alessandri rodriguez, arturo - teoria de las obligaciones

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E U W A DE LAS QBLIGAC~ONES

Introducción

El objeto de nuestro estudio serdn todas las disposiciones contenl- das en el Libro N del Código Civil, a excepción de las que se contienen en el titulo XXII. que por referirse i fas Capitulaciones Matrlmonlales y Socfedad Conyugal, seren estudiadas en el ano próxima.

El estudio que nos corresponde hacer, puede dividirse en do$ grandes partes: la .primera, que podemos tiamar Gmiml, consagrada al estudio tsárim & las obl l~iones. En esta parte sstudlaremos l a concep- toa de las obltgíiclones, sus eternsntos, sus efectos, las diversas clesss de obligaciones, 10s modos de extinguirse las obl[gaclones, y finalmente, su prueba.

La otre parte, la que podemos llamar Especial, este consagrada al estudio de la k w l a de 10. contratos y demes fuentes de las &llgacio- nes, cuasfcontratos, delitos y cuasidelitos.

Ambas pertes tienen una enorme importancia, no sSb & d e el punto de viste teórico, sino desde el punto de vista prtlctlco porque, puede decirse, bln temor de incurrlr sn exageraciones, que el 80 por ciento, por no decir af 100 por ciento de las actividades de los Indtviduos, consisten m contratos y obttgaciones.

Pero si amba~ partes tienen una Importancia práctica enorme, hay que reconocer, sin embargo, que el estudio de la papte general, Irr consagrada e h Teoría de Iaa Obligloioiwr, tiene una Importancia mucho mayor que la otra. Y tiene mayor fmpottancia el estudio de le TmrL de las Obligaciones que el estudio de la Tsoríá de las Contratos y demes fuentes de obli jacionas, primero, porque alti estudiaremos los principios fundamentales que rigen todas las obligaciones en al Derecho, prlnci- píos que se aplican, ademhs, a todos los actos furidicos y porque las disposfciones que sobre obligaciones contiene al C. Civil no son solamente aplicables a las obllgacionee que actualmente existen, sino que esos prln- ciplos nos sirven pera resolver todas las cuestiones de carácter lurídlco ,de puedan presentarse con motivo de las nuevas obflgaclonss o nuevos

actos jurldicos que puedan acontecer y que vayan haciendo necesarias las evoluciones del Derecho y de la Sociedad. Todas esas nuevas obllgaclones que no encuentran cabida en los Cddigoe se resudven en la pr6c- tica con arreglo a los princlpfos generales det Derecho. Es lo que ha pa-

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Concepto da ir Obligación

El hombre tiene necesldades de diversa indole que debe satisfacer, para cuyo objeto necesita de las cosas del mundo exterior que le rodean. Estas cosas, como la utilidad que ellas son susceptibles de pro- curarle, pueden obtenerse, o bien apropiándose directamente de las cosas. o bien extrayendo las utilidades que las cosas son susceptibles de producir, o bien, cuando esto no es posible. obligando a otros lndlviduos a que le proporcionen estas cosas o esas utilidades.

En el primer caso, estas relaciones jurídicas de diversa índole, dan oHgen a los Derechos Reales: en el último caso, a ios Derechos Perso- nales o Créditos. Unos y otros forman parte del patrimonio: ambos son derechos patrimoniales, porque son susceptibles de una avaluaci6n pecuniaria, que es la característica esencial de todos los derechos patrl- moniales. Unos y otros consisten en la facultad que el hombre tiene de ejecutar actos determinados. Pero mientras los derechos reales consisten en el poder directo sobre una cosa, que permite a su titular extraer todo o parte de las utilidades que la cosa puede producir. los derechos perno- nales, en cambio, consisten en la facultad o poder de acción que un In- dividuo tiene sobre una persona determinada, para exigirle que le de, le baga o no le haga alguna cosa.

De aqui que el Código haya definido en el artfculo 577 el derecho real como aquel que tenernos sobre una cosa sln respecto a determinada persona: y en el artfculo 578 haya definldo el derecho personal como aquel que sólo puede reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo, o la sola disposicibn de la ley. han contraldo las obligaciones correlativas.

En el derecho real hay dos elementos, el sujeto, el que tiene la facultad y la cosa sobre que esa facultad se ejerce; es una relación directa entre el hombre y la cosa, y el vfnculo jurldico se establece entre la cosa y el sujeto titular del derecho. Por eso es un derecho directo, que se ejerce sin respecto a determinada persona, porque puede hacerse valer contra cualquier indlvíduo.

En el derecho personal, en cambio, hay una relacl6n jurldica de perso~~a a persona; no es ya una relacl6n juridica entre una persona y una cosa. El Individuo titular de un derecho personal no puede i r directamente a buscar la cosa que es objeto del derecho: necesita dirigirse a otra persona, esto es, en contra del individuo que se ha obligado. Cuando yo compro una cosa no puedo ejercer mi derecho con respecto a ta cosa misrnn qiie es objeto del contrato; yo necesito ir en contra de mi deudor, para r.2; me entregue la cosa. Es pues, el derecho personal un vínculo entre persona y persona, y no un vínculo entre la persona y la cosa.

Podemos decir por eso, que el derecho personai es la facultad que trena una persona determinada para compeler a otra persona también determinada a qqu dé, haga o no haga una cosa.

&Y cdmo conoceremos si en una relaci6n jurídica hay un derecho personal o hay un derecho real? iC6rno sabremos si e! derecho que et sujeto ha sdqulrldo es un derecho que se ejerce directamente en la cosa o es un derecho que se ejerce contra persona deterrnlnada? Para ello no hay slno que aplicar los prInciplos generales de nuestra legIslaclbn, que son, a este respecto, tos mismos que informaron al Derecho Romano. Para nosotros ser titular de un derecho real, querrd decir, haber ejecutado antes un acto jurtdico de los que en el Derecho sirven para transfe- rlr o transmitir. Por eso, si en la situación juridica que el hombre ha conlrafdo no hay un derecho real, no hay t.in modo de adquirir, hay simplemente un derecho personal, y ~510, una vez que en e l sujeto del derecho haya concurrido el modo de adquirir. habrd aparecido en 61, el dorecho real.

Cuando el vendedor y el comprador consienten en l a cosa y en el precio, se forma un contrato que genera derechos personales. MIentras el contrato quede en esta situación, mientras las partes no cumplan sus obligaciontts, mientras no haya un modo de adquirir el dominio, hay s61o un derecho personal. Pero ni la una ni la otra, tienen un derecho real sobre el precio o sobre la cosa materia del contrato. ¿Cuándo et cornpra- dor habrh adquirido un derecho real sobre la cosa comprada? Una vez que ef vendedor, cumpliendo su obligación, haya transferido el dominio al comprador por el modo de adquirir, por la tradicidn.

En el derecho personal hay tres elementos: el sujeto del derecho, que es la persona que tiene facultad de exigir algo de otra; el objeto, que es la cosa sobre que en últlmo término recae e l derecho, aquella que el sujeto del derecho percibe; y finalmente, et paclente del derecho, que es la persona que esta obligada a ejecutar el hecho debido, aquella en contra de quien puede ejercerse esta facultad que se denomina derecho pcr- sonal.

Desde el rnomerito que en el derecho pe;sonal el paciente del derecho debe estar determinado desde un principio, mlentras que en el derecho real es toda la humanidad; y desde el momento que el derecho

ARTURO ALESSANDRl AODRlGUU

personal consiste en la facultad que una persona tiene de exigir algo de otra persona determinada, resulta que el paciente del derecho personal se encuentra colocado en una necesidad de la cual no puede prescindir. ni desligarse por obra de su exclusiva voluntad mientras no cumpla la obligación debida. Esa situación del paciente para con respecto al titular del derecho. es lo que en la ciencia del derecho se denomina obligación.

De manera que considerada la obligación desde etlte punto de vlsta, podemos decir que es la necesidad jurldica en que el paciente del demho re encuentra, de dar, hacer o no hacer una cosa.

La obligación supone un vínculo jurídico perfecto entre dos personas determinadas: una, el sujeto, que tiene la facultad de exigir ol*: y otra, el paciente, que está colocado imprescindiblemente m la necesidad de dar, hacer o no hacer lo que el vínculo jurldico le obliga.

Si se pudiera materializar este concepto abstracto de la obligación, podemos Imaginarnos dos individuos atados por un lazo; uno de ellos amarrado. y otro que tiene el lazo por la mano. El que tiene el lazo por la mano es el acreedor, trs el sujeto del derecho personal; el otro que esta amarrado por el lato, que no puede desatarse, sino por voluntad del otro, ea el paciente del derecho personal; y finalmente, la amarra vendrla a ser el vinculo jurídico que liga al deudor con el acreedor

Este ejemplo material corresponde perfectamente bien al origen primitivo de la obligación y al origen mismo de la palabra obligación.

Obligar, del latln "ob-ligare", atar, amarrar, encadenar, ligar, porque en los primitivos tiempos del Derecho Romano, el deudor era amarrado y encadenado por el acreedor, hasta que no solventara su obliga- ción.

En los primeros tiempos del Derecho Romano, los romanos no con- cibieron los conceptos abstractos de las dos obligaciones, $610 se obliga al estado de obligado que era el estado de un individuo amarrado por otro por lo que aquel le debía a dste.

Las leyes romanas le acordaban al acreedor un modo legal de eje- cución sobre la persona del deudor, "la manus iniectlo": s i el deudor no cumplía su obligación, el acreedor podla echar mano sobre él, y tenla derecho para pedir la adjudicación del deudor, para convertirlo en es- clavo, o si eran varios los acreedores, pera repartirse sus pedazos.

Este concepto primitivo de la obligaci6n fue poco a poco evolucio- nando, y ello se debió principalmente a las exigencias de los plebeyos y al mayor desenvolvimiento jurídico de los romanos, que modificaron estas ideas. espiritualizando lo que hasta entonces había sido un concepto demasiado material. Ya no fue la obligaci6n un derecho que se ejer- cía sobre la persona del deudor, sino sobre los actos de la voluntad del

T M R l A DE LAS OBLIGACIONES

hombre; ya obligarse no fue dar su cuerpo en prenda y comprometer s u persona, sino que frie coinprometer su fe. obligarse bajo palabra de ho. nor. Dentro de este concepto, se dejb entregado el cumplimiento de las obligaciones a la Iesltad del deudor, y se hito de le oblfgacidn del deudor una simple criestión de honorabilidad, pasando de este modo del extremo netamente materialista al extremo esencialmente espiritualista, como sternpre sucede en todo orden de cosas con los cambios bruscos de clvl- IlzscJ6n.

Los pretores modificaron el rigor de este nuevo conceptc y otorgaron al acreedor acciones eficaces, y mediante todo este lar o p:f!ae- dimiento, llegaron los romanos a definir y precisar e l verda 61 ero coiicepto de la obligacibn, ta l como lo concibe el mundo moderno: un vinculo Jurtdico en vlrtud del cual una persona determinada este obligada para con otra, tambihn determinada, a dar hacer o no hacer aquello a que se ha obligado. Porque hoy dia obllgarse .no es comprometer ia persona del deudor, sino comprometer su patrimonio.

Podemos entonces. definir la obligacibn en la siguiente forma:

"La obilgsción es un vínculo uridico que coloca n una persona da- terminada en le necesidad de dar, acer o no hacer alguna cosa, respecto de otra, tembidn determinada".

I O bien puede definirse: "Es un vinculo ,juridlco entre dos o rrrhs

personas determinadas, que coloca a una de ellas en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa respecto a otra".

Cada autor de Derecho da una definición distinta respecto a lo qiie es la oblfgacián, pero todos etlos calnciden en este mismo concepto que acabo de dar. Giorgl, autor italiano que ha escrito una obra titulada "Teorla de las Obligaciones", define la obilgación como "un vinculo jurldico en virtud del cual una o mas personas determinadas quedan sü- jetas respecto de otra u otras, tambihn determinadas, a dar, hacer o no hacer alguna cosa".

Baudry Lecantinerie, e l conocfdo autor francds, la deflna: "Es un vinculo JurldIco en virtud del cual una o mds personas determinadas quedan civilmente ligadas respecto de otra u otras tamblhn determinadas, a dar, hacer o no hacer alguna cosa".

Planio! deflne la obligación diciendo que "es el vinculo juridico entre dos o m8s personas determinadas, en virtud del cual una de ellas, el acreedor, tiene la facultad de exigir algo de otra llamada deudor".

Se ve que todas las definiciones coinciden con la idea que expresé al definir la obligación.

EI C. Civll chileno no ha definldo la obligación. El articulo 1438 si bien sefiaia los caracteres lurídicos de la obligacibn, ha definido el

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Elementos de la Obligación

De la defiriiciOn que se dió de la obligación. resultari sus tres elementos constitutivoc que nunca pueden faltar: el acreedor. el deudor y el objeto o cosa debida.

El acreedor cs el sujeto activo de la obligacióii. el que tiene la facultad de exigir algo de otra persona. Para él la obligación es un derecho, un derecho personal. Por eso, podemos decir que el acreedor es el titular del derecho personal o crédito. y para él la obligación es un elemento activo del patrimonio.

El deudor es el sujeto pasivo de la obligación; es el que esta co. locado en la necesidad de dar. hacer o no hacer una cosa; es el individuo ligado a otro, es el que tiene su libertad limitada o restringida con respecto a otra persona. Para él la obligación es una deuda o una carga y debe anotar esta obligación, en el debe de su patrimonio.

Finalmente, la cosa debida u objeto de la obligación es aquello que el acreedor tiene derecho a exigir del deudor; es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer.

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TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

Fuentes de las Obligaciones

No hay efecto sin causa. Las obligaciones tampoco escapan a esta regla, motivo por el cual, debemos estudiar y averiguar cuales s0.i las causas que generan las obligaciones, los hechos que producen estos efec-

tos que en el Derecho se denominan obligaciones; y este estudio no3 lleva necesariamente a investigar cuáles son las fuentes de las obligaciones.

Fuentes de las obligaclones son los hechos que las generan o las producen, los antecedentes de donde emana una obilgaci6~1, las c i rcuní tancias que producen una obligación.

La clasificación de estas fuentes depende del criterio con que se rnire la cuestión. porque si nos remontamos a las fuentes más remotas o mediatas, no encontramos otra que la ley. ya que toda obligación no ticrie eficacia. sino porque la ley se la reconoce o se la da. De manera que los contratos producen efectos porque la ley los reconoce y considera como tales. y la prueba de ello es que los simples deberes morales, que no han sido reglamentados ni sancionádos por la ley, no son obligaciones.

Pero si tomamos en cuenta o atendemos a las causas pr6ximas o inmediatas, podemos hacer una clasificación mas Bxacta. Nuestto C. Ci- vil al mencionar las diversas causas de las obligaciones. las diversas fuentes, señala en el articulo 578, dos de ellas. la ley y el hecho humano, porque dice: "Derechos personales o créditos, son losque s61o pueden reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola dispbsfción de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. "De estos derechos nacen las acciones personales".

En el artículo 1437. señala el Código cuatro fuentes de las obilgaciones, e l contrato o convención, e l hecho lícito, el hecho ilícito y la ley. Dice este artículo: "Las obligaciones nacen ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha Inferido injuria o daño a otra persona. como en los delitos o cuasidelitos. ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia". [Ley 57 de 1887, art. 54).

Y finalmente. el artículo 2284 señala tres fuentes de obligaciones: la convención, la ley y e l hecho del hombre, cuando dice en su inciso l o : "Las obligaciones que se contraen sin convención. nacen. o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella".

La ciasificación tradicional de las fuentes de las obligaciones, las divide en cinco grupos, a saber: el contrato, e l cuasicontrato, el delito, e l cuasideiito y la ley. Y estas cinco fuentes de obligaciones estan contempladas de iina o de otra manera en las tres disposiciones citadas.

Esta clasificación tradicional, que es la adoptada por casi todos los Códigos modernos y a que se refieren casi todos los tratadistas de De- recho. es una clasificación falsa, superficial. que no corresponde a la rea-

- - -e---- TEORiA DE LAS C3BLlGAClONES

lidad de las cosas Un estudio detenido de las fuentes de las oblfgacto- nes, nos tendrá que llevar a la conclusibn forzosa de que en resli&rd no hnn sIdo dos, en las cuales pueden agruparse todas les restantes y que las criticas que se han hecho a la clasificación tradfclonal, son juataa. Planiol y Baudry Facantinerie señalan como úntca fuente dde h a obligaciones, el contrata y la ley, agrupando en esta segunda, en fa ley, el cuarel contrato, el delito. el cuasidelito y las obiigaciones que nacen prcrplamsil- te de eltos.

La crítica que se hace de la clasificación de las fuentes de las obll. gaclones es exacta. En el contrato, la fuente de la obligaci6n es la volm tad de [as partes. que determina el objeto, el alcance y la extansidn da la obligación. La ley, en materias de contratos no interviene, sino por un doble motivo: o bien para sancionar fa obra de las partes. otorghdole a 6stas los modos para obtener su reconocimiento. o bien para vigilarlas a fin de que en sus convenciones no puedan menoscabar el orden público o las buenas costumbres. Pero fuera de! contrato. no puede haber obli- gación. sirio por disposicidn de la ley; fuera del contrato no es la voluntad de las partes la que genera la obligación, sino que es le disptrsl- citin de la ley.

En estos casos en que un individuo se obliga a consecuencla de un hecho que ha ejecutado, no es porque haya tenido la íntencidn de convertirse en deudor. sino porque la ley le atribuye at hecho ejecutado por ese individuo una consecuencia que le Impone una obligacibn. ¿El individuo que comete un delito se obiiga por que? Porque tiene la intención de convertirse en deudor. ¿O es acaso el rndvit de contraer una obllgacidn propiamente tal? Excusada creo l a respuesta. En el caso del cuaslcontrato, en el pago de lo no debido, por ejemplo. cabe preguntarse el que recibe una cosa que no se le debe, itiene la obligacián de restituirla s su dueño? Si Ia recibe de buena fe, no tiene voluntad de devolverfa; si está de mala fe. con mayor razón falta l a voluntad de1 indívlduo oara obligarse: es la sola dispÓsición de la ley, la que impone la obllga'ct6n respectiva. Eso si que la ley no es caprichosa ni arbitraria. E1 legislador para imponer estas obligaciones atiende a ciertas circunstancias que concurren en la persona o en el patrimonio del acreedor. y son ellas las que toma en cuenta para desprender una obligacldn en contra de la persona que ejecuta dicha acción: la existencia de una lesión injusta.

Se trata de reparar una lesión injusta cuando e! individuo ha corne- tido un delito, un cuasidelito o en el caso de un cuasicontrato, porque en todo cuasicontrato hay enriquecimientn sin causa, como lo veremos oportunamente.

El delito s61o impone obllgacidn cuando causa una lesi6n Injiista. de aquí que del intento de homicidio no se desprenda ninguna o b l i ~ t i ción civil, porque no hay daño.

De modo pues, que todas estas obligaciones derivadas def delito. del cuasidelito y del cuasicontrato no tienen otra fuente. que la ley. que

mira, al imponerlas, a la reparación del daño causado. De aquí que el Código alemán y el Código suizo que son los más modernos, no hagan esta clasificación tradicional de las obligaciones. Y s61o se limiten a estudiar. primero las obligaciones derivadas de un contrato, enseguida las derivadas de los actos iiicitos, y, finalmente, las obligaciones derivadas de un enriquecimiento sin causa. pero no entran a clasificar las fuentes de las obligaciones, dejando esta materia entregada al criterio de los autores o tratadistas.

Estudiaremos separadamente las diversas fuentes de las obligaciones que hemos enumerado. dando sólo algunas nociones fundamentales. sin perjuicio del estudio detenido que de ellas haremos en momento oportuno.

Los Contratos

El artículo 1438, define el contrato en la forma siguiente: "Contra- t o o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar. hacer o no hacer una cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas".

De la disposición contenida en este artículo resulta que la ley chl- lena ha definido el contrato asimilándolo a la obligación y confundién- dolo con la convención, no obstante que estas tres instituciones juridicas no son idénticas ni unas mismas. La definición del articulo 1438 corresponde más bien a la definición de la obligación que a la del contrato. porque la obligación es un vínculo jurídico que coloca a una persona determinada en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa con respecto a otra persona también determinada. La obligación es el efecto. el contrato, la causa; del contrato nace este vínculo jurídico que coloca al deudor en la necesidad de dar. hacer o no hacer una cosa. De manera. que es en el contrato. qiie el individuo se obliga a dar. hacer o no hacer una cosa. Toda relación jurídica, sea o no convención, cualquiera que sea la fuente que la engendre y que consista en un vínculo que coloque al deudor en la necesidad de dar, hacer o no hacer, es una obligación.

Entre el contrato y la obligación. hay la misma relación que entre la causa y el efecto, que entre la madre y el hijo. Todo hijo necesita de una madre. y nadie podría definir la madre por el hijo, y el hijo por la madre, n i nadie podría confundir racionalmente el árbol que produce el fruto y el fruto que es producido por el árbol.

Confunde también el artículo 1438 dos conceptos que en la c i w - cia del Derecho no tienen una misma significaci6n: el contrato y la con- vención. Para la ley chilena, las expresiones contrato y convención son sinónimas, representan una misma idea. El articulo 1437 ya nos ha dicho que las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas. "como en los contratos o convenciones". , . y e l articulo 1438 vuelve a repetir el mismo concepto cuando dice: "contrato o con- vención. . . etc.".

TEORIA DE LAS OBLIGAQOEJE S

Jurídicamente considerados, no pueden confundirse el contrato y la convencibn. La convención es todo acuerdo de vofuntades con el objeto de producir un efecto juridico; en consecuencia, la compra-venta, el arrendamiento, la tradlcidn, el pago, son convenciones, porque están for- madas por un acuerdo de voluntades con el objeto de producir efectos juridicos, efectos que pueden consistir en la creaci6n. modificación o ex- tinclSn de un derecho. ¿Cuándo la convenci6n es contrato? ~ S d l o en un caso determinado y único: cuando el efecto jurídico que produce el acuerdo de voluntades consiste en la creaci6n de obligaciones. Todo acuerdo de vofuntades, cualquiera que sea el efecto que se produzca. es convención. S i ese acuerdo de voluntades produce obligaciones, la convención recibe el nombre de contrato, por lo que podemos definir el contrato como la convención gbnewadora de obligaciones, o como el a~uercío de voluntades creador de obligaciones. Por eso, la tradición no es contrato; por eso el pago no es tampoco contrato; y por eso, la novaclón sera contrato o no serA contrato, según sea el efecto que ella produzca. Si tiene por objeto crear una nueva obiigacibn, será contrato, y no lo sera en el caso que sblo modifique o extinga una obligac16n.

Hay entre el contrato y la convención la diferencie que hay del gdnero a fa especfe: la convencibn es el gdnero, el contrato es la especie, o sea. todo acuerdo de voluntades que produzca obligaciones que para fa ley chilena es la primera fuente de obllgaciones.

Cuando estudiemos los contratos, nos referiremos a le manera como se forma el consentimiento y observaremos que es la resultante de dos circunstancias, la oferta o policitación y fe aceptacidn. La oferta o pollcitacfón es la propuesta que una da las partes dirige a la otra. para convenir una refeclbn jurldica.

En la legislación chilena, la simple oferta o policitaci6n, no liga por ai sola a su autor, ni produce efectos jurídicos, salvo el caso sxcep- cíonal del articulo 99 del C. de Comercio, que estudiaremos en el momen- to oportuno. Este articulo es el únfco que hace excepcidn a la regía que acabo de enundar, cuando dice: "El proponente puede arrepentirse en af tiempo medio entre el envio de la propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiera comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato. sino despues de desechado o de transcurrido un determinado plazo".

"inciso 29. El arrepentimiento no se presume".

Salvo este caso de excepcibn, la oferta o polfcltacidn, o sea la de- claraclón unilateral de voluntades de una persona, no tlene entre nosotros fuerza suficiente para obligar a su autor, ni para crear una obligación.

De ahi que podemos decir que en Chile, la manifestación unilateral de voluntades, no es fuente de obligaciones. Y me refiero a esta fuente de obligaciones porque en Alemania ha aparecido una doctrina moder-

ARTURO ALESSANDR RODRIGUEZ

nista. que consiste en atribuir fuerza creadora de obligaciones a la de- claración unilateral de voluntad, que según los autores es fuente de obli- gación y tiene eficacia jurídica suficiente para ligar a su autor, para imponerle una obligación sin necesidad de aceptación de la otra parte.

Esta doctrina ha sido aceptada en principio por el Código alemán. Este Código, que rige desde el lo de enero de 1900, acepta este criterio y en sus disposiciones hay determinados casos en que una persona queda ligada por el solo efecto de una declaración unilateral de voluntad, sin necesidad de aceptación de la otra parte.

Para los partidarios de esta doctrina. en esta declaración unilateral debe encontrarse la única fuente de obligaciones, y para ellos, el contrato nacería de la unión de las voluntades unilaterales de las partes contratantes.

Los autores franceses resisten enérgicamente esta teoría de la de- claración universal de voluntad como generadora de obligaciones, y en realidad esta doctrina no se ha abierto ancho campo en la jurisprudencia. porque sus propios defensores reconocen que la declaración unilateral de voluntad. sólo viene a crear una obligación, cuando a la voluntad del proponente viene a anadirse la voluntad de la otra parte, quedando en estas condiciones el contrato, como la única fuente de las obligaciones derivadas de la voluntad de las partes.

Podemos, pues, decir que entre nosotros, la única fuente de obligaciones, derivada de la voluntad de las partes, es el contrato.

Los Cuasicontratos

Son también fuentes de las obligaciones los cuasicontratos.

¿Qué es el cuasicontrato? Esta es una de las instituciones juridicas más difíciles de definir, y por eso la ley chilena no ha pretendido definirla. No hay artículo alguno del C.Civil chileno en que se defina el cuasicontrato; sólo hay algunos conceptos, algunas ideas emitidas al respecto. As[, el articulo 1437 dice que las obligaclones nacen de los contratos o convenciones, o ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado, y en todos los cuasicontratos". El artículo 2284, dice al respecto: "Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella". Y en el inciso 2" agrega: "si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato".

Esto es lo único que encontramos en la legislación chilena acerca de lo que es el cuasicontrato. Y no se ha definido, porque son muchos y muy numerosos, y porque cada uno presenta características tan propias

TEORfA DE LAS OBLIGACIONES

y tan distintas e independientes a las que presentan los demas, que es casi imposible agruparlos en una sola definicidn.

El artículo 2285 dice que "hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y Ia comunidad". Pero e l propio articulo 2285 nos est6 diciendo que no son estos los únicos cuasicontratos, puesto que si indica que estos son los principales, hay otros que no son los principales. El propio C. Civil nos suininistra ejemplos de otros cuasicontratos que no están sefialados en el artículo 2285; así, en el ar- tículo 1437 nos señala la aceptacion de una herencia o legado; el articulo 2238 establece por otra parte, que "el depósito necesario de que se hace cargo un adulto que no tiene la Iibre administración de sus bienes, pero que está en su sana razon, constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su representante legal". En el Derecho Procesal se encuentra el coasicontrato de "litis contestation" que oportunamente se estudiará.

A causa de esta dificultad, algunos autores prefieren definir las obligaciones cuasicontractuales en lugar del cuasicontrato, y dicen que son obligaciones cuasicontractuales las que una persona contrae para con otra, sin que haya mediado convención respecto a la obIigaci611, y que se asemejan en sus efectos, a las obligaciones contractuales.

La definición generalmente admitida del cuasicontrato, ta que Fi- gura en casi todos los textos, es esta: "El cuasicontrato es un hecho voluntario, lícito no convencional que impone obligaciones".

Es un hecho voluntario porque emana de la voluntad de un individuo. y porque la obligación no se te impone a uno sin su voluntad. como sucede en las obligaciones propiamente tales; es un hecho licito para diferenciarlo de los delitos y cuasidelitos que son ilícitos; y es no convencional porque r iü hay acuerdo de voluntades.

Esta definicl6n que, como digo, es la generalmente aceptada, es vivamente criticada por uno de tos más brillantes profesores de la Utii- versidad de Park, Planiol; y a mi juicio, la crítica de este autor, es aceptable. Dice Planiol: "Cualquiera creería que cuando se habla de ciia- sicontrato. se esta señelando una institución juridica muy semejante al contrato. tan semejante, que casi es un contrato, y que sólo hay entre el contrato y cuasicontrato, diferencias secundarias o de detalle que no desvirtúan la semejanza que entre el cuasicontrato y e1 contrato existe. Sin embargo, no es asl. y !a diferencia de ambos está en que mientras el contrato nace del acuerdo de volrlntades entre dos o más personas, eti ef cuasicontrato no existe este acuerdo, sino que hay la voluntad de una sola persona. que por disposición de la ley contrae una obligación. Com- parar entonces el contrato con el cuasicri~itrcito, es lo mismo que encon trar analogía entre el contrato y e! delito".

L3 palabra cuasicontr~to es una mala palabra de los textos ro. manos. Los romanos reconocieron además del delito y del contrato, como fuentes de obligaciones, otros hf.chos que tamhieri engendran obli!jacio-

nes, pero nunca pretendieron clasificarlos como fuentes precisas de obligaciones. A estas obligaciones que los romanos no clasificaron en definitiva. las consideraron como si nacieran de un contrato o como si nacieran de un delito. Si el hecho que las originaba era licito, les aplicaban las reglas de los contratos: si el hecho que las generaba era Ilícito. les aplicaron las reglas de los delitos. Por esto. decían que habían obligaciones que nacfan cuasi ex-delito o que nacían "cuasi ex-contrato".

Con el transcurso del tiempo, y en el deseo de simplificar las palabras, se dijo despuds que había obligaciones excuasicontratos, y más tarde se suprimid la palabra ex. y se dijo cuasicontrato. Y por último se terminó diciendo que los cuasicontratos eran fuente de obligaciones.

Decíamos hace un momento, que entre el contrato y el cuasicontra- to hay una diferencia fundamental. En efecto, el contrato nace de acuerdo de las voluntades de dos o más personas, y la ley en esta materia no hace sino sancionar la obra de las partes, o vigilarlas, a fin de que sus obligaciones no vayan contra el orden público o las buenas costumbres. Es la voluntad de las partes la que determina el alcance de la obligacióri, su extensión y su objeto. En el cuasicontrato no hay acuerdo de voluntades. este acuerdo queda excluido. no hay sino la voluntad de una sola persona. porque lo que engendra la obligación en el cuasicontrato, es el hecho ejecutado por un individuo. que tiene, por disposición de la ley, la virtud de obligar a esta persona que ha ejecutado el hecho. Por eso, en el contrato. la voluntad de las partes es un elemento esencial. ya que el deudor no se obliga, sino en la medida de esa voluntad. hasta concurrencia de lo que él ha ejecutado. porque la obligación nace de su propia voluntad, y ser4 ésta la que determine a cuánto se obliga y en que forma.

En el cuaslcontrato, la voluntad no juega ningún rol, no se toma ni siquiera en consideración. porque hay casos en que la persona se obliga aún contra su voluntad. aunque no haya consentido. ¿Por qué? Por- que la obligación se genera por la obra de la ley. De ahí que la capacidad en el cuasicontrato no tenga la importancia que tiene en el contrato, en e l cual. es un requisito indispensable para que una persona se obligue. que sea realmente capaz. En el cuasicontrato, la capacidad es un elemento que no se toma en cuenta, porque la obligación no nace de la voluntad del individuo, sino de la disposición de la ley, que en muchas ocasiones la impone aún en contra de la voluntad del obligado. Por de pron- to citaremos el artículo 2238, que en el caso del depósito necesario. impone una de estas obligaciones. El contrato de comunidad se forma tani- bién entre personas incapaces: muere un individuo dejando hijos menores, se forma entre ellos una comunidad, un cuasicontrato. sin que puedan argumentar que son incapaces; e igual cosa sucede en el caso de la gestidn oficiosa, cuando la persona a quien se le ha administrado sus negocios es un menor. porque así lo ha dispuesto la ley.

"Esto pone de manifiesto, dice el autor a que me vengo refiriendo, que el cuasicontrato no es un hecho voluntario; y esto se torna mas evi-

dente todavía, si se considera que en el cuasicontrato. muchas veces la persona que se obliga, no es el que ejecuta el hecho que constituye el cuasicontrato, sino que es la persona que se beneficia con Ai porque hay que tener presente que en el cuasicontrato pueden nacer obligaciones. tan- to para el autor del hecho, como para la otra parte que no ha Intervenido en la ejecución de ese hecho. Hay casos, por ejemplo, en que fa obliga- ción nace de! hecho personal del acreedor, de esta naturaleza tenemos el cuasicontrato que se denomina agencia oficiosa.

La agencia oficiosa se puede definir en forma aencllla, diclendo que "es un mandato en que el mandatario obra sin mandante".

El cuasicontrato impone obligaciones, no s61o al gestor oficioso sino que oblfga tambien a fa otra parte, a aquella a quien se le administran sus negocios, y ésta queda obligada a reembolsar todos los gastos necesarios o útiles que hayan demandado las gestiones de la agencia oficiosa. El articulo 2290, dfce a este respecto: "Si el negocio ha sldo bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha contrafdo en la gestidn y le reembolsar& las expensas útiles o necesarias". Y en el inciso 20 agrega: "EL interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente", terminando en el inciso 39 con la siguiente disposlcibn: "Si el negocio ha sido mal administrado, el gerente es responsable de los perjuicios".

¿Puede decirse despues de esto, que el cuasicontrato de agencia oficiosa, que le impone obligaciones al interesado. el que no ha consentido en esta gestidn, sea un acto voluntario? ¿Puede decirse que el interesado haya consentido y se haya obllgado por su voluntad? El articulo 2290 es una demostracidn evidente que el cuasicontrato no es un acuerdo de voluntades. El articulo 1437 no es entonces, correcto, cuando dice: "Las obligsciones nacen.. . ya da un hecho voiuntario de la persone que se obliga, como en la aceptacidn de una herencia o legado, y en todos tos cuasicontratos". . . Pero en todo caso, tanto fa expresi6n voluntaria del articulo 1437, como la expresión voluntaria del articulo 2284, no es tampoco muy exacta. porque hay muchos cuasicontratos en que no hay voluntad de obIigsrse. en que hay intencibn de contraer una obligación, y sin embargo. se contrae. Nos suministra un eiemplo d cuasicontrato del paga de lo que no se debe.

Se ve. entonces, que es impropio denominar el cuasicontrato, un hecho voluntaril), si la obligación que se crea no nace del hecho voluntario de las partes, porque en muchas ocasiones no es e! autor del hecho el que se obliga, y en otras ocasiones no hay voluntad de ejecutar el hecho de que nace ta obligación. En todos estos casos, es la disposición de la ley fa que impone la obligación correspondiente; y la dis osici6n de la ley se funda en estos casos en le equidad, en et deseo ¿' e evitar que pueda producirse para una de las partes un enriquecimiento sin causa.

No son pues, los cuasicontratos, actos vo!untarios. No son tampo- agrega Planiol, actos licitos, porque si alguna denomlnacidn se les

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ARTURO ALESSANDRI RODRIGUU

pudiera dar, seria la de actos ilicitos. o sea. actos contrarios al Derecho. a la normalidad.

¿Por qué, dice Planiol que el cuasicontrato no es un acto licito. sino un acto ilícito? Porque para él, y en esto está de acuerdo con la mayoría de los tratadistas, el fundamento de los cuasicontratos esta en el enriquecimiento sin causa de una de las partes, en el beneficio que una de las partes experimenta a costa de la otra.

Posiblemente el acto inicial. el primitivo acto que se ejecuta, y del cual va a derivar la obligacidn cuasicontractual, no sea ilicito, sea perfecto, normal. corriente y aceptable; la obligación encuentra su causa y su origen, a consecuencia de la ejecución de hechos que causan un em- pobrecimiento para una de las partes, y un enriquecimiento injusto para la otra. Y este enriquecimiento sin causa, sí que es un acto ilicito, porque la licitud, en el Derecho. exige que todo enriquecimiento tenga una causa, puesto que de lo contrario. se ha roto. la normalidad jurídica que quiere que todo enriquecimiento tenga una causa.

Podemos concluir diciendo que la verdadera causa de las obligaciones de los cuasicontratos. es la ley, que determina el alcance y la ex- tensión de aquello a que el deudor se obliga; y se funda en circunstancias de perfecta equidad: "reparar una lesión injusta".

Dos consecuencias jurídicas de mucha importancia emanan de estos principios que acabo de exponer: la primera. que ya enuncié es que la capacidad para obligarse no juega ningún papel en los cuasicontratos. Las reglas que rigen la capacidad para obligarse en materia de contratos. no tienen aplicación tratándose de los cuasicontratos.

La segunda consecuencia, es que las reglas que rigen la prueba testimonial en las obligaciones contractuales, no se aplican tampoco en materia de cuasicontratos. De manera que el artículo 1709 del C. Civil que declara inadmisible la prueba de testigos en los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de S 200. se refiere sólo a las obligaciones convencionales y no a las cuasicontractuales; de donde se infiere que las obligaciones que nacen de los cuasicontratos, no quedan sometidas. por no emanar de una obligación convencional. al principio consignado en el citado articulo 1709.

Los Actos llicitos (Delitos y Cuasidelitos)

Son también. fuentes de obligaciones, según el articulo 1437. los hechos que han inferido injuria o daio a otra persona, como en los delitos y cuasideiitos, es decir, los actos ilícitos, los que ordinariamente se conocen con esta denominación en el Derecho.

Los actos ilícitos son fuentes de. obligaciones, únicamente cuando causan dafio a otra persona. No basta que un acto sea Ilícito para que

TEORVl DE LAS CBKi4CIONES

sea fuente de obligaciones; es necesario que cause daño a otra persona. Por eso. pueden definirse los actos Illcitos como fuente de obligaciones, diciendo que son los actos illcitos perjudiciales a otro. Lo dice el artículo 1437, y este mismo concepto lo vuelve a repetir el Cbdigo, at hablar de los delitos y cuasidelitos. cuando en el articuio 2314 dice: "El que ha cometido un delito o un cuasidslito que ha inferido daño a otro, as obfiga. do a te Indemniracibn; sin perjuicio de la pena que le impongan las leye:. por el delito o cuasidellto".

Los actOs ilicitos que son fuente de obligaciones, Los divtdc ta ley en delitos y cuasidelitos, distincibn enteramente inútfi, que no tier c utilidad pr&ctlca ni clentifica ninguna, porque unos y otros producen los mlemos efectos y se rl en por las mismas reglas. Nosotros Penemos que hacer la distinción, cua 7 fa ley positiva la hace, y tendremos que distiii- guir el dtrl!$v def cuasidelito.

No hay entre ambos otra diferencia que la relacionada con la causa que produce uno y otro, pero no asl, en cuanto a los efectos que producen ambos. A este respecto, el articulo 2284 da una Idea de lo que es el delito y de lo que es el cuasideIito, en sus incisos 39 y 40: "Si el hecho es illcita y cometido con intencidn de dafiar, constituye un delito". "Si el hecho es culpable, pero cometido sin Intenclbn de dañar, constituye un cua8ldefito"; dtsposiclones que sefialan con precisión las diferencias entre uno y otro.

Podemos decir por eso, que so del¡@ ef acto Rictto intencional y parjudicIal, y que cuaddelito es el acto ¡licito culpable y perjudicial.

Lo que constituye el ddito, es el dolo; lo que constituye el cuasidelito es la cofpa, o sea, fa. falta de aqudla diligencia o cuidado que los hombre8 emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Tanto los delitos, como los cuasfdelitos, se dividen en clviles y penaias. Pero esta clasificacidn se hace atendiendo a elementos dlversos.

El delito es civil, cuando causa daño. EI delito es penal, cuando esta penado por la ley.

El c':tito y el cuasidelito civil se asemejan al criminal. en que ambos son penados por la ley, pero s e diferencian en que el segundo es penado por la ley, cause o no daiio. .mientras que los primeros serhn civiles lleven o no pena consigo, siempre que causen daAo.

El delito o cuaaidelito penal es e! acto ¡licito penado por la ley. cause o no daiio. E! delito, dice el artículo 79 del C. Penal, toda acciiii, u omisidn voluntaria penada por la ley.

5s lo anterior se desprende, que un acto iiicito puede ser delito cjvtl o dellta penal. como puede ser en un ceso penat, y en otro civil.

índice

TEORA DE LAS CBLIGAC10NES

Clasificacián de las Obligícionss

Sur Diversas Clases

Las obligaciones pueden ciasificarse de muy diversa manera, según sea et punto de vista desde el cual se consideren.

A l Atendiendo a su objeto se dividen en positivas y negativas: en obligaciones de dar, hacer o no hacer; y en obligaciones de especie o de cuerpo cierto y obligaciones de género.

Obligación positiva es aquella cuyo objeto consiste en una presta- ción,ec decir, en fa realización de un hecho que puede consistir en dar o en hacer alguna cosa. Cuando el objeto de la obligaclón es una prestacibn, es un hecho positivo de parte del deudor, la obligación se dice que es positiva: la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida, fa obli- gación del arqiiitecto de constru!r una casa. etc.

Obligación negativa es aquella cuyo objeto consiste en una shsten- cibn, es aquella que te impone a l deudor la prohibictón de hacer algo, que sin la obligación le sería licito ejecutar: e l comerciante que vende su almac6n y se obiiya a no abrir otro similar dentro de cierto espacio de tiempo contrae una obligación negativa.

También se dividen las obligaciones atendiendo a su objeto, segúi-i resulta del articulo 1460, en obligaciones de dar, en obligaciones de hacer y en obligaciones de no hacer. "Toda declaración de voiuntad debe tener por objeto, dice este artículo, una o mCis cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracibn".

Esta clasificacidn tiene mucha mayor Importancia que fa anterior, por las razones que más adelante veremos.

Obligación de dar es aquella que tiene por objeto fa transferencia del dominio o la constitución de un derecho real en favor del acreedor. Constituye un título traslaticio de dominio y por eso se cumple mediante la tradición que es el modo de adquirir el dominio en virtud de un titulo traslaticio de dominio, y que consiste en la entrega que ei dueño hace de una cosa a otra persona, habiendo por una parte la facultad e Intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo (articulo 670 del C. Civil).

La palabra dar, cuando uno habla de obligación de dar en la ciencia del Derecho, no se refiere a la acepci6n ,que vulgarmente se le da, a la acepción de regalar o donar una cosa, sino que al sentido que le dieron los romanos: "dar" del latín "dare", o sea aquello que le impone al deudor la obligación de transferir el dominio,

El articulo 1548 del C. Civil dice que "la obligación de dar, contiene la de entregar la cosa". . . , lo que pudiera hacer pensar que juridicamente, en ciencia del Derecho, dar y entregar fueran una misma cosa. Considerada esta materia en abstracto, con prescindencia de la obliga- ción positiva chilena, no podemos confundir la obligación de dar con la obligación de entregar. La obligación de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio, constituir un derecho real en favor del acreedor; en tanto que la obligación de entregar es la que consiste cn el simple acto material de traspasar una cosa a otra persona, la que consiste en la materialidad de pasar una cosa de una persona a otra, porque con arreglo al articulo 1460, el uso o tenencia de una cosa puede ser objeto da la obligación.

De esto resulta entonces, que mientras la obligacion de dar supone, o mejor. constituye un título traslaticio de dominio, la obligación de entregar constituye un titulo de mera tenencia. En la obligación de dar, el acreedor puede llegar a ser dueño de la cosa; en la obligacion de entregar sólo adquiere el uso o tenencia de la cosa, más no el dominio. Por eso, en la compra-venta es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa; contrato es transferir el dominio. De aquí que el artícu- lo 1793, diga que "la compra-venta es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dlnero". En cambio, en el contrato de arrendamiento, la obligación del arrendador, no es dar la cosa arrendada, sino únicamente entregarla, A este respecto el artículo 1924 al enumerar las obligaciones del arrendador. dispone que el arrendador, es obligado: "lo] a entregar la cosa arrendada.. . ".

Jurídicamente entonces, no es lo n~isrno dar que entregar; la expre- sión entregar es genérica, es más amplia que la de dar, porque comprende todo traspaso que va de manos del deudor a manos del acreedor. Por eso, toda obligación de dar es necesariamente de entregar, pero no toda obiigación de entregar es necesariamente obli ación de dar. De aquí es que los tratadistas del Derecho asimilan las obyigaciones de entregar a una obligación de hacer, y sólo clasifican entre las obligaciones de dar a las que propiamente son tales. a las que tienen por objeto la transferencia del dominio, a la constitución de un derecho real a favor del acreedor. Las obligaciones de entregar son, para ellos, obligaciones de hacer, puesto que la obligación se traduce en un simple hecho material despro- visto de toda significación juridica, como es dar una cosa a otra persona para que tenga su uso o su tenencia.

En mi concepto, en el C. Civil chileno, no existe esta diferencia; ,mi opinión es que dentro de nuestro Código, la obligación de dar coni- prende toda obligación que tenga por objeto la entrega de una cosa. sea que el deudor deba transferir el.dominio de la cosa, sea que deba transfe- r i r únicamente su uso o tenencia. La obligación de dar, en la legislación chilena, es aquella que tiene por objeto la entrega de uda cosa, sea en propiedad. sea en tenencla. Obligaclón de dar, dentro de este concepto,

sería aquella que tiene por objeto la entrega de una cosa que el deudor debe hacer al acreedor, sea que importe la transferencia del dominio o el stmple uso o tenencia de la cosa.

Y para pensar así, existen varias razones: lo) Los artículos 1438 y 1460 del C. Civil que contraponen los conceptos de dar una cosa, con hacer una cosa.

20) En seguida, los artículos 1817 y 1824 y siguientes del mismo Código. La ley ha comenzado por definir la compra-venta en e1 articulo 1793, y cuando entra a reglamentar las obligaciones del vendedor, se ha olvidado de la expresión "dar" del artículo 1793, y habla s61o de la obli- gación de entregar, y se encabeza el párrafo que trata de estas obligaciones diciendo en el artículo f824: "Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: 18 entrega o tradición y eI saneamiento de la cosa vendida" [inciso f?). Y si se siguen leyendo todos los demás artlculos encontraremos estampados los mismos conceptos, confundiendo, asl. dos t6rminos que, jurídicamente, no pueden confundirse. En el caso tlpico de obligaci6n de dar, en la compra-venta, el Código chileno habla indistintamente de obligación de dar y de la obligaci6n de entregar, haciendo sinónimas estas dos expresiones.

Vuelve la ley chiiena a confundir estos conceptos en el articulo 2196, cuando dice: "El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungi- btes, con cargo de restituir otras tantas del mismo genero y calidad".

39) Por otra parte, los artículos 580 y 581 suministran otra prueba en apoya de la opinidn que se viene sosteniendo. Porque -¿a qué se atiende para calificar de mueble o inmueble una acción? A la naturaleza de l a cosa debida. El artículo 580 dice: "Los derechos y acciones se reputan blengs muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Así, el derecho de usufructo sobre un inmueble es inmueble. Asi, la acción del comprador pata que se le entregue le finca comprada es inmueble; y la acci6n del que he prestado dinero. para que se le pague es mueble". Y e l articulo 581 agrega: "Los hechos que se deben se reputan muebles". "La accI6n para que un artifice ejecute fa obra convenida, o retarsa los perjuicios causados por fa fnejecucldn del convenio, entra por consiguiente, en la clase de tos bienes muebles".

Ahora bien; supongamos que la obligacidn de entregar no fuera la obligación de dar una cosa, sino la oblfgación de hacer; la obligación del vendedor para con el comprador de qu4 naturaleza seria en el caso de un inmueble, por ejemplo, y en presencia de la disposIci6n del artícu- lo 581? Evidentemente sería, en esta suposicidn, una accirjn mueble, lo que dentro de la IegIslación positiva chilena, es sencillamente un absurdo.

40) Finalmente, en el C. de P. Civil no se hace distinción alguna entre ias obligaciones de dar y entregar; unas y otras estan asimiladas

en absoluto por lo que respecta a la manera de cumplirse o ejecutarse. Expresamente se dejó constancia. cuando se discutieron estas disposiciones legales en la Comisión redactora del C . de P. Civil, que el procedimiento establecido para las obligaciones de dar. se aplicaría a todas las obligaciones que tienen por objeto entregar una cosa, cualquiera que fuera el resultado jurídico que tuvieran para el acreedor. De manera que el acreedor de obligación de dar como el acreedor de obligación de entregar. hará efectivo sus derechos por el rnismo procedimiento. por el que señala el Título I del libro III del C. de P. Civil.

En conclusión. podemos decir que juridicamente, no pueden confundirse las obligaciones de dar y entregar. En todo caso. esta interpre- tación es más sencilla y simple que cualquiera otra; la ley es el buen sentido y la razón escrita. y no es lógico pensar que el legislador haya hecho elucubraciones científicas en las materias que van a conocer los ciudadanos y los Tribunales.

La obligación de hacer es aquella que tiene por objeto la ejecucidn de un hecho que no consiste en la entrega de una cosa. Es aquella cuyo objeto es un hecho positivo que el deudor se compromete a ejecutar. La obligación de pintar un cuadro, la que contrae un actor de ejecutar una representación teatral, etc.. son obligaciones de hacer porque consisten en la ejecución de un hecho material, como es por ejemplo, la entrega de una cosa del deudor al acreedor, tomando la palabra entrega en su sentido doctrinario.

