, "Das Geschlecht des Strafrechts".

al varn, en pares conceptuales, que ataen, especficamente, a las esferas privadas de lasexualidad y de la reproduccin natural, vale decir: activo-pasivo, impulsivo-sensible, fuerte-dbil,dominante-dominado, poseedor-posedo. El primer elemento de cada uno de los pares exalta lascualidades subjetivas de predominio masculino en la esfera privada, donde la relacin de do-minacin es varn-mujer, as como los elementos masculinos de los pares vigentes para la esferapublica exaltan las cualidades "objetivas" que aseguran, principalmente, la relacin de dominio delos varones sobre otros varones y, "residualmente", la relacin de dominacin de gneros.

Para comprender el mecanismo general de reproduccin del statu quo de nuestra sociedad, almismo tiempo patriarcal y capitalista, es necesario tener presente no solo la importancia estructuralde la separacin entre la esfera pblica y la privada sino tambin de la complementariedad de losmecanismos de control propios de los dos crculos. En un cuerpo social como el nuestro, la divisinentre publico y privado, formal e informal, constituye un elemento material e ideolgicofundamental para el funcionamiento de una economa general del poder, en la cual las diversas relacionesde dominio encuentran su alimento especfico y, al mismo tiempo, se entrelazan y se sustentan.68

En la esfera publica, se concentran los campos de accin mas "prestigiosos", es decir, aquellosque aseguran la reproduccin material (segun la terminologa de Habermas, el mundo de laeconoma y de la poltica). La esfera privada, por el contrario, es aquella reservada al mundo de lavida. La primera es el campo privilegiado de las realizaciones de los roles masculinos; la segunda, elterreno frtil de los roles femeninos. Teniendo presente este hecho, podemos entender el doble vinculode la residualidad en el cual coexisten, respectivamente, en el interior de la esfera publica, el sistemade control penal y los mecanismos primarios de control que se encuentran en el mundo de laeconoma y de la poltica y , ya en la interseccin entre la esfera publica y la privada, el sistemade control penal y el de control privado.

El sistema de la justicia criminal, por lo tanto, es doblemente residual. Interviene, de modosubsidiario, para sancionar las desobediencias a la moral del trabajo (que impone a los nopropietarios la obligacin de alcanzar los recursos socialmente producidos en los lmites de sussalarios), para disciplinar a los grupos marginados del mercado oficial del trabajo y para asegurar elorden publico y la poltica necesaria para el "normal" desarrollo de las relaciones sociales de

produccin. En otras palabras, el sistema de la justicia criminal se68. Y no se trata solamente del vinculo entre varones y varones (ricos y pobres, propietarios de la fuerza de trabajo

o de capital) y de aquel entre varones y mujeres. En un discurso ms general, el anlisis de la economa del poderse extendera tambin a l vnculo entre "ciudadanos" y "extranjeros" (inmigrantes), o entre grupos tnicos y religiososdominantes y grupos tnicos y religiosos subalternos, as como a aquel, no menos importante que los otros, entreadultos y nios/adolescentes.

dirige a aquellos poseedores (y, de manera residual, como veremos, a aquellas poseedoras) depapeles masculinos, para los cuales la disciplina del trabajo no haya sido suficiente o para quienes semantengan al margen del mercado oficial del trabajo y de la economa formal. La prueba empricade este destino surge, incluso, de las estadsticas de la poblacin carcelaria en Europa, poblacinrepresentada, en su mayora, por varones provenientes de los grupos sociales desfavorecidos (condficit de instruccin y de formacin, con una posicin precaria en el mercado de trabajo,

inmigrantes, toxicodependientes) 69El sistema de la justicia criminal integra el sistema de control social informal. Este se dirige a las



interpretes de los roles femeninos en la medida en que posean una relevancia tal que les impida sercontroladas solo por el patriarcado privado y, por lo tanto, en la perspectiva de este mismopatriarcado, importantes tambin en la esfera publica. Pensemos en los tipos especficos degnero en la ley penal (criminalizacin primaria): aborto, infanticidio, abandono de menores.Smaus dedic particular atencin al primero, y expuso las paradjicas posiciones de las mujeres, almismo tiempo autoras y "vctimas" de la disciplina penal del aborto. Ella interpreta, en tresdirecciones diversas, la funcin de esta disciplina para el mantenimiento de la estructura de gneroen la sociedad.