Finalmente, obligación de no hacer es aquella que tiene por objeto la no ejecución de un hecho por parte del deudor. aquella que le impone al deudor la no ejecucidn de un hecho que sin la obligación le seria licito hacer, como es la de no abrir un almacén similar dentro de cierto tiempo, o bien, la de no levantar las murallas sino hasta cierta altura.

Tanto la obligación de dar, como la obligación de no hacer y la de hacer, pueden cumplirse en una sola operación, pueden resolverse en la ejecución de un solo acto; o bien. pueden imponer al deudor. la ejecu- ción de una serie de actos repartidos en cierto espacio de tiempo. en cuyo caso se dice que la obligación es sucesiva.

Podernos definir, por eso, la obligación sucesiva, como aquella cuyo objeto impone a l deudor la ejecución de una serie de actos que deben cumplirse en cierto periodo de tiempo.

La obligación de no hacer es por lo general sucesiva. porque el deudor debe abstenerse de ejecutar el hecho debido por todo el tiempo que abarque la obligación. Las obligacioi~es del arrendador y del arrendatario, son ejemplos típicos de obligaciones sucesivas; y por eso se llama el arrendamiento, "un contrato de tracto sucesivo", de lo cual se deduce la consecuencia que estudiaremos en debida oportunidad, de que este contrato no se resuelve, sino que se termina.

EORlA DE LAS OE3LiGACiONES

La clasificación de las obligaciones de dar, hacer y no hacer tiene niucha importancia: en primer lugar, sirve pare clasificar las acciones que de ella emanan, porque mientras en las obligaciones de dar, la accldn del acreedor puede ser mueble o inmueble, según sea la cosa que debe el deudor; en las obligaciones de hacer y no hacer, la acción es siempre mueble. porque "los hechos que se deben se reputan muebles", según dlspone el artículo 581 del Código Civil.

La disposición del articulo 581 se aplica tanto a las obligaciones de hacer, como a las obligaciones de no hacer, porque si este artícuto ha- blara s61o de las obligaciones de hacer, habrian quedado excliiidas las de no hacer; de aquí que sólo diga, "los hechos que se deben se reputan muebles; y tanto las obligaciones de hacer como las de no hacer son hechos, puesto que consisten en la ejecución de un hecho que consiste en una abstención.

De manera que. mientras la obligación de hacer y la obligación de no hacer, son siempre muebles, la obligación de dar será mueble o inmueble, segun sea la naturaleza de la cosa que se debe.

En segundo lugar, tiene importancia esta ~Iasificacidn de las obligaciones de dar, hacer y no hacer, para determinar la manera cómo estas obiigaciories se cumplen, y para determinar los efectos que produce e l cumplimiento de ellas.

Por último, es importante esta clasificación desde el punto de vista de cómo las obligaciones se extinguen, porque mientras las obligaciones de dar pueden extinguirse por la pérdida de fa cosa debida. las abljgacio- nes de hacer y no hacer no se extinguen por este modo de extinguir las obligaciones.

Finalmente, las obligaciones, atendiendo a su objeto, se dividen en obligaciones de especie o euerpo cierto, y en oblfgaciones de género, clasificación Bsta, que se hace tomando en conslderaci6n la mayor o me- nor de2erminación de la obtigaci6n.

Es una regla general en el Derecho, consagrada en el articulo 1460, de que toda obligación, debe tener un objeto determinalo. Sin este requisito no hay obligación, ya que lo que constituye esta Institucidn ju- rídica, es l a determinación del acreedor, del deudor y de la cosa, objeto debido.

Que el objeto sea determinado, quiere decir. que sea precisado coi1 toda exactitud por las partes lo que el deudor debe al acreedor. Pero esta determinacidn puede hacerse en cuanto al género y cantidad Unf- camente. o en consideracidn al individuo mismo.

Según esto, la obligación de género es aquella en que se debe indeterminadamente un individuo de cierto género determinado. Ejemplo

de esta obligación: Juan debe a Pedro cien fanegadas de trigo (articulo 1508l.

La obligacidn de especie o cuerpo cierto, es aquella en que se &be determinadamente un individuo de un genero determinado. Ejemplo de esta obligación: la que tiene Fulano de entregar a Zutano un camión Ford NQ Tanto.

Esta clasificación de las obligaciones. tiene también mucha importancia jurídica. En primer lugar por los efectos que producen estas obligaciones. La obligación de especie o cuerpo cierto le Impone al deudor la obligación de conservarlo hasta su entrega; así lo dice el artículo 1548: "La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si ésta es una especie o cuerpo cierto contiene además la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir'. ¿Por qué? Porque el deudor no puede satisfacer su obligación ni descargarse de ella, sino entregando la misma cosa debida; luego, él debe conservar esa cosa hasta el momento de hacerle la entrega al acreedor.

En cambio, el deudor de genero cumple su obligación entregando cualquiera individuo del genero determinado, y si perece uno de los cuerpos del género, se entregará otro.

En seguida. mientras la obligación de cuerpo cierto se extingue por la perdida de la cosa debida, la obligacidn de genero no se extingue por la cosa debida que se pierde, porque es una re la de Derecho que e¡ género no perece; porque si Pedro tiene cien cabal 7 os encerrados en una caballeriza, listos para entregarlos a Juan. y viene un rayo los mata a todos, no se extingue la obligación de Pedro, ya que otros cien caballos puede conseguirlos en la parte que quiera.

Bl Atendiendo a cómo existen las obligaciones, se dividen en obligaciones principales y accesorias.

Obligación principal es aquella que existe por sí sola, independientemente de toda otra obligación.

Obligación accesoria es aquella que existe en virtud de otra obli- gación, de manera que sin ella no se concibe su existencia. Ejemplo de esta obligación, la hipoteca, porque no existe sino en virtud de una obli- gación principal; la prenda, su hermana: la fianza, destinada al mismo objeto; la cláusula penal, etc.

La importancia de esta clasificación está en que la obligación accesoria queda subordinada a la principal, de manera que extinguida la principal, necesariamente se extingue la obligación accesoria, en virtud de aquel principio de que lo accesorio slgue la suerte de lo principal. Y a la inversa, la extinción o nulidad de la obligación accesorla, no envuelve la extinción de la obligación principal.

rrORlA DE LAS OBLIGACIONES

C) Atendiendo e si los efectos de la obligación es& o no subordinados a modalidad, se dividen las obligaciones en obligaciones puras y simples y en obligaciones sujetas a ,modalidad.

Obligaci6n pura y simple es aquella que produce sus efectos desde que se contrae y para siempre, sin restricciones y limitaciones de ninguna especie.

Obllgacionas sujetes a modalidad es aquella cuyos efectos están su- bordlnados a ciertas cláusulas, llamadas modalidades y que consisten en Ir condición, en e1 plazo y en el modo.

La regla general en el derecho. es que la obligación sea pura y simple, porque las modalidades no se presumen ni se subentienden, a menos que la ley expresamente las haya consignado, como en el caso del artlcuIo 1489 que dice: "En los contratos bilaterales va envuelta !a condicidn resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado". finciso VI.

U) Atendiendo a tas personas que intervienen en la obligación. Las obllgaciones pueden ser de un solo deudor y de un solo acreedor. o de varios deudores o de varios acreedores, en cuyo caso se dice que hay pluralidad de sujetos de la obligacibn. Esta pluralidad de sujetos puede consistir en un deudor y varios acreedores, en Un acreedor y varios deudores. El caso común es el de obligactdn. en que hay un solo acreedor y un solo deudor.

Las obllgaciones en que hay pluralidad de sujetos constituyen ya una anomalia; y estas obligaclones se clasifican en tres grupos: obligaciones simplemente conjuntas, obllgaciones solidariae y obligaciones frr divlslbles.

ObligaciQn simplemente conjunta es aquella en que hay varios deudores y varios acreedores, o un deudor y varios acreedores, o un acreedor y varios deudores, pero en que cada deudor sblo esth obligado a su cuota, y en que cada acreedor s61o puede exlgir h suya. A estas obligaciones se refieren los articulas f511 y 1526 e n sus incisos primeros que dicen: "En general, cuando se ha contraido por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en e! primer caso, es obligado solamente s su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores. en e1 segundo, s61o tiene derecho pera demandar su parte o cuota en el crkdito" (artlculo 1511, inciso lo). "SI la obfiga- ción no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede 8610 exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravara a sus codeudores. Exceptúanse tos casos siguientes: (inciso l o del articulo 1526 del C. Civil): Juan, Pedro y Dlego se obligan a favor de X, a pagarle trescientos pesos; cada uno debe cien pesos. no se podr4 exlgir a Juan, b a Pedro o a Diego, sino lo que cada uno be e. Juan se obliga a pagar a A, B y C, trescientos pesos; a cada uno debe cien pesos, y no podrd exi-

gir A, B o C. sino lo que Juan debe a cada uno, es decir, si A es el que cobra. sólo tendrá derecho a su cuota. esto es, cien pesos.

En realidad. esta obligación simplemente conjunta no constituye una anomalía en el Derecho, porque hay tantas obligaciones, cuantos sean los deudores o acreedores, pues se reputa divisible en tantas partes como sean los deudores y sean los acreedores; en el primer ejemplo hay tres obligaciones de cien pesos cada una y lo mismo sucede en el segundo.

La conjunción de deudores o acreedores puede ser originaria y derivativa. Es originaria cuando ella se presenta en la obligaci6n desde la constitución misma de ella, es decir, cuando la obligacibn ha nacido a la vida jurídica con pluralidad de sujetos. Juan, Pedro y Diego, se obligan a pagarle a Z cien pesos.

La conjunción es derivativa cuando la obligaci6n de un solo deudor y de un solo acreedor ha llegado a convertirse en una obligactdn de pluralidad de sujetos por alguna circunstancia posterior, como cuando fallece el deudor y deja varios herederos, en cuyo caso, cada heredero se obliga por la cuota que le corresponde.

Obligación solidaria es aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y en que cada deudor, no obstante tratarse de un solo objeto divisible, esta obligado al total de la deuda, y en que cada acreedor puede exigir a su vez, e l total de la obligaci6n (artículo 151 1, inciso '20).

La regla general es que cuando hay varios deudores o varios acreedores, cada uno deba pagar. en el primer caso, o cada uno pueda exigir en el segundo, la cuota que le corresponde, como en el caso de los artlculos 1511 y 1526, incisos primeros. La solidaridad rompe esta regla, porque cada deudor está obligado al total, y cada acreedor puede exigir ese mismo total.

La solidaridad no se presume, ella debe pactarse expresamente, o consignarse en una disposición testamentaria, o en un texto legal (articulo 151 1. inciso 30).

Es esta una de las instituciones juridicas de mayor importancia prhctica, porque la solidaridad conduce a darle mayores garantias al acreedor; es una especie de seguridad o caucián que produce en la practica los mismos resultados que la fianza, la hipoteca y la prenda. porque no sdlo queda afecto el patrimonio del deudor por la parte que le corresponde, sino que además queda afecto su patrimonio en la totalidad de la obli- gación; de aquí por qué todos los Bancos e Instituciones de Crédito, cuando exigen una fianza, la exigen en calidad de solidaria. y de ese modo el Banco o la Institución de Crédito de que se trate, puede dirigirse tanto al deudor principal o contra el que ha prestado la caución, por el total, y poco le importa que el deudor principal caiga en insolvencia, si el otro puede pagar la totalidad.

La obligación indivisible es aquella que. tiene por objeto una cosa que no es susceptible de una división física ni intelectual o de cuota; por

índice

Las Obligaciones Naturales

Generalidades

Si estudiamos las obligaciones civiles y los deberes morales que los hombres tienen entre sí. observaremos que en uno de los extremos se encuentran las obligaciones civiles, es decir, estos vínculos jurídicos perfectos entre personas determinadas y sobre un objeto también determinado, que coloca a una de ellas, el deudor, en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo, c m respecto de la otra, el acreedor, a quien la ley da los medios necesarios para obtener su cumplimiento si el deudor la rehusa, porque si así no fuera, las obligaciones carecerían, en realidad, de toda utilidad práctica.

En estos vínculos jurídicos, el cumplimiento de la obligación no queda entregado al arbitrio del deudor; el deudor no es libre de cumplir o no la obligación; está c6locado imprescindiblemente en la necesidad de satisfacer a su acreedor disponga de los medios necesarios para obtener el cumplimiento de la obligación.

Pero para que así suceda. es menester que se trate de vinculos ju- rídicos perfectos, que reúnan los elementos determinados por la ley para ser tales, esto es, que se contraigan entre personas determinadas y que recaigan sobre un objeto determinado, y que no adolezcan de vicios que le quiten las probabilidades de eficacia jurídica.

En el otro extremo, como contrapuestos a estos vinculos jurídicos, encontramos los simples deberes humanos que la sociabilidad humana. la moral, o la religicín, imponen a los hombres con respecto a sus semejantes. La religión cristiaiia impone a los individuos una serie de deberes y obligaciones para con sus semejantes, que quedan entregados, naturalmente. a la conciencia de cada cual. Todos estos son simples deberes morales, que, como digo. arrancan su origen, o de la idea religiosa de cada cual, o de la moral, o de la sociabilidad o conciencia de los hombres.

Estos deberes morales quedan entregados exclusivameiite. en cuari- to a su cumplimiento, a la conciencia y libre querer de cada cual. No caen, por eso, bajo el cumplimiento del Derecho; no son obligaciones porque no hay en ellos, ninguno de los elementos que constituyen la obligación;

no concurren ni las personas determinadas, ni tampoco la determinaciori del objeto, porque desde el momento mismo que estos elementos están determinados, los deberes dejan de ser tales, para convertirse en obliga. cidn. Así et deber de dar limosna, que puede imponer la religión, l a mo ral o la simple idea humanidad, no es obllgacibn, porque si lo analizamos, veremos que no hay determinados ni el acreedor. ni el deudor, ni la cosa debida. El acreedor no está determinado, porque no cumple con este deber de conciencia, dandole limosna a cualquier menesteroso, pues para satisfacer este deber. no tengo yo en mi caso necesidad de darsela a una persona determinada.

Es también indeterminado el deudor, porque el pordiosero o men- digo que solicita una limosna del transeúnte, no le pide a una persona determinada ni tiene tampoco derecho de exigirla de determinado individuo: l a pide al que quiera d8rsela.

Finalmente, es indeterminado el objeto del deber, porque el individuo cumple con este deber moral de hacer caridad entregando cualquier cosa, sin que pueda form6rsele discusión sobre el monto de lo que ha dado.

Son pues. los deberes morales. la antltesis de las obltgaciones civiles, porque mientras Bstas tienen determinados sus tres elementos. acreedor, deudor y cosa debida, y otorgan al acreedor un medio eficaz para compeler al deudor al cumplimiento de aquello a que se ha obligado, en los deberes morales no concurren ninguna de estas circunstanc~as, ni nada hay determinado, y no hay tampoco medio eficaz para exigir su cumplimiento; su única sanción serán las sanciones morales que fijen la religtdn o la moral, pero aparte de estas sanciones, el Derecho no le otorga ni le reconoce ninguna. porque el deber moral no cae bajo el cumplimiento del Derecho.

Entre estos dos extremos, las obligaciones civiles y el simple deber moral, hay un termino medio, hay un vinculo jurídico que participa de los caracteres de la obligacibn civil en cuanto a fa determinacl6n de sus elementos, y en cuanto al efecto jurldico que produce; y que participa de los caracteres deI deber moral. en cuanto al hecho de no estar sancionado su cumplimiento por medio de una acción, cumplimiento que queda entregado a la simple conciencia det deudor.

Este término medio, mezcla de obligación civil y de deber moraf, es io que en el Derecho se conoce con el nombre de obligacidn natural, que es aquella que no confiere derecho paro exigir su cumplimiento, paro que cunqdlda autoriza para retener lo que se ha dado o pagado en rarón de ella (artícuio 1470, inciso 3Ol.

La obligación natural se diferencia de !a obligacibn civil, en que esta ijltima le otorga al acreedor una acción para exigir su cu.rnplimiento; es decir, mientras la obligación civil da ai acreedor un derecho para com-

peler judicialmente al deudor, la obligación natural no le da al acreedor ningún derecho para exigir ese cumplimiento, el cual queda entregado a la simple voluntad o conciencia del deudor.

Pero por otra parte, la obligación natural es una verdadera obliga- ción, y esto es lo que se asemeja a las obligaciones verdaderas, porque, al igual que en la obligación clvll, los tres elementos. acreedor, deudor y cosa debida están determinados, ya que si no estuvieran determinados. no sería obligación, y no hay que olvidar que la propia ley las llama obligaciones naturales, y para que sean naturales tienen que ser obligaciones, y para que sean obligaciones, es necesario que reúnan los elementos indispensables para que este vínculo jurídico se genere.

La obligación natural tiene, también, sus semejanzas y diferencias con los deberes morales. Se asemejan en que como en éstos. su cumplimiento queda entregado en absoluto a la conciencia del deudor. Así como el acreedor del deber moral, tomando la palabra del acreedor en su más amplia acepción, no dispone de los medios necesarios para que el deudor ejecute el deber moral, igualmente ei acreedor de la obligación natural, no tiene medio alguno para exigir su cumplimiento.

Pero la obligación natural se diferencia fundamentalmente del deber moral, porque, aparte de producir ciertos efectos jurídicos que nunca produce el deber moral, tiene determinados sus elementos constitutivos: y es solamente bajo esta condición que la obligación natural puede ser la condición de estar perfectamente determinados sus elementos constitutivos.

Fundamento de las Obligaciones Naturales

'Cuál es el fundamento de las obligaciones naturales? ¿Cuál es la razón de ser de esta especie híbrida que no es ni obligación civil ni deber moral, y que tlene algo de deber moral y de obligación civil?

Observa la ley, por ejemplo, que el transcurso del tiempo o la insuficiencia de la prueba, pueden colocar al acreedor en la imposibllldad de obtener que el deudor cumpla su obligación.

Pero la ley no puede dejar de reconocer que en todos estos casos ha nacido un vínculo jurídico, que no puede ser sancionado por la ley. pero que queda, sin embargo, celebrado ante el hecho y la conciencia de los hombres. El legislador se hace esta reflexión: "Si yo le doy valor a estos vínculos jurídicos. autorizo por ese solo hecho, la violación de mis disposiciones, puesto que si da lo mismo cumplir o no con la ley, es evidente que los ciudadanos no ajustarán sus actos a las disposiciones legales. y los ejecutarán con prescindencia de ellas". Agrega además. el legislador dentro de su razonamiento: "Si yo no acepto que el transcurso del tiempo, extinga las obligaciones y derechos, trastornq el orden establecido, porque no habrá nada seguro, ni nada definitivo".

TEOFüA DE LAS OBLIGAClONES

No puede, entonces, el legislador, a fin de obtener el cumplimiento de sus disposiciones. y a fin de mantener el orden publico. aceptar como validas y eficaces, obligaciones que presentan estas condiciones. Pero, al mismo tiempo, et iegisiador tiene que convenir en que estos vlnculos ju- ridfcos que se han celebrado entre dos o más personas, existen en la conciencia del acreedor y del deudor. ¿Qué inconveniente hay entonces, para que el individuo que contrajo una obligación satisfaga su conciencia y cumpla con este deber de honradez y pague la obligación a su acreedor? Este acto no puede ser repudiado por la ley, puesto que la ley propande por todos los medlos, a que los individuos sean honrados y cumplan sus obligaciones.

Llega así el legislador, a construir la teoría de las obligacfanes naturales, aquellas que si no le dan derecho al acreedor para exigir su cumplimiento, autorizan. una vez cumplidas, para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Por ejemplo. un menor de edad. refativamen- te incapaz, según fa ley, contrae una obligación; esta obligación es nula, de nulidad relativa. Pero cabe preguntarse: "Esta obligación, jse cefebr6 o no se celebró? Evidentemente que se celebró; el menor recibió, pongamos por caso. los mil pesos que el mutuante le prestó; pero llega el me- nor a mayor edad y acordindose de la obligaci6n que contrajo en aque. lias circunstancias. cumple su obligación, pagando tos mil pesos al acreedor. En tal ,caso, el deudor ha pagado una obligaci6n naturaI; la obliga- ción no podrá exigirse porque era nula, pero como la obligación realmente se pagó, l a ley autoriza al acreedor para mantener ese pago.

En qué Consiste la Obligacidn Natural - Diferencias con 18 Obligaci6n Civif

Con estos antecedentes, podemos explicar \a definición que de las obligaciones civiles y naturales da el artículo 1470, cuando dice: "Civlles son aquellas que dan derecho para exigir su curnplirnlento; naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento; pero que curnpli- das autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de elfas" tincs. l o y 29). En otros tbrminos, obligaci6n clvIl es la que da acclon para exigir su cumpiimiento: y natural es l a que s61o da excepcibn para retener lo que se ha dado o pagado en razdn de ellas.

La acdón es el medio que l a ley da para hacer efectivo un derecho; la excepci6n es el medio que otorga la ley para rechazar o destruir una acción. La acción es el arma que ataca; la excepción es el arma que defiende. A la vez que la ley da a l acreedor o demandante medios para obtener lo que busca, le da a la otra parte, al deudor o demandado, medios para defenderse de tas peticiones o razones de aquel.

Pues bien; en la obligación civil, el acreedor tiene una acci6n; en las obligaciones naturales, en cambio. el acreedor carece de ella, carece del arma necesaria para compeler al deudor a que cumpla la obiigacfdn, porque la obligacibn natural sólo produce excepción.

Pero lo anterior no quiere decir que en la obligación civil el acreedor no tenga una excepción para retener lo dado o pagado por el deudor, puesto que si la tiene la obligación natural. con mucha mayor razón goza de ella la obligación civil que es un vínculo jurídico. En efecto, toda obli gación le da al acreedor una acción, le da al deudor una excepción para rechazar la acción del acreedor cuando sea infundada, o cuando se pretenda cobrar dos veces. y le da al acre'kdor una excepción pava impedir que se devuelva lo que el acreedor recibió en pago de la oL :gación del deudor.

En la obligación natural falta uno de esos aspectos: la acción. El acreedor no tiene acción para exigir su cumplimiento, pero si el deudor paga y pretende repetir lo pagado pidiendo su devolución, el acreedor se excepcionarh conforme al artículo 2296. que dispone: "No se podrá repetir que se ha pagado para cumplir una obligación natural de las enumeradas en el art. 1470"; porque el pago tiene una causa eficiente. la obligación natural. Y a la vez, el deudor dispone de las excepciones necesarias, si el acreedor pretende cobrarle la obligación.

Lo expuesto pone en evidencia. entonces. lo que caracteriza fundamentalmente a la obligación natural. lo que le da su fisonomía juridica. lo que sirve para identificarla: la carencia de la acción, la falta de los medios necesarios para que el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la obligación por parte del deudor.

Pero la obligación natural. al igual que la civil, sólo existe como obligación natural, bajo la expresa condición de que concurran en ella todas las circunstancias y requisitos necesarios para que pueda existir una obllgacibn civil; es decir. sólo existe bajo la condición precisa de que haya determinación del objeto y determinación de la cosa debida; pues conviene recalcar este pensamiento; sóío hay obligacián natural donde existió o pudo existir una obiigaclón civil. Al l i donde s61o ha habido un deber moral, no hay ni puede haber obligación natural. porque allí donde hay deber moral, hay indeterminación de los elementos constitutivos de la obligación. y sólo hay obligación cuando hay determinación de los elementos de ella. acreedor. deudor y cosa debida.

En realidad, la obligación natural es una obligación civil desvirtua- da, una obligación civil que pudo vivir como tal y que por circunstancias posteriores o extrañas ha perdido su eficacia juridica, en cuanto a la acción de que ella carece.

El transcurso del tiempo hace que el hombre vaya perdiendo su vigor y su energia; sus facultades físicas e intelectuales van debilitándose por el transcurso de los años, esto es, cuando el hombre se acerca al período de la senectud. En dicho período el individuo no tiene las aptitudes que tuvo en el período de 12 madurez. Pues bien este individuo que ha ido perdiendo sus energías físicas, que ha padecido un debilitamiento de sus facultades intelectuales, ¿deja de ser hombre por esos solos hechos? De

TEOAA DE LAS OBLIGAClONES

ninguna manera; e l transcurso del tiempo podrá influir en la forma que se quiera en las facultades y aptitudes det individuo, pero no le hace perder su personalidad, no le hace perder su caracter de hombre.

Lo mismo sucede con las obligaciones civiles. Ei transcurso del tiernpo hace que /as obligaciones civiles vayan perdiendo su eficacia, y que llegue un momento en que la obligación deje de tener fuerza o energia suficiente para poderle dar al acreedor el derecho de demandarla; y no por eso, deja de ser obfigación, así como el hombre no deja de ser tal, aunque transcurran los años y se debiliten sus facultades y aptitudes.

La obligación naturel, entonces, es una obligación que existió o pudo existir como civ i l y que por el transcurso del tiempo, por l a falta de prueba, o por otra circunstancia, se fue desvirtuando.

Consecuencia jurídica de esta conclusibn, es que donde no hay obfi- gación civil, o donde la obligaclbn civll es ilíclta, no hay ni puede haber obligación natural. Tendremos ocasión de aplicar estos principios, cuando pasemos revista a una obligación natural, impropiamente llamada en los textos de estudio y en el mismo Código, obligacibn meramente natu- rat, porque parece darnos a entender, que dichas oblígaciones meramente naturaies, no producen ningún efecto civil. Esto mismo nos ests demostrando que l a definlci6n del art. 1470 es muy defectuosa, porque no nos da una idea clara de lo que es una obligaclbn natural, ya que no nos Indica sus elementos y se l imita solo a señalarnos sus efectos, y no todos, si bien es cierto que señala el principal.

Yo preferiria por esto, definir. la obligación natura1, como lo hace Baudry Lacantinerie: "Obligaclbn natural, es al lguat de fa obligaci6n civil, un vínculo entre personas determinadas en virtud del cual una de ellas esti5 docada en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa, con respecto de otra persona también determinada, pero cuyo cumplimiento no esta sancionado por una acci6n". Es decir, l a misma definición que he dado de obligación civil, pero con un agregado: "pero cuyo cumplimien- t o no est& sancionado por una acciónt'.

Esta definición sí que nos da una Idea clara de lo que es una obli- gación natural, nos indica que debe reunir tos mismos atributos de una obligación civil y nos sugiere la idea de que no es un deber moral, y nos señala su atributo esencial: que el acreedor esta despojado de acción.

Lo que acabo de decir, manifiesta también que no es muy correcto ltarnar a estas obligaciones, obligaciones naturales o meramente naturales, como lo hace el art. 1470, porque pudiera hacer creer que son deberes morales, y ya hemos visto que no lo son.

Algunos autores prefieren, por eso, flamarlas obligaciones imperfec- tas, para contraponerlas a las obligaciones perfectas. Nosotros, sin em-

bargo, las seguiremos llamando naturales, por ser ésta la denominación que les da el C. Civil.

Puesto que la obligación natural es una verdadera obligaci6n en la cual existen detmminados el acreedor, el deudor y la cosa debida, y puesto que la obligación natural constituye una excepción al Derecho comíin, según lo cual, la regla general es que toda obligación este dotada de una acción. tenemos que llegar a la conclusión. de que las obligaciones naturales constituyen una excepción en el Derecho, y como excepción que son, no pueden aplicarte por analogla y no pueden existir, sino en virtud de un texto expreso de la ley.

De manera que toda obligación, que no sea un deber moral. y a la cual la ley no le haya dado el caracter de la obligación natural. tiene que ser obligacidn civil. En mi concepto no hay más obligaciones naturales que las que expresamente haya señalado la ley como tales, denomindndo- las.asf, o atribuy6ndoles los efectos propios de las obligaciones naturales. De donde fluye esta conclusión: "los jueces interpretando una obligación no podrhn darle el carácter de natural a la que la ley no le ha dado el carhcter de dicha obligaci6n". Para llegar a esta conclusión basta fijarse en el art. 1470; allí se declaran como obligaciones naturales por ejemplo, las obligaciones nulas. Aqul hay obligacián natural, porque la ley le ha dado ese carácter.

Al respecto, entre nuestro Código y el Código franc6s hay una diferencia fundamental. El Código Civil francds no reglamentó las obligaciones naturales; no hay en 61, sino un solo articulo que las nombra, en el titulo del pago, y que dice que no se podrh repetir lo que se ha pagado en virtud de una obligaci6n natural. El Código español y el italiano contienen la misma disposlcldn, pero no las reglamentan, lo que han hecho 3610 el Cddigo chileno y el argentino. De aquí que en Francia el concep to de las obllgaclones naturales, 9610 se encuentre en los tratadistas del Derecho; y han sido los autores y la jurisprudencia de los tribunales, los que han determinado sus alcances. los cuales no pueden tener cabida dentro de nuestra legislación positiva.

~ 0 ~ 6 sucede en Francia? Los franceses son amigos de estirar la ley, y, ante los vacíos del Código frances en esta materia, ha sido menester que la jurisprudencia y la doctrina haya venldo a llenarlos; pero la jurisprudencia ha ido muy lejos con sus Interpretaciones. En Francia se les reconoce a los jueces la facultad de entrar a averiguar si una obliga- ción es civil o natural; y dentro de este crlterio han llegado los autorelt y los tribunales a darle, el carhcter de obligaciones naturales a obligaciones que evidentemente no son tales, dentro de las que sefíala la ley chilena. Y les dan este carhcter, no sólo a aquellas que se fundan en una simple intención del espíritu, sino aquellas que se cumplan para dar sa- tisfacción a un deber imperioso de la conciencia. Dentro de este concepto y juego de palabras, el ex-amante que se obliga a darle a su antigua concubina una pensibn, contrae una obligación natural, porque su concien-

cia le impone el deber imperioso de ayudar pecuniariamente a la qus fue SU compañera.

En Chile no puede aceptarse esta teoria; el que en Chile se obliga a darle una pensi6n a su antigua concubina, contrae una obligacióri civif derivada de la voluntad del individuo.

El hecho de que no haya mas obligaciones naturales que las que expresamente señala la ley, no se opone a que la enumeración del art. 1470, no sea taxativa, porque puede haber otros artículos que scfialen otras obligaciones naturales: La enumeración que hace el articulo 1470 no es taxativa, es decir, no son solamente obtigaciones naturales las que se- ñala dicho articulo.

Algunos sostienen que dicha enumeracitin es taxativa, y se fundan para ello en el inciso cuarto del art. 1470 que enumera las obligaciones naturales; y en que el art. 2296 dispone que "no se podrii repetir lo que se ha pagado para cumplir una obiigaci6n puramente natural de las enumeradas en el art. 1470".

En realidad, esta opinidn no tiene asidero en la ley; hay varias otras obligaciones naturales señaladas por el C. Civil, fuera de las del art. irl.70; y en seguida, la expresi6n "tales son" del art. 1470, no significa que sean esas las únicas obligaciones naturales, porque quiere decir, que son ohli- gaciones naturales las que se señalan a continuación, pero no indica que sólo sean esas las obligaciones naturales; para esto habría sido necesario que Ia ley hubiera dicho: "Son únicamente" obligaciones naturales, o que hubiera dicho "sólo" son obligaciones naturales.

Dos Grupos de Obligaciones Naturales

Del art. 1470 resulta que las obligaciones naturales pueden clasificarse en dos grandes grupos: l o ) Obligaciones civiles degeneradas; y 2") Obligaciones civiles nulas y rescindibles.

Primer grupo.-Et primer grupo, el de las obligaciones civiles degp- neradas, esta formado por tas obligaciones de los números 29 y 4*, esto es. "las obligaciones civiles extinguidas por ta prescripción" y las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba".

Forman este grupo las oblfgaciones civiles que nacieron como tales, que tuvieron toda la eficacia que la ley les atribuye, pero que circunstancias posteriores a Ia obligación, el transcurso del tiempo o la falta d e prueba, les quitaron su eficacia. De este grupo corresponde mencioriar en primer término las del NP S* del art. 1470, las que se han extinguido por la prescripción.

A) Aquf esta la mejor prueba de toda la teoria desarrollada anteriormente; se trata de verdaderas obfigaclones civiles, que se han trans-

formado por el transcurso del tiempo. Estas obligaciones nacieron como perfectas. tienen todos los atributos de la obliaación civil. acreedor, deudor y objeto determinado: el acreedor tuvo el-medio necesario para obtener del deudor su cumplimiento, pero transcurri6 el tiempo, hubo iner- cia de su parte, y la obligación civil se extinguió por la prescrlpcibn, porque la conveniencia pública y privada exige que el transcurso del tiempo estabilice los derechos y las situaciones adquiridas: y esta obligacl6n que naci6 perfecta ante el Derecho, mediante el modo de extinguir las obllgaciones denominado prescripción, lleg6 a convertirse en obligacl6n natural.

La prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por el transcurso del tiempo, pero no extingue la obli- gación; lo que mata es la acción únicamente, el arma qrie la ley ha dado al acreedor para obtener su cumplimiento. Y esta obligación civil se transforma entonces, en obligación natural: y esta obligación que pudo cumplirse por la vía judicial, no puede exigirse en esa forma.

Y surge aquí esta interesante cuestión jurídica: "Si la obllgacidn civil se transforma en natural mediante la prescripción, jes necesaria una sentencia judicial que declare prescrita la accibn. o basta el simple transcurso del tiempo para que la obligacidn clvil se transforme en natural ?

Don Leopoldo Urrutia y don Tomás Ramírez sostienen que ia obli- gación civil se transforma en natural por el simple transcurso del tiempo sin necesidad de sentencia judicial que declare prescrita la obligación civil, porque según ellos, la prescripción extintlva es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por el solo transcurso de cierto lapso de tiempo, durante el cual se han ejercldo dichas acciones o derechos. De manera que para que la extinción se produzca basta el mero transcurso del tiempo, idea que estaría corroborada por el art. 2514 del C. Ci. vil, que establece: "La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual 170

se hayan ejercido dichas acciones" (inciso la).

Don Alfredo Barros Errázuriz, en su "Curso de Derecho Civil" sostiene la opinión contraria. es decir, qye la obligación civil extinguida por la prescripción se transforma en natural, mediante la sentencia judicial que declara prescrita la obligación civil. Porque si bien la prescrip- ción se produce de pleno derecho. ella no surte sus efectos jurídicos, sino una vez que es alegada y declarada por sentencia judicial; de manera que la prescripción no viene a producir, en realidad, los efectos que la ley l e atribuye, sino en virtud de la sentencia judicial que la declara, porque el prescriblente puede renunciar a la prescripción. conforme a los preceptos que rigen la materia.

A mi juicio, la opinión sustentada por el señor Barros Errázuriz, es la más ajustada a la verdad. Las ratones que tengo para sostener la opl- ni6n del seiior Barros, son Bstas: 191 En primer lugar, y como lo va-

TEORA DE LAS OBUGAClONES

mos a ver. todas las obligaciones naturales a que se refiere e[ art. 1470 del C. Civil. se producen y vienen a existir como tales. después de una sentencia judicial que se haya dictado, declarando la nulidad de la obli- gaci6n o desechando la demanda del acreedor por insuficiencia de la prueba.

20) Enseguida, si bien es cierio que la prescripción produce ciis efectos después que concurran loa requisitos seíialados por la ley para que ella se produzca. no I-iay que olvidar que la prescripción no puede ser declarada de oficio, porque debe ser alegada, ya que es un derecho que el juez no puede declarar de oficio, segiin lo dispone el art. 2493. Di? ahi ta necesidad de alegzrla. y de ahi que deba ser declarada por sentenc~ci judicial. y mientras la sentencia no se dicte, no produce los efectos que la ley le atribuye.

301 Finalmente, y esta es la razón más convincente a mi juicio, si se aceptara la primera de las opiniones que acabo de exponer. se confun- diría en el Derecho, dos instituciones que son completamente distintas. la renuncia de la prescripción y la obligación natural. Es sabido que la prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero 53610 des- pués de cumplida. segrin lo dispone el art. 2494, inciso l? del C. Civil, es decir, una vez que hen concurrido los requisitos necesarios para que ella produzca sus efectos. La renuncia de la prescripción es tácita en el caso de la prescripción extintiva, cuando el deudor que puede alegarla, paga, pide prórroga o abona intereses. Ahora bien; el deudor que antes de !a sentencia judicial. que antes de prevalecer de este beneficio que ¡e da la prescripción despuds de haber enterado el tiempo necesario para que la prescripción opere, paga su obligación, está reriunciando en concepto de [a ley, la prescripción de que puede prevalecer. Cabe preguntarse entonces, ¿el deudor que en esas mismas circunstancias paga su obligación, renuncia a la prescripción, o paga una obligación natural? Vendríamos así, a confundir dos instituciones juridicas que para la ley no son !a misma cosa. Todavia m&; supongamos que e l deudor que se encuentre en situacián de alegar la prescripción, es demandado por el acreedor. El deudor puede ategar o no la prescripción, porque es un privilegio o beneficio que la ley ha puesto en sus manos, y que puede, por consiguiente, hacerlo valer o no. Supongamos que ef deudor no alega la prescripción, en tal caso, será condenado al pago de la obligación, y el acreedor tendría perfecto derecho a pedir que se reconocieran los efectos legales del pago que ha sido reconocido por sentencia judicial. Podría exigir el deudor la devolucibn de lo que el acreedor recibió como pago, fundándose en que la obfigacidn estaba prescrita? Evidentemente que no; lo que viene a demostrar que no basta el simple transcurso del tiempo para que la prescripcidn se produzca, sino que es necesario que haya sido reconocida por sentencia judicial, despuds de haberse alegado, y sóto una vez que se ha dejado en claro que la obligación está prescrita, cuando ya carece de ac- ción. entonces sí que se cumple una obligación natural, si el deudor paga, porque asi se lo dicta su conciencia; obligacidn natural, que bien no pudo haberse cumplido, porque ya carece de la acción necesaria para exigir su cumplimiento, propia de la obligación civil.

Por estas consideraciones, para que la obligación civil se transforme en natural, en el caso del N? 29 del articulo 1470, es menester que la prescripción haya sido alegada y declarada por sentencia judicial, y no que sólo haya transcurrido el tiempo necesario para que ella se produzca.

B) Forman tambi6n parte de este grupo de las obligaciones clvl- les degeneradas, las del N? 40 del articulo 1470, "Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de pwba".

Se trata aquí de obligaciones civiles que reunen todos los elementos necesarios pera tener plena eficacia jurldica: se contrajeron entre personas determinadas, sobre un objeto determinado, y con estricta sujeción a la ley en cuanto a sus requisitos de fondo y de forma; es decir, la validez de la obligación no merece reparos de ninguna especie; pero la falta de medios probatorios, la negligencia o descuido del acreedor, que no se proveyó de los medios necesarios para acreditar la obligación del deudor en caso de un debate judicial, hicieron que la demanda que intentó contra el deudor, fuera rechazada.

Para que una obligación civil se transforme en natural, a virtud de lo dispuesto en el N? 4 del articulo 1470, es menester que la demanda del acreedor para obligar al deudor a que le pague, sea rechazada por falta de prueba, es decir, por carecer el acreedor de medios .necesarios para convencer al juez de la existencia de la verdad de su derecho. Si la demanda es rechazada por cualquier otro motivo, por alguna excepción del deudor, por defecto de procedimiento, o por cualquier otro capitulo que no sea insuficiencia de prueba, ya no estarla en el caso del artículo 1470, N? 40. Se trata de preceptos de excepción que no pueden interpretarse o aplicarse por analogía, ya que en el articulo 1470 N? 40, dispone que son obligaciones naturales las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.

De lo dicho se desprende que sólo puede convertirse en natural una obligación civli, por este solo capítulo; es necesario que la obligación exista como civil, de tal modo que si la demanda es rechazada por haberse omitido en la celebración del acto alguno de los requisitos en aten- ción al acto mismo la obligación, en caso de rechazarse la demanda, no seguirá existlendo como natural, porque donde no hay o no ha habido obligación civil, no puede haber ni hubo obligación natural. En otros términos, para que la obligación civil rechazada por Insuficiencia d e la prueba se transforme en natural, es menester que se trate de aquellas obligaciones en que el escrito o documento en que conste se exija por vía de prueba, y no en el caso del articulo 1801. inciso 20, que trata de la compra-venta de bienes raíces, y que la falta de escritura publica haría que en concepto de la ley, se considerar6 como inexistente, en conforml- dad al artículo 1701 del C. Civil. En cambio. si Pedro presta a luan mil pesos sin escritura alguna, el contrato de mutuo se ha perfeccionado y nacido ante el Derecho, porque el mutuo, ea un contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa y que no ae necesita solemnidad alguna

TEORIA DE tAS OBLIGACIONES

para probar su existencia Pero e i artículo 1709 dice que no se podran probar por medio de testigos los actos o contratos que contengan la entrega o promesa d~ una cosa que valga más de doscientos pesos. En el caso propuesto. el contrato de mutuo ha debido otorgarse por escrito; pero. ¿para qué efecto? Para el única efecto de probarlo ante los tribunales de justicia. En este caso, si e! acreedor. carece de los medios probatorios necesarios para probar la obligación, no puede presentar testigos, ni documento escrito, porque no los tiene; y si en estas condiciones. se presenta a los tribunales de justicia en demanda del pago, su demanda tendrá, necesariamente, que ser rechazada por insuficiencia de l a prueba, La obligación de que era acreedor. pasa entonces, a convertirse en natiiral. porque se trata de una obligación cjvif perfecta; de una obligaci6n que nació ante l a iey con todos los atributos de una obligacibn, y que no ha podido reconocerse en juicio. porque el acreedor no tuvo tos medios necesarios para acreditarla; pero como esa obligacibn existe, se convierte en natural y el deudor pudra o no ciirnplirla, según se lo dicte su conciencia.

Segundo grupo.-Pasamos al segundo grupo de obligaciones naturales a que se refiere el art. 1470, las obligaciones nulas o rcrscindfbles. Este grupo está formado por obligaciones civiles que relfnen todos los requisitos de fondo prescritos por la ley pare su validez y eficacia. pero en las cuales se han omitido, los requisitos de forma, por cuyo motivo estas obligaciones no pueden producir la plenitud de efectos juridrcos qua la ley atribuye a una obligación, y son susceptibles de anularse o rescindirse mediante el ejercicio de una acción.

La ley no puede reconocer eficacia juridica a una obligaci6n que se ha generado en contravención a sus preceptos. Pero como estas obligaciones, considerando sus elementos de fondo. pueden estimarse contraidas, la ley permite que e! deudor las reconozca, si es que su conciencia así se lo ordena; y de ahi que si las cumple, SI paga lo que debe para satisfacer su conciencia, no puede repetirse el pago.

Pertenecen a este grupo las obligaciones naturales delos NPs. 1 * y 3? del art. 1470 del C. Civil. Estudiaremos separadsrnente estas dos categorías de obligacianes naturales. Se trata de obligaciones civiles que adolecen de un vicio; no obstante lo cual, la ley, en atencl6n a las razones que hemos dado, permite que subsistan como civiles.

A] La primera de estas dos categorlas de obligeclones naturales que sefiala el art. 1470. es la del NP 19, esto es, "Las contrafdas por personas que teniendo suficiente Iuicio y discernimiento, son, sin embargo, In- capaces de obligarse segiln las leyes, como la mujer casada en los casos en que le es necesaria fa aotorizacidn del marido. y los menores adultos no habilitados de edad"

Se refiere el N"? del art. 1470 a las obligaciones anulables o res- clndibles. es decir. a las obligaciones civiles que adolecen de nulidad re-

lativa por incapacidad de las partes. Pero por otro motivo legal quedan excluídas de esta categoría, las obligaciones nulas relativamente, por error, fuerza, dolo o lesión.

Sabemos que los requisitos o formalidades exigidos por la ley en un acto o contrato, pueden exigirse en consideración al estado o calidad de las personas que los ejecutan o ceiebran, o en consideración a la naturaleza del acto en sí mismo. En el caso del N? l ? del articulo 1470 es menester que se trate de requisitos o formalidades exigidas en considera- ción al estado o calidad de las personas. Si se trata de requisitos en cuan- to se refiere a la naturaleza del acto en s i mismo, se trataria ya de un caso que estarfa fuera del que enumera el art. 1470 en su N? lo. El único motivo que podría producir una obligación natural, es la incapacidad del deudor; los otros casos de nulidad relativa, en concepto de la ley, no son suficientes, para generar una obligación natural.

La incapacidad es absoluta o relativa. ¿A cuAl de estas incapacida- des se refiere el N? l? del art. 1470? Por de pronto, debemos descartar la incapacidad absoluta, porque con arreglo al art. 1447. los actos de las personas absolutamente incapaces, son nulos de nulidad absoluta. y no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten cauci6n (inciso 20). Luego, los actos de los impúberes, de los sordomudos que no p u e dan darse a entender por escrito. y de los dementes, no producen en nin- gún caso, obligaciones naturales, son nulas de nulidad absoluta.

Nos quedan entonces los actos de los relativamente incapaces. Pero no todos los actos de estas personas producen obligaciones naturales. porque hay que tener presente que el art. 1470 N? la, s61o les da el carácter de tales, a los actos contraídos por las personas que tienen suficiente juicio y discernimiento. Según eso, quedan excluidas en primer termino, las obligaciones contraidas por un pródigo en interdicción. porque precisamente el pródigo esta en interdicción por no tener juicio n i discernimiento para la administración de sus bienes; enseguida, quedan excluidas las personas jurídicas, porque son personas ficticias que carecen de todo juicio y discernimiento; los religiosos, porque aunque tienen suficiente juicio y discernimiento, son absolutamente incapaces en todo lo relacionado con el derecho de propiedad; sólo restan las mujeres casadas no divorciadas y los menores adultos no habilitados de edad, los que en sus actos, producen obligaciones naturales de las que deslgna el No l o del art. 1470. Si una mujer casada que no puede obrar sin la autoriza- ción del marido o del juez, contrae una obligación sin dicha autorizacibn, sin cumplir los requisitos sefíalados por la ley en consideración a su capacidad, a su calidad. la obligaci6n que la mujer casada ha contraído, es una obligación anulable o rescindible. y esta obligación, una vez declarada la nulidad, se transforma en obligación natural. Son pues, a estas obllgaclones, a las contraídas por la mujer casada no divorciada, y por el menor adulto, a las que se refiere el N? l? del art. 1470.


En cuanto a las obligaciones contraídas por personas afectas de in. capacidad especiales. contraídas por personas que han contravenido una prahibicidn legal. tanipoco caben dentro de estas obligaciones natura. les, porque los actos que la ley prohibe son nirios y de ningún valor. saivo en cuanto desigtie otro efecto que el de 13 nulidad para el caso de contravención (articulo 10). y porque con arreglo a l art. 1466, hay un objeto ilícito en el acto o contrato prohibido por ta ley.

De manera que si e l marido l e vende a su mujer divorciada uri inmueble, o un padre !e vende ü su hijo de familia una cosa que no le pertenece. no cabria hablar en arnbo.5 casos de obligaciones naturales.

Para que las obligaciones contraídas por estas personas sean naturales, es menester. a juicio de la unanimidad de las autores, que la nulidad haya sido declarada por sentencia judicial, porque con arreglo a los arts. 1684 y 1687 del Codigo Civil, l a nulidad no produce efectos jurídicos entre las partes ni respecto de terceros, sino en virtud de sentencia judicial que l a declare. Mientras la sentencia no sea dictada, el acto goza de la presunción legal de que es válido y que se ha ajustado a la ley en su celebración. De manera que Lodo deudor que pague una de estas obligaciones antes de producirse la sentencia judicial que la declare nula, paga una obligación civil, aunque los vicios que la hicieron anulablc o rescindible hayan desaparecido. Por el contrario, el deudor que paga una obligación civil declarada nula en los casos del artículo 1470, N? lo , habrá pagado una obligación natural.

Hay, pues. tres etapas jurídicas distintas en las obligaciones a que se refiere este No lo del articuto 1470: antes de declararse la nulidad, la obfigacion es civil, pero expuesta a anularse o rescindirse; después de declarada la nulidad, la obligacion es meramente natural; y la tercera etapa se presenta después que fa obligaci0n se ha saneado por la pres- cripción o por la ratificacion, en cuyo caso se trata de una obligación civil perfecta uue no merece reparo de ninguna especie.

B1 Forman también parte de este segundo grupo de obligaciones naturales, las del N? 3"el articulo 1470, "las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que l a ley exige para que produzcan efectos civiles; como [a de pagar un legado impuesto par un testamento que no se ha otorgado en debida fornio".

En el caso anterior. esto es, en el caso del No l? del artículo 1470, la obligación natural provenía del hecho de haberse omitido en la cele- bración del acto o contrato que engendra la obligación, algún requisito exigido por la ley en consideración al estado o calidad de las personas; en el caso del N? 39, que vamos a analizar, se trata de obligaciones que provienen de actos en cuya celebración se han omitido las solemnidades que la ley exige en consideración a la naturaleza del acto en s i mismo; mientras las obligaciones del N" l? son relativamente nulas, las obligaciones del N? 30 son nulas de nulidad absoluta.

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acto unilateral. nulo, por incuinplimiento de las solemnidades legales. Razones para sostener esta tesis:

1") En primer lugar. el ejemplo citado por el N" 3" del articulo 1470. Se dirá. el ejemplo de ese artículo no excluye otros. porque quien dice ejemplo, dice que hay varios otros# análogos o parecidos, y que se coloca uno porque no se pueden colocar'todos. Se acepta la objeción; pero ¿qué objeto ha tenido el legislador al poner ejemplos? Lo dice el mensaje con que el Presidente de la República envió al Congreso el proyecto de C. Civil; y si en este caso. se ha puesto el ejemplo del testamento nulo por defectos de forrna, es porque se ha querido esclarecer la idea o concepto a que el ejemplo se refiere.

2!) En seguida, la historia fidedigna del establecimiento de la ley. Cuando se redactó el C. Civil cliileno, estaban en vigor las doctrinas del Derecho romano y de los autores franceses, especialmente Pothier, que ha sido una de las fuentes principales de donde se ha tomado el C. Civil; y tanto la doctrina romana como la francesa inspirada por Pothier, solo reconocen como obligaciones naturales por este capítulo, las obligaciones civiles que provienen de los actos unilaterales.

Si eran estos los antecedentes que tuvo en vista el redactor del C. Civil, no es lógico creer que se haya apartado de esas fuentes.

3*1 Finalmente. porque de aplicar el N? 3? del artículo 1470 a las obligaciones contractuales, a las obligaciones derivadas de un contrato. llegaríamos a los absurdos jurídicos más monstruosos. Supongamos un contrato de compra-venta de bienes raíces como obligación natural, supongamos que la obligación del bcreedor sea una obligación natural. Según el articulo 1470, el vendedor no podría repetir el pago, pero el comprador no se va a contentar con la entrega material del inmueble. porque en concepto de la ley, la tradición no se opera por la entrega material, sino por la inscripción en el Conservador de Bienes Ralces. Aho- ra bien, jcómo va a hacer la entrega el deudor? Hay que elegir uno de estos dos caminos: o basta la simple escritura privada, mediante la cual se otorga el contrato de venta nula; o tenemos que aceptar que el comprador, tiene derecho de exigir del vendedor. le extienda la escritura pú- blica respectiva. El artículo 690 del C. Civil. concordante con el artícu- lo 52 del Registro del Conservador de Blenes Raíces, exige la inscripción. El contrato será entonces nulo. Y el comorador necesitará entonces es- - . critura pública, o conseguir del conservador que le inscriba la escritura privada. Ninguna de las dos cosas puede hacerse, porque ninguna escritura privada puede inscribirse; y porque si se otorga escritura pública, la compra-venta será perfecta, y entonces no cabe dentro del caso que contempla el artículo 1470, y porque en este ultimo caso, el comprador tiene derecho de exigir del deudor la correspondiente inscripción que opera la entrega de la cosa, que, en este caso, es la tradición.

.TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

En conclusión no cabe hablar de obligaciones naturales en el caco del artículo 1470, N? 30, derivadas de actos bilaterales por omisión de las solemnidades que la ley prescribe para e l perfeccionamiento de esas convenciones.

Efectos Jurídicos de las Obligaciones Naturales

Las obligaciones naturaIes producen efectos jurídicos, a saber: 191 Dan derecho al acreedor para retener lo que se ha dado o pagado en ra- zón de ellas: 2?) Pueden ser novadas, es decir. susceptibles de una no- vación; 3s) Pueden ser caucionadas; y 40) No hay a s u respecto. cosa juzgada.

A ] El primero y el principal de tos efectos que produce una obliga- ción natural, es el de dar derecho al acreedor para retener lo que se ha 'dado o pagado en razón de ellas; es decir. la obligación natural produce una excepción, porque si bien no le ha dado al acreedor una acci6n para exigir su cumplimíento. por [as razones tantas veces ya dadas, la ley acepta como válido y eficaz lo que la conciencia le impuso al deudor para pagar su obligación. Este pago no puede repetirse porque no es indebido, y no es indebido, porque tiene causa, y tiene causa, porque ha habido una obligación que en concepto de la ley. tiene en todo caso, la virtud suficiente de justificar el pago. En consecuencia. el que paga no hace una donación sino que paga como deudor. El artículo 1470 del C. Ci- vil establece expresamente este efecto de l a obTigaci6n natural, ya que las define diciendo: Son aquellas que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas autorizan para retener fo que se ha dado o pagado en razdn de ellas; y el articulo 2296, concordante con el referido articulo 1470. establece que "no se podrtí repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente natural de las enumeradas en el artículo 1470".

En consecuencia. el que paga una obligación natural, no hace un acto de liberalidad, ni hace una donación; el que paga una obligaci6n natural cumple una obligación juridica. de la misma manera que el que paga una obligación civil,

Entre el pago de la obligación civil y e l pago de la obligación natural, no hay ninguna diferencia, ambos son pagos, uno no puede exigirse, pero pagado, gozan ambos de la misma protección de la ley.

Para que el pago que e! deudor hace en virtud de una obligación natural, no pueda repetirse; para que el acreedor tenga derecho a conservar o retener en su poder lo que el deudor le ha pagado, para que sea eficaz y produzca una excepción en beneficio del acreedor, debe reunir los tres siguientes requisitos: f ? l Que el pago sea hecho votuntariarnen- te; 201 Que el pago sea hecho por una Persona que tenga la libre ad- ministración de sus bienes; y 3:) Que se haga con arreglo a la ley "Pa- ra que no pueda pedirse la restitución en virtud de estas cuatro clases de

obligaciones, dice el inciso final del artículo 1470, es necesario que el pago se haya hecho voluntariamente por el que tenía la libre adminis- tración de sus bienes".

Si el pago no reiine uno de estos tres requisitos, si falta cualquiera de ellos. ya no es válido en concepto de la ley, autorizaría al deudor para repetir dicho pago, y no le daría derecho al acreedor para conservarlo o retenerlo en sil poder. Si el pago es forzado, o no se ha hecho por quien tiene la libre administración de sus bienes. no es eficaz en concepto de la ley. porque la excepción sólo se produce siempre que se llene en el pago. los tres requisitos que acabo de señalar.

Primer requisito

Para que el pago sea válido debe ser hecho voluntariamente. dice el inciso final del articulo 1470.

¿Que quiere decir que el pago sea hecho voluntariamente? Ello significa que el pago sea hecho libre y espontáneamente por el deudor y con pleno conocimiento de que su acreedor no tiene medio para exigirlo.

El deudor debe pagar por un acto de su espontánea y libre volun. tad. porque así le place, porque su conciencia se lo ordena: porque desde el momento mismo que lo pague por medio de la presión, deja de ser voluntario, para pasar a ser fruto de la coacción; faltaría por parte del deudor este primer requisito. y no autorizaria al acreedor para retenerlo.

Pero no basta que el pago sea libre y esponthneo. es menester que el deudor pague con pleno conocimiento de la situación jurídica. es decir, conociendo la verdadera naturaleza de la obligación. sabiendo que va a pagar una obligacidn natural, conociendo perfectamente bien la situa- ción de su acreedor, y sabiendo que este no tiene ningún derecho para exigirle el cumplimiento de la obligación. De manera que s i el deudor paga y al pagar yerra sobre la naturaleza de la obligación. paga una obligacidn natural. creyendola una obligación civil. ya el pago no cum- pliría este primer requisito y no autorizaria al acreedor para retener lo que se ha pagado en razón de ella; por ejemplo: Si Juan heredero de Pedro, paga una deuda que tenia su causante. en la inteligencia de que Pedro es deudor de ella en razdn de mutuo, y despu6s de haber efectuado el pago descubre que la obligación que el causante tenía era sinipletnen- te natural. una deuda de juego. por ejemplo, el heredero Juan estaría autorizado para repetir el pago. por que 81 pagó sin conocer la verdadera naturaleza de la obligaci6n y porque pagd en la inteligencia de que se extingula una obligacibn civil y no una obligación natural.

El artículo 2296 justifica ampliaments la exigencia de esta condi- ción apuntada por la doctrina francesa. porque el articulo 2296 dice que no se podrá repetir lo que se ha pagado para cumplir una obligación puramente natural de las enumeradas en el artículo 1470. ¿Cuál es enton-

TEORlA DE LAS OBUGACIONES

ces el pago que no se puede repetir? El que se hace para cumplir una obli- gación puramente natural, el que hace por un vínculo jurídico en que el acreedor no tiene medios de obtener judicialmente su cumplimiento.

Sugundo requisito

Que el pago sea hecho por el que tenga la libre admfnistracion de su6 bienes.

La expresión libre administracibn de sus bienes está tomada aquí como en varios artfculos del C. Civil, en el sentido de libre dlsposiclon. La ley exige con esta expresibn "libre administración" que el deudor tenga facultad de poder disponer, de poder enajenar los bienes que forman su patrimonio.

No es lo mismo en el Derecho la libre administración, que la libre disposici6n. La facultad de administrar comprende solamente la facultad de ejercitar los actos de conservaci6n y mantenimiento de los bienes: pero no comprende la facultad de comprometer e\ patrimonio, de dlspo- ner o enajenar los efectos de que el patrimonio se compone.

El artículo 2132 del C. Civil contenido en el titulo del mandato, dice que deben entenderse por actos de administración, cuando se refieren al mandatario, tos siguientes: interrumpir las prescripciones, cul- tiver las tierras, intentar las zcciones posesorias. ejecutar todas las repa- raciones que tengan por objeto el mantenimiento o conservacidn de las cosas que se administran. Pero no comprende la facultad de admlnistra- cldn, la facultad de disposición. y quien administra no podrii hipotecar, vender, o constituir cualquier derecho real sobre \a cosa que esth bajo su administración.

En cambio, la facultad de disposicidn, no sólo comprende l a de administrar, l a de ejecutar los actos de conservaci6n y mantenimiento de las cosas, sino que tambikn, la facultad de comprometer el patrimonio. y quien tiene facultad de disponer. tiene facultad de enajenar y gravar las cosas con gravhmenes y derechos reales. De ahl entonces, que qulen tiene sólo facultad de administrar, no tiene facultad de disponer; y a la inversa, quien tiene facultad de disponer, con mucha mayor razón ha de tener las facultades de adrninistracl6n.

Sin embargo. fa ley ha empleado en muchas ocasiones esta frase "libre administración de los bienes", en ef sentido de libre dlsposlci6n de los bienes; son numerosos los artículos del C. Civil en que la ley para referirse a ie facultad de dlsposiciSn de los bienes, se sirve de las expresiones "libre administración de los bienes". Por ejemplo, al habtar de la capacidad de la mujer casada divorciada perpetuamente, dice en el articulo 173: "La mujer divorciada administra con independencia del marido, los bienes que ha sacado del poder de Bste, o que despues del divorcio ha adquirido"; al hablar de 1s interdlcci6n del demente, vuelve

el Código a emplear la expresión libre administración de los bienes en el sentido de libre disposición, en el articulo 447 que establece: "Los decretos de interdicción provisoria y definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador, y notificarse al público por un periódico del departamento, si lo hubiere, y por carteles que se fijarán en tres, a lo menos, de los parajes más frecuentados del departamento. La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre. apellidc y domicilio, no tiene la "libre administración de sus bienes"; porque si tio f t~orz así. el pródigo y el interdicto no po- drían ejecutar los actos de administración, pero podrían ejecutar los actos de libre disposición. lo que sería absurdo; el artículo 1236, inciso 10, al hablar de la aceptación de una asignación, y de la repudiación, repite la expresión libre administración de los bienes en el sentido de libre disposición; e igual cosa hacen los artículos 1578, inciso lo, al hablar del pago. el 1388, el 1686 y el 1766, inciso 20, para no citar más.

En todas esas disposiciones la ley ha empleado la frase "libre admi- nistración de los bienes" para referirse a las personas que tienen o no tienen la libre disposición de dichos bienes. En esta misma acepcidn esta tomada esta expresión en el artículo 1470, y es natural que así sea; el pago, por regla general. es un acto de enajenación, las más de las veces tiene por objeto transferir el dominio de la cosa pagada del deudor al acreedor; y si el pago es un acto de enajenación, cuando tiene por objeto transferir el dominio, es de toda evidencia que para que el pago de una obligación natural sea eficaz, debe ser hecho por quien tiene facultad de enajenar, es decir, por quien tiene la facultad de poder disponer de la cosa, objeto del pago.

En consecuencia, para que el pago de una obligación sea válido, as menester que lo efectúe una persona plenamente capaz, mayor de 25 años, porque el menor habilitado de edad no tiene la libre disposición de sus bienes; y esta persona plenamente capaz mayor de 25 años. no debe encontrarse en ninguno de los estados de incapacidad señalados por la ley, no debe ser una rniljer casada que se halla bajo potestad, o un prd- digo, o un demente bajo interdicción mayores de 25 años.

Tercer requisito

Finalmente. el tercer i-eq~iisito. consiste ei i que el pago debe hacerse en conformidad a la ley.

No figura este req~lisito en cl articcilo 1470, ni es un requisito expresamente mencionado por la ley al tratar de las obligaciones naturales; pero él es una aplicación de los principios generales del Derecho.

La ley ha reglameritado el pago de toda obligación. sin entrar a averiguar si lo que se paga corresponde a una obligación natural o a una obligación civil. Luego, los principios que aparecen en el pago en lo que no han sido modificados por el artículo 1470, son aplicables tiimbién a

las obligaciones naturales, y de esos preceptos resulta que el pago sólo es válido cuando se ejecuta en conformidad a la tey; y las reglas que rigen el pago de una obligación natural, no son las del contrato de do. nación, sino que son las que la ley señala en el libro IV al tratar del primer modo de extinguir las oblígaciones. El que paga una obligación no- tural no dona, no hace un acto de liberalidad, sino que simplemente paga una obligación reconocida por la ley.

B) El segundo efecto de las obligaciones naturales, es que ellas pueden ser novadas.

Puesto que la obligación natural existe y puesto que la ley !a reconoce, puede ser causa suficiente de una novación. Por eso, el articulo 1630 dice "Para que sea válida la novación, es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación, sean v6lldos, a fo menos naturalmente"

Una obligación natural puede novarse, puede remplazarse por otr:i obligoci6n. porque la ley la reconoce y le da eficacia jurídica.

Hay todavia otra razón: la novación no es sino el pago de una obligacldn por medio de otra obligación. Según la ley, se puede pagar no s61o con especies o con hechos. sino también con obligaciones; así, el deudor que debe cien pesos puede pagarlos contrayendo otra obligación nueva. Si la novaciíin en el fondo es un pago que eh lugar de hacerse en especies, en hechos, se hace en ohilgaciones. no se ve la raz6n por qu4 la obligacidn natural no pueda ser objeto de una novaclón.

Pero no hay aquí compensación legal, que es un modo de extinguirse las obligaciones por el hecho de ser dos personas deudoras una de la otra, porque para que haya lugar a la compensación legal, es menester que las obligaciones sean actualmente exigibles. y la obligacidn natural no lo es. porque la obligacian nattiraf carece de acción, de aquí que el articulo 1656 diga que "la compensacibn se opera por el solo ministerio de l a ley y aun sin conociiniento de los deudores, y ambas deudas se extinguen reciprocamente hasta la conctirrencia de sus valores desde el momento que unas y otras reiinen las sigiiientes calidades:. . . 30) Que ambas sean actualmente exigibles".

C) Las obligaciones naturales, piiestti que tienen existencia jurí- dica y puesto que son verdaderos vínculos obligatorios que no difieren de las obligaciones civiles sino en la carencia de acción, pueden ser causa suficiente para ser objeto de una caucidn. De ahí aue el articulo 1472 establezca 'que las fiahzas. hipotecas, prendas, y las cl~usulas penales constituidas por terceros para seguridad de eslas obligaciones valdrán"

Según este articulo, la obligación natural puede ser afianzada, puede ser csuclonada por una hipoteca o una prenda, pueden ser aseguradas por una clausula penal.

53

Todas estas obligaciones accesorias pueden existir a su respecto porque hay una obligación principal.

Al hablar de la fianza, vuelve el C6digo a reiterar este concepto en el articulo 2338, cuando dice: "la obligacidn a que accede la fianza puede ser civil o natural".

Pero para que la fianza. 13 prenda, IR hipoteca o la clhusula penal destinadas a asegurar una obligacidn natural sean vhlidas, es menester que emanen de un tercero y que se constituyan una vez que exista Is obligaci6n como natural.

El articulo 1472 establece que son las cauciones constituidas por terceros las que valdrsn. Lueg0:las constituidas por el deudor carecen de eficacia jurídica; y se comprende la rarbn. porque si fiiera el propio deudor el que caucionare el cumplirriiento de la obligación natural. la cauci6n seria una burla ridícula para el acreedor, ya que si éste no puede exigir la obligación principal, tampoco podrá exigir la obligación accesoria. como lo es la caución.

Es menester, además. que la caución se constituya después de decla. rada la obligación natural, es decir. que la fianza. la prenda. la hipoteca. o la cl6usula penal. accedan a la obligación cuando ya ésta subsista. como natural no goza del beneficio de excusión ni goza tampoco del derecho do reembolso como civil. antes que se haya transformado en natural, ella seguirá la suerte de la obligación principal; así. si se caucionara una obli- gación nula o rescindible, alguna de esas obligaciones a que se refieren los números lo y 30 del articulo 1470, o algunas de aquellas obligaciones civiles extinguidas por la prescripción, ¿cuál seria la suerte de la obli- gación accesoria? la nulidad de ella o la extincidn de ella: porque estas obligaciones accesorias siguen la suerte de la principal.

Para que cada caución subsista. para que esta caución valga en el sentido que indica el artículo 1472. es menester que la obligación accesoria se constituya después que la obligación civil se haya transformado en natural, o sea, después que por una sentencia judicial se ha declarado nula y prescrita iina obligación civil, o se haya rechazado la demanda del acreedor por iiisuficiencia de la prueba.

Con respecto a la fianza de una obligacidn natural debenios tener presente que ella prodiice dos efectos especialisirnos que modifican los efectos generales de este contrato. Ellos son: e l fiador de una obligación natural no goza del beneficio de excusiOn ni goza tampoco del derecho de reembolso.

El beneficio de excusión este definido por la ley (articulo 2357) y como su nombre lo indica. consiste en la facultad que la ley da al fiador a quien el acreedor le exige el cumplimiento de la obligación, de ex-

TEORlA DE LAS OBUGAClONES

cusarse de pagarle. mientras el acreedor no haya agotado sus recursos contra e l principal deudor.

La fianza es una obligacióii subsidiaria; el fiador se obliga para el caso que el deudor principal no cumpla. Por eso, el beneficio se llama de excusión; el artículo 2357 lo define en la siguiente forma: "El fiado: reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra 61 se persiga la deuda en las bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por este para la seguridad de la misma deuda".

Tratándose de ta fianza de una obligacidn natural, el fiador no goza del beneficio de excusión, porque según el articulo 2358, "para gozar del beneficio de excusibn son necesarias Ias condiciones siguientes:. . . 3'1 Que la obiigacibn principal produzca accibn".

La obligación natural no produce acción; tuego falta una de las condiciones necesarias para que el fiador pueda alegar el beneficio de excusicin. ¿Y por qué razbn el fiador reconvenido para el pago de una obligación natural. no goza del beneficio de excusidn? Porque si el fiador gozara del beneficio de excusi6n en la obligación natural, sería ilusoria la fianza para el acreedor.

El segundo efecto que se produce, es que e l fiador que paga una obligación natural, no tiene el derecho de reembolso contra el deudor principal.

Es un efecto propio del contrato de fianza que el fiador que paga la deuda. queda subrogado en los derechos del acreedor para obtener del deudor el reembolso de lo que por 61 pag6. Trat4ndose de una obliga- c16n natural, el fiador no goza de este beneficio. Y esto porque el artícu- lo 2370 establece: "El fiador tendrá acción contra el deudor principal para e l reembolso de lo que haya pagado por él con intereses y gastos, aunque ia fianza haya sido ignorada del deudor". "TendrB también derecho a la indemnización de perjuicios según las reglas generales". "Pe- ro no podre pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal, la demanda intentada contra dicho fiador". Y el artículo 2375 dice por su parte: "Las acciones concedidas por el artículo 2370, no tendrhn lugar en los casos slgulentes: 1" Cuando la obligación del principal deudor es puramente natural, y no se ha valido por la ratificacidn o por el lapso de tiempo.. .".

La rar6n por la cual el fiador que paga una obligación natural, no tiene e l derecho de reembolso, cae por su propio peso. Según el articulo 1610 del C. Civil, "se efectúa la subrogacidn por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor. en' todos los casos señalados por las leyes y especialmente a beneficio:. . . 301 del que paga una deuda a que se haya obligado solidaria o subsidiariamente"; es decir, el fiador

pasa a ocupar el lugar del acreedor para poder ejercitar los mismos derechos que a este corresponden en contra del principal deudor. Si el acreedor no tiene el derecho de exigirle el pago al deudor, y si el fiador se subroga en los derechos que el acreedor no tiene, es imposibl'e que haya entonces subrogación en un deiecho que no existe. De ahí. entonces, que el reembolso de la fianza que debe hacer el dador principal al fiador, quede en las mismas condiciones que la obligación principal, es decir, quede a la conciencia del deudor.

En resumen, la fianza de una obligación natural no provee al fiador d.el beneficio de excusión. ni del derecho de reembolso de lo que paga al acreedor, en virtud de lo dispiiesto en el N@ 30 del articulo 2358 y en el No 10 del artículo 2375.

D) El cuarto y último efecto que producen las obligaciones naturales, está contemplado en el artículo 1471: "La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra al naturalmente obligado, no extin. gue la obligación natural".

Esto quiere decir, traduciendo el articulo a una fórmula más sencilla, que no hay respecto de la obligación natural. cosa juzgada, que la sentencia que ha favorecido en sus pretensiones al deudor. no obsta al cumplimiento de la obligación. por parte del deudor. Si el acreedor demanda al deudor por el cumplimiento de una obligación civil, y por ser nula la obligación. por hallarse prescrita, o por falta de prueba, la demanda es rechazada. el deudor queda exento del cumplimiento de la obli gación. Pero esta senteticia no es obstáculo para que el deudor ciimpla la obligación natural en que se ha transformado la obligación civil. y una vez que haya ejecutado el pago en virtud de esta obligación natural, no podrá fundarse en esa sentencia para exigirle al acreedor que le devuelva lo pagado, diciéndole que la excepción de cosa juzgada lo anipara.

El artículo 198 del C. de P. Civil, dice que las sentencias definitivas o interlocutorias firmes, producen la acción o la excepción de cosa juzgada: dan una acción para exigir el cumplimiento de lo que la seti. tencia falla y una excepción para que no puedan volver a discutir la mlsma cosa o ampliar el fallo más allá de los términos a que se refiere.

Si fuéramos a aplicar lisa y llanamente el principio de la cosa juzgada, el deudor tendría perfecto derecho para oponer la excepción de cosa juzgada. Pues bien, en la obllgacl6n natural, no existe sino en virtud de sentencia judicial que declara la nulidad de la obligación civil, o que la declara prescrita, o que la rechaza por insuficiencia de prueba, ss comprende que si esa misma sentencia le sirviera de fundamento al deudor, para repetir el pago, no habría jamhs obllgaclón natural, ni el acreedor gozaría del beneficio de retener lo que se ha dado o pagado en razón de ella. Y precisamente para evitar esta contradicci6n, ha sido menester que la ley consigne el artículo 1471. Porque la sentencia judicial que re. chaza la acción intentada por el acreedor. ¿qué declara? Declara que no

TEORIA DE LAS OBUGACIONES

iiay obligación civi!; sobre aso ha recaido el debate de las partes, y es eso lo que la sentencia ha fallado; pero no ha fallado fa sentencia, si hay o no obligación. La obligación natural es la segunda etapa, es el proce. dimiento que viene después que el juicio ha terminado.

En realidad, la sentencia judiciai que rechaza la acción del acreedor contra e l deudor, mata la obligación civil, pero deja subsistente la obli- gación natural, y como la cosa juzgada estaba amparando al deudor, en lo que respecta a la obligaciirn civil. no puede justificarse este amparo sobre la obligación en que no ha recaído et debate de las partes.

Otros Casos de Obligaciones Naturales

No solamente las del articulo 1470 son las únicas obiigaciones na turales que establece Ia ley chilena, sino que hay varias otras, s i bien los autores y la doctrina discrepan acerca de su verdadera naturaleza juri dica.

Se señalan generalmente como obligaciones naturales las siguientes: l o ] Las que provienen del juego y de la apuesta licita; 2') El pago de intereses no estipulados en el mutuo; 3 0 ) E l pago de la multa en el caso de los esponsales no cumpfidos; 4 0 1 Los casos del deudor concursado, del deudor que goza del beneficio de competencia, y del heredera beneficiario que paga más de aquello a que estaba obligado en virtud del convenio, en virtud del beneficio de competencia o en virtud del beneficio de inventario; y 591 El pago que tiene un objeto o causa ilícitos, hecho con conocimiento de la ilicitud.

Analizaremos por separado cada uno de estos casos que se señalan como de obligaciones naturales, para ir diciendo respecto de cada uno de ellos, cuáles de estas obligaciones son naturales, y cudles no lo son.

Y tiene importancia esta clasificación, para deteminar la manera como debe hacerse e! pago, porque Ia regla del inciso final del articulo 1470 sólo se aplica a aquellos casos en que fa obligaci6n sea natural.

lo) Veamos el caso de1 juego:

De los articulas 2259, 2260 y 2263 que están en el t i tu lo de los contratos aleatorios, en el párrafo del juego y de la apuesta, se despren. de que hay tres casos de juegos y de apuestas: 39) Los juegos ilícitos n de azar a que se refiere e l articulo 2259, fa ruleta, e [ bacarh, los ca. ballitos y demás que persiguen las autoridades; 201 tos juegos lícitos en que predomina l a fuerza y destreza corporal a que se refiere el artícu lo 2263, como los juegos de armas, carreras a pie o a caballo, pelotas, bolas y otros semejantes;la lucha romana y ei box quedarían incluidos en esta categoría; y 391 Los juegos lícitos en que prevalece e l esfuerzo intelectual, a los que se refiere el articulo 2260, porque S! bien este articulo es de carácter general, desde el momento que el articulo 2263 con-

templa casos de juegos licitos en que predomina la destreza corporal, es evidente que el artículo 2260 queda limitado a los juegos en que predomina el esfuerzo intelectual; ejemplo típico, el ajedrez.

Los juegos licitos eii que predomina la fuerza o destreza corporal. son verdaderas obligaciones civiles. producen acción y excepción; de manera que el luchador que gana la lucha romana. tiene derecho no sólo a conservar y retener lo qiie se le haya pagado como premio, sino también, derecho para exigir el pago cuando el que debe pagárselo no se lo pague, A este respecto. el articulo 2263 dice: "Sin embargo, de lo dispuesto en el artículo 2260. producirán acción los juegos de fuerza o destreza corporal, como el de arrnas. carreras a pie o a caballo. pelota. bolas y otros semejantes. con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglanientos de policía". Y agrega en el inciso 2". "En caso de con- travención desechará el juez la demanda en el todo"

Los juegos ilicitos o de azar, como el bacará. IU ruleta. etc.. ado. lecen de nulidad absoluta. porque con arreglo al articulo 1466, hay ob. jeto ¡licito en las deudas contraídas en juego de azar. En consecuencia no dan ni acción ni dan excepción. no dan derecho para exigir el pago, n i autorizan para conservar o retener lo que se ha dedo o pagado en raz6n de ellas; pero si el pago se ha ejecutado a sablendas del objeto ilícito, lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilicita. a sabiendas. no podrá repetirse (artículo 1468). En tal caso no hay obliga- ción natural, porque no ha podido haber una civil. Se trata sólo de un castigo impuesto por la ley al que ha pagado a sabiendas del objeto o causa ilícita.

Finalmente, los juegos licitos en que predomina la destreza intelec tual, no producen acción, pero si excepción; es decir, no dan derecho para exigir el pago de lo converiido, en caso de ganar; pero si voluntariamente se paga el monto de la deuda al que ha ganado, este tiene la ex- cepción de toda obligación natural, la excepción para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Aqui si que hay una verdadera obli- gación natural. Según un autor de Derecho. hay en este caso una obllgti ción natural, pero el legislador no ha querido reconocer abierta y fraii- caniente el iirego, no ec algo que cuente con las simpatías de la ley. Pe- ro, agrega este autor. Iá ley no ha podido desentenderse del concepto publico que dice que las deudas de juego son deudas de honor, y ha res- petado entonces la conciencia del deudor que voliintariarnente ha pagado

2') El articulo 2208 del C. Civil coritenipla otro caso en qiie habría obligación natural. Dice este articulo que "si se han pagado intereses. aunque no estipulados, 110 podran repetirse ni in\l)utarse al capital"

Si en un contrato de mutuo o de préstamo no se han estipulado i r i - tereses y el deudor voluntariamente los paga, iio se imputan al capital y el deudor no tiene derecho de repetirlos.

39) El artículo 99 del C. Civil establece que "tampoco podrb ps- dirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiera estipulado it favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hublere pagado l a multa, no podrá pedirse su devolución".

E l artículo 98 por su parte dice qtre "los esponsales o desposorios o sea, la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho prlvado. que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la !ey civil". Y el inciso 20 agrega: "No se podra alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el rnatrirnonlo. ni para demandar indemnización de per- ]uiclos".

De manera que e l contrato de esponsales. en virtud del cual un hombre y una mujer toman el nombre de esposos, y que no es otra cosa que el compromiso de contraer matrimonio. no da derecho para que se exija su ciimplimiento. ni da derecho para exigir e\ pago de la multa que se haya estipulado en caso de faltar uno a l compromtso. Pero SI esta multa se paga, no existe tampoco derecho para exigir su devolucfón.

¿Hay aqui obligación natural? La cuestión es discutible. El efecto que se produce es el de la obligacion natural, pero eri mi sentir, no fa hay, porque aquí no hay ni ha habido obligación civil, y todos los casos de obfigaciones naturales que hemos visto, son casos de obligaciot~iis naturales que han existido o podido existir como civiles. Y si el contra- to de esponsales es un hecho enteramente privado que no produce obii- gacl6n ante la ley, no puede decirse que hay una obligación natural, puesto que no ha podido haber ni ha habido obiigacidn civil.

SIn embargo. la ley autoriza para conservar la multa. Ha creido el !egfsiador que no es posible desentenderse por completo de las consecuencias de este contrato. y no quiere que un individuo que ha querido en alguna forma reparar el daiio causado, tenga despues tos medios para obtener la devofucidn de aquello que espontáneamente se obligb y que pagd por su propia voluntad.

40) Tampoco hay obligacidn natural en e l caso del articulo 1468: "no podrh repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o C8U- sa ilicita a sabiendas".

Si un individuo ha ceiebrado un contrato que adolece de ilicitud del objeto o de ilicitud de la causa, con conocimiento de causa, ese contrato es nulo de nulidad absoluta. Pero si el deudor vofuntariamente paga o entrega aquello a que se obliga en virtud de una causa o de un objeto ilfcito, no puede repetir lo pagado. Aquí no hay obligaci6n natural, porque no puede haberla donde no hay y no pudo haber obliga- ci6n civit, sino que m6s bien es un castigo o una sanción para el Indlvi- duo que contraviene las disposiciones legales; y esta sancldn es la no re- petfci6n de lo pagado por el que a sabiendas vfolS la ley. Por ejemplo,

Pedro le dice a Juan: "Si matas a Diego. te doy mil pesos". Aquí hay un objeto ilícito. y si el individuo mata a la persona que indicó Pedro, Juan no tendría derecho para exigir el pago; pero s i Pedro le paga. Bs- te no tiene derecho a exigirle a Juan la devolución del pago.

50) Finalmente, se señala como casos de obligaciones naturales unos que en mi concepto ni siquiera son discutibles.

Se dice que el heredero beneficiario, el que acepta la herencia con beneficio de inventario, en virtud del cual está obligado a pagar hasta concurrencia de lo que recibe; que el deudor que goza del beneficio de competencia en virtud del cual no es obligado a pagar mBs de lo que buenamente puede, dejándose lo indispensable para la modesta subsistencia según su clase y circunstancias. con cargo de devolución cuando mejore su fortuna: y que el deudor concursado que paga más de aquello a que se obligó por el convenio, paga una obligación natural.

El beneficio de inventario, dice la ley. "consiste en no hacer a los herederos que acepten responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado" (artículo 12471. Si los bienes heredados son cien y el muer- to debía mil, el heredero beneficiario sólo paga cien y el acreedor tendrá que quedar impago del resto.

El beneficio de competcrncia consiste en no pagar más de aquello a que buenamente se obligó el deudor, dejándose lo necesario para la subsistencia según su clase y circunstancias, y con cargo de devolver el resto cuando mejore su fortuna (artículo 1625). De manera que el deudor que goza del beneficio de competencia, tiene derecho para que se le li. mite el pago hasta una cantidad que no sea tal que lo absorba la totalidad de lo que tiene para poder vivir según su clase.

En concepto de algunos, el deudor concursado y el deudor que goza del beneficio de competencia. y no obstante pagar mas de aquello a que estaban obligados cumplen una obligación natural e igual cosa ocu- rriría con el heredero que goza del beneficio de inventario, es decir, se obligarían naturalmente.

En mi opinión. en ninguno de estos tres casos hay obligaciones naturales, sino que hay una verdadera obligación civil. en que la responsabilidad del deudor queda restringida o limitada. ya sea por disposición de la ley. en el caso del beneficio de competencia o del beneficio de inventario, ya sea por voluntad de las partes, como en el caso del deudor a quien se le ha hecho un convenio. De manera que si el heredero beneficiario o el deudor que goza del beneficio de competencia o el deudor concursado, paga más de aquello a que estaba obligado por el beneficio o el convenio. paga una obligación civil, es decir. ha renunciado al beneficio que la ley o la estipulación de las partes le han otorgado. Se trata de un beneficio del cual puede libremente aprovecharse o no; y ya sabemos

índice

Efectos de las Obligaciones

El titulo XII del libro IV del C. Civil, se intitula "DEL EFECTO DE LAS OBLIGACIONES". y no obstante su nombre se reglamentan en el confusa y distintamente tanto los efectos de las obligaciones, como los efectos de los contratos, y confunde así el C. Civil chileno, al igual que lo hizo el Código francés. dos cosas que en Derecho no pueden confundirse.

Los articulos 1545, 1546, 1547. 1552. 1554 y 1558 de este título reglamentan exclusivamente los efectos de los contratos, para decir que los contratos son ley para los contratantes, que deben cumplirse de buena fe, pera determinar la responsabilidad del deudor. según el beneficio que el contrato reporte a las partes, para determinar tos efectos que la mora produce en los contratos bilaterales, para determinar los efectos que produce la promesa de celebrar un contrato, y finalmente para indl- car la responsabilidad del deudor en los contratos cuando incide o no el dolo en esta parte.

Las otras disposiciones restantes reglamentan los efectos de las obligaciones.

Juridicanierite, no pueden confundirse los efectos de un contrato con los efectos de una obligación. Los efectos de un contrato son las obli gaciones que crea, porque el contrato es el acuerdo de voluntades generador de obligaciones: el contrato es la causa, la obligación es el efecto que proviene de esa causa. De manera que los efectos de los contratos, son las ohliqaciones qiie los contratos engendran para una o ambas partes* efectos del contrato de compra-venta, ias obligaciones del comprador y las obligaciones del vendedor: en tanto que el efecto de ese efecto, es decir, el efecto de la obligacidn, es la necesidad jurídica en que el deudor se halla colocado de cumplirla, para lo cual la ley le da al acreedor, ciertos derechos destinados a asegurar su cumplimiento. De donde se infiere. que los efectos de las obligaciones vienen a ser asi. las consecuencias jurídicas qiie la ley desprende para el deudor o el acreedor de este vinculo denominado obligación.

Lo normal y lo corriente de la vida jurídica. o mejor. lo que la ley supone como normal y corriente, es que el deudor cumpla voluntaria y espontdneamente su obligación Pero puede suceder que el deudor altere

TEOWA DE LAS OBLIGACIONES

la normalidad juridica. q u e vtole su comproniiso. que SE resista if ejecutar la abstención o prestacion debida; y como él se halla en la necesidad juridica de cumplir ia obligación. la ley le da al acreedor ciertos medíos para obtener que el deudor cumpla la obligación cuando la rehuse o la retarde; y estos rnedios que la ley le da al acreedor para conseguir del deudor ef cumplimiento de la obligacibn, es lo que en el Derecho se cortoco con el nombre de *efectos de las obligaciones", que vlenen a ser entonces, el medio que la ley da al acreedor y del cual resulta para el deudor, esa necesidad imprescindible en que se halla de dar, hacer o no hacer aquello a que se ha obligado.

Podemos detinir entonces, los efectos de las obligaciones como los derechos que la ley confiere al acreedor, para exigir del deudor su cumplimiento exacto, integro y oportuno de la obligacl6n, cuando Bste no tn cumpla en todo o en parte, o sst6 en mora de cumplirla.

Los efectos de las obligaciones son siempre unos mismos, cualquiera que sea la fuente de donde la obligación emane; sea contractua1, sea cuasicoritractual, detictual, cuasidelictuaf o legal. los eiectos que se pro, ducen en estos casos, son identicos, porque la ley no distingue.

Estos derechos que la ley confiere al acreedor para perseguir este objeto son tres: l o } Un derecho principal pare exigir en cuanto sea posible la ejecución forzada de la obligaclbn; lo que con este derecho se persigue os el objeto debido, es obtener que el deudor realice la presta. ción o abstencidn debida; la ejecucilin forzada tiende a obtener el cumplimiento efectivo, específico de la obligación, tiende a compeler al deudor a que d6. haga o no haga aquello a que se obligb, a que entregue l a cosa materia de fa obligación, a que ejecute e[ hecho debido. o se abstenga de ejecutar los hechos prohibidos. Se dice que este derecho sirve "en cuanto sea posible", porque tendremos ocasidn de ver que no toda obligacicin se puede cumplir forzadamente.

2" Un derecho secundario para exigir Indemnización de pel*juicios, cuando el deudor no cumpla fa obligación, o está en mora de cumplirla, Su objeto es reparar e l daño causado al acreedor por el incumpiimiento total o parcial o por mora en el ciimptírniento.

p1 Derechos auxiliares destinados a dejar afecto el patrimonio del detidor al cumplimiento de la obligación. tomando las medidas necesu rias para su seguridad y conservación, a fin de hacer posible e¡ pago de la deuda. Los derechos auxiliares, según esto, tienen por objeto mantener integro e! patrimonio del deudor, evitar que el deudor haga disminuirlo. en perjuicio de los acreedores, sea vendiendo o enajenando los bienes que lo forman.

De estos tres derechos, el primero de ellos es un medio directo. porque persigue el cumpiirntento efectivo de ia obligación; los otros dos son indirectos, porque tienen por objeto cautelar al patrimonio del deudor a fin de hacer posible, en definitiva, el cumplimiento de la obiigacidn.

Estudiaremos por separado cada uno de estos tres derechos. que en conjunto, constituyen los efectos de las obligaciones. Empezaremos por la eiecución forzada, o sea, por el derecho principal que toda obligación da al acreedor.

A . -La Ejecucián Forzada

Como dije hace un momento, lo normal en el derecho es que el deudor se allane voluntariamente al cumplimiento de la obligación. En tal caso. debe cumplirla exactamente. es decir. total y oportunamente en el tiempo y lugar convenidos. realizando la prestación o abstención debida y no otra distinta. Si la obligación es de dar, el deudor debe entregar la cosa misma que se deba en el lugar y tiempo convenidos: si la obligación es de hacer. deberá el deudor ejecutar el hecho mismo a que se obligb y no otro, y en la época oportuna; y s i la obligación es de no hacer. deberá el deudor abstenerse de ejecutar los hechos prohibidos en la forma convenida.

Pero puede ocurrir -y esto ocurre con más frecuencia que la con. veniente- que el deudor rehuse el cumplimiento de la obligación, que viole su compromiso, que resista la ejecución de aquello a que se obligó. La ley, en tal caso, va en auxilio del acreedor, y lo autoriza para que solicite del Estado la protección en su favor, y el Estado le otorga esta protección por medio de los tribunales de justicia, que constituyen el poder público que tiene la misión de obtener el reconocimiento de los derechos, y resolver las contiendas que con motivo de ellos, se susciten entre partes. Y estos Tribunales le darán al acreedor los medios para que el deudor no burle su compromiso, medios que no son otros que los necesarios para procurar la ejecución forzada de la obligación por medio de la autoridad pública, y que se traducen en el hecho en compeler al deudor a que cumpla aquello a que se obligó, aun contra su voluntad, por medio de la fuerza pública.

Para que proceda la ejecución forzada es menester que el acreedor tenga una deuda líquida, actualmente exigible, y que conste de un título ejecutivo. es decir, de un documento auténtico que haga indiscutible el derecho del acreedor.

Son titulos ejecutivos los que enumera el artículo 456 (4551 del C. de P. Civil, entre ellos, las sentencias firmes, sean definitivas o lnter- locutorias; las escrituras públicas, con tal que sean primera copia, U otras posteriores dadas con decreto judicial y citación de la persona a quien deba perjudicar o de su causante; o un instrumento privado reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido, etc.

Si el acreedor no tiene el título que haga indiscutible su derecho. si no puede exhibir alguno de los instrumentos que señala taxativamente el articulo 456 del C. de P. Civil, será nienester que previa discusión en

juicio ordinario con su deudor, pruebe la efectividad de su derecho, y s61o una vez que la sentencia judicial le haya reconocido la efectividad del derecho. o que haya declarado su calidad de acreedor, tendrtl en sus manos el título ejecutivo que enumera el artículo 456 del C. de P. Civil.

En realidad, y de lo expuesto. se desprende que la ejecución forzada no es otra cosa que el juicio o procedimiento ejecutivo reglamentado por la ley procesal, porque sólo hay lugar a la ejecución forzada de la obligación en los casos en que según el C6digo de Procedimiento proceda el juicio ejecutivo.

La ejecución forzada procederá cuando sea posible iniciar un juicio ejecutivo, porque en caso contrario, será menester que el acreedor discu- ta con el deudor la existencia de su derecho, y obtenga el reconocimiento de la obligacidn o el reconocimiecto de su calidad de acreedor, por fa sentencia que ponga fin a dicho juicio ordinario.

Ahora bien, 'sobre qué versará la ejecucibn forzada? jsobre quh se hará efectivo este derecho que la ley da a\ acreedor de poder compeler por medio de la fuerza al deudor al cumplimiento del pago? Es un anti. guo aforismo de derecho que quien se obliga, obliga todos sus bienes. De ahí que lo que queda afecto al cumptirniento de la obligacidn sea e1 patrimonio del deudor, es decir, sean sus bienes y no su persona. La persona del deudor no queda afecta, en las legislaciones modernas, al cum plimiento de la obligación.

Este derecho lo consagra entre nosotros, en primer término. el articulo 1624 del C. Civil, que establece: "Lo dispuesto acerca de la cesión en los artículos 1618 y siguientes, se aplica al embargo de los bienes por l a acción ejecutiva del acreedor o acreedores; pero en cuanto a la exen- ción del apremio personal se estará a lo prevenido en el Código de enjuiciamiento"; y enseguida, los articulas 2465 y 2469. que autorizan a cada acreedor individualmente. y a todos ellos en conjunto, para pedir que todos los bienes del deudor. con excepción de los inembargables, sean puec- tos a remate a fin de pagar a los acreedores con el producido de ellos. A este respecto, el articulo 2465 dice: "Toda obligación personal da al acreedor e l derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raí- ces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuhndose soIa mente los no ernbargabtes, designados en el articulo 1618". Por su parte el articulo 2469 establece: "Los acreedores con las excepciones indicadas en el artículo 1618 podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y las costas de cobranza, para que con el producto se les satisfaga Íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo. a prorrata. cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasifica, cidn que sigue".

Por otro lado, e l inciso 1' del articulo 1618 dispone: "La cesión com prenderá todos los bienes, derechos y acciones del deudor. excepto 103

no ernbargables"

Los artículos 2465 y 2469 que por determinar los efectos de las ~bllgaciones debieran figurar en el título que reglamenta las obligaciones y no en el titulo De la Prelación de Creditos, como indebidamente f i g ~ i ran, establecen lo que en el Derecho conocen los autores con el nornbte de derecho de PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES.

Cuando se dice que todoel patrimonio del deudor está constituido en prenda, en favor de su acreedor. no se toma a la palabra prenda en la acepción jurídica que le corresponde, esto es, de contrato de prenda, por el cual el acreedor conserva en su poder una cosa mueble del deudor en garantía del cumplimiento de su obligación. 1.0 que se quiere decir es que así como la cosa dada en prenda queda afecta al curnplilniento de la obli. gación principal. de la rnisma manera. todo su patrimonio. p~iede ser objeto de la persecucidn individual o colectiva de los acreedores cuando el deudor se resista a cumplir su obligación. En este sentido, se dice que los bienes del deudor quedan dados en prenda al acreedor. Se exceptúan únicamente los bienes inembargables enumerados en el artículo 1618. enumeración que completa el articiilo 467 (4661 del C. de P. Civil, y los derechos site no tierien carácter patrimonial. porque la acción del acreedor o acreedores se ejecuta sobre el patrimonio del deudor.

Para que tenga lugar este derecho de prenda general que consagran los artículos 2465 y 2469 del C. Civil, es menester, como dice el articulo 2465. que el acreedor lo sea de obligación personal, es decir, que el deudor se halle obligado directamente con él. porque la responsabilidad del patrimonio no es si!io consecuencia de la responsabilidad de la persona. En consecuencia. si el deudor no resulta tal en vlrtud de un vinculo qiic e1 haya contraído, sirio como consecuencia de tener en su patrimonio una cosa afecta a una determinada obligación, ya el acreedor no podr6 perseguir todo el patrimonio del deudor, sino únicamente la cosa afecta a la obligación. Es lo que sucede en el caso de la prenda y la hipoteca en que se responde a la obligación con el bien hipotecado o dado en prenda. ¿Por qiié? Porque en este caso el adquirerite, el tercer poseedor del inmueble hipotecado, no se hz obligado, no ha contraído ningún vincula jurídico en favor del acreedor, y si resulta obligado es porque tiene una cosa que estaba afecte al cumplirnicnto dz la obligación. La acción del acreedor, para emplear Lina expresión de Planiol, "está localizada en una cosa de las que pertenecen al deudor". En consecuencia, sil responsabilidad cesatá desde el momento mismo en que deje de tener la cosa ert su poder. Por eso, si el tercer poseedor de la finca hipotecada quiere desligarse en absoluto de dicha obligación. no tiene más que deshacerse de ella, enajenándola. sacQndola a remate, etc.

En estos casos a que me vengo refiriendo, no tiene entonces, el acreedor. este derecho de prenda general. porque sólo se tiene contra los deudores que se han obligado personalmente. no contra los que Ilegari a tener la calidad de tales por incorporar en su patrimonio uria determinada cosa afecta al cumplimiento de una determinada obligación.

TEORlA DE tAS OBLIGACIONES

Para poner de relieve estos conceptos. algunos autores se sirven de las expresiones d e crbIigacibn personal y obligacidn real. La primera sa- ría la que el individuo contrae directamente en beneficio del acreedor. "Toda obligacidn personal, dice el articulo 2465, da al acreedor, el derecho de perseguir su ejecucidn sobre todos los bienos raices o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptudndose solamente los no ernbargabtes, designados en el articulo 1618". En cambio, sería obligación real aquella que pesa sobre una persona, no por haberla contraido, sino por tener en su patrimonio una cosa determinada que se halla afecta a l curnpllmiento de una obligación que otra persona contrajo.

Ef derecho de prenda general sólo se otorga en las obligaciones personales. Solamente el patrimonio del deudor queda afecto al cumplirnien- to de las obligaciones. La persona del deudor no queda afecta a ese oum- plimiento, ni responde tampoco con ella como en los primittvos tlempoa del Derecho romano.

Durante muchos siglos de ¡a Humanidad, la persona trrrnbidn fue objeto de la persecución del acreedor. EI Código de Napoledn. que fue el primero que se dictb. establecih Ia prisi6n por deudas. La IegisIaciOn inglesa mantiene la prisión por deudas hasta el dla de hoy, y sin duda alguna, a ella se debe en gran parte, el profunda espíritu del cumplimiento da las obllgaciones que existe en Inglaterra. En Franela fue abolida a mitad del siglo pasada, y hoy día se deja sentir una fuerte corriente entre los jurisconsultos y hombres de negocio para restablecer l a pristbn por deudas.

En Chile fue establecida una ley de 1837, que le dio un carácter enteramente civil, cesando tan pronto como el deudor pagara; y fue abolida en parte por fa ley de 23 de junio de 1868 que en su artfculo únlco dice lo siguiente: "La prisi5n por deudas 3610 tendra lugar en los casos siguientes:

" I? ) En los casos de quiebra culpable o fraudulenta;

"20) En los de penas que consistan en rnultss pecuniarias que esten sustituidas por prisi6n, segUn las leyes;

"3-1 Contra los administradores de rentas fiscales. rnunicipalev o (le establecimientos de educación o de beneficencia creados o sostenl. dos por el Estado. o sujetos a la inmediata inspección del gobierno; y

"40) Contra los tutores. curadores o ejecutores testamentarios, por lo que hace a la adminlstraclbn de los blenes que les esta confiada en vir tud de dichos cargos. Quedan derogadas todas las disposiciones contrarias a la presente ley".