La criminalizacin del aborto sirve, en primer lugar, para representar simblicamente el papelconferido a la mujer en la esfera (privada) de la reproduccin natural. En segundo lugar, para asegurarel dominio patriarcal sobre la mujer;70por ultimo, para imponerle -a travs de su funcin en la esferareproductiva- un papel subordinado en el rgimen de transmisin de la propiedad y en la formacin delos patrimonios.71El hecho de que el sistema de la justicia criminal posea como destinatarios sobre todoa sujetos que desempean papeles masculinos y, solo de manera excepcional, a los que desempeanpapeles femeninos, aclara, de modo mucho mejor que cualquier teora etiolgica o biolgica, el porqude su incidencia infinitamente menor sobre la poblacin femenina.72

Este hecho explica, incluso -y mucho mas que la postura "caballeresca" de los jueces varonesfrente a las mujeres-, la mayor benevolencia, as como la relativa tranquilidad con la cual, en laaplicacin judicial de la ley, o sea, en la criminalizacin secundaria, han sido sancionadaspenalmente las mujeres, si se las compara con los varones que cometieron los mismos delitos. 73La

69. Vase Vincenzo Ruggiero, Mick Ryan y Joe Sim (sel. y dir.), Western European Penal Systems. A Critical Anatomy,Londres, Sage, 1995.

70. Vase G. Smaus, "218 StGB. Frauen als Tater and Opfer einer strafrechtlichen Regelung" y "Physische Gewaltand die Macht des Patriarchats".

71. Vase G. Smaus, "Das Strafrecht and die Frauenkriminalitat", pp. 276-277.

72. Vase Idem, pp. 269-278; "Das Geschlecht des Strafrechts", pp. 186-191.

73. Smaus, "Das Strafrecht and die Frauenkriminalitat", pp. 270-271.

deferencia" con la cual parecen ser tratadas las mujeres en los juicios penales encuentra suexplicacin, sobre todo, en la "preocupacin" del sistema de la justicia criminal (de gneromasculino) en limitar su propia interferencia negativa sobre el cumplimiento de los rolesconferidos a las mujeres en la esfera de la reproduccin. Si los jueces penales tratan "mascaballerescamente" a las mujeres y parecen, de ese modo, desear mostrarles que su lugar, en

vez de estar en la crcel, esta en su casa, al lado de los hijos, es porque saben, asegura Smaus, "queno existen tantas madres y esposas disponibles.""

Cuando, a pesar de todo, las mujeres son castigadas con la detencin, las modalidades de"tratamiento" que se Ies reserva, los destinos especficos de educacin y deformacinprofesional de la poblacin femenina carcelaria tienen por finalidad reproducir y asegurar, en elcaso de las proletarias, su doble subordinacin, tanto en las relaciones de gnero como en lasde produccin. "Las crceles no educan a las mujeres para una vida autnoma, sino que lasreducen a "esposas y proletarias fieles".75Smaus pone en evidencia la utilizacin de la crcelfemenina para la reproduccin de los papeles femeninos socialmente construidos, y destaca tresaspectos de lo que, "realmente es juzgado o debe ser restablecido": la capacidad dereproduccin de las mujeres (que incluye el comportamiento acorde con el matrimonio ycon la maternidad), su dependencia del sustento que provee el marido y, por ultimo, un ac-ceso limitado a los rganos de control social."

Aparte de los casos de aquellos delitos propios de las mujeres que, es necesario decirlo,encuentran una acogida privilegiada en el derecho penal, la regla de la tendencia a lainmunidad y al mayor beneplcito de que ellas disfrutan en el sistema de la justicia penalqueda en suspenso o, incluso, se invierte en otros dos casos: en el primero, se encuentranaquellas mujeres que ejercen roles socialmente establecidos como masculinos, en los que, por

ende, sustituyen a los varones. As, por ejemplo (sin una predisposicin antropolgica a lacriminalidad!), se explica la incidencia, en el sistema de la justicia criminal norteamericana,de mujeres negras que, frecuentemente, se ven en la condicin de jefas de hogar.77



74. Idem, p. 277.

75. Smaus, "Strafrechtspolitik aus feministischer Sicht" (enDemokratisierung der Strafrechts and Kriminalpolitik. Beitrage einerAnhorung der PDS-Bundestagsgruppe am 14 September 1996 in Berlin, Bonn, 1996, p. 21). Sobre este aspecto, vase tambin G.Smaus,"Reproduktion der Frauenrolle im Gefangnis", pp. 25-32.