Fuera de los cuatro casos taxarivamente enumerados por la ley de 23 de junio de 1868, no hay en Chíie prisi6n por deudas.

En un país de poca altura como el nuestro, en que no existe desarrollo, no digo la noción de cumplir obligaciones. sino ni siquiera la noción del cumplimiento del deber. creo que sería una medida útil y beneficiosa para el mejor desarrollo de los negoclos y de las relaciones comerciales, que se restableciera la prisión por deudas.

La Misión Kemmerer propuso el restablecimiento de la prisión del fallido en el proyecto sugerido al gobierno; y al efecto, en el decreto-ley 778 de 19 de diciembre de 1925, se señalan algunas modificaciones al C. de: P. Civil, de las cuales resultaría que se ha puesto nuevamente en vigencia la prisión del fallido porque se le ordena al síndico llevar a efec- to y cumplir todas las diligencias que señalan 13s artículos 1391 y siguientes del C. de Comercio, y entre las diligencias qiie el síndico debe hacer una vez declarada la quiebra, figura según el'aarticulo 1391 del C. de Co- mercio, la de procurar el arresto del fallido.

Por sentencia de fecha 15 de abrtl de 1926. la Corte de Apelacio- nes de Santiago ha declarado que este decreto-ley no tiene fuerza obligatoria por haberse dictado después de estar en vigencia la nueva Consti- tución. De manera que el hecho de que la prisión por deudas este o no restablecida, depende del valor legal que se le atribuya al referido decreto-ley Si no tiene fuerza obligatoria, la situación es la misma que existía en virtud del C. de Comercio, y la ley de 1868. Si tiene fuerza obligatoria ha- brá que llegar a la conclusión de que la prisión del fallido contemplada en el artículo 1392 del C. de Comercio ha sido restablecida, no por el articulo que citó la Corte en su sentencia. sino por otro articulo que no fue citado por la Corte'.

Para determinar cómo se procede a la ejecución forzada de las obiigaciones, para determinar el procedimiento que debe seguir el acreedor para obtener del deudor el cumplimiento de la obligación por medio de la fuerza pública. es menester distinguir entre las obligaciones de dar. de hacer y de no hacer, porque la diversa naturaleza de unas y otras. ha obligado necesariamente al legislador a dictar reglas muy distintas, que no son unas mismas para estas tres clases de obligaciones.

El procedimiento señalado para las obligaciones de dar, corno y3 se ha dicho, se aplica, sea que se haga o no el distingo entre la obliga- ción de dar o la obligación de entregar. El procedimiento ejecutivo del libro III del C. de P. Civil. destinado a las obligaciones de dar, incluye también las obligaciones que la ciencia del Dereclio llama de eiitregar, porque en la ley chilena no se hace diferencia a este respecto.

1. El Libro IV del Código de Comercio, "De las quiebras", y el mencionado decreto-ley 778, de 19 de diciembre de 1925, en lo relativo a las quiebras, fueron expresamente derogados por el articulo 228 de la ley 4.558, sobre quiebras, publicada en el Diario Oficial de 4 de febrero de 1929, la que, a su vez, fue derogada por el artículo 256 de la ley 18.175, nuevo texto de la Ley de Quiebras, Diario Oficial de 28 de octubre de 1982.

TEORtA DE LAS OBLIGACIONES

1 .-Ejecución Forzada en !as Obligaciones de Dar

Si el acreedor tiene un titulo ejecutivo y si la deuda es liquida y actualmente exigible, se procede a la ejecución forzada de la obligaciór! con arreglo ai titulo l? del libro II del Codigo de Procedimiento Ci- vil, procedimiento que en líneas generales se reduce a esto: el acreedor soficitara del Tribunal respectivo que se despache mandamiento de embargo en contra del deudor. El Tribunal examinará el titulo y si con. curren en él los requisitos legales procederá a ordenar que se requiera de pago al deudor; si e l deudor requerido no procede a efectuar el pago. se traba embargo sobre los bienes que te pertenezcan. El embargo consiste en poner los bienes en mano de un depositario, a quien se entrega su tenencia y administración, para que los ponga a disposición del tribunal mieiitras se procede al remate de ellos. Si el deudor se opone a la traba de embargo, el tribunal decretará el auxilio de la fuerza pública, porque se trata aqui de un procedimiento compulsivo que debe llevarse adelante aún contra la voluntad del deudor.

Tratándosi? de bienes muebles, el einbaryo se hará en la forma que determina el C. de P. Civil, que contiene disposiciones especiales según sea la naturaleza de la cosa. Si se trata de bienes raíces, es menester que el embargo se inscriba en el Coilservador de Bienes Raíces del departamento en que se ~ncuentran situados los bienes; sin este requisito, c! embargo no surte efecto legal alguno; la inscripcidn se hace en e! Re- gistro de Prohibiciones e Interdicciones.

Trabado el embargo sobre los bienes del deudor,ellos quedan fuera del comercio humano, porque el artículo 1464 dispone en su N"? que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

El embargo priva al deudor de la administración y disposición de sus blenes; la administración corre a cargo del depositario; de la dis- posición queda privado el deudor, porque s i la conservara, se haría ilusorio el derecho del acreedor. Pero et embargo no priva al deudor del dominio de sus bienes, porque sc trata sólo de una medida preventivo. Et deudor conserva el dominio de sus bienes hasta el momento de la subasta y hasta qcie se efectúe la tradición de los bienes conforme a las disposicionec del C. Civil.

El deudor dispone de cierto plazo para oponer sus excepciones o defensas. Y tramitado el juicio en conformidad al C. de Procedimiento se dictará sentencia; y si Bsta ordena segiiir adelante la ejecución, se procederá a rematar los bienes embargados, a fin de que con el producido de ellos se haga pago el acreedor del capital, intereses y costas, como lo dispone el artículo 2469 del C. Civil. Pero s i to embargado no son bienes raices o muebles. sino valores, se procede a ordenar que el que los tenga en su poder haga entrega de ellos al acreedor.

Tal es, sucintamente esbozado, el procedimiento ejecutivo en las obligaciones de dar.

2 .-Ejecución Forzada en las Obligaciones de Hacer

Respecto de las obligaciones de hacer, la ejecución forzada de la obligación, no presenta las mismas dificultades que en las obligaciones de dar. Habrá casos, y tal vez serán los más, en que será imposible obtener el cumplimiento efectivo, especifico de la obligación: porque si se recurriera al procedimiento de la ejecución forzada para alcanzar el 1iec:ho n~ i smo materia de la obligación, o ésta no se obtendría, o se obten- dría enteramente defectuosa.

Por otra parte, habría que recurrir a procedimientos violentos para con el deudor, habría que echar mano a procedimientcs vejatorios que la generalidad de los autores consideran reñidos con los principios de Iti libertad individual. Por ejemplo, i q ~ i é fuerza humana podría haber capaz de obligar a un actor a hacer una representación que no quiere hacer? (.Qué fuerza iiumaria seria capaz de obligar a un profesor a hacer la clase a que se ha obligado s i él no quiere hacerla? Podrdn tomarse rne- didas coercitivas, pero no habrá medio alguno que obligue al actor a abrir la boca o al profesor a que dirija a los alumnos.

No es, pues. posibie. por la naturaleza misma de la obligaciOn de hacer, que consiste en un hecho personal del deudor. recilrrir al procedimiento de la ejecución forzada. Ha necesitado. por eso, el legislador. modificar el rigor del principio. ha necesitado contemplar esta situación especial de las obligaciones de hacer, y a este objeto obedece la regla- tnentacinn del articulo 1553, que alterando el principio general del De- recho de que todo acreedor tiene acción para exigir el cumplimiento es- pecífico de la obligación, dispone que "si la obligaci6n es de hacer y el deudor se constituye en mora podrá pedir el acreedor. junto con la in- cjemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas a elección suya:

l o ) Qiie se apreniie al decidor para la ejecución del hecho convenido;

2) Oue se le autorice a él inismo para hacerlo ejeciitar por un tercero a expensas del deudor; y

3') Oue el deudor le indernnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato."

El acreedor podrá elegir entre estas tres cosas, podrá optar por cualquiera de ellas, cualquiera que ella sea, ya que el artículo 1553 es bastante explicito al respecto. El acreedor podrá pedir a su elección en pri- iner lugar, que se apremie al deudor para la ejecución del hecho conve nido; y según el C. de P. Civi l (articulo 5701, este apremio puede consistir en arresto de 15 dias, o en rnulta proporcional a beneficio fiscal. medidas ambas que pueden repetirse hasta obtener el cuniplimiento.

Si el deudoi no ejecuta el hecho debido no obstante ei arresto y no ohstazite la multa que se le impuso. puede entonces el acreedor pedir que se le at~t.orice a él tnisrno para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deuclor. a costo tle este Por ejemplo. se ha contratado la constritc. cirin de iina obra i i iaterial cuatqriiera y el deudor rehusa cumplirln. st: !c ñ r r c s l u . se le impone la iniiita. pero siempre resiste al ctimpf~miefitu de Iii ubligncion. Eti esta caso podra entonces ef acreedor pedir la autoriza ción cori-espoidieriic para hacerlo ejecutar por iin tercero a expensas dcl clecidoi-. por ckieiita del deudor.

Pero este cuii ip~iir i iento por equivalencia, por medio de un tcrct.co a expensas del tleiidor no es siempre posible; sólo será posible en el caso en qtie la ohtrtlación sea susceptibfe de ejecutarse por otra pers!iii:i. Si el hecho debido por su nattiraleza ES ta l que no puede ser ejeciitadd sino por el deiiclor, porque han sido sus condiciones personales las qcte se lian toinadi! en citenta para cotiti-aer la obligación. no podrá el acree dor recurrir a otra persona pai-a que por cuenta y a costa del deut.lor ejecute la obligac~ón. como seria el caso, por ejemplo, de un artista a quien se ha contratado para que ejecute los hechos a que su arte se refiere, y en qtie ha11 sido sus condiciones personales la causa determinatite del contrato.

En este caso le qrteda a l acreeclor e l derecho de pedir la indemniza. ción de perjuicios. la que se tramitará en juicio ordinario, ya que ~3

menester se deterrriine y aval l ie la extensión del derecho del acreedor

El t i tulo II del l ibro III del C. de P. Civil que comienza con e l artíctilo 557 (5561 reglainenta el procedimierito ejecutivo en las obligaciones de hacer y de no hacer. El ar t íc~ i lo 557 dice que "hay acción ejccutivn en !as obligaciones de hacer, cuando siendo determinadas y nctuatmci~te exigi l~les. se hace valer para acreditarlas, algún titulo que traiga aparejada ejecucidn en conformidad al articulo 456 (455)".

C 1 procediririerito sefialado por la ley para proceder a la ejecucii(i forzada de una obligación de hacer, es diverso según que el liectto d.! bido consistci en I:I suscripcióii cfe iIn documento o ep la constituciiii i di: una obligación, o el1 la ejeccición de otro hecho cualquiera.

ccut;ir E l deiidor tic! obligación de hacer puede haberse obligado a tj ~ I I I I tec l~o materiai cualquiera, construir una casa, etc. Pero el tt+,c:iiii rf::liido piiede consistir también en suscribir un instrumento o en ccirtsti tirir una obligaciúri. Versará sobi-v esto la obligación de hacer e n el caso del contrato de promesa, esto es. cuando una persona promete l a c+:IR- bración de ui-i contrato, contrato que segiin cl artículo 1554 solo pro. duce obligación siernpre que concurraii las circunstancias siguientes: 1 . I Otre ¡a promesa coiiste por escrito; 2'1 Que e l contrato p r o m ~ t i d u no sea de aquellos que las leyes dcdaran ineficaces; 3") Que l a pro- inesn contenga tin plazo o condición que f i je la epoca de la celebrriciirri

del contrato; y 40) Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido que s61o falten. para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriben.

Concurriendo estas circunstancias. habrá lugar a lo dispuesto en el articulo 1553.

Cuando el hecho debido coiisiste en la suscripción de un documento como en el caso anterior (promesa de celebrar un contrato) o en la constitucibn de una obligaclbn, la acción ejecutiva se rige por e l artlculo 559 (558) del C. de P. Civil: "Si el hecho debido consiste en la suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligacioii por parte del deudor. podrá proceder a su nombre el juez que conozca del litigio, si. requerido aquel, no lo Iiicicre dentt-o de¡ plazo que le se- ñale e l Tribunal".

De manera que la acción ejecutiva en este caso se reducirá a pedir al Tribunal que se le señale un plazo al deudor para que proceda a la suscripción del documento o constitución de una obligacián. y si el deudor no lo hiciere. procederá el jriez a suscribir el documento o constituir la obligación a nombre y por cueiita del deudor.

En cambio, s i el objeto de la obligación de hacer es la ejecucioit de cualquiera otro hecho material. el procedimiento ejecutivo se rige por el artículo 560 (5591 y siguientes del C. de P. Civil. que en líneas generales se reduce a lo que sigue: si el deudor resiste el cumplimiento de la obligación, se procede ejecutivamente y el mandamiento ejecutivo, contendrá. s i e l apremio persondl, el arresto y la multa no son suficientes para obligarlo a que ejecute el hecfio debido. el enibargo de sil:; bienes.

Los detalles y explicaciones sobre el pariiculnr corresponden al e:- tudio del Códlgo de Procediniiento Civil.

3 . -Ejecuci¿n Forzada en las Obligaciones de No Hacer

La obligación de no hacer se viola por el solo hecho de que e l deti dor ejecute el hecho prohibido. El deudor a quien se le ha prohibido abrir un alniacén dentro de cierto radio (le la ciudad en cierto lapso de tiempo. viola su cornproniiso abriendo un niievo almacen dentro del radio en que no debe hacerlc aiites clel tiempo convenido.

Las obligaciones de no hacer tanihién pueden ciimplirsn ejeccitivn- mente, también pueden ser objeto de la ejecución forzarla. y a alias se refiere el articulo 571 (570) del C. de P. Civil: "Las disposicioiies que preceden, dice este articulo. se aplicarán también a las c>blignciones de no hacer, cuando se convierta en la de destruir la obra hecha. cori tal que el título en que se apoye consigne de ui i modo expreso todas

TEOFUA DE LAS OBLIGACIONES

las circunstancias requeridas por el inciso 20 del artículo 1555 del C. Civil, y no pueda tener aplicación ei inciso 30 del mismo artículo".

"En el caso que tenga aplicacibn este URimo inciso, se procedefa en forma de incidente".

Los derechos que ctorgo la obligación de no hacer al acreedor son los que determina el artículo 1555 del C. Civil. Este articulo. dice que "toda obligación de no hacer tina cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, s i el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho". -"Pudiendo destruirse la cosa, y siendo su destrucción necesaria p a r a el objeto que se tuvo en mira a l tiempo de celebrarse el contrato, ser3 el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor Dara que la IIeve a efecto a expensas del deudor" "Si dicho objeto puede obtenerse cum. plidamente por otros medios. eii este caso será oído el deudor que se allane a prestarlos" - "Et acreedor rltiedará de todos modos indemne".

Del precepto del artículo 1555 se desprende que para determinar lo que eI acreedor puede pedir con respecto a! deador que viole o coi, traviene obligací6n de no fiacer, hay que distinguir si es o no posible la destrucción del hecho que le fije prohibido al deudor.

Primer caso

Si el hecho prohibido al detidor por e\ contrato, si lo que el dett. dor no debid hacer pero hizo, se puede destruir, hay que subdistiii guir otros dos casos: lo1 Si la destrucción es indispensable para realizar el fin que se tuvo en vista al contratar, "pudiendo destruirse ia cosa hecha y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato", como dice el inciso S? del articulo 1555, el acreedor tiene derecho a pedir la destrucción de l a obra y además, derecho para pedir que se te autorice a Al para hacer destruir la obra por un tercero a expensas del deudor. Por ejemplo, yo he comprado una propiedad que da vista a un hermoso parque del vecii~u. quien me ha vendido el inmiieble en referencia. Motivo priixipal y a l i - ciente determinante del contrato fue para mi la circunstancia de que la casa que yo iba a comprar me daba vista sobre el parque de la propiedad del vendedor, y en estas miras. prohibo en el contrato, y cle ello se deja expresa constancia, al vendedor, levantar sus murallas hasta una altura que me impida la vista sobre el parque en referencia. Si e l vendedor, en este caso, no cumple su obligacilin da no hacer, y levanta las muraltas de tal manera que impidan toda la vista hacia e l parqur!. yo estaria autorizado para pedir !a destruccidn de la muralla, a pedir que se rebajara l a muralla hasta la altura conveniente. ¿Por qtié? Pnr- que la destrucci6n es posible y porque el objeto que se tuvo en vista al contratar fue la hermosa vista que la propiedad tenía.

20) Pero s i la destruccián de la obra no es de absoluta necesidad para realizar el fin que se tuvo en vista al contratar, y el mismo fin puede obtenerse por otros medios. es decir, puede ser autorizado el deudur

para ctirnplir su obligación de otra manara, siempre que el acreedor obtenga la finalidad que se propuso al contratar, en este caso sera oído el deudor siempre que se allane a ejecutar la obligación de esta nueva manera (inciso 3" del articulo 15551.

Segtrndo caso

No es posible destruir lo hecho. En esta circiinstaricia, al acreedor no le queda otro remedio que pedir la indemnización de perjiiicios. Si iin actor ha venido contratado para representar en el Teatro Municipal, con prohibición expresa de representar en otro Teatro, y el actor representa en el teatro Victoria, Dor ejemplo es imposible deshacer lo hecho. En tal caso, eii conformidad al inciso 1 " del artíccilo 1555, no hay otro remedio que pedir la indemnización de perjuicios.

B -La Indemnización de Perjuicios

El segtindo de los derechos que IR ley da al acreedor es la iiidemni- zación de perjiiicias.

Ordinariamente. cuando el deudor no cumple su obligación, o la cumple imperfecta o tardíamente es lesionado en su patrimonio porque se ve privado de las ventajas que le habría reportado el ciimpliiiiiento efectivo. íntegro y oportuno de la obligación.

Hay otros casos, como algunos de obligaciones de hacer y de iio hacer eri que para el acreedor es imposible obtener la ejecuci6n especí- fica, el cumplimiento real y efectivo de la obligación. En todos estos casos, el acreedor sufre una lesión en su patrimonio, lesión imputable a un hecho del deudor, lesión que, por lo tanto, el acreedor no está obli gado a sufrir, la reparación que el incumplimiento de la obligación Ic ha causado; y esa repsración la alcanza mediante la indemnización de perjuicios. que es tino de los efectos que las obligaciones engendran para el acreedor.

La indemnización de perj~iicios puede definirse, según esto. como el derecho que tiene el acreedor para exigir del deudor e l pago de una cantidad de dinero equivalente a la ventaja o beneficio que le habria procurado e l cumplimiento efectivo y oportuno de la obligación.

1.0s furidamentos de este derecho de la indemnización de perjuicios son. eii prinier lugar, aquel principio de que "nadie puede ser lzsionado en sil patrimonio por un acto ajeno". El acreedor tenia una justa ex- pec!ativa eii el cumpliinie~ito íntegro. port tuno y efectivo de la obl;qt+- cióri; un hecho del deudor o de otra persona le ha privado de esa veri- taja o berieficio a que tenía perfecto derecho por la disposició!i de la ley o por la voluntad de las partes. Ese daño sufrido por el acreedor en su patrimonio debe ser reparado, y a repararlo tiende la indemnización de perjuicios.

TEORlA DE LAS OBLIGAL~ONES

En seguida, puede ericontrnrse otro furidarnento de este derecho, en la sanciiin o castigo que la ley civil quiere imponer a! que contraviene tina obligación, al deudor que viola o falta a su compromiso.

EI objeto de la indeninización de perjuicios aparece de manifiesto en lo que acato de decir. El acreedor contaba con obtener una ventaja con el curnpfiiniento efectivo, integro y oportuno de ia obligacibn; pero, por un acto del deudor, su expectativa resulta fallida, y se produce en su patrimonio una lesión, una privación de esa ventaja, y esa priva- ción de beneficio debe ser reparada.

La indemnización de perjuicios viene entonces, a reemplazar el beneficio que el acreedor habria obtenido con el cumplimiento íntegro. efectivo y oportuno de la obligación. Por eso se dice que la indemnizacibn de perjuicios, a diferencia de !a ejecución forzada. satisface al acreedor en equivalencia, viene a ser equivalente a la ventaja o beneficio que el acreedor habría reportado por e l cumplimiento de la obligación

Hay aún otra diferencia entre la indemnización de perjuicios y la ejecución forzada: aquella procede respecto de toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su fuente, tanto en las obligacIanes contractuales y cuasicontractuales, como en las delictuales, cuasidelictuales y en las propiamente legales; en cambio. como el C . Civil ha reglamentado especialmente la indemnización de perjt~icios en materia delictuai y cuaside- lictual como resulta del articulo 2314 y siguientes. aplicando l a regla de hermenéutica de que la ley especial prevalece sobre la general. tenemos que llegar a l a conclusión que las reglas contenidas en el titula De los Efectos de las Obligaciones sólo tienen aplicación en el caso de las obligaciones contractuales. cuasicontracluales y propiamente legales; !as obligaciones derivadas de las otras ftrentes están regidas por los articulos 2314 y siguientes del C. Civil.

Aunque la ley no lo ha dicho. !os perjuicios se indemnizan en dinero. Este es un principio que no está consagrado en ta ley, pero que está uniformemente aceptado por la práctica y por la jurisprudencia de todos los países: e l C6digo alemán. sin embargo, estableciá, innovando sobre este principio. la indemnización en especies. siempre que ello sea posible.

La indemnizaci6n de perjuicios con arreglo al articulo 1556 pro. cede en tres casos: cuando el det~dor no cumple su obligación. cuandc? el deudor la cumple imperfectamente, y cuando el deudor ha retardado el cumplimiento de la obligación, es decir. cuando no la ha cumplido oportunamente, en el tiempo debido.

De esto se desprende que la indemnización de perjuicios se divide en dos clases: cornpensatoria y moratoria. Es compensatoria en los dos primeros casos a que me acabo de referir: es moratoria cuando el deudor ha retardado el cumpiimiento de l a obligacion.

Puede deliriirse la indemnización compensatoria como la cantidad de dinero que el acreedor tiene derecho de exigir del deudor cuando és- te no cumple su obligación o sólo la cumple en parte.

Se llama conipensatoria, precisamente, porque viene a compensar los perjuicios que el acreedor experimenta en su patrimonio por el incumplimiento total o parcial de la obligación. En este caso subsiste la obligación, pero ha variado sii objeto; la cosa misma que fue objeto de la estipulación, aquello que el acreedor y el deudor convinieron, no va a poderse realizar, pero se va a reemplazar o substituir por la in- deninización de perjuicios. que viene a ser el reemplazo, en el hechu, del objeto debido.

El articulo 1672 del C. Civil nos suniinistra un ejemplo de lo que acabo de decir: "Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la coca y a indemnizar al acreedor' (inciso l o l .

¿Puede el acreedor pedir indistintamente el cumplimiento de la obli- gación o la indemnización de periiiicios compensatoria; puede el acreedor elegir entre exigir del deudor la prestación o abstención debida, o la indemnización de perjuicios compensatoria: o la indemnización de perjuicios compensatoria sólo procede cuando la obligación es ya imposible de cumplir? Con respecto a las obligaciones de hacer y de no hacer no hay cuestión ninguna; el acreedor puede pedir ambas; los artículcs 1553 y 1555 lo autorizan para ejercitar estos derechos en forma alternativa.

La dificultad se suscita respecto de las obligaciones de dar, con relación a las cuales. la ley riada ha dictio. ¿Podrá el acreedor de una obligación de dar, cuando el deudor no la cumpla. exigirle indistinta. mente la indeinnización de perjuicios o la cosa debida? Se ha sostenido y se sostiene por algunos que el acreedor de obligación de dar puede solicitar indistintamente las dos cosas. En mi concepto, el acreedor de obligación de dar no podrá, ni puede exigir indistintamente las dos cosas, es decir. la obligación principal o la indemnización de perjuicios. El acreedor tiene un solo derecho, pedir el cumplimiento de l a obliga- ción; a eso se obligó el deudor, ese es el objeto de su obligación, tras ese fin fueron deudor y acreedor a contratar. De no aceptarse esta teoria, tendríamos que llegar a la conclusión de que las obligaciones son alternativas y que el acre~dor puede exigir o la entrega de la cosa debida o la indemnización de perjuicios, y sabemos que la regla general en el Derecho. que el tipo normal de obligación es que ella sea pura y simple, que no haya anormalidades.

En consecuencia, el acreedor puede pedir la cosa misma, y s61o en subsidio, cuando el deudor no pueda cumplir las obligaciones a que se obligó, entonces exigir la indemnización de perjuicios.

,TEORIA DE LAS OBUGACIOIIES

En mi concepto, diversas disposiciones legales corroboran esta af i r - maclbn. En caco contrario, 'cómo se explicaria que la ley haya necesitado en casos especiales estar estableciendo reglas a este respecto? Tales son e! artículo 1555 que se refiere exc!usivamente a las obligacíone; de nn hacer; en el caso del artículo 1489. o sea, en aquel en qtie va en. vuelta la condicion resolutoria tácita de no cumplirse por uno de los contratantes Io pactado en los contratos bilaterales; en tal circunstan. cia puede el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento de! contrato, coi, indemnización de perjuicios. Y m5s to- davía, en el caso de le cláusula penal fue necesario que la ley consin. nara un texto expreso que autorizara al acreedor para exigir o la pena o la obligación principa: sin el cual el acreedor no habria podido exigir ambas cosas indistintamente. 'Qué demuestra esto? Que la ley no autoriza al acreedor de obligación de perjuicios. Dice e l artículo 1537. "Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor ciernan dar a su arbitrio la obligación principal o fa pena, sino la obligacion principal; ni constituido e l deudor en mora, puede el acreedor pedir a uri tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio, a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de l a pena no se entiende extinguida la obligación principal".

¿Cuál es la regla general que de este articulo se despi-ende? iQuh el acreedor pueda exigir indistintamente Ia obligación principal o los perjuicios? A mi modo de ver, yo entiendo que sólo la obligación principal o la pena; la excepción confirma la regla; cle l o contrario no ten- dría aplicación el articulo 1537.

La indemnizacibn de perjuicios moratoria es la cantidad de dinero que el acreedor puede exigir del deudor cuando éste no cumple oportir- namente su obfigación.

Se Ilama moratoria porque indemniza los perjuicios derivados de I r i mora, es decir, del cumplimiento inoportuno de la obligación. El deudor no ~ 6 1 0 estA obligado a cumplir la obligacibn en forma integra y efectiva, sino en el tiempo convenido; s i el deudor no cumple su obligación dentro de ese tiempo, cae en mora y tiene lugar entonces la indemni. zación de perjuicios moratoria.

La indemnizacidn compensatoria, representa o substituye a! objeto $nisino de la obligación; la indemnización moratoria representa el h r nefic~o que le habria reportado al acreedor, el cumplimiento oportuiiri de la obligación por parte del deudor; subsíste el objeto principal de In obligación, e l acreedor lo obtiene, pero se realiza tardíamente. y es este perjuicio que resulta, de cumplir fa obligación tardíamente, e1 fundamen to de la indemnización moratoria.

D e esto se deriva la siguiente consecuencia jurídica: la indemniza- ción coriipensatoria coino reemplaza o substituye el objeto directo de la obligación, no puede acumularse con ella. es decir. el acreedor no po. drá pedir el cuinplirniento de la obligación principal y la indemniza- ción compensatoria, no podrá pedir, por ejemplo, la entrega del caballo y e l valor del mismo. En cambio. la indeinnización moratoria. puede acun~~ilarce con la obligación principal. porque la indemnización moratoria. no rceniplaza o substituye al objeto de la obligación, sino que reemplaza o su:~stituye el beneficio que el acreedor habría reportado de la entrega oportuna de la cosa.

Desde el niomento que la indemnización compensatoria y la indem- nización moratoria, provienen de causas muy diversas, desde el momen- to que una y otra tienen por objeto reparar daños de diversa índole. que resultar1 de la ejecución de hechos distintos, se explica perfectamente bien que una pueda acun~ularse y la otra no. El artículo 1553 dice expresamente: "Si la Obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora; podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora cualquiera de estas tres cosas a elección suya.. . etc.". Y el artículo 1672 dice: "Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación dcl deudor subsiste. pero varía de objeto; el deudor es obligado a l precio de la coca y a indemnizar al acreedor". "Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe, perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor solo se deberh la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora".

Requisitos de la Indemnización de Perjuicios

Sea la indemnización compensatoria, o sea. moratoria. para que el acreedor pueda exigirla, porque tiene derecho a cobrar perjuicios a su deudor por el retardo en el cumplimiento de la obligación, o por incuni- plimiento total o parcial de la misma, es menester que concurran copti- lativamente cuatro reqiiísitos: la) Que haya infraccidn de la obligaciór: por parte del deudor, sea que éste no cumpla la obligación. o que la ciimpla en parte. o que la cumpla tardíamente: 2 9 ) Que esta infracción da la obligación le haya causado un perjuicio al acreedor: 39) Que esta infracción de la obligación sea imputable al deudor; y 40) Que el deudor este constitiiido en mora.

Primer requisito

Qtie haya infracción de la obligación

Piiesto que uno de los fundamentos del derecho a la indemniza- ción de perjuicios. es el carácter de pena O sanción que la ley le ha dado para castigar al deudor que viola sus compromisos. y aceptado que no

TEORlA DE LAS OBLIGACIGNES

1:ijedt: h'ibei 11ciia s l i i una falta previa, se coinprende que si el Jeiicloi no viola su coi~ip~.oniiso, no tiene por qué indemnizar los perjuicios, n i por q~!é $tiirir ninguna clasc de castigos. Por eso, es necesario qtre en primer tcrmino, el deudor no cumpla su obligación; y habrá infracción en los ties casos del art~culo 1556 que dispone: "La indemnización dc perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provengan de itu haberse cuínt-ilido la obligación, o de haberse cumplirlo imperfecta i i i en te . o de haberse retardado et curnpliiniento" finciso to ] .

Segundo Requisito

Se requiere, en ser~undo termino, que la infracción origir12 un psr- jiiicio al acreedor.

Puesto que otro de los fundamentos de este derecho es el daño 0 lesion que experírnenta el patrimonio del acreedor, se coinprende. tam. bién. fácilmente, que si no hay perjuicio para el acreedor, no tiene por qu8 haber indemnizacidn de perjuicios.

¿Cuál es la causa de la indemnización de perjuicios? ¿Por que sa deben perjuicios? Porque el nombre lo esta indicando, y como no hay efecto sin causa, donde no hay causa no hay efecto.

Se entiende por perjuicio toda disminución experimentada en el pa. triinonio del acreedor, sea que consista en una pérdida real y efectiva, sea que consista en la perdida de una ventaja. Y aqui esth e1 fundamento de aquella división a que nos referiremos mSs adelante, del daño emergente y del lucro cesante. Por eso. l a infracciiin de una obligación que no reporta perjuicios al acreedor o el incumplimiento por parte del deudor que no lesiona ai acreedor, no da derecho para exigir indemni- zación de perjuicloc.

Es raro encontrar un caso de incumplimiento de una obligación de que no resulte daño al acreedor, pero, los autores de Derecho citan el siguiente. que ya es clásico: un acreedor hipotecario ordena al Nota- rio Conservador de Bienes Raices que proceda a la inscripción de su hipoteca: el Conservador, por negligencia o por otra causa, no inscribe la hipoteca, ha fattado a sus deberes! no ha cumplido su obligación. La propiedad es sacada a remate y el precio de la subasta no da para pagar al acreedor hipotecario. En este caso e l acreedor hipotecario que no alcanzó a inscribir su hipoteca. no sufre ningún daño por culpa del notario, porque en ningiin caso, inscrita o no la hipoteca. la subasta habría dado lo necesario para pagar al acreedor; y no tiene, por consiguiente, derecho para rectamar del Conservador l a indemnizzción de perjuicios.

Los perjuicios deben ser probados por el acreedor, "Incumbe probar las obligaciones o su extinción a! que alega aquellas o ésta" [artico- 10 I 6981.

El acreedor que alega que ha experimentado un daño en su patri- n~onio es quieri debe probar la magnitud de ese daño. Sin embargo, hay dos excepciones: una en el caso de la c l~usu la penal a que se refiere el articulo 1542: "Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la ineje- cución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido berief icio".

La otra excepción es la de la regla 2' del articulo 1559: "Si la obli- gación es de pagar una cantidad de dinero. la inderrinización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: . . .2? El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo".

En cuanto al monto de los periuicios, podrá discutirse en el mismo juicio en que se cobren o en uno posterior, de acuerdo con el articulo 196 del Cddlgo de Procedimiento Civil.

Tercer Requisito

La infracción debe ser imputable al deudor, es decir, debe provenir de un hecho suyo.

Tres obstáculos pueden oponerse al cumpliiniento de una obliga- ción: el caso fortuito, la culpa y el dolo.

Mientras el caso fortuito es un hecho enteramente aje110 a la vo- Iiintad del deudor. el dolo y la culpa provienen precisamente de su hecho: y es por esto. que mientras el caso fortuito exonera o exime de toda responsabilidad al deudor, por regla general, el dolo y la culpa no la exo. neran sino que la agravan.

Podemos decir, según esto. que sólo es imputable la infraccicin de una obligación cuando proviene de la culpa o del dolo. y no del caso fortuito o de fuerza mayor. Estudiaremos por separado cada una de es. tas tres situaciones.

El Caso Fortuito

El articulo 45 del C. Civil define el caso fortuito o fuerza mayor como el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresainiento de enemigos. los actos de la autoridad ejercidos por un funcionario público. etc.

Los autores de Derecho discuten sobre qué diferencia hay entre el caso fortuito y la fuerza mayor; y generalmente, llaman caso fortuito 3 los fenómenos que son obra de la naturaleza; y llaman fuerza mayor a


los hechos de! hombre que iinyosibilitan a l deudor para cumplir su obligacibn, como un acto de la autoridad pública, el apresamiento de enemigos, etc.

Esta distinci6n no tiene entre nosotros razán de ser; podemos decir, para emplear una expresión vulgar, que es pura música, y no nos interesa en absoluto porque es completamente inútil. En Chile quien habla de caso fortuito, habla de fuerza mayor y quien habla de fuerza rna- yor, habla de caso fortuito, ambas son expresiones sinónimas y ambas son ei imprevisto a que no es posible resistir. Para demostrarlo, basta leer el artículo 45 del C. Civil que nos ahorra toda otra explicación; y se verá en todo el curso del estudio del Derecho Civil que indistintamente habla el Código de caso fortuito o de fuerza mayor.

iCuáles son tos requisitos necesarios para que un hecho constituya caso fortuito y libere de toda responsabilidad al deudor?

Ellos son: t?l que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad del deudor, es decir, que el deudor no haya contribuido en forma alguna a su producción o realizacibn.

Por eso, si el caso fortuito se origina en 12 culpa del deudor, o si sobreviene en la mora del deudor, ya ie irroga responsabilidad al deudor. porque si no hubiera sido culpable o si hubiera cumplido oportunamente su obligación, el caso fortuito no se habría producido.

2" Que se trate de un hecho imprevisto. Lo dice el a-rtfcut 45: es el imprevisto a que no es posible resistir; es decir, que se trate de un hecho que dentro de los cálculos ordinarios y corrientes, no se haya podido prever, que no sea de aquellos hechos que sobrevengan con demasiada frecuencia. Por eso, un Tribunal declaró en cierta ocasión que si el vendedor no pudo entregar la cosa vendida porque el arrendatario no le en- treg6 la cosa en el tiempo convenido, no existía caso fortuito.

3?f Finalmente, es necesario que se trate de un hecho insuperable, es decir, que el deudor, dentro de los medios de que puede disponer, no pueda evitarlo.

Si e l hecho hace más difícil el cumplin-iicnto de fa obligación. si le impone más sacrificios al deudor de los que se creían, no hay caso for. tuíto. En consecuencia no hay fuerza mayor en e l caso del alza de la ma. no de obra, por ejemplo. o c l aumento de los costos de producción, o el aumento de las contribuciones. etc.

Determinar si un hecho constituye o iio caso fortuito, es una cues- tión que queda entregada enteianiente ai criterio de !os tribunales respectivos, porque ei que en un caso puede ser fuerza mayor, en otro no puede serlo; y así se explican las diversas sentencias dictadas por los Tribu,

nales al respecto. La guerra, por ejemplo, jes caso fortuito? Puede ser y no puede serlo. Ser6 un caso fortuito para comerciantes o fabricantes que viven en los territorios invadidos por el enemigo, y no lo sera para los que viven en los territorios no invadidos. Lo mismo cabe decir de las huelgas; una huelga total de los ferrocarriles puede serlo y no serlo si se probara o no que habla otros medios de transporte.

Lo anterior explica algunos fallos de los Tribunales que por via de ejemplo voy a citar: uno de la Corte de Apelaciones de Concepción que figura en la Gaceta de los Tribunales. año 1910. tomo segundo, sentencio 1066, pagina 764: otro de la Corte de Apelaciones de Valparaíso. Gace- ta de los Tribunales, año 1899, tomo prfmero. sentencia 148, ptlgina 119.

Efectos del caso fortuito

En primer lugar. el deudor queda exento de responsabilidad. El ar- tículo 1547 en su inciso 29, establece: "El deudor no es responsable del caso fortuito,;a menos que se haya constituido en mora (siendo ei caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa".

Es un antiguo aforismo juridico que "al imposible nadie está obligado", y por eso es que puede pedirse la tradición de todo aquello que se debe desde que no haya plazo pendiente, salvo que intervenga decreto judicial en contrario [articulo 681), porque la retención de lo que se debe, hecha por el juez. constituye un caso fortuito.

Enseguida, si la obligación es de dar una especie o cuerpo cierto, ella se extingue par la perdida que sobrevenga por un caso fortuito. Si la obligacidn es de hacer o de no hacer, el caso fortuito tambldn extingue la obligacidn sin responsabilidad alguna para el deudor y sin que el acreedor nada deba pedir por este capitulo.

Finalmente, el deudor no es responsable en el retardo del cumplimiento de la obligación, cuando ese retardo o mora deriva de un caso fortuito o fuerza mayor. Lo dice el articulo 1558 en au inciso segundo: "La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indernnizacidn de perjuicios".

Todo esto nos permite decir entonces, que el caso fortuito es un hecho que exime de responsabilidad al deudor, y que la Infracción de la obli. gaclón proveniente de un caso fortuito, no es imputable al deudor, y no proviniendo de su culpa. el acreedor no puede exlglrle indemnizaci6n de perjuicios.

La regla general es que el deudor no responda del caso fortuito. que el fncumplimiento de una obligacidn por un hecho de esta naturaleza, no le imponga al deudor responsabilidad para con el acreedor, quien, por lo mismo. no podrá exigir indemnización de ' perjuicios.

IEOWA DE LAS OBLIGACIONES

Hay, sin embargo, casos de excepción a esta re la, en los cuales no B obstante, que el incumplimiento proviene del caso ortuito, el deudor es responsabIe y debe indemnizar perjuicios a! acreedor. Así sucede, en prl- rner término. cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito, estipu- Iándose expresamente; esta estipulación es perfectamente lícita y está en forma expresa autorizada por fa ley en el inciso final del articulo 2547 y en el articuto 1673.

El articulo 1547 después de establecer la responsabilidad del deudor, según sea la naturaleza del contrato, y despu6s de establecer los ca. sos en que el deudor no responde del caso fortuito, dice en su Inciso final: "Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicto de las disposiciones especiales de las leyes y de las estlputaciones expresas de las partes". Y el articulo j673 agrega: "Si et deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en partfcular, se observara lo pactado".

Hay aqui. en consecuencia. una estipulacldn expresa, que con arreglo al articulo 1545, es ley para loa contratantes, y cuando Bsta se ha pactado, el deudor queda responsable del caso fortuito, y no puede alegar éste para excusarse del cumplimiento de la obligacibn. Es una espacie de seguro en que el deudor se convierte en asegurador de la cosa, con respecto al acreedor.

291 Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. Falta en este caso, uno de tos elementos constitutivos del caso fortuito, que consista en un hecho que provenga de una causa enteramente ajena de1 deudor. En la situaci6n anterior. e! caso fortuito es imputable al deudor debido a su falta de cuidado o diiigencla, y es un aforismo furldlco, no expresado en la ley, pero objeto de múltiples disposiciones de que "nadie puede aprovecharse de su propia culpa".

El artículo 1547, inciso 22 el articulo 1500, inciso 19, y e l articulo 1672. consignan la regla que acabo de señalar. En inciso 20 del articulo 1547, dispone que. "el deudor no es responsable del caso fortuito a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso foriuito de aquellos que no hubieran dafiado a la cosa debida si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenida por su culpa".

Por su parte, el artículo fSY0, inciso i ? , establece: "Si la deuda es de un cuerpo cierto, debe ei acreedor recibirlo en el estado en que se halle; a menos que se haya deteriorado y que los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor, o de las personas por quienes dste es responsable; o a menos que los deterioros hayan sabrevenido desputSs que e l deudor se ha constitutdo en mora, y no provengan de un caco foriuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor".

Y el artfculo f672 dispone: "Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacibn del deudor subsiste, pero va- ría de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al

acreedor". Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito, que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo cierto en poder del acreedor; sóio se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortiiito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor. se debe el precio de la cosa y 103 perjuicios de la mora".

3 9 ) Cuando el caso fortuito sobreviene durante la mora del deudor. porque la mora implica la idea de la culpa: a menos que el caso fortuito hubiera sobrevenido igualmente hallándose la cosa en poder del acreedor. porque siendo así. el deudor no sería responsable del caso fortu!to. Es la regla consignada en el articulo 1547, inciso l o . ya citado, en el inciso l o del artículo 1590 y en el artículo 1672 [citados),

4" Finalmente, el deudor responde del caso fortuito, cuando la ley pone especialmente el caso fortuito a cargo del deudor, en conformidad al inciso final del artículo 1547. Así sucede en el arrendamiento: el artlculo 1983, inciso lo, establece que "el colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos fortuitos extraordinarios": y lo mismo pasa en el caso del que ha hurtado o robado un cuerpo cierto a que se refiere el articulo 1676: "Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le ser8 permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellvs que hubieran producido la destrucci$n o p6r- dida del cuerpo cierto en poder del acreedor".

LA quien Incumbe la prueba del caso fortuito

En conformidad al artículo 1547. inciso 3 9 , "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito, al que lo alega", que de ordinario sería el deudor, y es una regla general en materia de prueba que incumbe probar la extincidn de una obligación al que la alega.

Consecuente con esta regla del articulo 1547, el articulo 1674 establece que "el deudor es obligado a probar el caso fortuito que slega".

El acreedor probará la existencia de la obligación cuyo cumplimien- to reclama del deudor, y el deudor se exonerará de su cumplimiento, alegando que ha sobrevenido un caso fortuito o fuerza mayor que lo ha imposibilitado para cumplir su obligación. Por esto, es el deudor que ha invocado en su beneficio el caso fortuito quien deberá probarlo. y deberá probar no solamente la realización del hecho. es decir, no solamente que se ha producldo un caso fortuito, sino además, que el caso fortuito no ha sobrevenido por su culpa, y que ha empleado la debida diligencia o cuidado. Igualmente, si el deudor está constituído en mora, le corresponderá justificar que la cosa .habría perecido igualmente en manos del acreedor

Por eso dice el artículo 1674, inciso 29: "Si estando en mora, preten, de que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del acree. dor, será también obligado a probarlo".

W F ü A DE LAS OBUGACiONES

Puede suceder que el incumplimiento de la obligacldn provenga de actos o hechos de un tercero. y que la ejecucl6n de estos actos o hechos por parte de otra persona, haya colocado al deudor en la imposibilidad de cumplir su obligación. ¿Le incumbe la responsabilidad al deudor? Hay que distinguir: si el hecho emana de una persona de cuyos actos es responsable el deudor, no queda 6ste exonerado del cumplimiento de la obli- gación, y en tal caso deberá perjuicios a l acreedor. Por esto el artículo 1679 dispone que "en e[ hecho o culpa de! deudor. se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable".

SI alguna persona por quien responde el deudor, un hijo de familia, o su niujer, o SUS sirvientes, por ejemplo. han cometido un hecho quc imposibilita al deudor para el cumplimiento de la obligación, si han destruido la cosa debida. supongamos por caso, el deudor es responsable de ese Incumplimiento, porque en el hecho suyo se comprende el hecho de las personas por quienes responde.

Pero, si los actos o hechos det tercero que imposibilitan el cumpti- rnlento de la obfigación, provienen de una persona por quien el deudor no es responsable, no incumbe responsabilidad al deudor; aquí podris decirse que hay un verdadero caso dc fuerza mayor.

Pero si bien en estos casos en que el incumplimiento proviene de los hechos o actos de una tercera persona por quien el deudor no responde, nste queda exento de responsabllidad, la ley te concede al acreedor el derecho de exigirle al deudor que le ceda las acciones que tiene o puede tener contra el tercero por cuyo hecho se hizo Imposible el cumplimiento de la obligacibn, porque de lo contrario habría para el deudor un enriquecimiento sin causa, ya que a la vez que se exime de la obligación, tendría derecho para reclamar perjuicios de parte del tercero que la imposibilitó su curnplimlento. Por eso el artículo $677 dtspone que "aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrh exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa". Y la misma regla consigna el articulo 1590, inciso final, al decir que "si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudor en mora. pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por quien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre; pero el acreedor podrA exigir que se le ceda la acción que tmga su deudor contra e1 tercero, autor del daño".

La Culpa y el Dolo

Son también hechos que obstaculizan el cumplimiento total y oportuno de la obligación. el dolo y la culpa.

Pero mientras el caso fortuito exime la responsabilidad, por regla genera!, al deudor que lo sufre, la culpa y el dolo, como que son hecho:

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La culpa contractual

A ella se refiere el título XII del libro iV del C. Civil, denominado "De los efectos de las Obligaciones".

De la culpa delictual, de la que da ori en al delito o a el cuasideli- to, de la que es fuente de obligaciones, de B a que constituye los actos il i- citos, procede ocuparse cuando estudiemos los artículos 2314 y siguientes.

El artlculo 1547 del C. Civil, que se refiere a la culpa contractual, a la que incide en el cumplimiento de las obligaciones. recibe aplicacián siempre que hay un vínculo establecido con anterioridad, sea que emane del contrato, del cuasicontrato o simplemente de la ley.

En materia de culpa contractual, el C Civil chileno siguió la doctrina de Pothier.

En el D. Romano había dos especies de culpa, la culpa grave o lata que equivale al dolo, y la culpa leve que podía ser in abstractum o in concreto, según que para apreciar el grado de responsabilidad del deudor, se tomara en cuenta el cuidado o diligencia que emplea en sus negocios un tlpo Ideal, un tlpo imaginario o abstracto, que es e l buen padre de familia, o ue para apreciar ese grado de responsabilidad. se tomara en cuenta e l cuiaado que empleara la misma persona del deudor. En el primer caso. el deudor respondía de la culpa leve in abstractum; en el segundo caso, de la culpa leve in concreto. La culpa leve in abstractum, según esto, era la que no cometería el buen padre de familia; la culpa leve in concreto era, en cambio, aquella que no cometería el propio deudor en sus negoclos personales.

No conocieron los romanos la culpa levísima. Pero en la Edad Me- dia los escol&sticos y los jurisconsultos, amigos de distingos y sutilezas, creyeron encontrarla en una mala interpretacián de los textos romanos, y crearon entonces la división tripartita de la culpa, en culpa lata o grave, leve y levísima; para qué? Para hacer que el deudor res ondiera de una a distinta especie i e culpa en cada una de las tres clases e contratos que pudieran presentarse desde el punto de vista de la utilidad que reporta- ran a las partes: contratos que reportan utilidad sólo al acreedor, contratos que reportan utilidad sólo al deudor y contratos que reportan utilidad a ambas partes. Y de esta manera se armonizaba perfectamente la teoría de la culpa con esta clasificación de los contratos, habiendo para cada especie de contrato una especie de culpa distinta.

En los contratos que sólo eran beneficiosos para el acreedor, el deudor respondía de la culpa lata; en los contratos útiles para ambas partes, el deudor respondía de la culpa leve y en los contratos que 5610 reporta- ban utilidad al deudor. éste respondía de la culpa levisima.

Pothier, el más grande de todos los jurisconsultos franceses de todas las épocas y de todos los tiempos, acogiá la teoría de la división tri-

EOWA DE IAS OBLIGACIONES

partita de la culpa, y en su celebre "Tratado de Las Obligaciones", que es la obra que principalmente ha servido de fuente al CCIdigo de Napoteón y a nuestro C6digo Civil, estudió la teoría de la culpa y la dividid en tres categorías: lata o grave. leve o levísirna. Et Código de Napole6n rechazó abiertamente fa divlsi6n tripartita, la consideró inUtil y aun superficial, y por eso adoptó una fórmula mucho más simple y más senciila. "todo deudor responde de la culpa leve en el cumplimiento de sus obligaciones, de la culpa leve que no cometería el buen padre de familia". Hay casos de e)tcepclón, pero que no alcanzan a desvirtuar el carhcter de regla general con que esta establecida en el Cddigo de Napoleón.

El mismo criterio ha Enformado al Cddigo aleman, que impone al deudor un grado de responsabilidad: el deudor responde de la culpa feve; pero, a diferencia del Cddigo -francés, no toma como modelo para apreciar el grado de responsabilidad del deudor, e l del buen padre de familia, stno el tipo de leal comerciante, porque ordena que se gaste e! cuidado que ordinariamente emplea en sus negocios el buen y leal comerciante. impone, como se ve, el C6digo alemán, una mayor responsabilidad que el Códlgo francés, porque el buen padre de familia es el hombre cuidadoso y diligente en el manejo de sus negocios, mientras ue el hombre de comercio. el leal comerciante. no es s61o cuidadoso y diigante en el manejo de sus negocios propios, sino en los de sus acreedores.

Nuestro C. Civil, sin embargo, se apartó de la doctrina dei C6digo francbs, y adaptó ds Heno la clasificaci6n trlpartita de la culpa estudiada por Pothier en su "Tratado de las Obli aciones". Se puede decir, que el articulo 44 del Código CIvit chileno, es 7 a traducción casl literal de los tdrmlnos en que Pothier enunció la teoria de la culpa. Según este artículo, la culpa se divide en 3 clases: lata o grave, leve y levisima.

"La culpa lata o grave o negligencia grave es la que consiste en no manejar los negocios a enos con aquel cuidado que aun las personas d negligentes y de poca pru encia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa. en materias civites. equivale al dolo".

"La cufpa ieve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negoclos propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediat.~". "El que debe administrar un ne ocio como un buen padre de farni l i~ es responsable de esta especie de cu 7 pa".

"Culpa o descuido levlsimo es la falta de aquella esmerada diligev. cia que un hombre juicioso emplea en la administraci6n de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma ditigencia o ciii- dcido". [Artículo 44, incfsos 29. 39, 4q y 55').

La culpa lata o grave es la que impone menos responsabilidad al deudor, es aquella que exige al deudor el mínimum de cuidado, el mí- nimum de atención; el que responde de la culpa Ista, deber6 sotamente


abstenerse de ejecutar aquellos actos que sean de tal naturaleza que puedan asimilarse a la intención positiva de inferir injuria o daño en la pet- sona o propiedad de otro.

La culpa leve constituye en el Derecho. 12 regla general, es la culpa de que ordinariamente responden los deudores; ella consiste en la fal. ta de aquel cuidado o diligencia que la gente ordinariamente emplea en el manejo de sus negocios.

La generalidad de las personas, el común de los mortales. tienen una pauta para determinar cuál es el cuidado que debe emplearse en el manejo de los negocios: ese tipo lo constituye el buen padre de familia, que la ley considera como el hombre juicioso y diligente. El deudor que responde de la culpa leve. está obligado a emplear en el cumplimiento de la obligación. ese cuidado mediano de la generalidad de la gente.

La culpa o descuido levlsimo, es, como dice el Cddigo, la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la admi- nistración de sus negocios importantes. El deudor que responde de la culpa levlsima es el que tiene mayor grado de responsabilidad en el De- recho, porque, así como puede parecer paradojal, que el deudor que responde de la culpa lata es el que tiene menos responsabilidad, igualmente puede parecer paradoja1 que el deudor que responde de la culpa levlsima tenga mayor grado de responsabilidad; pero no es una paradoja, porque el deudor que responde de la culpa levisima, debe emplear, no s61o el cuidado del que respo-nde de la culpa leve, sino que ademtís el cuidado esmerado que un hombre ]uicioso emplea en sus negocios importantes.

Esta cuestión de la culpa y esta clasificaci6n de la culpa, en lata o grave, leve y levisima. tiene m6s importancia teórica que pr8ctica, porque en la prhctica, será el juez quien aprecie el grado de responsabilidad del deudor, será el juez. quien tendrh que averiguar si el deudor ha empleá. do o no el cuidado que la ley le obliga. y esto variara según el criterio de los jueces. La ley no ha podido sino dar una pauta, darle consejos al juez, pero en último grado, quien deber6 resolver la cuestión será éste. Y así se explica que haya fallos de los Tribunales aparentemente contradictorios, pero, en realidad. no puede haber contradicción. es algo que queda entregado al criterio de los hombres.

¿Cuál es la utilidad de esta clasificación tripartita de la culpa, hecha en el articulo 44? La que enuncia el artículo 1547; ella tiene importancia para determinar de cuál grado de culpa responde el deudor en los diversos contratos, según sea la utilidad que éstos reportan a las partes. La ley, creyendo interpretar la intanci6n o la voluntad de las partes, ha hecho responder al deudor, de cada una de estas especies de culpa. según que el contrato reporte utilidad al acreedor, o sólo al deudor, o a ambas partes. De aquf que el articulo 1547 disponga en su inciso l o que "el deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por natu-

TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

rafeza sóio son ittiles al acreedor; es responsable de l a leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de \as partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio".

Por ejemplo, el depósito, que es un contrato que beneficia de ordinario por su naturaleza, Unicamente al acreedor. es une carga pesada para el depositario, que ni siquiera puede cobrar remuneración. porque desde el momento mismo que lo hiciera, el contrato degeneraría en otro distinto; es lógico entonces que el deudor responda de lo menos, y de aquí que sólo responda de la culpa lata o grave, sin perjuicio de que las partes "puedan estipular que el depositario, como dlce e! articulo 2222. responda de toda especie de culpa". "A falta de esta estipulaci6n, agrega en su inciso P , responderá solamente de la culpa Iata".

S i el contrato es beneficioso para ambas partes, si reporta utflidad para arnbos contratantes, el deudor responde de la culpa leve; es lo que pasa en el arrendamiento, y en general, en todo contrato en que haya utllidad para el deudor y para el acreedor.

Finalmente, si el deudor es el único que se beneficia con el contra- to, como sucede en el comodato, por ejemplo. el deudor responde de ta culpa levísima. es decir, tiene el máximum de responsabilidad. El comodato es aquel contrato por el cual se entrega una cosa, para que otro use o goce de ella; viene a ser algo así, como un arrendamfento sin precio. {Artícufo 21 78).

Llevada una cuestión de responsabilidad a los Tribunales de Jus- ticia, e! papel del juez. entonces, esta perfectamente determinado: io primero que debe hacer es averiguar a quien reporta utilidad el contrato, s i el deudor ha empleado o no la diligencia o cuidado que le corresponda segUn la ley; y s i del estudio que haga el juez, tlega a la concfusión de que el deudor no ha empleado el cuidado a que está obligado por la naturaie. za del contrato, tendrá que decir que el deudor ha violado su obligacián. que hay culpa, y que debe indemnizar los perjuicios.

Las reglas anteriores, son en realidad, supletorlas de la voluntati de las partes, y por eso el articulo 1547, inciso final, dispone: "Todo Io cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes y de las estipulaciones expresas de las partes.

La ley o las partes, pueden modificar o derogar en la forma que crean rn8s conveniente las reglas que enuncia el inciso primero del articulo 1547; la ley puede imponer al deudor una responsabilidad distinta de la que ordinariamente le corresponde en consideracidn a la utilidad que el contrato reporta a las partes, como sucede en el ceso del dep6sito necesario, contrato que s61o beneficia al acreedor, y en que la responsabilidad del deudor se extiende hasta la culpa teve, como lo dispone et articulo 2239.

Se comprenden las razones de la ley: el depositante no ha podido elegir a su arbitrio la persona del depositario. sino que obligado por las circunstancias, ha tenido que depositar las cosas en manos del primero que ericuentre.

Las partes pueden, también. modifiqar estas reglas del inciso l o del artículo 1547; pero para ello es menester una estipulación expresa. en que convengan la responsabilidad que al deudor incumbe. Y aun más; pueden eximir de responsabilidad al deudor; pero esta exoneración de responsabilidad tiene un límite: las partes no podrían estipular que el deudor no respondiera ni siquiera de la culpa lata, o grave; podrán eximir de la culpa leve o levisima, pero no de la culpa lata o grave, porque és- ta equivale al dolo en materia civil, y el dolo no puede renunciarse anticipadamente. "La condonación del dolo futuro no vale", dice el articulo 1465.

LA quién incumbe la prueba de la culpa?-El articulo 1547 en su inciso 30 dispone que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo"; y el artículo 1671 agrega: "siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya".

De estas dos disposiciones podemos deducir la consecuencia de que en materia de obligaciones, la culpa contractual se presume, es decir, que cada vez que una obligación no se cumpla, se presume que se ha violado, porque el deudor lo ha querido. Y se explica esta conclusión de la ley, porque toda obligación coloca a l deudor en la necesidad objetiva de emplear el cuidado o diligencia necesario para poder cumplir la prestación o abstención debida; si la obligación no se cumple, si el hecho debido no se realiza. quiere decir entonces que el deudor, no ha empleado la diligencia o cuidado a que está obligado.

De esto resulta que cuando una obligación no se cumple, no es el acreedor quien debe probar que el deudor es culpable; probará s61o la existencia de la obligación, del vínculo jurídico que le da derecho para exigir la abstención o prestación del deudor; y ser6 Aste quien se excep- cionará de no haber cumplido su obligación, quien deberá probar que ha empleado dicho cuidado o dicha diligencia.

¿En qué funda entonces su alegación el deudor? La funda en el hecho de que él ha empleado la debida diligencia o cuidado, y como se- gún el artículo 1547 "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", y como quien debe emplearlo en el cumplimiento de la obligación es el deudor, hay que llegar a la conclusión forzosa de que cuando se reclama el cumplimiento de una obligación, es el deudor quien debe probar que no ha habido culpa de su parte: caso contrario, será condenado como un deudor culpable, sin que el acreedor deba demostrar otra circunstancia que la existencia de la obligación. Y esta regla es absoluta, cualquiera que sea la culpa, lata o grave, leve y levisima.

TEORIA DE LAS CBLlGACtONES

Pero hay una excepción a esta regla, que en realidad, no es excep- ción a los principios generales de la prueba, sino al principio del articulo 1547. inciso 3 9 . de que incumbe la prueba de la diligencia o cuidado al que ha debido emplearlo. o mejor dicho, de que se presume culpable el incumplimiento de las obligaciones. Es la del artículo 2158 del C. Civil. que después de establecer las obligaciones del mandante. dice en su inciso final: "No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido 6xito o que pudo desempeñarlo a menos costo; salvo que le pruebe culpa".

No hay en este artículo, sino una aplicaci6n de la regla general del articulo 1698, porque si el mandante alega la extinci6n de su obtigacion, es él quien debe probar dicha extincibn, si el hecho en que se funda es B la culpa del mandatario, lógico es que eba probarlo.

E1 Dolo

Finalmente. el otro hecho que obstaculiza el cumplimiento de una obligación es el dolo. palabra que tiene en el Derecho tres acepciones: en primer lugar, el dolo lo toma la ley como un vicio del consentimiento. En este sentido. se define como toda maquinación fraudulenta empleada para engañar al autor de un acto jurídico. Es a este dolo. vicio del consentimiento, a que se refiere el articulo 1451 cuando dice que "los vicios de que puede adolecer e1 consentimiento son error, fuerza y dolo" y a qiie se refiere el articulo 1458, cuando señala los efectos que el dolo produce en el consentimiento, y es el mismo a que se refiere la ley. al tratar de los actos y contratos para señalar sus efectos en el titulo de la Nulidad y Rescisión.

Este dolo, vicio del consentimiento. se presenta, por su naturaleza antes de la celebracibn del acto o contrato, ya que es uno de los medios de que se ha valido una persona para llevar a la otra a la celebrscihn del contrato.

291 La segunda acepción que tíene la palabra dolo. es la de fuente del delito. Es el que define el artículo 44. inciso Anal: "El dolo consiste en la Intención posltiva de [nferir injuria a la persona o propiedad de otro". A este dolo se alude en el articulo 2284 cuando define el delito diciendo que es el hecho itlcito cometido con intencldn de daiiar: y es a este dolo a que se reflere fa ley en el titulo de Los Delitos y Cuasidelitos. esto es, aquel doto que se hs cometido en el momento de ejecutarse e l delito o cuasidelito.

391 En esta acepción se toma el dolo como hecho que agrava la responsabilidad del deudor. Es a este dolo a que se refiere el articulo 1558. cuando determina el grado de responsabilidad que afecta al deudor por el ihcurnplimiento de las obligaciones. si ese incumplimiento provfenu de su dolo. Es este el aspecto del dolo que nos interesa considerar por el momento, o sea. el dolo que incide en el cumplimiento de las abligaciones y que los autores franceses denominan fraude, y que consiste en la fnten- ción positiva por parte del deudor de causar un daño a¡ acreedor.

Pero no basta la simple intención de dañar al acreedor. es menester que esa intención se traduzca en algo real y efectivo, porque el dolo es la intención positiva, es decir, real y manifiesta, traducida en vías de hecho.

Hay dolo o fraude conio lo llama la doctrina, en el incumplimiento de una obligaciói-i, cuando el deudor no la cumple, no ya por negligencia o descuido de su parte, sino con el propósito ostensible y deliberado de perjudicar a su acreedor.

Puede definirse por eso, el dolo, en la acepción que ahora estamos estudiando como los actos u omisiones intencionales del deudor para elu- dir e l cumplimiento de su obligación.

Entre el dolo que se reglamenta en el artículo 1558 y el dolo, vicio del consentimiento, existe una diferencia bastante marcada: el dolo del consentimiento es anterior al acto, es uno de los medios de que el otro contratante o un tercero se ha valido para llegar a la celebración del acto; en el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones. el acto se ha celebrado exento de vicios y de toda maquinación fraudulenta y no es anterior a la celebración del acto o contrato, sino que es posterior. No tiene, pues, por objeto. arrancarle el consentimiento a la otra parte. sino perju. dicar al acreedor en los resultados de un contrato que se ha celebrado con arreglo a la ley.

El dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones es, por esto, el hecho que agrava más la responsabilidad del deudor. Con arreglo al articulo 1558. del cual nos ocuparemos oportunamente, el deudor responsable de dolo, debe indemnizar aún los perjuicios imprevistos El dolo no admite graduaciones a diferencia de la culpa; todo dolo impone y acarrea al deudor igual responsabilidad; el dolo no se presume, salvo en los casos especialmente señalados por la ley; el dolo además, debe probarse, y sera el acreedor que este imputando dolo al deudor en el cumpli. miento de la obligación quien deberá probar el dolo; pueden señalarse como casos excepcionales en que la ley presume el dolo. el del artículo 698 N? 50, e1 del articulo 1301 del título de los Albaceas; el articulo 1459 alude a todos estos casos cuando dice: "El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse". Otro caso calificado de presunción de dolo es el del artículo 22 de la ley de Cheques y Cuentas Corrientes. según el cual se presume que hay dolo de parte del girador de un cheque cuando después de haber girado. retirarse voluntariamente los fondos de la cuenta corriente, o cuando gira sobre una cuenta corriente cerrada,a sabiendas de esto, y cuando protes- tado el cheque el girador fuere notificado del protesto, y no consignar€ los fondos dentro de tercero día, en cual caso será castigado por el delito de estafa.

El dolo no puede renunciarse ni condonarse anticipadamente; rio puede renunciarse de antemano, antes de haberse cometido; no puede exi- mirse a una persona por el dolo futuro. Si la ley hubiera aceptado la re-

nuncia o condonación anticipada de! dolo, implícitamente habría autorizado la ejecución de actos ilícitos. El dolo sólo puede renunciarse una vez cometido, es decir, puede renunciarse el derecho que al acreedor da l a ejecucidn de un acto doloso por parte del deudor, siempre que esta renuncia sea expresa; hay corno se ve, una dobfe condicfbn: que se renuncie el derecho del acreedor y que la renuncia sea expresa, principio que consi na el artículo 1465 cuando dice: "El pacto de no pedir rnds en razón 1 e una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacidn del dolo f u ~ turo no vale". Por ejemplo, un individuo ha dado poder a un mandatario para que ejecute ciertos actos en su nombre, y este mandatario que ha cometido dolo en un momento de su mandato, le presenta la cuenta de su administracf6n, cuenta que el mandante eprueba. es decir, le da un f i . niquito. Esta aprobación de la cuenta no importa condonacidn del dolo que el mandatario ha cometido en el mandato, porque la disposic1bn del articulo 1465 lo prohibe. Para que el mandante no pudiera exigir indem- ~iización de perjuicios al mandatario, seria menester que aquel eximie- ra expresamente de responsabilidad a Bsts por sus actos dolosos, porque sólo una renuncia expresa. con conocimiento de los actos doiosos de que se trate, exime de responsabilidad a l deudor por el dolo producido.

Pero SI la ley no permite la condonacldn de! dolo futuro, y sdlo autoriza la condonacfdn del dolo ya realizado y hecha expresamente, es- to no obsta para que las partes puedan modificar l a responsabttldad del deudor en caso de dolo. El Artlculo f558 determina cual es la responsabilidad del deudor doloso, responsabilidad que oportunamente veremos, pero en el inciso final agrega: "Las estipulaciones de las partes podrdn modificar estas reglas". Por consiguiente, los contratantes pueden ampliar o restringir la responsabilidad del deudor; podría decirse, por ejemplo, que el deudor no responde e? caso de dolo de los perjuicios imprevistos, porque lo único que se prohibe, es lo que dispone el articulo 1465.

El artículo 44 del C. Clvil dice que en materla civil, la culpa lata o grave equivale al dolo.

¿Que quiere decIr que la culpa grave o lata equivale al dolo? ~Ccir'il es el alcance de esta equivalencia? Que la culpa lata o grave equivale (rl doto no quiere decir que jurldfcamente sean una mfsma cosa, porque eso sería hacer de dos institucfones distintas, definidas en terminos distintos

! or la ley, una sola y Unica cosa. Esta interpretaci6n no podrfa tener ca- ida en presencia del propio artfculo 44 que nos ha definido de distinto

modo la culpa lata o grave y el dolo.

Que la culpa grave e ulvale al dolo quiere decir única y exclusivamente que sus efectos jurí 1 icos son los mismos. que las consecuencias juridicas que resultan de haber culpa tata o grave y dolo or parte del deudor, son las mlsmas: o sea, que la responsabilidad del ¿' eudor es igual en el caso de la culpa lata o en el caso del deudor que comete el dolo.

De esta premisa se desprende una consecuencia de mucha impor tancia práctica, y es que la regia que rige la prueba en materia de culpa

no es modificada por el hecho de que la culpa grave equivalga al dolo en materia civil. Si la culpa lata y el dolo fueran la. misma cosa, a quien le incumbiría la prueba sería al acreedor que alega el dolo al deudor. Pe- ro no siendo la culpa lata o grave y el dolo una misma cosa, sino asimi- lándose en sus efectos o consecuencias jurídicas. no puede hacerse exten. siva a la culpa lata la regla que rige el dolo. ¿Por qué? Porque el articulo 1547 del C. Civil dispone que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, sin entrar a distinguir cual es el grado de responsabilidad del deudor. Toda exoneración de culpa, lata o grave, leve y levísima debe ser probada por el que pretende exonerarse de la culpa, y de esta regla no se exceptúa el caso en que el deudor responda de la culpa lata o grave. En consecciencia, será el deudor quien deberá probar que no ha incurrido en culpa lata o grave; pero en ningún caso, se rá el acreedor.

La equivalencia que establece el articulo 44 del C. Civil se refiere únicamente a decir que los efectos civiles. qire las consecuencias jurídicas. que la responsabilidad del deudor. es una misma en materia de culpa lata o grave: la del artículo 1555 del C. Civil. Pero esta equivalencia no al tera las reglas de la prueba. y en consecuencia, cuando el deudor responda de la culpa lata o grave, será él quien deba probar que no ha habido culpa, porque la regla que rige el dolo en materia de prueba no es la misma que rige la culpa.

Esta es la doctrina aceptada, en una interesante sentencia, por la Corte Suprema. Un individuo tenía arrendado un fundo y se prendieron fuego las casas del fundo. El arrendador pidió la terminaci6n del contra- to de arrendamiento, fundándose en que se trataba de un caso grave que el C. Civil autoriza para terminar el arrendamiento. El arrendatario sostuvo que el incendio no habia provenido por culpa suya ni de sus dependientes y que debía el arrendador probar que habia dolo o culpa grave, y mientras no produjera esa prueba no había razón para terminar judicialmente 'el contrato. En conformidad al artículo 1547 el arrendatario es responsable hasta de la culpa leve. porque el arrendamiento es un contrato que reporta utilidad a ambos contratantes. La Corte de Apelaciones de Santiago aceptó la teoría del arrendatario y estableció que no habiendo probado el acreedor la culpa lata o grave que en materia civil equivale al dolo, y que debiendo probar el dolo el que lo alega, no habia lugar a dar por terminado el contrato. La Corte Suprema restableció la verdadera doctrina legal, casó la sentencia y estableció que el dolo y la culpa lata son equivalentes en materia civil, pero que esta equivalencia no alcanza a modificar las reglas que rigen la prueba de una y otra institu- ción; luego, no debía aplicarse la regla del dolo. sino la regla que rige la culpa en conformidad al artículo 1547. Esta sentencia, que es la úni ca que conocemos en que se haya estudiado la equivalencia entre el do. lo y la culpa, y que viene acompaiíada de un estudio de don Luis Claro Solar. sobre la misma materia, en que se aclaran mucho más los conceptos establecidos por la Corte Suprema. figura en la Revista de Dere- cho y Jurisprudencia, tomo XIX, segunda parte, sección primera, pdgi- na 415.


Diferencias entre el Dolo y la Culpa

Antes de concluir esta materia referente al dolo, conviene señalar las diferencias que existen entre e1 dolo y la culpa, y que resultan de la exposicion que se ha hecho de io que es la culpa y de lo que es el dolo.

La culpa es la falta de cuidado o diligencia; el dolo es l a intención positiva de perjudicar al acreedor. La culpa admite graduaciones, el dolo no las admite. El dolo impone una responsabilidad mucho mayor que la culpa. La prueba del dolo incumba al que lo alega; en cambto, todo incumplimiento de la obligación se presume cutpable, y por eso es que el deudor debe probar que ha empleado la debida diligencia o cuidado. Y por último, las reglas que rigen l a responsabilidad en casa de culpa pue. den modificarse libremente por las partes a su arbitrio; no sucede lo mismo en el caso del dolo: las partes no pueden condonar et dolo futuro, s6- lo puede renunciarse e l dolo ya cometido, siempre que la renuncia sea expresa.

Resumiendo todas las reglas que hemos estudiado hasta este momento sobre las condiciones necesarias para exigir indernnizaciiin de per- juícios. podemos llegar a sintetizarlas en estos términos: ''~610 la culpa y el dolo imponen responsabilidad al deudor en caso de incumplimiento de la obligación. El caso fortuito lo exonera de toda responsabilidad, salvo las excepciones señaladas; ei caso fortuito debe ser probado pot el que lo alega. que de ordinario sera el deudor. El acreedor deber& probar la existencia de la obligaci6n y ia existencia de los perjuicios que cobra. Justificado esto, se presume cul able el incumplimiento de la obli- B gación, y es, por consiguiente, el deu or qulen debe probar que no hay cut a de su pnrte, es decir, que e1 ha empleado la debida diligencia o cuida f o y que no obstante eso, la obligación no ha podido ser cumplida. Pero si el acreedor impute dolo al deudor. es el acreedor quien debe probarlo.

Tsaria de la Mora

Cuarto requisito.

El último de los requisitos necesarios para que la indemnización de perjuicios sea exigible, es que el deudor esté constituido en mora, materia que es una de las más interesantes en todo el estudio del Derecho Civf l.

Esta exigencia de la constitución en mora del deudor para que se deban los perjuicios. estd expresamente formulada en el articulo 1557 del C. Civil. cuando dice que "se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o sf la obligacióa es de no hacer, desde el momento de la contravención". Y está corroborada por el articulo $538 que al referirse a la cláusula penal, que no es sino una in- demnización de perjuicios pactada anticipadamente por las partss, dis-

pone que "háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena. sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva". Y m su inciso 2 0 agrega: "Si la obligacidn es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse".

Como el articulo 1557 no distingue entre indemnización compensatoria o moratoria, sino que habla únicamente de indemnización de perjuicios, y como el artículo 1538 tampoco distingue entre las penas moratoria o compensatoria, y la indemnización de perjuicios es compensatoria y moratoria, hay que llegar a la forzosa conclusión, aplicando el adagio que "donde la ley no distingue no le es lícito al hombre distinguir", de que ambas indemnizaciones de perjuicios quedan incluidas en estas dis. posiciones legales, y en consecuencia, cada vez que el acreedor quiera exigir indemnizacidn de perjuicios sea moratoria o compensatoria. necesita previamente constituir en mora al deudor.

La constitución en mora no solamente es necesaria para exiglr perjuicios cuando el deudor retarda la obligación. sino aun cuando el cumplimiento de la obligacidn se ha hecho imposibie.

En Francia hay una fuerte corriente doctrinarla en el sentido de que la constitución en mora del deudor, sólo es necesaria para exigir perjuicios moratorios, mas no compensatorios. La misma opinidn sigue don Alfredo Barros E. en su Curso de Derecho Civil, opinión que es enteramente inaceptable en la legislación chilena. Puede aceptarse en Francia, donde los textos legales permiten una interpretación distinta, donde al lado del C. Civil hay otro Código formado por la Jurisprudencia de los Tribunales y la doctrina de los autores; pero en Chile, donde hay dos artículos terminantes. me parece inaceptable. y debo advertir que aun en Francia. esta opinión no se ha seguido siempre por los Tribunales. porque la Corte de Casación ha establecido en algunas sentencias lo que sustentan los artfculos 1537, 1557 y 1538 del C. Civil chileno.

Si toda indemnización de perjuicios. sea compensatoria o moratoria no puede exigirse sin que pre~iarnente~el deudor este constituido en mora, esta regla no rige, sin embargo, en todas las obligaciones, como se desprende también. de los términos de las disposiones que acabo de citar. La constitución en mora del deudor es requisito previo para exigir perjuicios compensatorios y moratorios en las obligaciones de dar y en las obligaciones de hacer; en las obligaciones de no hacer no es necesaria porque no es ella posible; la indemnización de perjuicios en estas obli gaciones se debe desde el momento de la contravención: la obligación de no hacer le impone al deudor la prohibición de hacer algo:, si el deudor no ejecuta lo prohibido, la obligación se est8 cumpliendo. y si el deudor ejecuta lo prohibido, ya no cabe hablar de mora; en el instante preciso que el deudor hace lo que no debe hacer, hay infracción de la obli- gación y no retardo en el cumplimiento. Como la naturaleza misma de las cosas se opone a la constitución en mota del deudor, en estas obligaciones, la ley ha tenido que reglamentar esta cuestión y de ahí la regla del

articulo 1557. "Se debe la indemnizaci6n de perjuicios desde que el del i dor se ha constituido en mora, o, si la obfigacibn es de no hacer, desde el momento de la contravenclbn". Anhloga dfsposicidn consigna el artlcuto f538. inciso 20: "SI la obligacton es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse".

¿Que es la mora?

¿En que conslste fa mora? ¿Cuándo se puede decir que o1 deudor ec- tB constituido en mora?

Si analizamos las diversas disposiciones del C. Civil y aun las del C. de Comercio, observaremos que en muchas de ellas, la ley ha señalado una época, una oportunidad en Ia cual el deudor debe cumplir su obli- gación. Así, por ejemplo, el artículo 1826 del C. Civil, dice que "el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato, o la época prefijada por 61". Hay aqul una época fljada para que el deudor cumpla su obligación. Otro tanto sucede en el artícuIo 1872 que dice que el comprador deber4 pagar el preclo en e l lugar y tiempo estipulados, o en el lugar y tiempo de la entrega no habiendo estipulacibn en contrario. Cabe decir igual cosa, en el contrato da arrendamiento: e1 articulo 1944 señala una época para e! cumplimlento de la obligación del arrendatario de pagar ef precio; lo mismo sucede en el articulo 2180 que fija al comodatario una oportunidad o @oca para restltufr la cosa prestada; y asi, hay muchisimos otros artículos del C. Civil que establecen dis- poslcIones anhlogas.

En el C. de Comercio pueden citarse por via de ejemplo. como articulos que señalan la Bpoca u oportunidad en que debe cumplirse la oblf- gación por parte del deudor, e l 144, el 155 y el 378. En todos estos articulos la ley dice al deudor en qué momento debe cumplir su obligación

Si el deudor no cumple su obligacidn en la oportunidad o epoca fijada por la ley, si deja transcttrrir esa Opoca u oportunidad sin satisfacer a su acreedor, se dice que el deudor esta retardado, se dice que hay retar do en el cumplimtento d e la obligación; pero no se dice ue hay mora, porque para que Bsta se produzca, es menester que el acree 8 or haga saber a su deudor que el incumplimiento le esta causando un perjuicio.

Por lo que. puede definirse el retardo conio el incumplimiento de la obligaci6n más allá de la época fijada por la ley.

Mientras hay retardo, mientras hay incumplimiento de la obliga- ción mhs alla de la dpoca fijada por la ley, no hay mora, porque hasta ese momento el acreedor no ha hecho saber al deudor, no le ha significado el perjuicio que el retardo le esta originando; quiere decir que ese retardo no daila al acreedor, que ese retardo no le perjudica, y puede ver se en el silencio del acreedor hasta una aqulesencia t8clta de su parte a que e l deudor persevere en el estado de retardo.

Pero en el momento que el acreedor se queje y le haga saber a su deudor que el retardo le está perjudicando. en ese mismo momento en que el acreedor reclama, deja de hnber retardo y éste pasa a convertirse en mora, porque desde ese instante el deudor sabe que el hecho suyo. que ei incumplimiento de sil parte. está causando un daño en el patrimonio del acreedor. Por eso se dice que hay mora cuando el hombre interpela cuando el hombre le hace saber al deiidor que lo esta perjudicarido con su incumplimie~ito.

De lo dtcho se desprende que la mora puede definirse diciendo que es el retardo culpable del cumplimiento de una obligación, más allá de la 6poca fijada por la manifestación de voluntad del acreedor.

Las explicaciones precedentes permiter! ver con toda distinción las diferencias que hay entre el retardo y la mora; el retardo es el simple atraso en el cumplimiento de la obligación mhs allá de la época fijada por la ley: la mora es el atraso.perjudlcia1 al acreedor, el atraso mhs alla de la 6poca fijada por la voluiltad del acreedor. La palabra retardo es gen& rica, comprende todo atraso en el cumplimiento de la obligación; la palabra mora es específica, se refiere a un determinado retardo. al que perjudica al acreedor; y por lo tanto, mientras todo retardo no es mora, toda mora es retardo. y a ella se refiere el articulo 1551.

Todas estas explicaciones se sintetizan en estas dos frases: "cuav- do la ley interpela. hay retardo": cuando el hombre interpela. hay mora.

Esta distinción de la mora y el retardo. esta formulada y preci- sada en nuestro C. Civil al heblar de la cláusula penal en los articulas 1537 y 1538. Según el primeno, "'antes -de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino que sólo la abligación principal, etc.". Y el artículo 1538 agrega: "Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena, sino cuando se ha constikiido en mora, si la obligaci6n es positiva". Y en su inciso 2Q agrega: "Si la obligación es negativa se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse.

Luego antes de la constitución en mora del deudor, hay otro estado jurídico que no es la mora; hay un estado jurídico en que puede exigirse la obligación principal y en el cual, sin embargo, no podrlan exigirse los perjuicios. Ese estado juridico .que corre entre la obligación y la constitución en mora del deudor, es e l raa~do .

Esto mismo pone en evidencia otra casa que no es lo mismo que la constitución en mora del deudor. ia exifjjbiltdad de una obligación; una y otra son estados enteramente diversos,. y para ,que proceda la indemni- zación de perjuicios, no es necesario que; la ubllgaclón sea exigible, sino que es necesario que el deudor este constMuido en mora.

Es evidente entonces, que el deudor no puede exigir indemnización de perjuicios, cuando sólo hay retardo.! Esto mismo pone en evidencia que no son una misma cosa en el Derecho, la exigibilidad de una obliga- ción y la constitución en mora del deudor; que una obligación sea exi-

rrORlA DE LAS OfiLIGACIONES

gible no quiere decir que el deudor este constituido en mora; puede ha. ber una obiigacidn exigible sin que el deudor este constituido en mora, y este distinci6n flu los artfculos 1537 y 1538. Si la more y la exi- gibllldad de una fueran una misma cosa. jse concebiría que pudiera exigirse antes de constituirse el deudor en mora7 Son dos instituciones que provienen de causas enteramente distintas: una obligación es exigible desde que no haya plazo ni condición suspensiva pendiente que retarde sus efectos; desde el momento que el acreedor pue da reclamar el cumplimiento de la obligación al deudor, la obligación es exigible. En cambio, hay mora de parte del deudor, cuando no ha cum plido su obligación dentro de ta epoca sefialada por la manifestacfbn de voluntad del acreedor.

Es cierto que ha un caso en el C Civil, e! del N? 19 del articulo 1551 en que coinci 2' en y se confunden la exiglbtiidad de la obligacfón y la constitucidn en mora del deudor; ese caso ocurre cuando el deudor no ha cumptldo 18 obligaci6n dentro del termino estipulado. Esa obligación pasa a ser en ese mismo instante exigible. Pero este resultado, ¿es la con secuencia de ser la exigibilidad de la obligación y la constitución en mora. una misma cosa? No, de ninguna riianera, es la consecuencia de que un mismo hecho de origen a dos situaciones distintas; el vencimiento del plazo origina dos situaclones diferentes, y es por eso que no puede confundirse la exigibifidad de una obligacfdn y la constituci6n en mora. La prueba mSs evidente d e que no son una misma cosa nos la sumlntstra el artlculo 1551. N? l o , puesto que agrega " . . .salvo que fa ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constftulrle en mora".

En este caso que la ley contempla en la 2* parte de! articblo 1551, No lo, no basta el vencimfento del plazo para que el deudor este en mora, y sin embargo, la obllgaci6n es exigible. por que? Porque en estos casos el vencimiento del plazo, si bien tiene la vlrtud de hacer exigible la obligación, no tiene la virtud de constituir en mora al deudor. Un ejemplo de esto, lo tenemos en el artlculo 1949 del C. Civil al hablar de la mora del arrendatario, en que es necesario, para que proceda la mora, que eI arrendador requiera al arrendatario, y s i requerldo ef arrendatario no restituye la cosa. sera condenado a todos los perjuicios de la mora

Como según ef artículo 7557, la indernnizacidn de perjuicios se debe desde que el deudor se ha constituido en mora, y como la constltu- cidn en mora no es lo mismo que la exigibilidad de una obligación, SZ el hecho de que Bsta sea exigible quiere decir que el deudor está constituido en mora, hay que llegar a ia conctusión que no basta que una obliga- ci6n se exigible para que e1 acreedor pueda pedir indemnizacidn de perjuicios, porque para ello, es requisito esencial la constitucián en mora del deudor.

Requisitos de Ir Mora

Teniendo presente que la interpelacidn del deudor por e l acreedor. es indispensable para constftuir en mora a aquel, porque mediante este ac, to. el acreedor le slgniflca o manlflesta que la Inejecucldn le acarrea per.

juicios, y tomando en cuenta la definición que en la clase anterior dimos de la mora, resulta que los elementos constitutivos de esta institucion juridica, que las circunstancias que deben concurrir para que el deudor esrk constituido en mora, son las tres siguientes: lQ) Que haya un retardo por parte del deudor en el cumplimiento de la obligación; 2:) Que éste retardo sea culpable: y 30) Una interpelación del acreedor al deudor.

Primer requisito.

Es indudable que toda mora implica la idea de retardo; por esta razbn es esencial, para que pueda haber mora. que el deudor se atrase en el cumplimiento de la obligación; si el deudor cumple oportunamente la obligación, si no difiere ese cumplimiento más allá de la época debida, no cabe hablar de mora.

Segundo requisito.

"Que este retardo sea culpable", es decir, que el retardo provenga de un hecho del deudor, que sea culpable, esto es, que pueda imputarse a su culpa o dolo.

Que el retardo provenga de un caso fortuito o fuerza mayor, no es razón suficiente para constituir en mora al deudor. porque es sabldo que del caso fortuito nadie responde. La idea de mora sLIpone necesariamente un retardo culpable, esto es. imputable a su culpa o a su dolo.

Hay sin embargo, quienes creen que este requisito, no es esencial para constituir en mora al deudor, que puede haber mora aunque el retardo no sea culpable, y se fundan para ello en el inciso 20 del articulo 1558, que establece que "la mora producida por caso fortuito o fuerza mayor, no da derecho a indemnización de perjuicios". En concepto de los que tal opinión sustentan, es mora todo retardo en el cumplimiento de una obli ación, seguido de una interpelacibn, cualquiera que sea la causa que pro ! uzca el retardo. sea imputable al deudor, sea proveniente de un caso fortuito o fuerza mayor, porque e! articulo 1558, se ha referido especialmente a la mora producida Dor el caso fortuito; y agregan que el único efecto que produce la mora, derivada de un caso fortuito, es el de negarle al acreedor el derecho de exigir indemnización de perjuicios, pe. ro todos los demAs efectos de la mora se producen, porque la mora existe aún en esta circunstancia.

Era esta la opinión que sustentaba en sus clases el sefíor Baha- monde.

En mi concepto. esta opinión no tiene asidero en la ley; en mi opi- nión, y en opinión de la mayorfa.de los que han estudiado esta materla, es necesario para constituir en mora al deudor, que el retardo sea culpable, que provenga del hecho o culpa del deudor; porque si es cierto quo el artículo 1558 habla de la mora uroducida por el caso fortuito no hay que olvidarse que en unos cuantos artlculos anteriores, el C. Civil chi-

TEOFüA DE LAS OBUGAClONES

ieno nos ha dicho en el articulo 1547 que el deudor no responde del caso fortuito, y hay aqui un principio de carácter general y absoluto; paro no ha entrado la ley a distinguir si el caso fortuito exime de res an- sabilidad at deudor cuando no puede cumplir definitivamente la ob P iga- cIdn, o cuando sdlo la retarda. Este principio consignado en el articulo 1547 no aparece derogado en forma expresa, en una forma manifiesta por la disposicidn del articulo 1558, única manera en que la ley habrla podido consignar una excepcibn, toda vez que una excepción es de derecho estricto y no se presume.

En seguida, el caso fortuito exime de toda responsabilidad al deudor, aun cuando el cumplimiento de la obligacl6n se haya hecho tmposi- ble. Si por un caso fortuito perece Is cosa. se extingue su obiigaci6n y cesa en absoluto su responsabilidad. Cabe preguntarse. jno seria absurdo, no sería iliigico y contrario al sentido comiin, que el deudor quede exirni- do de responsabilidad por el hecho mhs grave, por el incumpltmfento tcF tal y definitivo de la obligacidn y quede, sin embargo, responsable en el caso en que la fuerza mayor produzca solamente el retardo en el curnptl- miento de la obligación? Si aceptaramos l a opinión que ahora se refuta. tendrlamos que llegar a la conclusión de que el deudor. en lugar de responder del caso de mayor gravedad. responderla del caso menos greua. Hay una regla de hermeneutlca de que les diversas dlsposlclones de la ley deberdn interpretarse unas con otras; de manera que haya entre ellas fa debida correspondencia y armonfa. Pues bien, aplicando este principio de hermen8utica, tenemos que tlegar a la conciusi6n forzosa dé que hay dos expresiones en el C. Clvil, dos expresiones que son Incompatibles, le mora y el caso fortuito. El artículo 681 del C. Civil nos suministra una prueba; el artfculo 681 contenido en el titulo de la tradicldn dice que "se puede pedir Is tradicfdn de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario". El decreto judlcial que obsta a la entrega de una cosa, al pago de una obligación, es un caso fortuito o fuerza mayor, expresamente senalado en el articulo 45; el deudor a uien se le notifica que se abstenga de pagar al adqulrente; a quien se le 1 a hecho saber que no debe entregar la cosa objeto de la tradictón, se encontraría en mora en oplni6n de la doctrina que se refuta, y es claro, que en el articulo 681. el deudor no está constituido en mora. Tenemos en seguida, el artlculo 1826, inciso 27. que dice: "sl el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr6 el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos, con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales". Y cabe aqui preguntarse, jsi el vendedor retarda ta entrega por un caso fortuito, podria su acreedor perseverar en el contrato o desistir de 61 con derecho para ser indemnizado de los perjuicios? Hay que llegar a la conciusión, a contra- rlo censu, que el caso fortuito no es razbn suficiente para cr>nstituir en mora al deudor. El articulo 1926 nos suministra otra prueba de lo que vengo diciendo: "Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus agentes o dependientes, es constituido en mora de entregar, tendrci derecho ef arrendatario a indemnlzaci6n de perjulcios" [inclso $71. Cabe aqui la pregunta 'Y si el arrendador no se constituye en mora por hecho o cul-

pa de sus agentes o dependientes, sino por caso fortuito o fuerza mayor. tendria el acreedor el derecho que el artículo le otorga? Es claro que no. Agrega el inciso 2": "Si por el retardo se disminuyere notablemente para el arrendatario la utilidad del contrato, sea por haberse deteriorado Is cosa o por haber cesado las circunstancias que lo motivaron, podrá el arrendatario desistir del contrato, quedándole a salvo la indemnización de perjuicios, siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito".

Todo esto demuestra entonces, que el deudor queda descargado de responsabilidad aun en el caso de ejecución tardia de la obligación, cuando esta ejecución tardia no es imputable a su culpa o a su dolo, sino al caso fortuito.

Aun m&, el articulo 1558 nos suministra todavla otra prueba de lo que vengo diciendo: el efecto principal de la mora es otorgar al acreedor el derecho de exigir indemnización de perjuicios, y SI el principal efecto no se produce en el caso de la fuerza mayor, es precisamente porque en el Animo del leglslador no estuvo jarnds la intención de constituir en mora al deudor por el caso fortuito; y el simple empleo de una palabra legal no basta para destruir toda una teoría. El articulo 1559 dice que los Intereses moratorios. en caso de retardo, se deben sin necesldad de justificar perjuicios [N? 20). ~Podrla alguien entender que la ley se ha referido aquí a algo distinto de la mora. ya que emplea la palabra retardo? Es. indudable que la Ley ha querido decir que los intereses se deben desde que el deudor esta constituido en mora. Infinitos son los ar- tículos del C. Civil y del C. de Comercio que hablan de resolución y res- cisión indistintamente, lo que indica sólo el mal empleo de una palabra. pero no de allí puede derivarse una doctrina legal.

Finalmente, el C. de Comercio nos suministra otro argumento en apoyo de la teoría que aquí se viene sustentando. El artículo 379 del Có- digo citado dice que "el retardo de la entrega del aporte sea cual fuere la causa que lo produzca, autoriza a los asociados para excluir de la sociedad al socio moroso. o proceder ejecutivamente contra su persona y bienes para compelerle al cumplimiento de su obligación". Y agrega en su inciso 29 que "en uno y otro caso, el socio moroso responder6 de los daños y perjuicios que la tardanza ocasionare a la sociedad".

Este articulo 379 del C. de Comercio habla del retardo, sea cual fuere la causa que lo produzca, es decir, sea que el retardo provenga del hecho o culpa del deudor, o sea que provenga del caso fortuito. autoriza a los demas socios para proceder en la forma que el artículo indica. ¿Que prueba esta disposiclbn? Una vez mAs la doctrina que se esta sustentando; fue necesario el texto expreso de la ley por constituir una excepci6n. De lo contrario habrla sido una disposición redundante e innecesaria, y como la excepción confirma la regla. tenemos que llegar nuevamente a la conclusión de que s61o es mora la que proviene del hecho o culpa del deudor. y que no hay mora cuando el incumplimiento proviene del caso fortuito o fuerza mayor.


Tercer requisito.

Interpelación del acreedor al deudor.

La interpelación es e! acto por el cual el acreedor manifiesta al deudor que el incumplimiento de la obligación lo perjudica.

Es e[ más esencial de los elementos constitutivos de fa mora. porque mientras 41 no se produzca, el deudor está simplemente retardado; mientras el acreedor no le signifique al deudor que su actitud le perjudica o le daiía, no hay motivo para creer que al incumplimiento esté irrogando un perjuicio; puesto que el acreedor guarda silencio, hay sobrados motivas para creer que el acreedor tácitamente esta autorizando al deudor para que persevere en el atraso. En todo caso, la ley supone que el daño que el acreedor esta experimentando en su patrimonio, no es un daño demasla- do grande, Posiblemente ese perjuicio se produzca, pero en concepto de la ley, puesto que el acreedor no se queja. no hay perjuicio.

La interpelacidn puede ser contractual y extracontractual según que efla se haga al contraerse fa obiigación o posteriormente.

Interpelación contractual es la que se hace mediante un convenio de las partes. Puede ser expresa o táclta. Es expresa cuando el acreedor la hace expresamente, explícitamente, cuando en el contrato manifiesta su voluntad o su deseo que la obligacidn se cumpla en tal o cual oportunidad. La manera usual o corriente de hacer esta Interpelación, según la ley, es señalando en e! contrato un plazo para que el deudor cumpla su obligacidn. El señalamiento de un plazo importa una interpelación expresa y anticipada y el no cumplimiento de la obligaclán en ese plazo va a producir un perjuicio al acreedor,

La interpelación contractual es tacita cuando se deduce de la naturaleza de la obligación, cuando sin necesidad de que las partes la estipu. ten expresamente, aparece del objeto mismo que las partes tienen en vistd a l contratar que la obligación no puede ser cumplida últimamente. sirio dentro de cierto tiempo.

En ambos casos, sea la interpelación contractual expresa o táci- ta, el deudor queda constituido en mora por el solo vencimiento del plazo sin que en Bi se haya cumplido la obligaci5n.

La interpelación extracontractual es la que proviene de un acto posterior de1 acreedor, por el cual manifiesta a su deudor que la inejecuciór~ le perjudica. En aquelios casos en que no ha habido una interpelación contractual. es cuando se necesita una interpelacidn extracontractual pos. tertor a í a obligacibn. porque sin declaración de! acreedor que el incurn- plirniento te perjudica no hay mora, ya que la mora consiste en el relardo culpable en el cumplimiento dr! una obligacidn más allti de fa epoca fljsdj por la manifestacidn de voluntad del acreedor.

Estos son los principios jurídicos que rigen la mora.

Vamos a ver. ahora, cómo los aplica la legislación chilena.

El C. Civil no ha definido la mora; el art. 1551 se limita a señalar los casos en que el deudor se halla constituido en mora, a~licando estricta y fielmente los principios jurídicos que acabo de exponer acerca de lo que es la mora, y cuales son los requisitos necesarios para constituir en mora al deudor. Dice el art. 1551: "El deudor está en mora: l o ) Cuan- do no ha cumplido la obligación dentro del termino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora; 20) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3') En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor".

¿Cuál es la regla general en materia de constitución en mora del deudor? La regla general en la legislación chilena, es la del No 3. del artlculo 1551, como se desprende de la frase: "en los demhs casos"; las reglas primera y segunda son, en consecuencia, casos de excepción. Lue- go, la regla del No 30 se aplica cada vez que no sea posible aplicar la de los Nos. l o y 20. De esto se deduce otra consecuencia: que constitu- yendo los Nos. lo y 20 del artlculo 1551 una excepción, como prece - tos de excepción deben interpretarse restrictivamente, y no deben ap f' l- carse sino a los casos a que especialmente se refieren esos números.

Examinemos separadamente cada uno de los tres números del ar- tículo 1551.

N? 17 Del artículo 1551.

"Cuando el deudor no ha cumplido la obligación dentro del t6r- mino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora".

De este número se desprende que si en un contrato se ha sefialado un plazo o término para el cumplimiento de la obligación, el deudor queda constituido en mora, sin necesidad de requerimiento judicial, por el solo vencimiento del plazo: Juan debe pagarle a Pedro cien pesos el 10 de Mayo; basta que haya llegado el l? de Mayo sin que Juan pague los cien pesos a Pedro, para que quede constituído en mora, en conformidad al No l? del articulo 1551.

¿Se alteran aquí los principios de la mora? No se alteran, porque ha habido una interpelación, jcuhdo? Cuando al convenir el contrato el acreedor le dijo al deudor: "Usted debe cumplir su obligación en tal épo- ca en que necesito el cumplimiento útil de la obligación".

Para que tenga lugar lo dispuesto en el No l ? del artículo 1551, es menester que se trate de un plazo convenido, estipulado por las partes, de


un plazo que ernane de las voluntades concordantes del deudor y del acreedor, porque eso significa la palabra estipulado, que es slnbnima de convenido, contratado. De ahi que si el deudor deja pasar el plazo legal, el que la ley ha señalado, pero que no han fijado las partes no cabría hablar de mora, y habría que ir entonces al No 3" del artículo 1551.

Esta regla del N? la del artículo citado, tiene ciertas excepciones: el mismo N? 10 dice: " .salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para coristituirle en mora".