76. G. Smaus, "Reproduktion der Frauenrolle im Gefangnis", pp. 29-30. Vase el comentario de la autora sobre el tercer aspecto: "Es intolerableque las mujeres se sustraigan al control privado y se dirijan directamente al "Estado-; ellas deben, lo antes posible, volver a subordinarse al

patriarca privado. Y as, el orden publico sigue siendo un orden entre varones, y el orden privado sigue siendo el dominio de los varones sobre lasmujeres". Idem, p. 30. 77. G. Smaus, "Feministische Erkenntnistheorie and Kriminologie von Frauen", p. 18.

El otro caso se registra cuando las infracciones de las mujeres tienen lugar en un contexto devida diferente del que se impone a los papeles femeninos, por ejemplo cuando no viven en unafamilia tradicional o las abandonaron o, incluso, se comportan como varones: cuando son violentas en laconfrontacin con ellos78o incluso utilizan armas como ocurre, a modo de ilustracin, cuando se lasincrimina por participacin en organizaciones terroristas. En tales situaciones -explica Smaus-, ellasno solo infringen reglas sancionadas penalmente sino, y sobre todo, "ofenden la construccin de losroles de gnero como tales".79

En todos estos casos, las infractoras son tratadas ms severamente que los varones. "Solamentemujeres que, con su comportamiento desviado, no slo se apartan del aspecto deontolgico- delpapel femenino, sino que, al mismo tiempo, se apartan de la desviacin femenina socialmenteesperada, no encuentran comprensin por parte de los rganos de la justicia criminal-.s80

Al contrario, cuando las mujeres cometen crmenes formalmente similares a los masculinos, peroen un contexto de roles distinto del de ellos, han sido tratadas con la mayor benevolencia. El mismocrimen -por ejemplo, el robo- adquiere "sentidos" diferentes para el juez cuando se lo comete no enel ejercicio de roles femeninos que sustituyen a los masculinos (el caso de las mujeres negras) sino enel ejercicio de los roles femeninos complementarios de aqullos.En efecto, la prohibicin atinente al robo no solo protege la propiedad, tambin pretende reforzar,simblicamente, la moral del trabajo, aquella que debe disciplinar a los varones en la esfera de laproduccin material, en la esfera publica. Ya a comienzos de la dcada de 1960, Dorothee Petershaba mostrado, a travs de una investigacin emprica sobre las reglas en la aplicacin de lasnormas penales por parte de los jueces alemanes, que el mayor rigor de las condenas por robo sediriga a los hombres que se negaban a proveer su propio sustento y el de su familia con un trabajoregular o, incluso, a aceptar su propio bajo estndar de vida. Estos hombres han sido severamentecastigados para que puedan, en el futuro, aceptar su papel en la sociedad.81"Por lo tanto", explica Smaus, "la prohibicin del robo constituye una de aquellas normas que, si enrigor no protegen, ciertamente representan, en el piano simblico, las reglas de comportamientoque deben ser seguidas en el mbito de la produccin material"." En resumen, los hombres hansido castigados no solo porque robaron sino porque lo hicieron en lugar de trabajar.

Esta disyuncin "robar en vez de trabajar" no se aplica, normalmente, a las mujeres, ya que ellasno poseen la tarea de proveer el sustento de la familia o, como tienen que atender hijos pequeosen la casa, no estn en condiciones de hacerlo.83

Las consideraciones hechas hasta aquI se refieren a los contenidos de los procesos decriminalizacin primaria y secundaria. En su relacin de residualidad frente a la esfera privada, elsistema de la justicia criminal debe estudiarse, sobre todo, en sus no-contenidos, es decir, en suselectividad negativa. En otras palabras, en aquello que no criminaliza, sea porque la ley penal noprev (o lo hace de manera limitada) ciertos comportamientos, sea por la no aplicacin sistemtica(o con una aplicacin sistemticamente limitada) de la ley a ciertas conductas. En el estudio de laselectividad negativa del derecho penal, al cual la criminologa feminista se dedic hasta ahora conparticular atencin,84las mujeres, en tanto intrpretes de papeles femeninos, no son consideradasen su calidad de autoras de delito, sino en la de vctimas de las formas de violencia masculina noprevistas por las normas penales, o previstas no bajo la forma de ofensas a su integridad fsica y asu autonoma sino como ofensa a otros valores "objetivos",85o incluso como delitos en granescala, justificados tanto por el sistema jurdico penal como por el sentido comn.