Hay casos en los cuales el simple vencimiento del plazo estipulado en el contrato no basta para coiistituir en mora al deudor; es necesario que con posteriorided al vencimiento. e l acreedor haga una nueva mani- festacldn de voluntad. Esto sucede, como dice el N? l ? del articulo 1551 "en ¡os casos en que la ley exija que se requiera al deudor para constituir- le en mora". Es lo que pasa con la disposición del artículo 1538 del C. Civil, que pudiera aparecer a primera vista, en contradiccidn con el ar- tículo 1551, M? i o , porque dice: "Háyase o no estipulado un termino dentro del cual deba curnptirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena, sino cuando se ha constituído en mora s i la obligación es positiva" (inciso 19). Se dirá, ja qu8 caso se refiere este articulo? Se refiere, precisamente a aquet en que el simple vencimiento del plazo no basta para constituir en mora a! deudor, a l mismo caso a que se refiera la segunda parte del N" lo del artículo 155f. La ley, por razones de con- venlencia, dispuso que en algunos casos no basta l a slrnpte estipulacidn de las partes en el contrato para constituir en mora al deudor en caso de incumplimiento. y que es necesario un nuevo requerimiento de parte del deudor. Asi sucede con el articulo 1949; y lo niisrno pasa con el articulo 1977; e igual cosa ocurre en el caso del articulo 737 del C. de Comercio en materia de protesto de letras de cambio; el aceptante de una letra de camblo no esta en mora de pagarla por e l solo hecho de que a su vencimiento no l a pague, sino que es menester uri nuevo requerimiento, el protesto, y sólo una vez protestada La Letra se deberán los intereses penales correspondientes.

EI N"? det artículo 1551 del C. Civil, jse aplica a las obligaciones condicionaies de condición suspensiva una vez que ésta ha sido cumplida? No, porque el N? 1 9 del artículo en estudio exige un plazo y no una condición. Asi resulta de infinitos articulos del C. Civil, que ponen en evidencia la distinta nattiraleza de una y otra instltuclc)n, que ponen de manifiesto que no es lo mismo el vencimiento del plazo que el cumptimiento de una condición; por ejemplo, el articulo 2163 contenido en el articulo del mandato. Como el articulo 1551 No l? debe ser interpre- tado restrictivamente, no puede aplicarse fuera de los casos a que se refiere, hay que llegar a la conciusidn que no siendo el término y la con- dición una misma cosa, la ley al hablar de termino no ha querido referirse al vencimiento de una condic'ibn. En sintesis, en las obligaciones condicionales de condición suspensiva. la constitución en mora del deudor se rige, no pnr el N? 1:. sino por el No 3: del articufo 1551.

Otro caso: en un testamento el testador dice: "Lego a Pedro mil pesos para que mis Iierederos se los paguen dos años después de mi rnuerte". Llegaii los dos años fijados por el testador y los herederos no pagan los mil pesos a Pedro, ¿están los herederos en mora? El artículo 1551, No lo, dice: "dentro del término estipulado", de manera que no es cualquier término el que basta a su vencimiento para constituir en mora al deudor, sino que el termino estipulado, y la palabra estipulado en su sentido natural y obvio, es sinónima de convenir, de pactar. de contratar. Luego, el artículo 1551, en su N'? Ir. se refiere al plazo convenido, al plazo contratado por las partes, al que resulta del acuerdo de las partes, del deudor y del acreedor, y no al que proviene de una voluntad unilateral.

Corrobora esta interpretacion la historia fidedigna del establecimien- to de la ley. En el proyecto del C. Civil de 1853 esta disposición figura- ba así: "El deudor está en mora: 191 Cuando no ha cumplido la obliga- ción dentro del término estipulado. si en e l contrato se expresa que por la mera expiración del término quedará constituido en mora. . . ". Esta frase, que la Comisión Revisora suprimió por considerarla inútil y redundante, está indicando, precisamente, la doctrina que se viene sustentando.

Todavía hay otra razón más. iqui6n debe interpelar al deudor para constituirlo en mora? El acreedor, porque la interpelación es la ma- nifestación que el acreedor hace al deudor de que el incumplimiento de su obligación lo perjudica; y en caso del legado, ¿ha interpelado el acreedor al deudor? No ha hecho esa interpelación, y sin ella no puede haber mora.

Llegamos entonces a la conclusión de que en las obligaciones testamentarias, aunque se señale un plazo para el cumplimiento de la obli- gación, el deudor no queda constituido en mora por el simple venclmien- to del plazo, sino mediante la reconvencidn judicial del legatario. En otros términos, la mora en el caso de las obligaciones testamentarias no se rige por el N' l? del artículo 1551, sino por el N? 3 del mismo ar- tículo.

Esta materia fue debatida por los Tribunales de Justicia y la Corte Suprema la resolvió en una sentencia redactada por don Leopoldo Urru- tia y que es una de las más brillantes que ha dictado la Corte Suprema; figura en la Revista de Derecho y Jurisprudencla, tomo II, sección primera, página 5.

No 20 Del articulo 1551.

"Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla".

Hay aquí una interpelación contractual tácita, deducida de la naturaleza de la obligación, del objeto que las partes persiguen al contraer-

l a En este caso tray también, una estipulaciór~ de plazo. pero no una estipular;ión expresa colocada expiícitsmente, sino una estipulación convencional presumida por la naturaleza de la obligación. La finalidad que las partes han perseguido al contraeria está manifestando claramente que el la no puede ser cumplida útilmente y en Forma beneficiosa para el acreedor, sino dentro de una determinada Bpoca, de manera que si el deudor no lo hace, irrayaria un perjuicio al acreedor. En este caso, basta en. tonces que el deudor haya dejado pasar la epoca en la cual la obligación pudo cumplirse útilrnerite, para que quede constituido en mora, sin necesidad de requerimiento judicial de parte del acreedor. Ejemplo: Un individuo va a un garaje y solicita que se le arriende un automdvil por cuatro dias para las fiestas patrias. El dueño del garaje deja pasar el 18 de septiembre, y no entrega el automóvil. En este caso, e l deudor se ha constituido en mora, ya que de la naturaleza de la obllgaci6n se desprende en forma inequivoca que el automóvil debió ser entregado antes del 18, porque en esos días lo necesitaba e! arrendatario.

N1 3. Del articulo 3551.

"En los demás casos. cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor"

Constituye fa regle general; quedan comprendidas en este número las obligaciones puras y simples, aquellas en que no hay seiialamientci de plazo; las obfigaciones que tienen un plazo legal, las obligaciones condl- cionales, las obligaciones testamentarias, las obligaciones derivadas de un contrato bilateral cuando ninguna de las partes las ha cumplido oportunamente. porque con arreglo al ai.tículo f552 "en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes estfi en mora dejando de cumplir to pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos". Si el comprador tiene un plazo para pagar, y el vendedor otro para entregar, y ambos delan pasar sus piia- zos, ninguno de los dos está en mora. porque la mora de uno purga la mora del otro, como lo veremos més adelante. Quedan incluidos tambldn en este número los casos de excepción a que se refiere el N? f ? del art. 1551, y en general, toda obligación que no pueda ser incluida dentro de tos números i" 29 del articiilo 155.f.

En todas estas obligaciones, para 'que el deudor uede constituido en mora, es menester que el acreedor lo reconvenga fu 1 icialmente, y esa interpelación del acreedor se hace mediante una reconvención judicial.

El No 39 del articulo 1551 del C. Civil dice. como ya hemos visto. que el acreedor queda constituido en mora en los demas casos. cuando ha sido reconvenido judicialmente por el acreedor. Las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio y según el uso general y corriente de las mismas palabras. En conformidad a esta regla de her- meneutica. reconvenir significa hacer cargos a una ersona. y como la re- convenci6n. en el caso del N? 3" debe ser judiciaf es necesario que el acreedor formule los cargos judicialmente, es decir, exija ef deudor el

cunrpliniiei~to (le 1'1 t->bligacioii por via judicial. y esto se hace por medio de iina de~n~ii ida iiiterpuesta eti fornia. en conformidad al C de P Civil Por eso. la Juris~)riideiicia de los Tribuiiales de Justicia ha resirelto qiitx la deniaodn ~tidiciril deducida por el acreedor al deudor. en que le pidd el cu~npl i i~i iei i to de la obligacion, eii qiie le pide indemnización de per ju~cios, en que Ir! pide la resolucion del contrato. son suficientes recon- venciones en coiicepto del N 3 del articulo 1551. Hay iina abundante Jurispriideiicia a este respecto que piiede consultarse coi1 .rovech{)

Un emisario. iina carta o un requeriniiento verbal. ~ I C I seriar] suficientes para constituir en niora al deudor. porque en el N 3' exige la reconvención judicial. Hay eii esto diferencia con el C. francés. porque en este se admite que en ciertos casos una carta. un requerimiento verbal o un emisario son suficientes, para constituir eii mora al deudor. Por la misma razón anterior. una simple notificacidn judicial. en que el acreedor le hiciere saber al deudor que desea constituirlo en mora. sin deducir una acción en forma, tampoco serviria para la constitución en mora. a juicio de la Corte Suprema. porque en conformidad al No 3': del articulo 1551. es necesario la reconvencidn judicial por medio de una demanda.

Efectos & Ir Mora

En mora puede incurrir tanto el deudor como el acreedor: e l deudor, al no cumplir su obligaci6n. al no cumplir oportunamente la pres- tación debida; el acreedor. al no recibir en el tiempo oportuno la cosa que el deudor debe entregar.

Los efectos de la mora del deudor y los efectos de la mora del acreedor. son muy distintos. Los efectos que produce la mora del deudor son: en primer lugar. da derecho para exigir indemnización de perjuicios. con arrealo al articulo 1557. y es este el efecto fundamental y característico de mora; 2.1 Hace responsable al deudor del caso fórtuito sobrevenido durante su inora, en conformidad al articulo 1547 y 1672. salvo que el caso fortuito sea de aquellos que habrían sobrevenido igualmente si la cosa se hubiera eiicontrado en poder del acreedor; y 3':) Pone a cargo del deudor los riesgos del cuerpo cierto. cuya entrega se deba, de acuerdo con lo dispuesto por ei articulo 1550 del C. Civil. qiie dice- "El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla. o qiie se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas: en cualquiera de estos casos sera a cargo del deudor el riesgo de la cosa hasta su entrega"

Pasamos ahora a la mora del acreedor.

Si el deudor tiene la obligación de entregar la cosa oportunamente. incurriendo en mora en caso contrario, el acreedor tiene también por sii parte, la obligación, consecuencia de aquella. de recibir en la debida oportunidad lo que el deudor le entregue. porque el acto de entregar supone el acto de parte del deudor. de tomar la cosa y darla al acreedor. y supone un acto de de este ultimo de recibir para s i lo que aquel le entrega.

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EORlA DE LAS OBLIGACIONES

Finalmente, e! artículo 1552 es otro argumento en favor de la doctrina que aqui se sustenta. Dice este articulo: "En los contratos bllate- rafec ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debido".

Para que en los contratos bilaterales uno de los contratantes este constituido en mora, es menester que ef otro, por su parte, cumpla o se allane a cumplir, pues la ley no exige que cumpla, basta que se allane a cumplir; de modo que para que el deudor constituya en mora al acreedor, no es necesario que le entregue la cosa, basta que se allane a entregarla, y el individuo que ofrece una cosa se allana a entregarla.

Surge aqul otra cuestión: ¿La oferta ue el deudor debe hacer al acreedor para los efectos del artículo 1680, 3 ebe ser ía oferta a que 8e refiere el artículo 1600, al tratar del pago por conslgnaclón, o debe ella hacerse en cualquiera forma eficiente o probarse por cualquiera otro medio probatorio? Cuesti6n también, difícil de resolver. El articulo 1680 exige únicamente que la cosa haya sido ofrecida; aqui no se treta del pago por conslgnacidn; se trata de saber sí el acreedor quiere o no quiere reclblr; y no seria humano que se obligara al deudor a probar en un juicio engorroso y largo, algo que puede probar por cualquier otro medio probatorio. Sin embargo, el problema es bastante discutible.

En cuanto a !os efectos que produce la mora del acreedor, ellos son los siguientes: 191 descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa, por lo que el deudor no responde de los daños o deterloros que sobrevengan; 2P) el deudor sSlo es responsable del deterioro que provenga de su culpa grave o de su dolo; 301 flnalmente, el deudor tiene derecho a exiair del acreedor la Indemnización de los oeriulcios conslauientes al no cumplimiento de la obligacibn. Todo esto 'en 'conformidad" a los artlculos 1548, f 680 y 1827.

bstsrminación o Avaluiclbn de los Perjulctos

Hemos estudiado ya todos los requisitos necesarios para proceder a la indernnizaciSn de perjuicios; hemos sefíalado las cuatro condiciones indispensables para que e1 acreedor pueda exigir perjuicios. Concurrlen- do estos requisitos hay lugar a la indemnizacidn, y llega entonces et momento de proceder a la determinación o avaluacidn de los perjuicios, es decir, a la avaluacidn del monto o cuantia de lo que a tltulo de perjuicios, debe el deudor pagar al acreedor.

Esta determinacidn del monto de los perjulclos puede hacerla la ley, el juez o las partes. y según quien fa haga, se llama respectivamente, lega!, judicial y convencional.

La Ilquldacfón convencfonal es la que hacen las partes en el contrato, fijando ellas mismas, el monto de su cuantta. El objeto de Ia li-

quidación convencional. es evitar precisamente, los inconvenientes a que da origen la avaluación de los perjuicios por el juez. Esta liquidación convencional es la que se conoce en el Derecho con el nombre de c l~usu ia penal, de la que nos ocuparemos en el momento oportuno.

La regla general en materia de indemnización de perjuicios es que ante todo se vea si en el contrato se, ha estipulado o no algo 31 respecto, porque el articulo 1545, dice que todo contrato celebrado legalmente es una ley para los contratantes. y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". Sólo en defecto de es- tipulación de las partes, sólo en defecto de cláusula penal se aplican las disposiciones de la ley que rigen la indemnización de perjuicios: y s610 en defecto de las disposiciones legales. entra el juez a la avaluación de los perjuicios segun su criterio.

Cabe advertir que tanto en la liquidación legal, como en la liquida- ción convencional, el papel del juez es meramente pasivo, porque se limita a aplicar lo preceptuado por la ley o por la convención de las partes. El papel del juez es activo cuando no se ha fijado el monto de la cuantla ni por las partes ni por la ley; entonces entra él a fijarla sin m8s requisitos que los que le fijen su criterio y los artlculos 1556 y 1558.

A.-Liquidación Judicial

La liquidación judicial es la que hace el Juez, y es la que en la prdctica tiene una mayor aplicación, casi podemos decir, que es la que ordinariamente se aplica, porque la liquidación legal 8610 tiene cabida en ciertas y determinadas obligaciones. y la contractual o convencional, 6610 cuando ha habido estipulación de las partes. La liquidación judicial, según esto, tiene lugar cada vez que la ley o las partes no hayan fijado el monto de la indemnización.

¿Oué comprende la indemnización de perjuicios? El articulo 1556 señala sus elementos: "La indemnización de perjuicios comprende el da- ño emergente y el lucro cesante. ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento". "Exceptúandose los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente".

Los elementos constitutivos de toda indemnización de perjuicios son el daño emergente y el lucro cesante. Es la regla general. Pero no hay regla sin excepción, y 6sta tampoco escapa a ella, porque el mismo artículo 1556, en su inciso So, nos señala aquella en que la ley limita la indem- nización de perjuicios expresamente al dafio emergente. En el C. Civil hay casos en que la ley limita los perjuicios al daño emergente y no autoriza la indemnización del lucro cesante: por ejemplo, el articulo 1930 y el articulo 1933. contenidos en el título del Contrato de Arrendamiento.

¿Qué es el daño emergente? ¿Qué es el lucro cesante?

El daño emergente es fa pérdida efectiva experimentada por el acreedor a consecuencia del Incumplimiento de la obligacidn, o del cumplimiento imperfecto y tardio de ella; es el empobrectmiento efectivo, l a disminución real del patrimonio que e! acreedor sufre a consecuencia del incumplimiento de la obligación. Por eso se llama daño emergente. porque es algo que sale o emerge del patrimonio.

El lucro cesante es la utilidad que el acreedor habria obtenido con el cumplimiento efectivo, oportuno e fntegro de la obligacibn; es el beneficio que al acreedor le habria reportado el cum Iirniento oportuno, ín- tegro y efectivo de la obligación; viene a ser, en E uenas cuentas, la pri- vación de la anancia que el acreedor habría obtenido si la obllgación se hubiera cumo 7 ido.

Por ejemplo -y este ejemplo es cfásico en la doctrina- un empresario teatral contrata a un artista famoso para una temporada. Hace gastos y réclame, lo anuncia en los diarios, pone avisos luminosos, lo anuncia en la radio, etc.. y gasta 10 mil pesos en réclsme. ttega el dfa en que está anunciado el estreno y el actor se niega a cumplir el contra- to. Está obligado a indemnizar el daño emergente y e1 lucro cesante. Daño emergente: los diez mil pesos gastados en rhclame, porque constituyen la perdida efectiva experimentada por el acreedor, a consecuencia de! incumplimiento de la obligacibn. Lucro cesante: el beneficio, las ganancias que el acreedor habría obtenido si el actor hubiera hecho las representaciones convenidas.

De estos dos elementos, sin duda alguna. el más importante es el daño emergente, y lo as, porque supone una perdida real, efectiva y rnanifiesta en e l patrimonio del acreedor. Por eso es que siempre se indemniza. por eso es que en ninguna indernnizaci6n de perjuicios puede faltar, porque es lo que constituye en su esencia la indemnizaci6n de perjuicios; y como se trata de una perdida real, manifiesta. efectlva. es fhcll probarlo y establecerlo.

No sucede lo mismo con el lucro cesante que es algo htpotbtico, que es algo que anda en el terreno de las suposlc$ones; y de ahi la gran dificultad que hay en la práctlca para establecerlo.

Los perjuicios se dividen en directos e indirectos, y los dlrectos en previstos e imprevistos.

Perjuicios directos son aquellos que constituyen una consecuencia natural e inmediata del incumplimiento, son aquellos que no se ha- brían producido si no es porque hay incumplimiento de la obligación: constttuyen el efecto necesario y ldgtco del incumplimiento de la obli- gación.

Perjuicios indlrectos son los perjuicios excepcionales o extraordinarios que si bien se han producido con omsi6n del lncumpIimlento de la obligación, no han tenido por causa directa e inmediata ese incumplimiento. sino hechos posteriores y extraños al Incumplimiento.

ARTURO ALESSANDRI RODRlGUEZ

La regla general es que se deban los perjuicios directos. Los Indl- rectos no se abonan nunca. ni aun en el caso de dolo del deudor: salvo que las partes, expresamente lo hubieran convenido.

Un ejernplo aclarara estas ideas: y hay uno que, como el anterior. ha pasado a ser clásico en la doctrina: Un agricultor compra cien vacas que resultan enfermas; a consecuencia de ello. contagian a los demás animales del agricultor en tal forma. que se mueren las vacas y todos los de- más animales del fundo. Por la falta de animales, el agricultor no puede explotar sus tierras; el descalabro económico que esto le acarrea, lo arrastra a un concurso, y es tal el efecto que esto le produce, que termina por suicidarse. ¿Qué perjuicios debe indemnizar el vendedor de las vacas enfermas? Aquí viene la distinción entre perjuicios directos e Indi- rectos. Perjuicios directos: la muerte de las cien vacas y la muerte de los demás animales por el contagio. Por el no cultivo de las tierras, la de- claración en concurso y el suicidio del agricultor. son perjuicios indirectos. porque no han sido la consecuencia necesaria y lógica de la enfermedad de las vacas, ya que si el agricultor hubiera sldo mds diligente. pudo haber arrendado el fundo, por ejemplo, y evitarse una perdida mayor; y como perjuicios indirectos que son, no se indemnizan.

Determinar en la practica si un perjuiclo es directo o si es lndirec- to, es en realidad, una cuestión de hecho, sobre la cual no se puede sino dar reglas generales; el juez apreciará en la práctica cuando un perjuicio es directo y cuando es indirecto.

Los perjuicios directos se dividen en previstos e imprevistos. Per- juicios previstos son los que Ias partes prevleron o pudieron prever a1 tiempo del contrato. Por ejemplo, un individuo esta obligado a entregar cierta cantidad de mercaderías a un comerciante, y no se las entrega oportunamente. Sería un perjuicio previsto el mayor precio que el comerciante habría obtenido con la reventa de las mercaderías, porque es propio del comercio que el comerciante que compra una mercadería, no lo haga para conservarla. sino para sacar provecho de ella.

Per uicio imprevisto es aquel que las partes no han previsto o no han ido prever al tiempo del contrato; aquellos que no entran en el cálculo de las partes, sino que provienen de algo que los contratantes no se imaginaron jamás. Por ejemplo. un individuo ha prestado dinero a otro, quien no se lo devuelve en el momento oportuno. y a consecuencia de la no devolución, su dueño pierde la oportunidad de comprar acciones, acciones que después suben considerablemente y que si éste las hubiera tenido y las hubiera vendido habría ganado una cantidad considerable de dinero.

En la obra de Ricci, autor italiano. se señala como fallado por los Tribunales italianos. un caso de aplicación de estas reglas. Un comerclante de Turín había contratado con otro la compra de una partida considerable de castañas con el objeto de venderlas en el Calro, donde las cas- tañas se venderían a un precio fabuloso que le permitirá ganar una gruesa suma de dinero. El vendedor no entreg6 oportunamente las casta-

iías y por esto, el comprador no pudo venderlas, ni obtener la utilidad que pensaba. Promovió demanda y exigió el mayor preclo que las cas- tañas habrlan tenido. Los tribunales acogieron la demanda, pero s6lo condenaron al demandado a pagar el mayor preclo que las castafias habrian obtenido en Turin, porque no estaba dentro de la previslbn del vendedor, suponer que el otro iba a revender las castafias s una distancia tan considerable.

Como en el caso anterior, determinar sl un perjuicio es previsto o Imprevisto, es una cueatión de hecho; en algunos casos ser4 previsto, en otros imprevisto. Todo depender& de las circunstanclas.

Le regla general a este respecto, es que s61o se deben las perjuicios previstos Irirticulo 1558, Inciso 191: por excepcldn se Indemnizan [os imprevistos, cuando el deudor es doloso, es decir, cuando hay dolo de su parte.

Segtin el articulo 1558, para determinar de que per]uicio responde si deudor en el caso de infracci6n a la obligacibn, es menester dlstln- gulr sl hay cutpa o dolo de su parte; dice este artlcufo: "Si no 8s puede imputar dolo al deudor, sdfo es responsable de los perjuicios que se pre- vieron o pudleron preverse al tiempo del contrato: pero si hay do10 es responsable de todos los perjuicios que fueron una wnsecuencta Inme- diata y directa da no haberse cumplido la obligacidn o de haberse demo- rado au cumplimiento. Ilnclso 19).

De a uf resulta que si hay cutpa leve o levisima,ei deudor s61o responde 2 e los perjuicioe directos prevtstos. En caso de que haya dolo, el deudor responde da todos los perjuicios directos, aean previstos o km- previstos. Lo mlsmo en et caso de culpa lata. porque el artlculo 44 dlspone que la culpa lata en materia civll equivale al dolo, y ya hemos vis- to que esta equivalencia elgnifIca que una y otra producen los mismos efectos JurldIcos.

El Inciso final del articulo 1558 dlspone que las estipulaciones de las partes podrh modificar las re las anteriores, de manera que pueden las partes alterar ia responsabilida 8 que normalmente corresponde al deudor; pueden er,tipular que aun en caso de culpa leve o lavisima responda de los perjuicios imprevistos. que responda de los perjuicios indirectos, stc.; no tienen mtís limitriclbn en etite sentido que la del articulo 1465. es decir, no pueden las partes eximir de responsebilidad al deudor en caso de dolo, porque, la renuncla del dolo futuro no vale.

La procedencia y determlnacibn de los perjuicios ue se cobren se B determinara en julclo ordinario, porque se trata de un erecho que Invo- ca el acreedor. y el julclo ordtnario tienbe por objeto obtener la declara- cldn de un derecho; conforme al articulo 196 del C. de P. Civlf, la cuan- tfa de los perjuicios puede determinarse en e! mlsmo julclo, en la ejecu- ción de la sentencie o en juicio separada.

B. -Liquidación Legal

La liquidación legal es la que hace la ley, filando ella misma el monto de los perjuicios que el deudor debe abonar al acreedor. Es de esta naturaleza la liquidación que hace el articulo 1559.

Los fundamentos de esta disposición legal no son muy difíciles de encontrar: cuando se trata de hacer la determinación de los perjuicios por el juez, ella es sumamente dificultosa, dificultad que se acentúa aun más cuando la obiigaci6n es de pagar una cantidad de dinero, porque el deudor no sabe la inversión que el acreedor va a darle. y aun cuando lo supiera, no podia determinar el perjuicio Que le ocasiona con el no cumplimiento de la obligacibn.

Por eso, la ley quiso evitar estos inconvenientes, y en el articulo 1559 fijó el monto de la indemnizacibn que el aeudor debe al acreedor cuando la obligación es de pagar. una cantidad de dinero. Dice este artlculo: "Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero,^. la indemniza- ción de los perjuicios por la mora esta sujeta a las reglas siguientes: lo) Se siguen debiendo los intereses convencionales si se ha pactado un interes superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales en el caso contrario; quedando sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos; 29) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sdlo cobra intereses; basta el hecho del retardo; 301 Los intereses atrasados no producen interés; 40) Le regla anterior se aplica a toda especie de rentas. canones y pensiones periódicas".

El articulo 1559 introduce tres derogaclones al derecho común, en materia de indemnización de perjuicios: 19) En cuanto a la naturaleza de la indemnización; 29) En cuanto a la exoneracibn de prueba de los perjuicios; y 9) En cuanto al monto de la indemnizacibn.

Lo dicho evidencia que nos encontramos ante una disposición e s pecial o excepcional, y por tanto, debe ser interpretada restrictivamente. Por eso, el artlculo 1559 no se aplica sino a las obligaciones que consisten en pa ar una cantidad de dinero, cualquiera que sea el origen o fuen- 'b te de la o ligación.

Pasemos a ver en particular cada una de las modificaciones que el artículo 1559 introduce a las reglas generales.

19) La prlmera modificación que el articulo 1559 nos presenta es la referente a !a naturaleza de la indemnización que el deudor debe abohat al acreedor. Hemos visto que la indemnización puede ser compensatoria y moratoria. La regla del artlculo 1559 ablo se refiere a la Inderr>nización moratoria, es decir, la que tiene por objeto resarcir los perjuicios causados por la mora en el cum~limlento de la obligación: basta leer el inciso primero de este articulo para verlo; y es Ibgico y natural que as1 sea. porque es bien dificil concebir la existencia de perjuicios compensatorios.


cuando se trata de pagar una cantidad de dinero. Sabemos que la Indem- nización compensatoria es la cantidad de dinero que remplaza al obfe- to de la obligación cuando Bsta no se cumple; luego, en esta clase de obligación. en que el objeto de la obligación, es precisamente el pago de una cantidad de dinero, no cabe indernnizaclbn compensatoria; se conoce desde el momento del contrato cual es la cantidad oue eI deudor debe abonar al acreedor.

29) Le segunda excepción al derecho común que contiene este precepto, consiste en la exoneración de la prueba de per utclos; en conforml- dad a les reglas generales que rigen la prueba. es B 1 acreedor al que fn- cumbe probar los perjuicios. tratandose de una obligacidn de pagar una cantldad de dinero, se modifican estas reglas, y el acreedor no necesita orobar perjuicfos cuando ~610 cobra intereses.

La ley presume que todo capital, que toda cantldad de dinero es productiva de Inter6s. y que el solo hecho de que el acreedor haya recibl- bo oportunamente lo que el deudor le debia, te ha privado invsrtfr útil- mente su dlnero, !o que fe habría producido una utilidad. Por eso. e! acreedor no necesita probar perjuicios, ni el deudor tampoco wdria entrar a probar que el incumplimiento de su parte no ha privado al deudor de ganancfas, ni podrfa robar que el acreedor no se he perjudicado. Baste el hecho del retar&, dlce a! N? 2 del artículo 1559, para que e! acreedor pueda exigir perfulcios; no necesita justificarlos, quedando exonerado de la prueba, por lo tanto.

La expresi6n retardo que aquí se emplea, ea alndnirna de more. porque la iey ha querido decir, que basta el hecho de la mora para que haya lugar a la indemnlzaci6n de perjuicios. Los intereses no son otra cosa que una indernnizaclbn de perfuiclos en esta clase de obilgaciones. y el artfculo 1551 consigna el principio general respecto a la constitu- ci6n de la mora del deudor. El origen. la historia fidedigna del estable cimiento de la ley, corrobora io que vengo diciendo, y finalmente, ei texto mismo del articulo 1559, que comienza or decir: "SI fa obligacldn es de pagar una cantidad de dinero. la In8ernnlzactbn de perjufclo. por la mora, este su eta a las reglas siguientes. . . ", es otra prueba rnds. Para que el acree d or pueda exigir perjuicios, es necesario entonces. que el deudor este constituido en mora, con arreglo al artfculo 1551. Una vez en mora el deudor debe abonar los intereses, sin necesidad de que e1 acreedor bs justifique o los pruebe.

391 La tercera derogación al derecho comUn dice relacidn con al monto de la Indemniuiclón.

Tratandose de la Indemnización de perfuiclos judlclai. vimos qua el monto de los perjuicios era una cantidad variable que la determinaba el juez, según los antecedentes acumulados por tas partes. Tratdridose de la indemnizacidn de perjuícios lepal, el monto de los perluicios es una cantidad fila y señalada por ta ley. invariable, siempre la misma.

Si et derecho de cobrar periufclos es independiente de la prueba de los perjuicios. la fbgica conduce a la conclusibn de que el monto de los

ARTURO ALESSANDRl RODRlOUEZ

perjuicios tiene que ser tambihn independiente de la extensión del daño realmente experimentado por el acreedor. Si la ley presume los perjuicios, tiene también derecho para presumir el monto de esos perjuicios y el acreedor no necesita probarlos, y estos perjuicios estan representados por el interés que el capital habría producido, y de ahf que el No I ?

del articulo 1559, imponga al deudor la obligación de pagar los interc- ses ya que dispone: "Se siguen debiendo los intereses convencionales, SI se ha pactado un interds'superior al legal, o empiezan a deberse los intereses !eaales. en el caso contrario; quedando sin embargo. en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los inte- *eses corrientes en cierfos casos".

En el articulo 1559, los perjuicios toman el nombre de intereses, y se llaman intereses los perjuicios que a título de llquidación legal debe el deudor abonar al acreedor en caso de mora de aquel.

Para determinar cuales son los intereses que el acreedor tiene derecho de exigir del deudor en caso de incurnplirnlento de una obligación que consiste en el pago de una cantidad de dinero. hay que distinguir tres clases de intereses: el legal, el interds contente y el convencional. El interés legal es el sefíalado por la ley. Este interds mientras no se dicte una ley especial que lo flje, es el 6 por clento. a virtud de lo dispuesto en el inciso 20 del articulo 2207 del C. Civil.

Interés corriente es el que +e cobra habihielmente en los negocios de una plaza detatminula. Variar6 según las circunstancias. porque lo determina el cobro habitual en los negocios de una plaza determinada. Ordinariamente se fija en atención al interés bancario, por lo que, podemos decir que actualmente el interés corriente es el 9 d 10 por ciento.

Imterés convencional es el estipulado o señalado por las partes en el contrato. Este interbs no tiene rn8s limite aue los uue file una ley especial, ley aue en Chile, hasta la fecha, no se ha dictado; por este motlvo r i e la limitación establecida por el articulo 2206 del C. Civil, que estabsece: "El interes convencional no tiene mds límites que los aue tue- ren designados por la ley especial; salvo que, no limit~ndolo ia ley. exceda en una mitad al que se probare haber sido interds corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso ser4 reducido por el juez a dicho in- terés corriente". Es decir. el Interds convencional no podrá exceder al interds corrlente rnhs del 50 por ciento de este interds. SI excede, el juez queda autorizado para reducirlo al interés corriente. Asl, s i el interds corriente es el 10 por ciento, el inter6s rn6xlmo que se podra estipular será el 15 por ciento. lnterds le al el 6 por ciento; inter6s corrien-

el 15 por ciento. II te diaamos el 10 por ciento hoy la; mdximo de interds convencionai.

LA qu6 interés tiene derecho el acreedor?

Si se han pactado intereses y estos son su eriores al legal, se siguen debiendo los Intereses convencionales. Asl f o establece el N? 19 del articulo 1559. Si en el contrato se ha pactado un determinado interds.

TEORIA DE LAS OBUGAGIONF C

el acreedor tiene derecho de exigir de! deudor dicho interés, ya que et contrato es ley para los contratantes.

Esta regla tiene una excepción, la del artículo 1544. S i las partes a título de interes moratorio o penal, han pactado en el contrato de mu tuo un interés superior al máximun fijado por la ley en el artículo 2206, el juez queda autorizado para reducir el interds convencional al que la ley permite estipular de acuerdo con lo que se acaba de manifestar, p o r que en dlcho caso hay una pena enorme.

Si no se han estipulado intereses en el contrato'para el caso de mo. ra del deudor, o SI se han fijado intereses sin fijar su clase, o si se hari fijado o estipulado intereses inferiores a l legal desde el momento de la mora. se deben los intereses legales, porque el articulo 1559, N? l o , dice: "en caso contrario", ¿y cuál es el caso contrario?. todo aquel que no quede contemp1ado en la primera regla que se formula.

Hay casos en que esta regla sufre excepcionws, segdn resulta del propio texto del articulo 1559, N* f Q ".,.quedando, sin embargo, en su fuerza, las disposiciones especiales que autoricen el cobro de las intereses corrientes en ciertos casos". Así sucede en el caso dei articulo 424 del C. Civil: "El tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra desde e1 día en que su cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla" . . .Igual cosa ocurre en el caso del articulo 2156, en que el mandatario "debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que haya empleado en utilidad propia". . . . etc. Otra disposición análoga es la del artículo 737 del C. de Comercio aue establece que una letra de cambio, una vez protestada, comienza a devengar intereses corrientes desde el día del protesto. Tampoco se apti- can las reglas del N? 19 del articulo 1559, en aquellos casos en que leyes especiales hayan autorizado el cobro de intereses penales superiores al rnhximum que la ley permite estipular, porque es una regla de hermenéu- tica que las leyes especiales prevalecen sobre las generales. Asi la ley de la Caja de Cr6dlto Htpotecario autorlza para cobrar el 18 por ciento, Interés que antes del decreto-ley que lo fijó era de un 24 por ciento; la ley de asociaciones de canalistas, fija en su artículo 12. intereses penales bastante fuertes; y así, muchas otras Ieyes. Todas estas leyes, por ser especiales, prevalecen sobre las reglas de carticter general del C6- digo Civit.

EI art ícu!~ 1559 nos obliga a referirnos a !o que en el Derecho se conoce con ut nombre de anatocismo, aiabra de origen griego, y que no es otra cosa que la ca ftalfzacibn de os intereses, definiclbn muy corta B P y muy fhcil de enten er. Consiste en que puedan capitalizarse tos intereses; en lugar que el interés pase a manos del acreedor, quedan en poder del deudor y se transforman en un capital productor de intereses; de modo que mediante el anatocismo se produce la conversi6n de los intereses en otro capital que produce intereses, de tal manera que el deudor ve aumentar su deuda enormemente, porque en lugar de pagarse In- tereses sobre el capital, se pagan intereses sobre Bste, y sobre los lnte- reses que el capital produce. Es esta una de las instituciones m6s peiigro-

sas que hay en la practica y por eso, el legislador la ha mirado con muy malos ojos, ya que a la larga ouede conducir a la ruina del deudor por muy solvente que éste sea. porque según c~ lcu los matemáticos puede en cor- to plazo duplicar el capital o convertirlo en una suma fabulosa.

El artículo 1559 se ha referido al anatocisrno y dice en el N? 330 que "los intereses atrasados no producen Inter6s". y que esta misma regla "se aplica a toda especie de rentas, canones y pensiones periódicas", de acuerdo con el N? 440. El que debe intereces atrasados no está obli- qado a pagar intereses sobre esos intereses. sino oue únicamente sigue debiendo los que produce el capital, y como la misma regla se aplica a las rentas, cánones y penslones periódicas, resulta que el individuo que debe estas pensiones,cánones o rentas no estA tampoco obligado a pagar interés sobre esos precios, rentas, cánones o pensiones periódicas que debe.

~Ou ie re decir czto que no puedan Dactarse intereses de intereses? iProhíbe el articulo 1559 del C , Civil chileno el anatocismo? ¿Niega en absoluto a las partes el derecho de cobrar intereses de intereses?

En mi concepto. en Chile, se podría estipular Intereses de intereses; lo que se prohibe es que los intereses atrasados produzcan interes; pero se ha dejado a las partes en libertad de pactar dichos intereses, ya que el N9 39 quiere decir Que 10s intereses atrasados no devenclan intereses a falta de estipuiacibn de las partes, porque el articulo 1559 no es prohibitivo.

Algunos se fundan en el articulo 2210 que dice: "se prohibe estipular intereses de intereses", para decir que no se puede estipular el anatocismo. El artículo 2210 esta5 contenido en el título del mutuo; es una disposición de carácter prohibitivo, como tal, de aplicación restrictiva; no puede entonces, aplicarse a los casos que no reglamenta, que no contempla. y como sólo rige en el mundo no puede hacerse extensiva al articulo 1559. De no ser asi, la ley no habria necesitado prohibir en el mutuo, lo que ya habría prohibido en términos generales en el articulo 1559.

Así como la ley en el caso del artículo 2210 prohibe estipular intereses de intereses en el mutuo, regla .que no se aplica sino al caso a que expresamente se refiere, hay otras disposiciones que autorizan el anatocismo, como es una contenida en el contrato de cuenta corriente que reglamenta el C. de Con~ercio; este mismo C6digo en su artículo 804, autoriza también la capitalizaci6n de intereses en el mutuo comercial. La ley de la Caía de Crédito Hipotecario autoriza también la capitalización de los intereses, porque es sabido que el deudor que no paga un dividendo en que hay intereses, debe pagar el 18 por ciento sobre el dividendo m8s sus respectivos intereses.

No es pues, la institución del anatocismo, algo que rechace el C. Civil chileno en absoluto; s61o la repudia en el mutuo, pero la permite en otros contratos, y cada vez que las partes la hayan estipulado.

TEORIA DE LAS OBFIGACIONES

¿Puede el acreedor exigir otros perjuicios del deudor, aparte de los intereses por la mora, en las obligaciones que consfsten en el pago de una cantidad de dinero? Parece que el articulo 1559 no rechaza la solu- cidn de que el acreedor pueda cobrar otros perjuicios ademds del interbs; el N? 2 de[ articulo 1559 parece hacer Iiegar a esta conctusión, dada fa redacción que tiene: " el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo". De modo que ~uando el acreedor limita su acción al cobro de fntereses. no necesfta justificar perjuicios; de donde parece que la ley ha querido decir que el acreedor puede cobrar varios perjuicios, pero 3610 cuando los reduzca al cobro de intereses no necesita probarlos; algo quiere decir esta ex- presión "s6io". y como la indemnización compensatoria puede asimilarse a la moratorla, única a que se refiere el artlcufo 1559, no se ve por qué el acreedor no pueda cobrar otros perjulclos. Esta es la solucl6n unélnimemente aceptada por la doctrina francesa y fueron estos precedentes los que el señor Bello tuvo en vista a l redactar el artlculo en cuestibn. Y así. tomando un ejemplo fallado por los Tribunales franceses. si un deudor de una cantidad de dinero incurre en doln en el cumplimiento de su obligación, esta, no sólo obllgado a Indemnizar los per- jufcios previstos. sino aún los imprevistas. Si el acreedor, con el dinero que el deudor debib pagarle, pensaba comprar acciones y no lo pudo hacer por Ia mora del deudor, estaría. el deudor obllgado a indemnizar los perjuicios sufrldos por ia no compra de las acciones. Más todavía. si a consecuencia del incumpIirnIento el acreedor fuera declarado en aule- bra, tendrla el deudor que indemnizar los perjuicios producidos por esa declaración en quiebra.

C .-La Liquidacibn Convencional o Cfiusuia Penal

La liquidación convencional es ia que hacen las partes mismas en ei contrato. Ordinarfamente la deterrninacfón de los perjuicios, en el hecho presenta ciertas dificultades: en primer lugar. es casi imposibie que la determinación de tos perjuicios por el juez, pueda corresponder exactamente, ni aún siquiera aproximadamente al daño que el acreedor ha experimentado; y ensegulda, si hay algo dificil en los Tribunales de Justi- cia, si hay algo que cueste establecer por los medios que la ley franquea, son los perjuicios que se cobran.

Todos estos inconvenientes se subsanan si las partes en el rnisnln contrato, deiermlnan anticipadamente el monto de lo que ef deudor debe abona: rtl acreedor en caso de Incumplimiento de la obfigecióo. El pacto en que las partes fijan el monto de los perjuicios es lo que en el Derecho se conoce con el nombre de cl$usula penal. De manera que la liquidación convencional o contractual se denomina cfAusuia penal. y puede deffnirae como la avaluacibn anticipada que las partes hacen en el contrato de los perjuicios que puede experimentar ef acreedor con el incumpIimiento ds fa obligación, o mn el cumpllmlmto Imperfecto o tardio. Ejemplo típico de cthusula penal, tos intereses penales que se estipulan para el caso de mora del deudor. Es frecuente que cuando un

deudor contrae la obligación de no hacer, se establezca una pena o una multa para el caso de contravención. Muchas veces las casas comerciales contratan empleados en el extranjero y se les prohíbe prestar sus servicios en otras casas; caso contrario, pagaran una cantidad de dinero.

El articulo 1535 define la cláusula penal, diciendo que "es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal".

La definición del artículo 1535 coincide en el fondo con la que se acaba de dar de la cláusula penal, solo agrega una idea nueva, que la cldusula penal tiene también por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación, y efectivamente, como vamos a verlo, la cl6usula penal tiene entre otros objetivos, servir de garantla al cumplimiento de una obli- gación.

Como se ve, la liquidación convencional o cláusula penal, emana de la voluntad de las partes, quienes en el ejercicio de la libertad de contratar que el C. Civil reconoce a los individuos, fijan en el contrato el monto de los perjuicios que el acreedor ha de experimentar con el incumplimiento de la obligación. Nadie mejor que ellos, que tienen lnterhs evidente en el cumplimiento de la obligación. estan capacitados para determinar cuales deben ser las consecuencias que para las partes pueden resultar del incumplimiento de la obligación. Se trata aquí de una esti- pulación emanada de la voluntad de las partes, que con arreglo al articulo 1545, es ley para los contratantes; y de ahl que la liquidacidn convencional deba prevalecer sobre toda otra liquldacl6n.

La ley no ha dicho en que momento puede pactarse la cldusula penal. Podemos decir, por eso, que la cláusula penal puede convenirse al tiempo de hacer el contrato, cuya obligacidn se quiere asegurar, o con posterioridad a la celebración del contrato. Pero en todo caso, parece razonable que la cláusula penal deba estipularse antes que la obligación se viole o se cumpla imperfecta o tardíamente. ya que tiende a asegurar si! cumplimiento.

La cláusula penal tiene cuatro objetivos perfectamente bien diseña- dos que constituyen al mismo tiempo las ventajas o utilidades que en el derecho ofrece esta institución que constituyen al mismo tiempo otras J tantas utilidades para el acree or. Ellos son: 19) En primer lugar, evita la determinación de los perjuicios por el juez; 20) Enseguida, exonera del peso de la prueba de los perjuicios al acreedor; 30) Sirve de caución o garantia del cumplimiento de una obligación; 40) Finalmente, le da al acreedor acciones en ciertas obligaciones que sin ella no las tendrla.

Primer objetivo

Evita la determinacldn de los perjuicios por el juez, determinacidn esta última como se ha dicho y repetido, no corresponde en la mayorls de los casos a la realidad, sino que dista mucho de los verdaderos perjul-


cfos experimentados por el acreedor. Este inconveniente unido a las dificultades prácticas que la prueba de la indemnización de perjuicios tiene en la vida diaria, hacen que tos juiclos de indernnizaciones de perjuicios sean los más difíciles, m8s complicados y de resultados m$s inciertos. To- das estas dlflcultades se subsanan con la clt3usula penal: no hay que producir prueba, no hay que convencer al juez, y ni siquiera va a tener 8s- te atribuciones para seflalar el monto de los perjuicios, salvo los casos de excepcidn del articulo 1544, de reducir la pena.

El acreedor quede exonerado del peso de la prueba de los perjuicios por él experimentados. Otra enorme ventaja de la cldusula penal. El acreedor que cobra perjuicios debe probarlos, debe justificar por los medios probatorios cueles son los perjuicios experimentados. e1 monto de esos perjulcjos. La cl8iusula penal ahorra todo esto: las partes convirrle- ron en el monto de los perjuicios. y acreditada por el acreedor la exlstencla de la obligacibn, acreditado que el deudor no fa ha cumplido, el juez deber4 condenar al deudor al pago de tos perjuicios estipulados, sin que pueda alegar que la inejecucidn de la obligacidn no le ha inferido perlul- cio al acreedor o le ha pmducldo beneficio [articulo 1542). Se comprende esta disposicidn del articdo 1542, porque da no ser así, et acreedor tendrfa que haber probado los perfulclos, lo que, como hemos visto, habrfa dado campo al deudor para burlarse de la cláusuta penal.

Algunos sostienen que hay en esto una manifiesta injusticia; los que esto creen pierden un poco de vista, cual es una de las principales finalidades de la cldusula penal; olvidan que es servir de garantia al cumplimiento de la obligaclán, con lo cual el deudor, temeroso de Incurrir en la pena o sanci6n que el contrato sefiala, tendrd buen cuidado de cumplirlo oportunamente. De otro modo, IR ci6uaula penal habría sido una garantia que nada hebría garantizado.

Tercer osjstive

La cláusula penal sirve de cauci6n o garantia para asegurar el cumplimiento do una obligaclón. Es una de las especie8 de caucidn a que se refiere la ley, porque mediante ella se arbitren tos medios necesartos para hacer efectivo el cumplimiento del vinculo jurldtco. Por eso se llama cl6usuia penal, porque es una pena o castigo con que se amenaza al deudor para el caso de que no cumpla la obltgaclán; de a ul que el artículo 4 1535 diga que la cl8usula penal sirve "para asegurar e curnpllmlento de una obligación". En cierto modo, la clAuaula penal se asimifa a la fianza. a la prenda y a la hipoteca. porque como ellas. tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la obtigacIdn si bien difiere esencialmente en la constituctón jutfdlca de estas instituciones.

Cuarto objetivo

Por último. la cláusula penal le da al acreedor en ciertas obligaciones una acción que sin la cláusula penal el acreedor no la tendría. Sabe- mos que el acreedor de obligación natural no puede exigir compulsiva- mente el pago de dicha obligación: pero s i cauciona el cumplimiento de la obligación natural mediante una cláusula penal constituida por terceros con arreglo al articulo 1472, esa cláusula penal vale, y ese acreedor que no pudo exigir el cumplimiento de la obligación por estar exento de acción, puede, sin embargo, exigir la ejecución de la cláusula penal por expresa disposición del artículo 1472.

Caracteres de la Cléusula Penal

La cláusula penal presenta los siguientes caracteres en el Derecho: es una obligación accesoria, es una obligación condicional y constituye una liquidación contractual o convencional y anticipada de los perjuicios en caso de incumplimiento de la obligación.

Estudiaremos por separado cada una de estas tres características que presenta la cl6usula penal.

Al Es una obligación accesoria porque tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligación, y es esta circunstancia precisamente, la que caracteriza la obligación accesoria, en virtud de la definición del articulo 1442 del C .Civil que dice: ". . accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella". Si es así, no puede ella existir sin una obli- gación principal, a la cual acceda.

Del hecho de ser la cláusula penal, una obligación accesoria derivan estas dos circunstancias: 19) La nulidad de la obligación principal, acarrea la de la cláusula penal; y 20) La pena serai divisible o indivisible, según lo sea la obligación principal.

lo1 La primera consecuencia está expresamente consignada en el inciso l? del artículo 1536, que establece: "La nulidad de la obligación principal, acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal". No hay aquí. sino una aplicación de aquel principio tan conocido, de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Es razonable que el legislador haya establecido la nulidad de la cláusula penal, cuando sea nula la obligacidn a que accede, porque de haber dispuesto lo contrario, implicitamente, la ley habría autorizado su violación, ya que se habría obtenido el cumplimiento o ejecución de actos o contratos prohibidos por la ley o no reconocidos por ella.

Aplicación de estos principios son entre otros. el artículo 99 del C. Civil, que establece que "tampoco podrá .pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el

TEUMA DE LAS OBLlGAClONES

caso de no cumplirse lo prometido", porque como el contrato de esponsales no esta reconocido por la fey, no tiene valor alguno, la clhusula penal tampoco la tiene. t o mismo sucede en el caso d d artfculo 1701 que dispone que "la falta de instrumento piibtico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que fa ley requiere esa solemnidad; y se mirarBn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento púbtico dentro de cierto plazo, bajo una cl8usula penal; esta cidusula no tendrá efecto alguno" [inciso 191 .La ley no admite que un acto solemne que se perfecciona por instrumento público, pueda convenirse o pactarse en una forma~completamente distinta a la estipulada por ella, y no le reconoce ningCtn valor, y ]unto con desconocer valor al acto o contrato. niega todo efecto a la clhusuta penal que en ellos se haya estipulado. lo que no es sino una aplicacidn de la tegta contenida en et inciso primero del articulo 1536.

A fa inversa. la nulidad de la cláusula penal, no acarrea la de la obligactón principal.

LOS incisos 29 y 3q del artículo 1536. podrian hacer creer a primera vista, qu,e ellos importan una excepción a la regla consignada en el inciso 19, porque podria creerse, dado el empleo que hace de la expre- sión "con todo", sinónima de "sin embargo", que hay cláusulas penales en las cuales, s pesar de ser la obligacicin principal ineficaz a nula, ellas no Io son, esto es, tienen valor. No es asl, sin embargo; los incisos 29 y 30, no consignan estas excepciones, porque en ambos casos, se esten refiriendo a las situaciones jurídicas contempladas por los articulos 1449 y 1450, que tratan de obligaciones perfectamente válidas entre fas personas que Iris contrajeron. EI Inciso 29 del artículo 1536, se refiere al caso que contempla el articulo 1450, y el inciso 39, a1 caso contempia- do por ef artfculo 1449. Lo que dicen estos incisos, combinados con los dos articulos que acabo de señalar, es algo perfectamente claro: el articula 1450. se coloca en el caso de que por una persona se haya prometido el hecho ajeno, como sf yo me comprometo para con Pedro a que Juan le pinte un cuadro; fa oblfgacibn se ha contratado; Ia obligacl6n se ha contratado entre Pedro y yo: Juan no ha contraído hasta este momento ninguna oblfgacián ni tiene ninguna responsabilidad, porque para que una persona se obligue a otra por un acto o declaraci6n de voluntad, es menester que consienta en dicho acto o declaración. y que su consentimiento no este viciado, y en consecuencia, nada puede consegulrse de Juan, mientras este no se adhiera expresamente a lo pactado por mi. Por eso dice e1 articulo 1450: "Siempre que uno de los contratantes se compromete-aque por una tercera persona, ha de darse, hacerse o no hacerse una cosa.,esta tercera persona no contraerd obilgacibn, sino en virtud de su ratificación, y si ella no ratifica, el otro contratante tendrh ac- ción de perjuicios contra el que hizo la promesa". Si comprometido yo a obtener de Juan que pinte el cuadro a Pedro y no obtengo que Juan realice este hecho, yo he violado fa obligación que ccintraje, porque no he realizado la prestaci6n a que me obligué; no cumpliendo la obfigs- cWn, mi acreedor tiene derecho a e~igirme indernnizacibn de perjuicios.

¿Que dice entonces el art. 1536. inciso 2" "Con todo, cuando uno promete por otra persona. imponiéndose una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona". H i y evidentemente una impropiedad de lenguaje en la redacción del articulo 1536. Si yo. obligado a obtener de Juan la pintura del cuadro para Pe- dro, estipulando además, que si Juan no pinta el cuadro, me obligo a pagar una multa o pena de cien pesos, y Juan no pinta el cuadro. ~ i i i acreedor tiene derecho a exigirme la pena, la indemnización que a manera de cláusula penal se ha estipulado; y el hecho de que la tercera persona no haya ratificado la obligación, no haya prestado su consentimiento, no deja sin valor el vinculo contraído entre mi acreedor y yo, porque el consentimiento de Juan, en este caso, no es necesario para el perfeccionamiento de la obligación contraída, sino para que esta obligación pueda darle una acción a Pedro, al acreedor, en contra de Juan, para que Juan tenga también una obligaci6n con respecto a Pedro y pueda este exigirle su cumplimiento. Luego, en el caso del inciso 20 del artículo 1536, hay una obligación perfectamente válida, asegurada por una cláu- sula penal. ¿Cuál es esa obligación? La que contraje yo con Pedro. No podría entonces decirse que en este caso se esta reconociendo eficacia a una cláusula penal destinada a asegurar una obligación nula o ineficaz.

El caso del inciso 30 del artículo 1536, es el del articulo 1449 que autoriza a cualquier individuo para "estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero s610 esta tercera persona podrd demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él". "Constituyen aceptación tácita, agrega e l articulo 1449, los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato". Yo le compro a Pedro una casa para Juan; yo estoy estipulando con Pedro a favor de Juan, as decir. a favor de un tercero. Entre Pedro y yo se ha celebrado un contrato de compra-venta, y por eso dice el articulo 1449: ". . .sólo esta tercera persona podrh demandar lo estipulado. . . ", porque el derecho que este contrato ha creado, cede en beneficio del tercero, se ha incorporado a su patrimonlo, só- lo él puede ejercerlo. Pero mientras no intervenga su aceptacidn expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él, esto es, en el ejemplo propuesto. por Pedro y yo. Ejemplo típico del artículo 1449 es el seguro de vida. Cuando yo voy a una Compañía de Seguros y me aseguro la vida en favor de mi mujer o de mis hijos, yo he celebrado una obligación destinada a crear un derecho en beneficio de una tercera persona. Mientras esta tercera persona, el beneficiario del seguro no haya aceptado el contrato, 6ste puede dejarse sin efecto por la sola voluntad de la Compañía y del asegurado, que son los únicos que han intervenido en su celebración. Pero la única persona que puede exigir el cumplimiento de la obligaci6n a la compañía de Seguros es el beneficiario. ¿Qué dice entonces, en presencia de esta sltua- ción. el inciso 3? del artículo 1536? "Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y la persona con quien se esti-

TWFUA DE LAS OBUGACIONES

pula se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido" Cuando en el caso del seguro de vida se estipula una pena para e[ caso que la Compañía aseguradora no cumpla su compromiso, el asegurado podrh exigir la ejecución de la pena; y en esto esta la importancia de la cláu- sula penal, porque en virtud del artículo 1449, la única persona que puede demandar lo estipulado, es fe tercera persona en cuyo favor se ha celebrado el contrato por otra. No cabe hablar tampoco, aquí, de una obligacidn inexistente, nula o ineficaz, porque hay un vínculo jurldico obligatorio que obliga al deudor a cumplir lo estipulado en favor del tercero. El beneficio que la cláusula penal reporta en este caso, es que si ella no se estipula, el único que puede demandar la obligacidn es la tercera persona; pero habiendo una cláusuia penal, puede el que contrata, el que contrajo la obligación para el tercero, exigir el cumplimiento de la pena, et cumplimiento de la cláusula penal, y en esto sí que tiene interés la persona que ha estipulado en favor de otra persoria.

201 La segunda consecuencia que deriva del hecho de ser la cláu- sula penal una obligación accesoria, es Ia que dice relación con le divisibilidad o indivisibilidad de la pena, materia a la cual se refiere el articulo 1540. La regla a este respecto es muy sencilla: la pena será divisible o indivisible, según lo sea la obligación principal. SI fa obligación principal es de cosa divisible, la pena es divisible entre todos tos deudores o entre todos los herederos del deudor, según que la confuncidn de personas sea originaria o derivatíva: de modo que si uno de Ios deudores infringe el compromiso, debe Indemnizar o pagar la parte que le corresponde, y el acreedor no tiene el derecho, sino a exigir su cuota. Por ejernpfo: yo debo 30 sacos de trigo y he estipulado que si no entrego oportunamente los treinta sacos de trigo, incurriré en una multa de 300 pesos. Yo muero dejando tres hijos. En conformidad a las reglas que rigen la sucesión, mis tres hijos están obligados a cumplir e l contrato de entrega de tos treinta sacos de trigo. Como la obligación es divisible cada uno de ellos esid obligado a entregar la parte que le corresponde en su cuota de herencia y cada uno de ellos sera responsable de 10 sacos de trigo. Pero si uno de ellos no cumple ta obllgaci6n, s i no entrega los diez sacos que debe, incurre entonces en la pena, porque como la obligación principal es divisible, y la pena sigue la suerte de aquella. y como la pena es de trescientos pesos, el acreedor s61o tiene derecho a exigir del deudor moroso los c i m pesos que le corresponden en la fijacidn de la cláusula penal porqus el inciso l o del artfcuio 1540 dispone que "cuando la obligación contraída con cldusula penal es de cosa divisible la pena del mismo modo que la obligación prInclpal se divfde entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas heredltarlas". "El heredero que contraviene a la obligacíón, incurre, pues, en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y e l acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligaci6n".

Pero este principio cambia radicalmente cuando la obligación prin- cipsl es de cosa indivisible, o cuando la cláusula penal se ha puesto con !a intención expresa de que no pueda efectuarse parcialmente el pago, casos

ambos que están regidos por una misma regla, la del inciso 20 y 39 del articulo 1540, que dice: "Exceptúaso el caso en que habiéndose puesto la cláusula penal con la intención expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de los herederos ha impedido el pago total: podrá entonces exigirse a este heredero toda la pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedándole a salvo su recurso contra el heredero infractor". "Lo mismo se observará, dice el inciso 30 , cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa indivisible".

Como resulta de estas disposiciones, es menester que la cláusula penal se haya pactado expresamente. con la intención de que no puede ejs- cutarse el pago parcialmente.La situación. como digo, se modifica radicalmente; así, por ejemplo. si yo debo mil pesos a Pedro y estipulo en el contrato que en ningún caso se podrá pagar por parcialidades los mil pesos, aunque yo fallezca, mis herederos tienen la obligación de pagar la totalidad de la deuda de una sola vez. Si alguna de los herederos contraviene la obligación, el acreedor tiene dos derechos: o exige la totalidad de la pena al deudor infractor. o exige de cada uno de los deudores la cuota que a cada uno de ellos corresponde, sin perjuicio, naturalmente, del derecho de éstos para repetir contra el infractor por la cuota que cada uno ha pagado. En realidad, el único que debe la pena. en este caso, es el deudor infractor de la obligación; los demás no son codeudores de la pena. y de ahi que éstos puedan obtener el reembolso de lo que por aquel han pagado. Pero. $e dird, ¿por qu6 razón la ley da derecho al acreedor pn- re exigir a cada lleredero su respectiva cuota? Porque la ley cree que todos los deudores han debido tomar las precauciones necesarias para evitar que uno de ellos deje la obligación incumplida, y es esta responsabilidad que afecta a cada uno, en presencia dsl acreedor, la que la ley quiere sancionar, autorizando a este para exigir de cada uno de ellos la cuota que en la pena le corresponde.

Si la cláusula penal ha sido garantizada con una hipoteca, rige lo dispuesto en el artículo 1541: "Si a la pena estuviere afecto hipotecaria- mente un inmueble, podrd perseguirse toda la pena en 61, salvo el recurso de indemnización contra quien hubiere lugar". La acción hipotecaria es indivisible: toda la finca hipotecada y cada una de sus partes. por pe- queñas que sean, quedan totalmente afectas al pago de la obligación que la hipoteca garantiza. Así como según el dogma católico en la hostia consagrada y en cualquiera parte de ella. cualquiera que ella sea. se encuentra el cuerpo de Cristo, asi en la fianza hipotecaria todo inmueble y cada una de sus partes queda afecto al cumplimiento de la obligación; y por eso, dividido el predio en cien secciones, por ejemplo, cada una de estas secciones responde a la obligación asegurada por la hipoteca; pero como e l poseedor del inmueble hipotecado y dividido entre varios poseedores, no está obligado a pagar el valor total de la obligación. tiene. derecho a pedir a cada uno de los propietarios de la finca. el reembolso de lo que lis pagado por ellos.

B] Otra característica que presenta La cláusula penal. es la de ser una obligación condicional, porque la pena s61o se debe en caso de no

cumplirse o retardarse el cumplimlento de la obllgaciOn principal, es ds- cfr, en caso de que se produzca un acontecimiento futuro e incierto, que es precisamente lo que caracteriza a la condicibn. El cumplfrniento o incumplimiento de Is obligacidn por parte del deudor, esto que hace exlgi- ble la cláusula penal, es un hecho futuro e incierto del cual depende el derecho del acreedor de exigir ta pena, y ta obligaci6n cuya exlgibllldad depende de la realfzaci6n de un hecho futuro e incierta es una obligaci6ii condicional [artículo 15351.

Cl Por Ultimo, la cfáusula penal constituye una Iiquldacibn convencional, o contractual y anticipada de los perjuicios. Constituye una liqui- dacldn convencional, porque aqut, a1 monto de los perjuicios, esth fijado por voluntad de las partes, quienes lo han determinado según su concion- cia. Siendo convencional, emanando de las partes, la cldusula penal impar- ta, en realidad. la celebracidn de un verdadero contrato, y por la mismo, deben reunirse en su celebracidn todos los requisitos que la ley se- Rala para e! perfeccionamiento de los contratos. Es una liquidación anticipada, porque les partes avalijan el daiío antes de que se haya producido.

Pero el hecho de ser ia clAusula penal una liquidación anticipada y convenctonal de los perjuicios, no le quita su caracter de ser una indem- nlzación de perjuicios sui generis, una indemnización de perjuicios que en vez de estar fijada por la ley o por el juez, esta fijada y avaluada de antemano por las partes, en el ejercicio de su libertad de contratar que la ley reconoce; y esta caracterlstica de la cl4usuIa penal tiene una enorme importancia juridica. porque el hecha de ser la d8usula penal una vedadera indemnizacfón de perjuicios, se derivan las cuatro consecuencias siguientes:

191 Cuando hay cl8rrsula penal, no puede exigirse conjuntamente la pena con la Indernnizrtcldn de perjuicios ordfnaria, salvo el caso de excep- ctán del artfculo 1543, a que mas adelante nos referiremos, porque do otra manera tos perjuicios se indemnizarían dos veces, por léi pena y por la indernnfzaci6n de perjuicios ordinaria.

2?) La exigibilfdad de la pena queda sometida a las mismas reglas que rigen la exiglbllldad de toda indemnizacldn de perjuicios. En consecuencia, los requisitos que señalarnos para que un acreedor pueda exigir perfoloios de su deudor, deben tambibn concurrir cuando se ha estipulado una peria para que ef acreedor pueda exigirla del deudor. Rigen a este respecto las reglas contenidas en el tftulo XII del libro IV del C. Civil en todo aquello que no aparezcan modificadas por las del titulo Xt. Por esto, pera que el acreedor pueda exigir fa pena, es menester que sl deudor infrinja la obflgaclón, no curnpli6ndole, o cumplidndola fm- perfecta o tardfamante; es menester ua el incurnplfmiento de la obliga. c16n provenga de I B culpa o dato de 9 deudor, que te sea imputable; y es menester, por ditimo, que e1 deudor este constituido en mora si la obligación er, positiva, o la haya contravenido ejecutando et hecho prohibido, SI la obligacidn es negativa. Las exigencias 1i y 3* que acabo de sa-

talar, están expresamente indicadas en el articulo 1535 que señala la exigencia de la infracción de la obligación y que define la cláusula penal. y en el artículo 1538 que dispone: "Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena, sino cuando se ha constituido en mora si la obligación es positiva". "Si la obligación es negativa. se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse" artículo que contempla la exigencia de la mora. Los artículos que acabo de citar no hacen sino repetir las reglas consignadas en el título XII del libro IV del C. Civil, ya estudiados.

El único de los requisitos necesario para que la indemnización de perjuicios sea exigible. que no es menester que concurra trathndose de la cláusula penal, es la necesidad del acreedor de probar los perjuicios que le ha acarreado el incumplimiento. porque con arreglo al artículo 1542. "Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado. no ha Inferido perjuicio al acreedor. o le ha producido beneficio".

3') La tercera consecuencia, no es sino el corolario de lo anteriormente dicho: para que el acreedor pueda exigir la cláusula penal y para que el deudor responda de la pena, es menester que el incumplimiento de la obligación provenga de su culpa o de su dolo. SI el incurnplimien- to proviene de un caso fortuito, no hay lugar al pago de la pena.

Hay, sin embargo, algunos que creen que la pena se debe a pesar de que el incumplimiento provenga de un caso fortuito, y se fundan para ello en el artículo 1542 que establece que habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado. En la expresión "en todos los casos", creen ver algunos la inclusión del caso fortuito. En mi concepto esta interpretación pugna con la ley. y con el art. 1542, artículo que nos manifiesta que lo que la ley ha perseguido con él no ha sido incluir el caso fortuito, sino que contempla únicamente la situa- ción en que se hallan las partes con respecto a la necesidad que tienen de probar los hechos en que fundan su obligación; el articulo 1542 dice, en otras palabras, que el deudor no puede excusarse del pago de la pena a pretexto de que el incumplimiento no es perjudicial al acreedor.

La cláusula penal al igual que la indemnización de perjuicios, es compensatoria o es moratoria. Es compensatoria cuando tiene por obje- to reparar el daño causado por el incumplimiento de la obligación. Es moratoria. o retardatoria como la llaman algunos, cuando tiene por objeto indemnizar el daño que resulta de la mora. No hay en lo anterior, sino una aplicación de las reglas de la mora. Por regla general, la pena es compensatoria, según resulta del artículo 1537, porque este articulo indica que la pena reemplaza al objeto mismo de la obligación ya que no puede el acreedor exigir al mismo tiempo y de una sola vez, el cumplimiento de la obligación y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio, pero no las dos conjuntamente.

49) Finalmente, de ser la cláusula penal una verdadera indemniza- ci6n de perjuicfos, resulta que no puede acumularse la obligación prin- clpaf y la pena, no puede exigirse las dos cosas, porque de ser así, la obti- gación se fndernnizaria dos veces. Sólo por excepción puede acumularse la pena con la obligación principal, y estas excepciones son tas del articulo 1537. esto es. cuando la pena es moratoria, o cuando ta pena, siendo compensatoria, se ha estipulado así expresamente, casos a los cuales nos referiremos en un momento m8s.

Diferencias entre l a Cldusula Penal y l a Indemnización de Perjuicios Ordinaria

Sin embargo de todo lo dicho. hay entre la cláusula penal y la in- demnización de perjuicios ordinaria. diferencias que conviene sehalar, es a saber:

19) Mientras en la indemnización de perjuicios ordinaria su monto o avaluación lo hace el juez o la ley, en ciertos casos, en la cláusula penal el monto de los perjuicios lo fijan las partes en el contrato;

20) Los perjuicios se indemnizan en dinero. La clhusuia penal constituye una excepción a ese principio, porque la pena puede también consistir en otra cosa. y aun mhs, en la ejecución de un hecho por parte del deudor. como expresamente lo dice el artlculo 1535;

39) En la indemnización de perjuicios judicial, el acreedor necesita probar los perjuicios que alega, so pena de que su acción sea rechazada; en cambio. en la clhusula penal, a l igual que en la indemnización de perjuicios legal. el acreedor no necesita de tal prueba, y el deudor no puede exonerarse del pago de la pena alegando que su incumplimiento ha beneficiado al acreedor o no le ha reportado perjuicios, porque la pena se debe en uno y otro caso;

491 Y finalmente, en la Ilquidaci6n de perjuicios judiciales, los perjuicios se fijan o avalúan despues que se producen. esto es. a posteriori; en la c l~usu la penal, en cambio, la avaluación de los perJulcios se hace anticipadamente, antes que se ejecute el hecho que los va a causar, y antes que se conozca su monto efectivo.

Exigibil idad de l a Cl iusula Penal

¿Desde cuándo se debe la pena? ¿Desde qué momento la cláusula penal es exigible?

Para ello tenemos que distinguir., según resulta de los artículos 1537 y 1538, entre el retardo y la mora, materia que ya hemos estudiado y por lo cual bastan pocas explicaciones.

TEORlA DE LAS OBLIGACtONES

Si el deudor esta retardado en e! cumplimlento de la obligación, si la obiigaci6n es exigible Únicamente, pero el deudor no se ha constituido en mora, todavía el acreedor no puede exlgir slno le obilgaclón principal. "Antes de constltulrse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino la obliga- ción principal". . . Iarticulo 1537. primera parte]. ¿Por qu6? Porque la cláusula penal es una indemnización de perjuicios, y toda indemnizacidn de perjuicios se debe desde que ef deudor esta constituido en mora, concepto que repiten varios artlculos, como ya lo hemos visto. Por eso, si la obligación es simplemente exigible, si esta,mos en presencia de una oblfgación pura y simple, o .si estamos en presencia da une obligación condicional de condlcidn suspensiva, o si estamos en presencia de una obligacldn de plazo vencido, en aquellos cano$ que sblo el vencimiento del plazo no constituye al deudor en mora, el acreedor 8610 puede exigir et cumplimiento de la obtigaclón princlpal: y s este caso se refiere el artículo 1535; ejemplo, el artículo 1949 que ye hemos citado.

Pero constituido el deudor en mora,la obligación cambia; una vez que el deudor ha sido constituido en mora wn arreglo al articulo 1551, entonces s i que se hace exigible la pena; si 18 obllgaolón es positiva, la pena se debe desde el momento en que el deudor incurre en mora; si l a obligación es negativa, desde el momento en que el deudor contravenga la obligacibn, porque trattindose de esta clase de obligaciones no hay mora. El artículo 1538 no es sino Ia repsticidn del principio del artículo 1537 que dice a este respecto: "... ni constituido ei'deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo BE cumplimleMo de la obtIgncl4n principal y la pena. sino cualquiera de las dos cosas a su arbittio.. . "; [segunda parte). Este es el hecho, entonces. que hace exigibla la pena, y de ahi que si la pena es Ifqulda y consta de un tftufa efecutivo, podrá ella exigirse por la via ejecutiva, porque concurren todos los requfsltos necesarios para el mandamiento de embargo.

Los principios expuestos nos permiten afirmar lo siguiente: í?] que la estipulaci6n de una cl4usula penal en un contrato, no prlva al acreedor del derecho de exfglr la efecucldn forzada de la obllgecibn; por el contrario, la ley lo reconoce expresamente en este artlcufo $537, cuando dispone que el acreedor tiene el derecho de exigir a su arbltrio la pena o la obligacldn principal, y quien puede exigir la obHgaci6n principe!, con mayor razdn podr6 exigir ta pena; 20) el deudor podria exonerarse de la obligacfdn rrrlnclpal ofreciendo esta o la pena; P3 el acreedor puede demandar a su arbitrio la pena o la obligación principal. sin necesidad que forzosamente tenga que demandar primero Ia obilgacibn princlpal y s61o enseguida la pena, porque la ley te da un derecho alternativo de pedir la una o la otra; 491 por último, el acreedor no puede pedir i ta vez la pena y la obligación principal, sino una de las dos cosas a su srbltrlo, salvo los casos de excepcidn que veremos a conttnuací6n, casos de ex- cepcfón que admiten la acumulacidn de fa pena con Ia obligacldn principal; y para sefialarlos, es preciso distinguir entre le ene compensato- rla y ta pena moratoria, porque no son unas mlsmas as regla8 que rigen al respecto.

P

continuar

ir atrás

estipulado la pena por falta de cumplimiento de la obligación principal, no se refiere al retardo; luego la rebaja de la pena procede cuando es compensatoria y no cuando es moratoria.

Desde el momento que la pena constituye una indemnización de perjuicios que no puede acumularse por regla general, el artículo 1543 dispone que "no podrii pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios. a menos de haberse estipulado así expresamente. pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena" Queda entonces al arbitrio del acreedor exigir la pena o la indernniza- ci6n de perjuicios, aunque sea la pena en realidad, inferior a los perjuicios causados. Esta facultad sblo la otorga la ley al acreedor; el deudor no podrd ofrecer la una o la otra, porque esta facultad no se la reconoce la ley. Pero aunque se haya estipulado, en conformidad al artic'i- lo 1537, que el acreedor tenga derecho a exigir conjuntamente la pena

la Indemnización de perjuicios ordinarla, siempre queda a su arbitrio gxigir la una o la otra. porque el articulo 1543 lo establece asi emplean- do la expresión "siempre", que significa "en todo caso", "en toda circunstancia, en todo momento".

En resumen, el acreedor en todo caso, hayase o no estipulado sobre le materia, puede pedir la pena o la indemnización de perjuicios, y solo podrá pedir ambas cosas a la vez. cuando así se haya qstipulado expresamente (articulo 1543).

La ClPusula Penal Enorme

Y para terminar la materia de la cldusula, tenemos que referirnos a la reducción de ella cuando es enorme.

Una de las ventajas que ofrece la cláusula penal, tal vez la principal. es que le quita al juez toda intervención en materia de perjuicios; la cldusula penal sustrae de la apreciacibn del juez la avaluación monto de los perjuicios que el acreedor ha experimentado con el incumptrniento de la obligación o con el cumplimiento impttrfecto o tardío. El papel de¡ juez, en presencia de una cl6usuia penal, ea meramente pasivo. se limita a hacer ejecutar la voluntad de las partes. En el Derecho francés esta regla no tiene excepciones; cada ved que los tribunales franqeses se encuentran en presencia de una cldusula penal, su papel no es otro que hacer cumplir la voluntad de las partes. Entre nosotros no sucede lo mismo, y no obstante que la clhusula penal emana de la voluntad de las partes y como tal es ley para los contratantes, la le le ha dado al juez, en ciertos casos, un papel activo y lo ha autoriza d o para supeditar. la voluntad de aquellos y rebajar la cuantía de la pena, cuando Bsta le parece enorme. Es lo que dice el articulo 1544 del C. Civll que constituye una modi- ficación fundamental al prlnciplo general consignado en el articulo 1545. de que todo contrato legalmente celebrado es una le para los contratantes; y como precepto de excepción que es e l artfcu ! o 1544, es de In- terpretación restrictiva y sus disposiciones no pueden aplicarse sino a los casos taxativamente coiitemplados por 61.

TEORIA DE LAS OBtlGACIONES

Se dice que la pena es enorme cuando excede del límite fijado por la ley o por el juez, según los casos, cuando entre la pena y la obliga- ción principal hay una desproporcl6n considerable en concepto de la ley en un caso, o en concepto del juez en otros casos.

Se comprende que determinar si la pena es o no es enorme, es atgo de apreciacibn, y es por esto que la iey ha preferido hacer una dfstincilin acerca de la naturaleza de la obllgacibn. y esto es to que ha hecho en el artfculo 1544, que para este efecto ha distinguido tres casos: al del miJ. tuo. el de las abligaciones de valor inapreciable o indeterminado y ef de las obligaciones en que una de las partes se obliga a dar una cantidad determinada que se mira como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse.

Veamos separadamente estos tres casos, con respecto a la facultad def juez de reducir la pena cuando 4sta fuere enorme.

t? ) El tnciso l* del articulo 1544 dice: "Cuando por el pacto prln- clpal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse. y la pena consiste asimismo en el pa o de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la se un a todo lo que excede al duplo de la prfmera, incluy6n- dose dsta en J.. 3

Este articulo se reflere al caso en que se trate de un coiltrato conrnu- tatlvo y en que una de las partes se obliga a pagar una cantidad deter- mlnada que se mlra como equivalente de lo que fa otra parte debe dar, y la pena consista también en el pago de una cantidad determinade. Ejem- plo tipico. la compra-venta: un individuo vende una casa en cien mil pesos; el precio se mira como equivaiente de Ia cosa que el vendedor debe entregar; y se estipula una pena de doscientos a trescientos mil pesos para el caso de que el deudor no cumpla su obligacidn.

Para que tenga lugar lo dispuesto en el articulo 1544, inciso 19, es necesario que concurran los tres requisitos siguientes: que una de las partes se obligiie a pagar una cantidad determinada, que esa cantidad se mire como equivatente a l o que la otra parte debe prestar, y que la pena consista tambikn en una cantidad determinada. Luego, s i la pena no consiste en una cant'dad determinada, sino en cualquier otra cosa. o en la ejecu- ción de -un hr;cho, ya e l articulo 1544 Inciso l? no se aplicaria, ni tampoco si por und de las partes se da una cantidad determinada y por otra rio

se da nada, como en un contrato a título gratuito,

Concurriendo los tres requisitos ante dicho, la ley le otorga al deudor el derecho de pedir que se rebaje la pena en todo lo que exceda al duplo de la obligacibn principal, incluyendo Bsta, es decir, la obligacibn principal, en 41, esto es, en el duplo. Traduciendo esto a un lenguaje mBs sencillo significa que el deudor tiene derecho a pedir que la pena se reba- fe a una cantidad igual al doble de la oblf aci6n principal, es decir, la il pena debe consistir en una suma igual a la o ltgación principal multiplica-

da por dos. o sea en una cantidad igual al doble de la obligación principal. Todo lo que exceda del duplo, el deudor tiene derecho e pedir al juez que lo rebaje, y aunque el deudor exija la pena o exija la obligación prlncipsl, en ningiin caso podrh recibir m8s del duplo de la obligación principal.

La frase "incluy6ndosa esta en BI", es declr. incluy4ndose IR obligacidn prlncl al en el duplo, ha dado origen a clertas dificultades. Afgunos creen ue P o que este articulo permite que se estipule, es que el acreedor ten i jerecho a exiplr sdem6s de la obligaclán principal una cantidad a tituya de pena Igual al doble de la obligaeidn princlpd. es decir. puede el acreedor exigir a titulo de pena, tres veces la obligación priricipal. Esta interpretacidn no cuadra dentro de los términos del artlculo 1544, ni mucho menos con la historia fidedigna de su establecimiento. porque este articulo dice que se podrd pedir que se rebaje de la pena todo lo que exceda al duplo de la obligación principal, incluy6ndose 6sta en 61, es decir, incluyt5ndose la obligacldn principal en al duplo; ¿que quiere decir esta rsduccl6n? Oiie la pena debe formarse por la obllgaci6n pririclpal y por otra cantidad necesaria para formar otra cantidad que equivalga al duplo de la obligsción principal. o sea. el acreedor solo tiene derecho a una cantidad en total al doble de la obligación principal. ero no a la obligecibn principal multiplicada por tres. La historia fide 8 igna corrobora ampliamente esta interpretación, y de ella se desprende la tesis que se viene sosteniendo en la clase.

2Q) La regla del inciso l? no se aplica, en conformidad al incibo 2p al mutuo ni a las obligaciones de valor Inapreciable o indeterminedo, las cuales se rigen respectivamente por las reglas de los incisos 39 y 49 del artículo 1544.

En el caso del mutuo, si se estipulan intereses penales que excedan al mtlxlmum que la ley permite (articulo 2206) se podrtS rebajar esos intereses a dicho mdximo, o sea, al inter6s corriente más la mitad. Asi, si el inter6r corriente es del 10 por ciento. el máximo que la ley permite es el 15 por ciento, y sl ?se estipula un interds superior a ese 15 por ciento daberh rebajarse al 15 por ciento que permite la ley.

El inciso 39 del articulo 1544, debe entenderse de acuerdo con el art. 2206. ya citado: "en el 19 [en el mutuo1 se podrd rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es permitido estipular". Hay entonces. una materia que conviene tener presente en materia del mutuo, entre el interés que se fija en el mutuo por ef servicio que el mutuante presta al mutuario. es decir. el interds vigente durante el mutuo, esto es, los intereses ordinarios del mutuo, y los intereses penales ue se fijan para el caso de mora del mutuario. Estos dos intereses se ha 9 lan someti. dos a reglas distintas, según resulta de los artículos 1544 y 2208. Si en el mutuo, por la remuneración del servicio, durante la vigencia del mutua. se estipula un interés superlor al máximum que la ley permite estipular. rige e l articulo 2206, esto es, se rebaja ese interés al inter4s corriente; si se trata de Intereses penales para el caso de mora del deudor, esto es. del rnutuario, rige entonces el art. 1544, es decir, si se estipulan fn-

- TEORlA DE LAS OBLIGACIONES

tereses penales, superiores al máximum que es permitido estipular, se rebajan en lo que excedan al rnáxirnum de dicho interes. Por ejemplo: el Banco de Chile, presta mil pesos al 20 p w ciento de interés mientras dure el contrato y al 30 por ciento de intereses penates en caso de mora del deudor; interés corriente $2 por ciento. El primer interhs se rebaja al 12 por ciento, y el segut~do al 18 por ciento.

3?) Finalmente, tratándose de obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. no ha podido la ley fijar un mhxfmo hasta el cual pub- da llegar la pena, y de ahi que haya dejado entregado a la prudencia del juez rebajar la pena, cuando según las clrcunstancias, la pena parezca enorme. Aauí sí aue el iuez tiene un wder discrecional: la lev Ie entrena por exclusi;~ la ieducci'ón que debe bxperimentar la e n este caso, en conformidad al inciso final del art. 1544 que dispone: En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las clrcunstancias pareciere enorme".

Pongamos un ejemplo en que tiene apllcacion el Inciso final del ar- tículo 1544: un empresario contrata un actor para que d6 representaciones en un teatro determinado, con prohibición de representar en otro. y en caso de violar la prohibición incurrir6 en una multa de cien mlf pesos, y el actor ganará, según el contrato, mil pesos mensuales. Aqul el juez rebajará la pena, porque un actor que gana mil pesos mensuales, no PO- dría pagar cien mil pesos, es frecuente le aplícacl6n del inclso final del art. 1544, en el caso de haberse contratado un empleado en el extranjero, con la prohibición de que se emplee en otra parte. Todas estas son obtigaciones de un valor inaprwiabte o Indeterminado, cuyas penas quedan entregadas al criterio del juez. quien tomará en cuenta. para rebajarlas, la solvencia del deudor, los antecedentes que han deterrnlnado la viola- ci6n de la obligacif~n, etc.

Las disposiciones del articulo 1544, no se aplican en el caso de penas sefialadas por leyes especiales, porque estas deben prevalecer sobre las reglas generales de acuerdo con lo dispuesto en los artfculos 13 y 4? del C. Civil; así, la ley de patentes municipales, autoriza a fa munícipall- dad para clausurar negocios o establecimientos del contribuyente que no pagaren la patente profesional o industrial; la ley de asociacidn de Canalistas, autoriza al Directorio de Asociacibn, para cortar el a ua de aquel asociado que no pagare las cuotas a que esta obligado. To l/ as estas disposicior.es no quedan regidas por el C. Civil, y no seria el caso, rebajar las p-rnas.

C. -Los Derechos Auxiliares del Acreedor

Tanto la ejecución forzada, como la fndernnización de perjuicios, se hacen efectivos sobre los bienes del deudor, ya sea obteniendo el cumplimiento de la obligación, ya sea obteniendo la reparaci6n del daño causado. El acreedor tiene, por eso, un interds evidente en que los bienes del deudor se mantengan intactos, en que los elementos que componen el patrimonio que constituyen para el acreedor una especie de prenda,

rio se alteren. no se nienoscaben. porque si el deudor pudiera los destrui- ría o los dilapidaría, y se alteraria en forma considerable para el acreedor. y sus derechos se harían ilusorios. porque de nada sirve tener el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación, o de exigir la indemnización de perjuicios. si no hay sobre que hacer efectivos estos derechos.

A evitar estos inconvenientes tienden los derechos auxiliares que la ley da al acreedor, cuyo objeto primordial es conservar el patrimonio

del deudor. evitar que esta especie de prenda que la ley da al acreedor, puede destruírse o menoscabarse, en términos que pueda hacer ilusori3 para el acreedor. el cumplimiento de la obli ación. Es por eso. que hemos B definido los derechos auxiliares como aque los que tienen por objeto dejar afecto el patrimonio del deudor al cumplimiento de la obligación. tomando medidas para su conservación y seguridad a fin de hacer posible el pago de la deuda.

El objeto de los derechos auxiliares es conservar intacto, mantener incólume el patrimonio del deudor, hacer que esta especie de prenda que el acreedor tiene con respecto a los bienes del deudor, no se altere, no su- fra menoscabo, que haya una materialidad sobre que pueda hacerse efectivo el derecho principal y el derecho secundario de pedir la obligación principal y la indemnización de perjuicios.

Dentro de este objeto, persiguen los derechos auxiliares una doblo finalidad perfectamente bien diseñada: unos de estos derechos auxiliares tienen por objeto conservar intacto el patrimonio del deudor, mantenerlo en un ser, evitar que salgan de manos del deudor los bienes que lo componen, que esos bienes no se destruyan ni se menoscaben en forma alguna; y otros tienen por objeto hacer ingresar a ese patrimonio bienes que deben formar parte de 61, y que el deudor no quiere hacer incorporar para perjudicar al acreedor. o que ha hecho salir del patrimonio, con el propósi- to también. de perjudicarlo. En el primer caso, lo que se persigue es mantener la integridad del patrimonio, evitar que los diversos elementos que lo forman, puedan i r saliendo y reducirlo a la nada; en el otro caso tienden a aumentar el patrimonio del deudor, a acrecentarlo. 'Cómo? Con los blenes que deben entrar a él y que el deudor no quiere hacer entrar. o con los bienes que pertenecieron a ese patrimonio y que el deudor hizo salir.

Estos derechos auxiliares del acreedor son cuatro: 1 9 1 Medidas conservativas o de precaucidn; 20) Ejercicio por e l acreedor de ciertas acciones o derechos del deudor; 391 La acción Paullana o revocatorla; y 40) El beneficio de separación.

El primero y el cuarto de los derechos que acabo de señalar, las medidas conservativas o de precaucióii y el beneficio de separación, realizan la primera de las finalidades que he señalado, mantener intacto el patrimonio del deudor. evitar que salgan de 81 los elementos que lo componen asegurando en poder del deudor su permanencia. El segundo y tercero de estos derechos, el ejercicio por el acreedor de ciertas acciones o derechos del deudor, y la acción Pauliana o rev~catoria, realizan la segunda

TEORIA DE LAS CBUGAClONES

de esas firialidades, que tiene por objeto aumentar el patrimonio del deudor, haciendo ingresar bienes que deben formar parte de él y que el deudor por negligencia, no quiere adquirir, o haciendo voiver al patrimonio aquellos bienes que el deiidor ha hecho salir en perjuicio de los acreedores.

1?-Las Medidas Conservativas o da ~recau'ción

Son aquellas que tieuen por objeto mantener intacto el patrirnoriio del deudor, evitando qrie salgan de su poder los bienes que lo forman a fin de hacer posible el cuinplimiento de la obligación; el nombre lo está indicando. conservar intacto el patrimonio del deudor, tomando las providencias necesarias para que los bienes del deudor no se destruyan, no se rnenoscaben, no sufran detrimento.

Nuestro C. Civil no I ia establecido al respecto u11 principio yerioral que consigne este derecho del acreedor a impetrar providencias conservativas, ni consigna tampoco una regla general que cefiate los casos en que este derecho procede, Pero esto no significa que el acreedor no lo tenga. porque de diversas disposiciones del C. Civil, del C.. de P. Civil y del de Comercio, aparece que el acreedor tiene el derecho de evitar que ef patrlrnonfo del deudor se menoscabe, o destruya, o se dilapide, Podemos citar como disposiciones que ponen de nianiflesto la existencia de este derecho en el C. Civii los artículos 1222 y 1223 que aiitorizan a los acreedores del difunto para solicitar y para intervenir en la guarda de los papeles y en la aposición de los seHos, porque dicen estas disposiciones: "To- do el que tiene Interés en elfo"; los acreedores tienen un inter6s maiiifiesto en que los bienes del difunto se guarden en las debidas condiciones; el articulo f255 reconoce tambidn este derecho sl acreedor para, eri ta con- fección del inventario solemne. intervenir con respecto a los bienes r l d difunto; idénticos derechos les reconoce a los acreedores de la sociedad conyugal y de los cdnyuges el artículo 1766; el acreedor condicional y si F i . deicomisario tienen identicos derechos que los reconocen los articltilo~ 1492. 1078 y 761; el derecho legal de retención que la ley ha coritem- prado en et arrendamiento, en el mandato. en el depSsIto, etc. es otra ma- nifestación de este derecho. En el C. de P. Civil encontramos tainti16n, nurnerosísimas disposiciones que le acuerdan a tos acreedores esle dc recho de impetrar providencias conservativas o de precaución; e! ejtwiplo típico es el artículo 280 que dice: "Para ase urar el resultado de la accibn, puede e' demandante en cualquier esta d o del juicio, aun cuando no estuviere coitestada la demanda. pedir una o mCis de las siguientes tiie- dldas: Ir) E l secuestro de la cosa que es objeto de la demanda: 2!) El iiom- bramiento de uno o más Interventores; 3') La retencí6n de bienes deter.

J 49) la prohibicidn de celebrar actos o contratos sobre bienes determinar os".

Todas estas medidas que el demandante puede solicitar en caso de Iuicio y que el juez está autorizado para decretar cuando constituyan antecedentes y presunciones graves de lo ue el demandante reclama tie. nen por objeto mantener el patrimonio 1 el deudor en un ser, evitando

que salga11 tlc: sits tiianos los bienes que lo forman. El embargo que procede en el jtiicio ejecutivo es otro caso tipico de una niedida conservati- va o de precaución, ya que su objeto es sustraer' al deudor la disposición y administración de ciertos bienes. En el caso del concurso y en el caso de la quiebra, la ley autoriza tambldn a los acreedores para que por Inter- medio del síndico, tomen una serie de medidas conservativas.

Todas estas disposiciones diseminadas en los Cddigos, Civil. de Pro- cedimiento y de Comercio, nos permiten entonces establecer, que en la le- gislaci6n chilena, los acreedores tienen e1 derecho de impetrar medidas de conservacidn o de precaución con el objeto de asegurar el ejercicio de los derechos qiie la ley les confiere.

2'--Ejercicio por el A c r d o r de Ciertas Acclones o Derechos del Deudor

De los preceptos contenidos en los articulos 2465 y 2469 del C. Ci- vil que ya conocemos, se desprende que todos los bienes del deudor sean presentes o futuros, raíces o muebles, constituyen una especie de prenda para los acreedores, quienes tienen e l derectio de pedir que estos bienes se vendan para que con el producido de ellos. se les pagiie sus crQditos con sus intereses y las costas de la cobranza; es decir, todos los bienes que forman el patrimonio del deudor. con las excepciones que esos mismos articulos determinan, est8n afectos al cuniplimiento de su obliyacicin. pueden ser objetos de la persecucidn por parte de los acreedores.

Entre estos bienes que forman el patrimonio del deiidor. se encuentran los derechos y acciones. que aunque son cosas incorporales, porque sdlo las concebimos por abstracción. no por eso dejan de ser bienes, y an- tran. por consiguiente. al patrimonio del deudor, puesto que lo3 ~rtfculos 2465 y 2469 hablan de bienes sin entrar a diatiriguir si son los corporales o los incorporales, y es sabido que donde la ley no distirigtie no le es licito al hombre distinguir. Los derechos y las accioiies son tainbien. en consecuencia. objeto de las acciones que los articulos 2465 y 2469 otorgan a los acreedores; es decir. estos bienes incorporales tambien quedan constituklos en prenda en favor de los acreedores, a su respecto, tam- bi6n los acreedores pueden proceder en la mlsma orma en que puede11 hacerlo con respecto a las cosas corporales.

r Puede suceder que el deudor no quiera ejercer estas acciones o estos

derechos: puede suceder que el deudor comprenda que todo esfuerzo que haga ser8 inutil. porque va a redundar en provecho de los acreedores. lo que pasará cuando esté recargado de obligaciones. y las acciones o los derechos que ejerza van a servir únicamente para que los acreedores se hagan pago y sólo a ellos beneficien. Los acreedores, por su parte, tienen interds evidetite en que esto no suceda. porque cada cosa que el deudor no adquiera disminuye las probabilldades de pago que ellos tienen.

En estas circuristancias. en presencia de este ifitarés indiscutible de los acreedores de que el deudor incorpore bienes eit su patrimonio. y en


presencia de la negligencia del deudor para incorporar tales bienes. la ley ha tenido que adoptar las medidas necesarias en resguardo de los intereses de los acreedores, y a esto se debe que la Iey les de el derecho de efercer ciertas acciones y derechos del deudor que este no quiere ejercer. Por eso, el articulo 2466 autoriza a los acreedores para subrogarse o sustituirse en ciertos derechos y ciertas acciones que pertenecen al deudor, ya que dispone:."Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por raz6n de dominio, y existan en poder del deudor Insolvente. con- servaran sus derechos los respectivos dueños. sin perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al deudor. .como usufructuario 0 prendario. o del derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los cuales podran subrogarse los acreed~res''~ "Podrdn asimismo cubro- garse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en !os artículos 1965 y 1968" (incisos l o y 20).

De esta disposición legal y de otras que mhs adelante indicaremos. se desprende la autorización que los acreedores tienen de ejercer a nombre det deudor, las acciones y derechos que a Bste corresponden; y mediante este ejercicio llegan a incorporar al patrimonio del deudor, los bienes qu3 a 6ste pertenecen.

El objeto de este derecho auxiliar es entonces. conseguir u obtener que el acreedor se subrogue o se sustituya en el lugar del deudor para ejercitar a nombre de dste las acciones o derechos del deudor que le corresponden y que el deudor por negligencia o por perjudicar a los acreedores, no quiere incorporar en su patrimonio. Por ejemplo, al deudor se le hace una donación, peto 81 no quiere aceptarla, porque comprende que con ello s61o va a mejorar la situacidn de los acreedores y en ningijn caso la suya. En presencia de esta circunstancia el deudor prefiere renunciar o repudiar la donacidn que se le ofrece. Esta renuncia pm-judica a los acreedores que ven una posibilidad menos de poderse pagar, ya que se les alejan estos bienes que aumentarian tas posibiildades de pago. En esta situación, la ley autorlra a los acreedores para que se sustituyan o subroguen al deudor y para si aceptar fa donaciiín.

Puede suceder tambl6n que el deudor sea Instituido heredero o legatario en un testamento, y por las mismas circunstancias apuntadas re- pudie la herencia o ef legado que se le asigna: los acreedores del deudor estiin autorizados, entonces, para en nombre y en lugar del deudor, ejercer los derech JS que a este corresponden y para ir en nombre del deudor a aceptar la t,erencio o el legado que se le ha asignado al deudor, e incor- porarlo en su patrimonio.

Este es el efecto único que este derecho auxiliar produce: autorizar 3 los acreedores para subrogarse o sustituirse al deudor y para ejercer en nombre y representación de éste, ciertas acciones y derechas que al deudor competen, y que éste por negligencia u otra razón no quiere aceptar. Pero no autoriza este derecho auxiliar para nada mds a los acreedores. No podrían. por lo tanto, los acreedores ejercer este derecho sustituyen- dose o subrogAndose al deudor en 1s administracl6n de sus bienes, ni

mucho menos despojándolo de esa administración; por mala o detestable que parezca, ese resultado se obtiene mediante el ejercicio de otras acciones, por otras medidas de precaución, la quiebra o el concurso, porque en virtud del articulo 2466 en concordancia con otras disposiciones, no pueden los acreedores sustituirse en la administracidn de los bienes del deudor, ni privarlo de ella.

¿En que acciones o derechos pueden subro arse o sustituirse los acreedores? 'Con respecto a qu6 accidn o a qu8 8' erecho del deudor pueden los acreedores impetrar esta facultad que la ley les da?

Unica y exclusivamente respecto de los derechos y acciones en que la ley expresamente les ha concedido esta facultad, porque nuestro C. Ci- vil, a diferencia del Código francds que en su artículo 1166 consagra como principio general que ei acreedor podrá ejercer los derechos y acciones del deudor. no tiene ningún artfculo que tal principio establezca y se ha limitado el Código chileno a señalar determinados casos en los cuales es posible el ejercicio por el acreedor de determinadas acciones o derechos del deudor. No hay en la legislación chilena. entonces, un principio general como el consagrado en el artículo 1166 del C. franc6s que dice: "Los acreedores podr6n ejercer los derechos y acciones del deudor", sen- tando asi una regla general que la doctrina se ha encargado de desarrollar en sus diversas aplicaciones. Entre nosotros no hay sino disposiciones aisladas que establecen que los acreedores pueden subrogarle o sustituirse en ciertas y determinadas acciones o derechos del deudor. Consecuencia de ello es que entre nosotros este derecho auxiliar no puede ejercerse sino con respecto a los derechos y a las acciones en que la ley expresamente establece la sustituci6n o subro ación, interpretación ésta ampliamente corroborada por el artfculo 617 8316) N? i 1 V del C. de P. Civil al hablar de las atribuciones que tiene el sindico en los concursos; y esta regla se aplica igualmente a las quiebras ya que establece que el sindico puede sustituirse por cuenta del concurso en los derechos y acciones del deudor en los casos en que la ley permite esta sustitución. La redaccidn del artícu- lo 617 N? 49 viene a confirmar la opinión que se acaba de manifestar pues indica en la frase "en los casos en ue la ley permite esta susti- tución", que no siempre se permite la su % rogación o sustitución.

Pero sin perjuicio de esto. podemos decir que la ley chilena sólo autoriza la sustltuci6n o subrogaci6n del acreedor en ciertos derechos y acciones del deudor, en aquellos derechos y en aquellas acciones que se refieren a los bienes embargables. Y la razón es obvia: desde el momento que por el ejercicio de estas acciones y derechos lo que se pretende es mejorar la situación de los acreedores aumentando el patrimonio del deudor no se comprendería que utilidad podría tener el ejercicio de acciones v derechos para incorporar bienes que en ningún caso van a ser objeto de la persecucidn por parte de los acreedores, ya que son inembargables.

Por la misma razón no puede tener lugar este derecho auxiliar con respecto a aquellos derechos que no son patrimoniales, como los derechos de familia, de pedir el divorcio, por ejemplo, etc.; ni en todo dere-

TEOWA DE LAS OBUGACIONES

cho que no pueda ser objeto de la persecución por parte del acreedor, o que recalgan sobre cosas que no son suscepttb1es de una avaluaci6n pe- cunlaria.