La selectividad negativa permite, tal vez incluso ms que la positiva, que se vislumbre lafuncin real del sistema de la justicia punitiva para la reproduccin de la realidad social. Los



procesos de inmunidad constituyen la cara negativa de los procesos de criminalizacin. En lo queconcierne a la esfera publica, los mecanismos de inmunidad de que gozan los varones de posicineconmica y social elevadas fueron ampliamente estudiados en el interior de las corrientescrticas o progresistas de la criminologa y de la sociologa

83. Ibidem.

84. Esto no debera sorprender si consideramos que, entre los modelos epistemolgicos examinados en la primeraparte de este trabajo, los denominados "empirismo feminista" y "punto de vista feminista" son los utilizados, hastael momento, mas ampliamente en la criminologa feminista y si tomamos en cuenta, adems, su "atraso" en relacincon el paradigma de la definicin. Seria, no obstante, un sntoma grave de miopa no ver la legitimacin practica ypoltica del inters prevalente de las criminlogas feministas por la selectividad negativa del sistema de Ia justiciacriminal, considerado desde el punto de vista de la desproteccin de las mujeres y de su descriminalizacin comovctimas de la violencia masculina. Vase G. Smaus, "Abolizionismo: il punto di vista femminista".

85. Numerosas legislaciones penales rubricaron el estupro entre los delitos atentatorios contra la "moralidadpublica" o las "buenas costumbres", en lugar de contra la autodeterminacin sexual o la libertad de la persona. Eneste ultimo sentido, tuvieron lugar reformas recientes en diversos pases. Para la historia de la legislacin penalen este campo, vase Ana Lucia Sabadell, "A administracao dos espacos das mulheres no marco do direito interno edo direito internacional", 1998, mimeo.

a de la justicia criminal. En lo que atae a la esfera privada, la criminologa feminista analiz

principalmente la inmunidad penal de la que gozan todos los varones, independientemente desus posiciones sociales, en la medida en que detentan el poder patriarcal. Incluso en esta esfera, talinmunidad se revela tan grande y estructural cuanto lo es, en la esfera publica, la inmunidad penalde que goza una buena parte de los varones en tanto controladores del poder social y econmico.

Si adoptamos el enfoque de los procesos de inmunidad de la violencia masculina contra lasmujeres, la relacin de subsidiaridad del sistema de la justicia criminal frente al sistema informalde control de la esfera privada se invierte. En este caso, el sistema penal se presenta como elsistema principal, y el informal como secundario. La no intervencin del sistema penal en laesfera privada y su abstinencia respecto de la violencia masculina ya no pueden considerarse,entonces, como una tutela de la esfera privada por parte del aparato estatal, sino como una faltaestructural de tutela de las mujeres, vale decir, la legitimacin "publica" en s del incondicionalpoder patriarcal.

Smaus percibi, de manera muy lucida, el significado de esta abstinencia de penalidad publicaen lo privado, introduciendo el paradigma del gnero en la interpretacin de la praxis policial yjudicial en relacin con la violencia sexual, as como de otras formas de violencia fsica, porejemplo, la explotacin sexual de las nias por parte de los padres o, incluso, por los compaerosde las madres. Ella muestra cmo "la violencia fsica frente a las mujeres tiene, adems deacciones concretas, un significado estructural";86como la violencia sexual contra las mujeres,mas que la satisfaccin de un apetito sexual supuestamente "irrefrenable", tiende a la sujecin ya la humillacin de la mujer;87como, a pesar del mito del monopolio legal de la violencia fsicapor parte del Estado, la violencia masculina respecto de las mujeres y los nios en el mbitoprivado "parece admitida como cuasi legal".88

La autora propone la interpretacin de todo este contexto "incluso como una implcitacomplicidad entre varones en posicin hegemnica (en este caso, en el derecho penal) con varonesen posicin subordinada, complicidad que debe debitarse en perjuicio de las mujeres y lo

alessandro baratta - el paradigma del genero de la cuestion criminal a la cuestion humana.pdf

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