En la legislación chilena 9610 procede la sustitucf6n o subrogacicin de los acreedores en ciertos y determinados derechos y acciones, que son ios siguientes: 19 Los acreedores pueden subrogarse o sustltulrse al deudor, con arreglo al articulo 2466, en los derechos reales de usufructo, prenda. hipoteca y demas aneto os. Escapan de esta regla los derechos de uso y habitación, como lo c? ice el propio articulo 2466, inciso finar. porque ellos son inembargables, son derechos personalisirnos. que s61o pueden ser ejercidos por la persona en cuyo favor se han constituido; y lo mismo cabe decir de los usufructos legales.

20- Pueden también subrogarse los acreedores en eI derecho de re- tención que al deudor puede corresponder en ciertos casos como arrendatario, depositario. etc., derecho del cual nos ocuparemos en el momen- to oportuno.

3?- Procede además la sustitución o subrogación en el derecho que el deudor tlene como arrendador o arrendatario, con arreglo a los articulos 1965 y 1968 del C. Civil.

4?- Otro caso de subrogación lo tenemos en el articuio 1677 del C. Civil que dispone: "Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá ex¡ i r el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el eudor contra aquellos por cuyo hecho o culpe haya perecido la cosa".

B 59- Finalmente, tiene lugar esta sustitución o subrogacidn en los

derechos o acciones del deudor por el acreedor, en el caso de Ia repudia- ción de una herencia o legado, o en el caso de una repudiacldn de una donacidn, contemplados en los articulas 1238 y 1394 del C. Civil que disponen respectivamente: "Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrdn hacerse autorizar por e! Juez para aceptar por e l deudor. En este caso la repudiaci6n no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus crdditos; y en el sobrante subsiste" (artfculo 1238). "No dona el que repudia una herencia, legada o donacibn, o deja de cumplir fa condición a que este subordinado un derecho eventual, aunque as1 fo haga con el objeto de beneficiar a un tercero". "Los acreedores, con todo. podrhn ser autorizados por el juez para sustituirse a un deudor que as€ lo hace, hasta concurrencia de sus crhditos, y del sobrante, si lo hubiere, se aprovechar4 e! tercero". {articulo 1394).

Los ue acabo de Indicar son los únicos casos en que procede la sus- tituci6n 3 e los acreedores en las acciones y derechos del deudor, porque como ya se ha dicho, no hay entre nosotros un principio general que autorice a los acreedores para sustituirse en todo8 los derechos y acciones del deudor, sino únicamente en los casos taxativamente señalados por la ley.

¿Cuáles son las condiciones o requisitos necesarios para que los acreedores puedan subrogarse o sustituirse en los derechos y acciones del deudor en los casos en que la ley acepta esta sustitución?

1') En primer lu ar. que el crédito sea cierto, es decir, que realrnen- te se tenga la calida f de acreedor. Es sabido que sin interés no hay acción, y si este derecho tiene por objeto darle al acreedor los medios necesarios para hacer efectivos sus derechos, se comprende fácilmente que no puede tener ningún provecho en ello, quien no tiene interés en la situacidn del deudor.

2v) En seguida, es menester que el acreedor no sea condicional. porque este derecho tiene por objeto hacer posible el cumplimiento de la obli- gación. y el acreedor condicional. mientras pende la condición, nada puede reclamar en calidad de tal; el único derecho que tiene y que la ley le reconoce es impetrar providencias conservatlvas. y este derecho dista mucho de la sustitución o subrogación. Un acreedor a plazo si que podría ejercitar este derecho, porque un acreedor a plazo tiene interes evidente c n que la obligación se cumpla.

30) Y, finalmente es necesario que el deudor no quiera ejercer las acciones o derechos de que se trate, porque precisamente la ley autoriza al acreedor a la sustitución cuando el deudor no quiere ejercer estos derechos en perjuicio de los acreedores. La prueba de la ne ligencia del deudor debe ser surninlstrada por el acreedor con arreglo a (I os principios generales. porque no es necesario que el deudor constituya en mora al acreedor de ejercer estos derechos o acciones; la ley en ninguna parte lo dice. ya que se trata lisa y llanamente de una subrogación.

No es necesario tampoco que el acreedor, antes de ejercer este derecho se haga autorizar por el juez, u obtener del juez una autorizacián en ue lo declare subrogado o sustituido al deudor, porque se trata de 4 un erecho que la ley reconoce al acreedor; el papel del juez se limitara entonces a reconocer que existe la disposición legal que tal derecho confiere al acreedor. Sólo por excepcidn de los artículos 1238 y 1394. es necesaria previamente una autorización judicial en que se declare subrogados a los deudores por los acreedores, en el ejercicio de las acciones a que tales articulas se refieren.

Veamos ahora los efectos que se producen con el ejercicio de este derecho.

Cuando los acreedores proceden a ejercer una acción o derecho de propiedad del deudor. no lo ejercen. por consi uiente, en nombre propio. sino en el nombre y representación del deu $' or; por eso se dice que este derecho es oblicuo o indirecto, porque no lo ejercen en su propio nombre ni en su calidad de propietarios de tal derecho, sino, si se pudiera aceptar el término, como mandatarios o representantes del deudor. ¿Cuál es entonces la consecuencia 16gica ue de esta premisa se desprende? Oue todo lo que adquieran los acree a ores en ejercicio de estos

TEORIA DE US OBUGACIONES

derechos en los cuales se han subrogado o sustituido, no ingresa al patrimonio de los acreedores, sino que todo lo que asi se obtiene ingresa al patrimonio del deudor, porque e¡ resultado de este derecho debe aprovechar a la persona en cuyo favor el derecho se haya constituido, y la persona esa no es el acreedor, sino el deudor. Cuando el mandatario representante o apoderado de otra persona, obra en nombre de la persone que representa, el derecho que ejercita beneficia al mandante o representado. Lo mismo pasa en la subrogación por los acreedores en ciertos derechos y acciones del deudor. Luego, no es solamente el acreedor que se subroga en el derecho del deudor, el único que se beneficia o que lo aprovecha, sino todos los acreedores; en otras palabras, los bienes adquiridos mediante el ejercicio de esta sustitucidn entran al patrimonio del deudor y una vez incorporados en él pueden ser objeto de las acciones de todos los acreedores del deudor, con arreglo a los artícu- los 2465 y 2469 del C. Civil.

3:-La Accibn Pauliana o Revocatoria

Generalidades. - Otro de los derechos auxiliares que la ley reconoce a los acreedores, es la acción pauliana o revocatoria que tiene mucho mds importancia practica que el anterior.

El patrimonio del deudor puede debilitarse, no sólo porque el deudor deje de ejercer las acciones o derechos que traerían como consecuencia la incorporación al patrimonio de ciertos bienes, sino también porque el deudor puede enajenar, ceder o gravar sus bienes en beneficio de terceros. Si el primer procedimiento es peligroso y perjudicial para los acreedores, lo es doblemente perjudicial este otro procedimiento, primero, porque mediante él, el patrimonio del deudor disminuye efectivamente, ya que sale de BI alguno de sus componentes; y en seguida, porque en la practica hay infinitos y numerosisirnos recursos de que se valen los deudores inescrupulosos, para aparecer ante sus acreedores como incapaces de poder pagar la obligacidn; hacen ventas simuladas, ceden sus bienes o los reducen a valores o dinero mucho más fliciles de ocultar que un bien rafz. Esta situación perjudica evidentemente a los acredores, porque cada bien que salga del patrimonio del deudor, es una posibilidad menos que tienen de pagarse. La ley no ha podido mirar impasible esta situación, y así como estableció en el caso anterior la subrogación o sustitución en ciertos derechos y acciones del deudor por los acreedores, los ha autorizado igualmente para que puedan hacer volver al parrimonfo del deudor los bienes que fraudulentamente este hizo salir con el propósito de perjudicar a los acreedores, colocado en un aparente estado de negligencia.

A esto tiende la acción pauliana, a fa cual se reflere el articuto 2468, y que puede definirse como la que tlenen 10s acreedores para obtener la revocaci6n de los actos realizados por el deudor en fraude de sus derechos.

Se llama revocatoria porque mediante ella se obtiene la revocacibn o invalidacidn de los actos ejecutados por el deudor: y se llama pauliana porque fue el pretor Paulo el que la introdujo en el D. Romano.

Como se ve, el objeto de la acción pauliana es obtener la revoca- ci6n de los actos que el deudor ha ejecutado para empobrecerse, es de. cii-, para disminuir su patrlmonlo en perjuicio de los acreedores, a fin de que, mediante esta revocaci611, vuelvan al patrimonio del deudor los bienes que en 61 se encontraban y que el deudor hizo salir fraudulen. tamente.

Tiene la acción pauliana por fundamento el acto fraudulento ejecutado por el deudor, y tiene por objeto la revocación o destrucción de los actos que el deudor ha ejecutado en fraude de los acreedores, es decir, con el propósito de perjudicarlos. Resulta entonces que el fundamento jurídico de la acción pauliana es el acto illcito cometido por el deudor. En efecto; el deudor al contraer la obligaci6n que debe ser ejecutada de buena fe, le ha dado a los acreedores, como garantia de ella, todo su patrimonio, todos sus bienes. El deudor que obra de buena fe debe cuidar que esa garantia no desaparezca, que los acreedores tengan la seguridad de hacerse pago de la obligación en caso de mora o incumplimiento; si el deudor no cuida esta garantia, si hace salir fraudulentamente los elementos que la forman, comete un verdadero acto Ilicito, un verdadero delito civil, que en conformidad a los principios estudiados, debe dar a los acreedores, la debida reparación del daíío.

De lo dicho se desprende que la acción pauliana, a diferencia de lo que sucede con la anterior. corresponde a los acreedores personalmente, es una acción que les es pro ¡a, no es una acción que vayan a ajercer en B nombre y en lugar del deu or, sino que la van a ejercer en su propio nombre, es una accidn directa, que les pertenece a ellos, que esta en su patrimonio y no en el patrimonio del deudor, les pertenece en su calidad de acreedores lesionados, en su calidad de víctimas de un delito, en su calidad de sujetos peslvos de un hecho Ilfcito, y como todo hecho illcito Impone responsabiildad y da derecho a la reparaci6n del daíío causado, los acreedores tienen una acción, y la acción que conduce a ese fin, es la acción pauliana.

Tanto la acción pauliana como el ebrcicio de las acciones o derechos del deudor por los acreedores, conducen a un mismo fin: la in- corporación de bienes en el patrimonio del deudor. Pero entre uno y otro derecho auxiliar, hay diferencias que conviene senalar y que ponen de manifiesto la diferencia juridlca de estas dos instituciones. Las principales diferencias que podemos sefialar son:

lo) El ejercicio de las acciones y derechos del deudor por los acreedores supone que el deudor ha sido negligente en el e erclcio de ciertos derechos y de ciertas acciones, supone que ha habido d e su parte omisión o negligencia para entrar ciertos bienes que deberían estar en su patrimonio. En cambio, en la acclón pauliana, es un acto suyo, un hecho de su parte, el que ha hecho salir los bjenes de su atrirnonio. En el primer caso estamos en presencia de una actitud pasiva ‘r el deudor; en el caso de la acción pauliana o revocatoria, estamos en presencia de una actitud activa.


2?) En e l caso del ejercicio de los derechos y acciones del deudor por los acreedores, se trata generalmente de hacer ingresar bienes que nunca han estado en e l patrimonio del deudor, como una herencia o una donación que el deudor no acepta; la accidn pauliana persigue también !a incorporación de bienes, pero ¿que bienes? los que ya formaba11 parte del patrimonio del deudor, y que el deudor fraudulentamente tiizo salir.

30) La acción pauliana o revocatoria es una acción directa, que pertenece por derecho propio a los acreedores como consecuencia del delito civil que el deudor ha cometido, y que la ejercen en su propio nombre, en su calidad de acreedores lesionados; en cambio. en el caso anterior. los acreedores estCln ejerciendo una acci6n que compete al deudor y por consiguiente, no obran en su propio nombre sino que a nombre y en repre- sentación del deudor, porque ese derecho tiene por objeto sustituir o subrogar a l deudor en el ejercicio de ciertas acciones y de ciertos derecims.

40) Finalmente, en el caso del eiercicio de las acciones o derechos del deudor por los acreedores, los bienes que así se obtienen entran at patrimonio del deudor y por esto todo acreedor puede hacerse pago con ellos, porque todos los acreedores tienen igual derecho con respecto al patrimonio del deudor; la acción pauliana, como veremos, s6io aprovecha a los acreedores que la han ejercitado, pero no aprovecha a los acreedores que no fa han intentado.

Oportunidad en que la Acción Pauliane puede Ejercitarse

Un punto muy interesante que se suscita con motivo de la acción pauliana, es el que dice relación con la oportunidad o cjrcunstancia en que esta acción puede elercitarse. ¿Es necesario que el deudor esté declarado en concurso para que pueda e ercerse la acción pauliana, o puede ejercerse esta accidn sin necesidad d e que el deudor haya hecho cesión de blsnes, o haya sido declarado en quiebra?

Algunos creen que s61o procede cuando el deudor se halla en concurso o en quiebra o ha hecho cesión de bienes, porque el articulo 2468 habla de los actos ejecutados antes de la cesidn de bienes o de la apertura del concurso. Sin embargo, no es esta la opinldn que ha triunfadi, en la doctrina y en la jurisprudencia; la mayorla cree. y esta es la opi- nión que me parece m8s acertada, que para el ejercicio de la acci6n parr- liana no es necesario que el deudor este declarado en concurso o que haya hecho cesión de bienes. El hecho de que el artlculo 2468 se refiera a los actos ejecutados antes del concurso o de la cesión de bienes, no se refiere al caso de que sólo durante el concurso o de fe cesibn p u o da ejercitarse la acci6n pauliana, slno que esa disposicidn tiene por objeto seiialar o demostrar la diferente situacl6n juridica que ante el De- recho tienen los actos ejecutados por el deudor antes del concurso y despues del concurso. En el articuio 2467 dice el Cbdigo: "Son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesión, o de que se ha abierto concurso s los acreedores"

ARTURO ALESSANDW ROORK3UEZ

En cambio, los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o de la apertura del concurso, no son nulos, sino que respecto a ellos, como dice el articulo 2468, "se observaran las disposiciones siguientes", etc. Pero este artículo no ha pretendido decir que 3610 puede intentarse la acción pauliana únicamente cuando el deudor está declarado en concurso o haya hecho cesión de bienes.

Hay todavia muchas otras razones: si hubiéramos de aceptar la doctrina que no ha triunfado en la jurisprudencia ni en la opinión de la mayoría de los autores, tendríamos que llegar a absurdos manifiestos, tendríamos que aceptar que cuando el deudor tiene varios acreedores no podría ejecutar actos fraudulentos, porque en tal caso sería declarado en concurso y los actos fraudulentos que hubiera ejecutado con anterioridad caerían mediante el ejercicio de la acción pauliana. En cambio. cuando hubiera un solo acreedor, el deudor podria ejercitar dichos actos y habría entonces que admitir que es mejor la situación de los acreedores cuando hay muchos que cuando hay uno, y habria que llegar a la conclusión de que cuando hay muchos acreedores, la ley no permite que el deudor pueda ejecutar actos fraudulentos y ue cuando hay po- 1 cos permlte la ley la ejecución de estos actos frau ulentos. Enseguida, si se acepta que la acción pauliana sólo procede en el caso de concurso o de cesión de bienes, habría que llegar a la conclusión de que es mejor la situación del deudor que no tiene bienes que la situación del deudor que tiene bienes, porque es manifiesto que e l deudor que no tiene bienes no será declarado en concurso ya que los acreedores no tienen ningún interds en declararlo en concurso, pues el deudor carece de bienes.

Pero hay todavia otro argumento deducido del propio texto del ar- tículo 2468, Inciso l? que parece apoyar !a opinión que se viene indicando, cuando dice: "En cuanto a los actos ejecutados antes la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes.. ." y la cesión de bienes, con arreglo al artículo 1614, "el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas". Luego la cesión de bienes puc- de hacerse a un acreedor o a varios acreedores: y el articulo 2468 no solamente contempla el caso del concurso, sino tambibn el de la cesión de bienes, admitiendo por lo tanto.la posibilidad de que pueda ejercitarse esta accidn cuando hay un solo acreedor. Ahora bien; cuando hay un solo acreedor no va a poder pedirse por éste la formacidn del concurso necesario; luego tenemos que aceptar que el acreedor puede ejercer la acción pauliana o revocatoria sin necesidad de llevar a concurso al deudor. De otra manera este derecho sería completamente ilusorio, ya que el acreedor no podría obligar al deudor a hacer cesión de bienes; ¿de que medios se valdría entonces el acreedor para poder colocar al deudor en la situación jurídica necesaria para ejercer la accidn pauliana?

Por todas estas razones, la opinión que se viene sustentando ha triunfado en la jurisprudencia, y en el Único caso fallado por la Corte al respecto. se ha resuelto que no es necesario que el deudor sea decla-


rado en concurso o haya hecho cesiiin de bienes para que proceda la acción pauliana, l a cual puede ejercitarse aun cuando haya un solo acreedor. Esta sentencia dictada por la Corte de Santiago, se encuentra en la Gaceta de tos Tribunales. año 1879, sentencia 519, página 345.

Como consecuencia de esta conclusión, tenemos que la accidn paii- liana compete a todos los acreedores, o a cualquiera de ellos individualmente, puesto que a todos la otorga el artículo 2468. Si el deudor es- tá declarado en concurso o en quiebra, la intentaran todos los acreedores, o bien aquellos que deseen hacerlo, o tambien .el síndico en repre- sentación de los acreedores. Si es uno de los acreedores quien pretende el pago de la obligación, sera él personalmente quien Ia ejerza.

Actos Jurídicos Revocables por la Acción Pauliana

Para determinar cuáles son los actos ejecutados por el deudor susceptibles de revocarse por la acción pauliana, es menester distinguir, como resulta de los artículos 2467 y 2468. entre los actos ejecutados por el deudor antes de la cesi6n de bienes o de la apertura del concurso, y los ejecutados una vez que el deudor está concursado, porque los actos ejecutados por el deudor en concurso, relativamente a los bienes comprendidos en el concurso o en la cesi6n, son nulos de pleno derecho, por disposicidn expresa del articufo 2467; de manera que respecto a ellos los acreedores no necesitan intentar l a acci6n pauliana, sino que bastara demostrar que el deudor se encuentra en concurso o que el deudor ha hecho cesidn de bienes y que los actos que se refieren a aquellos bienes quedan comprendidos en la cesión o en el concurso, para que por ese solo hecho se declare su nutidad.

Los actos susceptibles de revocarse por el ejercicio de la acción pauliana son los anteriores a la cesi6n o ai concurso, es decir, los realizados por ei deudor que no se halla en concurso y que tiene la libre administración de' sus bienes, y a los cuales se refiere el articulo 2468, esto es, los actos ejecutados mientras el deudor no ha sido declarado en concurso ni ha hecho cesidn de bienes.

l a razdn de esta distinción es perfectamente explicable: ef deudor que ha sido declarado en concurso ha perdido la administración de sus bienes, administración que de derecho pasa a los síndlcos nombrados por el tribunal o por los acreedores en la forma que determina el C. de P. Civil; el con-ursado queda inhibido de la administracidn de sus bienes, se produce como dice el C. de Comercio. "el desasimiento de los bienes del fallido". y se comprende entonces que si el fallido no tiene la administración de sus bienes. no puede ejecutar ningGn acto con relacidn a ellos, ya que si lo ejecuta su proposito es burlar a los acreedores.

No sucede lo mismo con el deudor que no ha sido declarado en concurso por dificil o precaria que sea su situacibn. Este deudor conserva la administración de sus bienes, ya que no hay ningún antecedente para

presumir que el acto que ejecuta sea ejecutado en fraude o en perjuicio de los acreedores. y de ahí que la ley acepte que el individuo que se halla en esta circunstancia, pueda ejecutar un acto juridico, pero al mismo tiempo autoriza a los acreedores para pedir la revocación de dicho acto si 61 se ha celebrado con el prop6sito de perjudicar a los acreedores.

Para que los actos celebrados por e l deudor con anterioridad a la cesión de bienes o al concurso puedan revocarse. es decir, sean susceptibles de ser atacados por la acción pauliana, es menester que concurran a su respecto, las dos circunstancias siguientes: 17) que el acto cause un perjuicio a l acreedor; y Z) que el acto haya sido celebrado con fraude. En otros t6rminos. en la celebración del acto debe haber perjuicio y fraude para e l acreedor.

En conformidad a las reglas generales de la prueba, incumbe probar la existencia del perjuicio y del fraude al acreedor que intenta la acci6n pauliana, porque son estos los hechos en que funda su acción y de los cuales deriva la responsabilidad que imputa al deudor y al tercero que con él contrató.

Primer requisito

El primero de los requisitos es la existencia del perjuicio, expresamente exigido en los números l o 29 del artfculo 2468, que autorizan la rescisión de los actos que al r i se señalan cuando se hayan ejecutado con la intención de causar perjuicio a los acreedores; Dice el No 19 del articulo 2468: "Los acreedores tendrhn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero". Y el N? 20 agrega: "Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, sertín rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores".

¿Cuándo hay perjuicio, cuándo se entiende que el acto es perjudicial a tos acreedores?

Un acto causa perjuicio a los acreedores en el caso a que nos estamos refiriendo, cuando acarrea la insolvencia del deudor, o aumenta una insolvencia preexistente. En otras palabras, cuando produce una dls- rninución del patrimonio del deudor.

El acto es entonces perjudicial al acreedor cuando a consecuencia de él los demás bienes que quedan en poder del deudor son insuficientes para hacer pago al acreedor o acreedores; cuando como resultado del acto ejecutado por el deudor no va a quedar lo necesario para hacer frente a sus comprornlsos, de tal manera que los bienes restantes no van a ser bastantes para pagar sus obligaciones.

TEORiA DE LAS OBLIGACIONES

Si a pesar del acto ejecutado por el deudor, conserva el bienes suficientes para que sus acreedores sean pagados, no se produce insolvencia del deudor, ni se aumenta una insolvencia preexistente, y no hay en consecuencia, perjuicio, porque los acreedores pueden ser totalmente satisfechos, y el acto que el deudor ha ejecutado queda sin influencia alguna con respecto a los bienes que el deudor tiene en su poder. Si un deudor debe 200 y tiene 400 en bienes y enajena 100 o enajena 200, no puede decirse que el acto sea perjudicial a los acreedores, porque los bienes que quedan en su poder bastan para responder a tadas sus obligaciones.

Según esto, para que los acreedores puedan intentar la accidn revocatoria en contra del deudor, es menester que prueben que los bienes que quedan en su poder son insuficientes para hacer frente a sus corn- promisos. que los bienes que quedan no van a alcanzar ,a satisfacer el monto total de sus créditos. Por eso. los autores franceses dicen que la acción pauliana es subsidiaria. que s610 puede intentarse cuando los acreedores no pueden obtener e l pago de sus créditos por los demás medios que la ley les franquea. De aqui que sólo sean revocables o susceptibles de la accidn pauliana los actos que producen una disminucibn del patrimonio del deudor. los actos que producen un empobrecimien- to del deudor, en términos de no hacer posible el pago total de sus obligaciones cualesquiera que éstos sean, ya consistan en enajenaciones, contratos, cesiones, etc., porque fa enumeración del artlculo 2468 no es taxativa, sino por vía de ejemplo.

Por lo mismo. no son susceptibles de la accidn pauliana los actos que únicamente dejen de enriquecer a[ deudor y los actos que recaigan sobre bienes inembargables, porque estos actos no causan perjuicio a los acreedores.

Los actos que dejan de enriquecer al deudor no privan a éste de algo que éste tenga, sino de algo que éste puede obtener; si el deudor no acepta una donación, no ejecuta un acto sino que deja de ejecutar un acto. Esta pasividad del deudor no es susce tible de revocarse por la acción paullana, porque el articulo 2468 habE de actos ejecutados. de actos que supongan una actitud activa de parte del deudor. y porque el objeto de la acción pauliana es reconstruir el patrimonio al estado que tenia en el momento en que la obligación se contrajo. hacer entrar en BI bienes que pertenecían al deudor y que Bste hizo salir; pero no tiene por objeto hacer entrar bienes que nunca han formado parte del patrimonio, porque para este efecto la ley concede otro derecho. otros medios, el segundo de los derechos auxiliares que ya conocemos.

Lo8 actos que recaigan sobre bienes inembargabtes tampoco pueden ser revocados por la acción pauliana, por una razón fecit de comprender, los bienes inembargables están expresamente exceptuados de este derecho de prenda que los acreedores tienen sobre e! deudor, es decir, los bienes inembargables no son la garantía de los acreedores; tanto el articulo 2465 como el artículo 2469 establecen expresamente que no

pueden ser objeto de la acción pauliana los bienes inembargables, "se exceptúan los inembargables", dicen estos artículos. Si es así. poco o ningún interés pueden tener los acreedores en la conservación de esos bienes, o de hacer entrar dichos bienes. aun cuando hayan salido del patrimonio; la disposición de estos bienes no redunda en perjuicio de los acreedores, porque consérvense o no cons6rvense en poder del deudor, no afectan de ninguna manera a los acreedores y si es así, lo mismo da que estos bienes inernbargables queden o no en manos uel deudor.

Segundo requisito

El otro requisito necesario para qiie proceda la acción pauliana es el fraude, o coino dice el articulo 2468. "la inaia fe", que el acto haya sido celebrado de mala fe.

El fraude o mala fe a que este artículo se refiere, no tiene nada de parecido con el dolo en los contratos. El dolo en los contratos son las maquinaciones fraudulentas de que se vale una persona o un tercero para arrancarle el consentimiento a la otra. Aquí no hay nada de eso; aqui se ha celebrado un acto por el deudor con prescindencia absoluta de los acreedores, no ha habido maniobras de ninguna especie para conseguir el consentimiento; hay lisa y llanamente la ejecucidn de un acto jurídico con el propósito de perjudicar a los acreedoras. que quedan al margen de la celebración del acto.

Se entiende por fraude, o por mala fe, como dice el articulo 2468. e l hecho de que e l deudor celebre el acto jurídlco conociendo el mal estado de sus negocios. La ley presume que un deudor que celebra un acto juridico en estas condiciones, lo hace con el propósito de perjudicar a sus acreedores. En e l No 19 del artículo 2468, nuestro C. Clvil ha definido lo que se entiende por mala fe para este efecto, cuando dice: ". . .estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero".

No caben, en consecuencia, en el C. Civil chileno, las discusiones n i las veinte mil interpretaciones que los autores franceses dan de lo que es mala fe y de lo que debe entenderse por mala fe; ni es necesario tampoco, probar que el acto se tia celebrado con la Intención de perjudicar a los acreedores. porque aqui estamos en presencia de una palabra definida por la ley, y cuando esto sucede, debe dársele a esa palabra su signlficado legal. Y en esta acepción debe entenderse en el articulo 803, inciso 29, cuando la ley autoriza a los acreedores del usufructuario para pedir que se rescindan la renuncia o cesión del usufructo hecha en fraude de sus derechos, aplicación Bsta de la acción pauliana a un caso particular.

Como acabamos de ver, la acción pauliana supone la ejecución por parte del deudor de actos destinados a empobrecerlo, a disminuir su patrimonio; y supone por lo mismo. la intewencibn de un tercera en cuyo favor el deudor ha ejecutado el acto jurídico destinado a perjudicar el

rrOFllA DE LAS CBUXClONES

acreedor: una compraventa, una cesión, una antfcresis, la constituctdn de una hipoteca o de una prenda, etc., que el deudor ha hecho en favor de una tercera persona.

Surge entonces esta primera cuestión: el tercero que ha contratado con el deudor, ¿puede ser afectado con la acción pauliana?

Indudablemente sí, porque el articulo 2468 se refiere expresamente al tercero con quien contrata.

Pero surge tambien esta otra cuestión: jen qué casos o condiciones procede la acción pauliana contra este tercero? basta para ello la mala fe del deudor. o es necesario. ademds. la mala fe de! tercero con quien el deudor contrata?

Para contestar a esta pregunta. hay que hacer una distinción que viene desde los tiempos del Derecho Romano, entre los contratos onerosos y los contratos gratuitos. En uno y otro caso, es necesario el perjuicio de los acreedores y la mafa fe dei deudor, porque son ambos requisitos generales que deben concurrir en todo acto jurídlco para que a su respecto pueda intentarse la acción pauliana. Si falta alguno de ellos. ya no se podría intentar la accidn revocatoria.

SI el acto celebrado por el deudor es un contrato oneroso. o consiste en la constitucidn de una prenda, de una antlcresis o de una hipoteca es necesario ademds del perjuicio para el acreedor y de la mala fe del deudor la mala fe del tercero con quien el deudor contrata, es decir. debe ser perjudfcial para el acreedor y debe celebrarse estando ambos de mala fe. tanto el deudor como el tercero adquirente. esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del deudor. Si solo hay mala fe de parte del deudor. y el tercero con quien contrata está de buena fe; Ig- nora el mal estado de los negocioa del deudor, la accidn pauliana no procede, porque faltaria uno de los requisitos necesarios para que procede. tArr. 2468, No 19).

Tratdndose de los contratos gratuitos, las remisiones y pacto8 de liberaclbn a titulo gratuito. la situación as modifica; en tal caso basta el perjuicio del acreedor y la mala fe del deudor y no es necesario que el tercero coVi quien el deudor contrata conozca el mal estado de os negocios de! deudor; basta que loa conozca el deudor. (NP 2 del er- tfculo 24681. A qud se debe esta diversidad de crtterio. por qud la ley exige en ef caso de1 N? 19 del articulo 2468 la mala fe de ambos. y por que en caso del N? 2p exige el articulo 2468 la mala fe del deudor? Por una raz6n de equidad y de sentido común y es esta: cuando se celebra un contrato oneroso, el tercero que contrate ha dado algo en cambio, se ha desprendido de algo ue le pertenece, de modo que desde este punto de vista. la situaci6n 2 el tercero que contrata con el deudor es equivalente a la de los acreedores en cuanto ambos son perjudicados si el acto se revoca o se mantiene: si se revoca, el tercero; si se mantiene, los acreedores; la situacidn de ambos es igual, el perjuicio

de uno y otro es el mismo. En igualdad de condiciones entonces. la ley aplica el aforismo romano de que es mejor la situación del que posee, siempre naturalmente, que este de buena fe, porque en caso de estar de mala fe, se hace indigno de la protección de la ley.

En cambio, en un contrato gratuito, el deudor se ha desprendido de algo sin que nada reciba; cambia entonces la situación del tercero que ha contratado con el deudor, porque es muy distinta de la situaci6n del acreedor. Si el acto se mantiene, los acreedores sufren un perjuicio evidente, manifiesto. Si el acto se revoca. ¿qué perjuicios sufre el tercero, el donatario a quien se le hizo una donación, por ejemplo? Nada; pierde sólo una ventaja o uii deseo, y ante esta sitiiación, se prefiere la del que pierde algo real, positivo, y no ampara la ley al que sólo pierde una expectativa. En el primer caso hubo desembolso por parte del tercero; en e l segundo caso. no se ha desprendido de nada, y de aquf que la ley no considere necesaria la buena ni la mala fe del tercero con quien el deudor contrata.

Acreedores que Pueden Intentar la Acción Pauliana

¿Qué acreedores pueden intentar la acción pauliana? ¿Los que tienen un titulo anterior o posterior al acto perjudicial para ellos?

S610 los acreedores cuyos créditos sean anteriores al acto, pueden intentar la acción pauliana; los acreedores cuyos crédltos sean posteriores a la ejecución del acto, no pueden intentar esta acción, porque

E ara que la acción pauliana proceda, es menester que el acto jurídico aya lrrogado un perjuicio al acreedor, e lrroga un perjuicio cuando el

acto del deudor disminuye los bienes que el acreedor tiene en vista al contratar, de manera que s i el deudor procede a desprenderse de esos bienes, le irroga un perjuicio. Pero el acreedor que contrata con posterioridad al acto que el primer acreedor ha celebrado, se va a encontrar con una garantia que no existe, con una garantía que s i bien lo fue para el primer acreedor, ya no existía cuando el segundo acreedot contrató con el deudor; luego ningún perjuicio puede resultar para él de tales actos, ya que cuando el deudor contrató con el segundo acreedor, no existian en su patrimonio los bienes que hizo salir con anterioridad.

Naturaleza JurCdica de la Acción Pauliana

¿De qué naturaleza es la acción pauiiana, es personal o es real? La acción pauliana está asimilada por la ley a las acciones de nulidad. y por eso es que el artículo 2468 habla de rescindirse, que se rescindan. que habrá rescisión. etc. Pero la acción revocatoria no es propiamente una acción de nulidad. porque la acción pauliana no proviene del hecho de haberse celebrado un contrato con omisión de ciertos requisitos, o con un consentimiento viciado, sino que procede en contra de actos perfectamente válidos y eficaces, pero que han sido ejecutados en perjuicio de los acreedores. El verdadero fundamento uridico de la acci6n pauliana es el hecho ilícito ejecutado por el deu d or destinado a per-

judicar a los acreedores, y como todo hecho ilícito destinado a perjudicar a los acreedores da una accidn para obtener la correspondiente indemnización, este hecho ilicito autoriza a los acreedores para intentar la acción pauliana, destinada a obtener la reparación del daño causado por el delito civil. Las efectos de la acci6n pauliana son idénticos a los de la nulidad, y es por esto que la ley ha asimilado estas dos acciones. Ahora bien; si esta accf6n se funda en el hecho tlicfto cometido por el deudor. si tiene por objeto reparar los daños causados, y s i tiende a dejar sin efecto un contrato o un acto urldfco, es una acción emi- 1 nentemente personal, porque sdlo puede rec amarse de las personas que por un hecho suyo han contrafdo las obfigaclones correlativas, y porque no hay más acciones reales que las que nacen de los derechos reales y no hay mhs derechos reales que los taxativamente sefialados por la ley, y de ninguno de ellos podríamos derivar la acción pauliana.

Efectos de fa Accián Paulianii Respecto de los Terceres Subadquirentes

Puede suceder que al intentarse la acct6n pauliana por los acreedores, la cosa se encuentre en manos de un tercero a quien el que con- trató con el deudor se la haya enajenado o traspasado. Cabe entonces preguntarse: ¿afectan las consecuencias de la acción auliana a este subadquirente de la cosa? &En qu6 condiciones la acci g n pauliana afecta a este subadquirente? Por ejemplo, A deudor, le vende una cosa a B, concurriendo los requisitos necesarios para que pueda revocarse este acto: 3 se la vende a C, y cuando la cosa se encuentra en menos de C. los acreedores de A intentan la acción pauliana. Hay que preguntarse entonces: ¿revocado el acto entre A y B, debe volver la cosa de C. al patrimonio del deudor, al patrimonio de A?

Hay que descartar en primer término. la hipótesis de que el acto celebrado entre A y B no sea susceptible de fa acción pauliana.

En et D. Romano, y Bsta es la misma doctrina que aceptan los autores franceses. porque el Código franc6s nada dice al respecto, la acción pauliana afectaba a los terceros en las mismas condiciones y en los mismos casos en que afecta al primer adguirante. Si era un contrato oneroso era menester que el subadquirente estuviera de mala fe, lo mismo que el de~dor y el primer adqulrente: si era un contrato a tltuto gratuito era s61o necesario ta mala fe del adquirente. sin tomar en cuenta la buena o mala fe del subadquirente.

Pero en mi concepto, no es esta la opinidn que debe prevalecer en el C. Civil chileno, porque aqui estamos en presencia de una acci6n de rescisión y la rescisl6n produce los efectos que la ley le atribuye 8 la nulidad o a 1% rescisl6n. y el articulo 2468 dice que el efecto pro lo de la acción pauliana es la rescrsidn de los actos que se hallan en f' os casos que ese artfculo determina. La palabra rescisidn ha sido definida por la ley; la ley nos ha dicho en u4 consisten la rsackión y fa acci6n rescisoria y nos ha sefíalado en e 9 titulo pertinente de la nutldad y la

rescisión [Libro IV, titulo XX) de los actos o contrqtos, los casos en que se produce y los efectos que de ella se derivan, y es cierto que cuando la ley ha definido una palabra. debe darsele su significado legal.

El artículo 2468 dice que mediante esta acción, que no la nombra, se podrán rescindir los actos y contratos ejecutados poi el deudor; no ha modificado los efectos propios y generales de la rescisión, no ha establecido reglas distintas en cuanto a los efectos que esta rescisi6n produce, y habiéndose dado reglas con un carticter general en e l artículo 1681 y siguientes, debemos recurrir a esos preceptos para determinar los efectos que en este caso especial produce la acción pauliana; tuego las mismas reglas que rlgen la rescisi6n en todos fos actos y contratos, deben ser aplicadas a los terceros subad uirentes, y es sabido ue la nu- 9 lidad legalmente declarada da acción con ra los terceros posee 8 ores, sin entrar a averiguar cudl es la naturaleza del titulo por el cual el tercero adquiri6 la cosa, y sin tomar en cuenta si el acto o contrato por e l cual el tercero adquirió sea gratuito u oneroso. La acción paullana afecta 3 los terceros poseedores en los mismos tdrminos que en la acción de nulidad o rescisión afecta a los terceros oseedores de la cosa objeto del contrato que se anula o que se rescin B e.

Revocado el acto o contrato que ha sido objeto de la accibn pauliana, se producen los efectos propios de toda rescisión, porque no han sido modificados ni alterados por la regla del articulo 2468; de manera que el efecto que se produce una vez revocado el acto o contrato celebrado por el deudor en perjuicio de los acreedores, concurriendo los requisitos legales, será que se restituyan las cosas a l mismo estado que te- nían antes de la celebración del acto o contrato. porque los efectos propios de la acción pauliana, son los efectos de la rescisi6n.

Pero corno se trata aquí de una acción personal que compete a los acreedores por derecho propio, y como es sabldo ue las sentencias judiciales afectan s61o a las persones que han litiga!o, se resuelve por la doctrina que la acción pauliana sólo aprovecha en sus resultados a los acreedores que la han intentado, de tal manera que las cosas que fueron objeto del acto o contrato que se rescinde o se revoca, vuelven al patrimonio del deudor para el solo efecto de constituirse en prenda o garan- tía del acreedor o acreedores que ejercitaron la acción pauliana; los que no la ejercitaron no pueden aprovecharse de sus resultados.

Tiempo de Prescripción de la Acción Pauliana

La acción pauliana prescribe en un año; lo dice el articulo 2468 en su No 3": "Las 'acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado desde la fecha del acto o contrato"; y como estamos en presencia de una prescripcidn de corto tiempo especialmente reglamentada por la ley. esta prescripcion no se suspende, en conformidad al articulo 2524 que dice: "Las prescrípciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren tambidn contra


toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla": y como en el artículo 2468 N? 30 no se ha establecido suspensión alguna, no cabe alegarla, y en consecuencia, corre contra toda clase de personas,

En este punto vuelve nuestro C. Civil a innovar sobre los principios aceptados por la doctrina francesa. En el Código francés no se ha reglamentado la acción pauliana sobre este particular; se Iimita a señalar sus efectos. y de ahi que la jurisprudencia francesa haya aceptado como principios generales los mismos que conceptuó el D. Romano.

Entre nosotros estas argumentaciones no tienen base ni serían tampoco aceptadas por ningún tribunal chileno, ya que [a acción pauliana ha sido expresamente reglamentada por nuestro C. Civil, que establece que ella expira en un año. En Francia. sin embargo, la acción pauliana SE extingue en treinta años porque no se le ha señalado un plazo especial.

La acción paufiana procede tanto en materia civil como en materia comercial, y en ambos casos, sujeta a unas mismas reglas. Así lo establece el articulo 1376 del C. de Comercio que en materias de quiebras hace aplicable la accion pauliana y deja sometido su ejercicio y procedimien- t o a las reglas del articulo 2468 del C. Civil. Dice el artículo 1376; "Los actos y contratos, de cualquiera naturaleza que sean, anteriores a las épocas que señala el inciso primero del articulo 1373, son también rescindibles, siempre que se justifique fa coexistencia de todas las circunstancias que expresa el artículo 2468 del Código Civil".

Conviene advertir que en materia comercial hay reglas mucho más severas aún que en materia civil por lo que respecta a las que determinan la situación del deudor declarado en quiebra, porque ail l se anulan todos íos actos y contratos ejecutados después del día a que el juzgado refiera la cesación de pagos y todos los actos ejecutados dentro de los diez dias que la han precedido, período que en materia de quiebras se llama "sos- pechoso" [articulo 1373 a $377 del Código de Gornerciol'.

4*-El Beneficio de Separaci6n

El último de los derechos auxiliares que tienen los acreedores. es e! beneficio de separacibn, definido en e! artículo 1378 del C. Civil, que dispone: "Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrhn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación, tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero".

El beneficio de separación es el que tienen los acreedores hered~ta- rios y testamentarios para pedir que no se confundan los bienes del di-

1. En la materia regían los artículos 69 y siguientes de la Iey 4.558, y actualmente los arl~cuios 72 y siguientes de la ley 18.1 75, de 28 de octubre de 1982, con la diferencia que los actos y contratos que la ley antigua declaraba nulos y de ningún vator, son declarados inoponibles a la masa por la nueva ley.

índice

Obligaciones Sujetas Modalidadas

Generalidades

Las obligaciones se dividen en puras y simpfes, y en sujetas a modalidades, atendiendo a si las llevan o no. La regla general es que las obligaciones sean puras y simples, que produzcan sus efectos inrnedia- tarnente de contraldas y para siempre, sin restricclán alguna, porque de ordinario el propSsito que tienen las partes al celebrarlas, es conseguir inmediatamente la cosa o prestación a que l a obligacidn se refiere. Solo por excepclfin las obligaciones son sujetas a modalidades; ello ocurre cuando la ley o las partes subordinan sus efectos e ciertas circunstancias o cldusulas particulares que en derecho se denominan modalidades. Cons- tituyen, por esa, una excepción al derecho común.

Pueden definirse las modalidades como las dáiurulas psrtlculeres que pueden Insertarso en una obIigac1bn psre modificar rus efectos, sea en cuanto r su exirtencta. r au sjwlcio o m SU extlnc16n.

El efecto propio de las modaltdades es subordinar los efectos de ia obligacidn, y en general, de un acto jurldico, desde alguno de los puntos de vista que acabo do Indicar, ye sea retardando el nacimiento de un derecho, o ya subordinando su ejercicio o su extincidn a l a realización de algtin hecho; y es por esto que las modaiidades se dividen. como veremos mda adslante, en ruspendvas y resolutorias, según que tengan por objeto suspender la adquialción de un derecho, o que tengan por objeto extinguir un derecho.

Las modalidades que pueden afectar a una obligacidn son tres: la condicibn, el plazo y si modo.

La condlci6n es un acontecimiento futuro s incierto del cua! depende la existencia o resoluci6n de un derecho.

El plazo o termino [expresfones que son sin6nimas) es la Bpoca fijada para e1 curnplImiento de la obligacibn, o tambidn, ef hecho futuro y clerto del cual depende el ejercicio o la extincidn de un derecho.

Y finalmente, el modo tiene lugar cuando se da o se asigna afgo a una persone para que lo tenga por su o, con la obfigacidn de aplicarlo r s un fin especial; es. en realidad, fa ob Igaclón de aplicar la cosa objeto de! vfnculo jurfdico a un fin determinado y especial.

Según esto, las obligaciones se dividen en condicionales, a plazo o término, y modales.

Las tres modalidades antedichas se asemejan en que consisten en hechos futuros y en que las tres le quitan a la obligación el cardcter de pura y simple. Pero se diferencian fundamentalmente, porque mientras el plazo es un hecho cierto, la condiciGn es un hecho incierto; de donde se desprende que la condición afecta a la existencia misma de la obliga- ción, ya sea para nacer, ya sea para morir. Por esto es que la condición opera retroactivamente, en tanto que el plazo s61o afecta al ejercicio del derecho, al cumplimiento de la obligacibn, y por eso sus efectos no son retroactivos.

El modo es la manera o forma como debe cumplirse la obligación: y a diferencia de la condición no suspende la adquisici6n del derecho, porque no afecta ni a su existencia. ni a su extinción; a menos que el modo lleve una cláusula resolutoria. porque en tal caso, su incumplimiento produce la extincibn de la obligación.

1*4bligaciones Condicionales

La palabra condición tiene tres acepciones en el Derecho: en primer lugar, se la emplea para referirse a los requisitos o elementos de un contrato o de un acto jurídico, y así se dice: "las condiciones de existencia de los actos jurídicos son cuatro, las condiciones de validez de un acto juridlco son tales"; se la emplea, en segundo tdrmino, como sin& nima de estado o situacidn social de una pmsona, y en este sentido dice el articulo 55 del C. Civil: "Son personas todos los individuos de la especie humana. cualquiera que sea su edad, sexo. estirpe o condición". Y finalmente. sirve para aesignar un acontecimiento futuro e incierto del cual depende la existencia o la resolución de un derecho. Es esta la verdadera y propia acepción que palabra condición tiene en el Dere- cho; es esta acepción la que le dan los artículos 1473 y 1070 del C. Civil, al referirse respectivamente a las obligaciones condicionales y a las asignaciones testamentarias condicionales; y ser8 esta la acepción que le daremos en nuestro estudio. En este sentido consiste en el hecho de subordinar el desaparecimiento o el nacimiento de un vinculo jurfdico o un suceso futuro e incierto.

Dentro de esta acepción, el artículo 1473 define la obligación condicional diciendo que es "la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no". La obligación condicional es aquella cuya existencia o cuya resolución depende de un acontecimiento futuro e incierto; es aquella cuya existencia es Incierta mientras no se sepa que el hecho de que depende va a ocurrir o no: es aquella que todavía está en la nada, aquella que no se sabe si definitivamente existirá o definitivamente no existirá

Las obligaciones condicionales se rigen por el titulo IV del libro 1V del C. Civil, y por el pgrrafo I I del titulo IV del libro III del mismo

164

TEOFüA DE LAS OBLIGACIONES

Código que en su artículo 1070 dispone que "las asignaciones testainen- tarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título IV del libro IV con las excepciones y modificaciones que van a expresarse". Y por su parte el artículo 1493 dice que "las disposiciones del título 4 0 del libro 30 sobre asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a !as convenciones en lo que n o pugne con lo dispuesto en los artícu!os anteriores".

De manera que son dos órdenes de disposiciones las que se aplican en esta materia: las del artículo $473 a 1492 y las disposiciones de los artículos 1070 y siguientes, aplicándose estas últimas en todo aquello que no pugne con tas del libro IV que son de aplicación preferente,

La regla general en el D. Civil es que toda obligación, asi como todo acto jurídico, pueda ser condicional, es decir, pueda tener sus efectos subordinados a una condición, porque en D. Civil el principfo que rige es la libertad de contratar. Sólo por excepci6n hay casos en 10s cuales la ley, por razones de diversa índole, no permite que puedan estar subordinados a condiciones; por ejemplo, las legítimas rigurosas (artículo f 192). Se comprende que la ley hubiera impedido someter esta institu- ción a condiciones: se trata de asignaciones forzosas que la ley da a los asignatarios del difunto, y se trata de evitar que por medios de diversa naturateza. puedan burlarse los efectos de dicha institución.

El matrimonio es otra institución que no admite condición, plazo ni modo; el articulo 202 del C. Civil define el matrimonio diciendo que "es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear. y de auxiliarse mutuamente". La exprbsión actualmente significa que el matrimonio produce sus efectos inmediatamente de celebrado, lo que excIuye la posibilidad de que marido y mujer puedan convenir que sus obligaciones queden subordinadas a una condición, a un plazo o a un modo.

La aceptación y la repudiación. en virtud de lo dispuesto en el artícu- lo 3227 del C. Civil, tampoco son susceptibles de esta modalidad.

Las condiciones pueden tener su origen en la ley. como sucede en el caso del fideicomiso: todo fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario o su sustituto a la epoca de la restitución (artículo 7381; asi sucede tambibn en los contratos bilaterales. en vii tud del artículo 1489.

Puede tambidn la condición emanar de un contrato o de un testamento, y cabe aqui advertir que las fuentes mbs frecuentes de las condiciones son los contratos y los testamentos, porque por regla general la ley no crea obligaciones condicionales.

Como la condición constituye una excepción al derecho comiin, por ser la regla general que las obligaciones sean puras y simples, resulta que las condiciones no se subentienden ni se presumen. Toda condicióri debe expresarse, debe señalarse expresamente. cualquiera que sea su fuente, emane de la ley, del testamento, o del contrato. Por eso, en la du-

da sobre una obligación si es o no condiclonal. el juez debe inclinarse en el sentido de que ella es pura y simple, porque las condiciones constituyen una anormalidad jurídica, una excepción a las reglas generales.

Hay, sin embargo, casos en los cuales las condiciones se subentienden, lo que sucede cuando la ley así lo presume, como en el caso del artículo 1489, o cuando asi se desprende de la naturaleza de la obliga- ción, como sucede en las ventas de cosa futura. Si una persona se obliga a vender a otra los frutos de la próxima cosecha, esa obligación, como se desprende, queda subordinada a la condición de que haya producción de frutos en la epoca convenida.

Las condiciones deben estipularse o expresarse en terminos que in- diquen el propósito de las partes de subordinar la obligación a un hecho de esta naturaleza, y por eso las partes deberdn decir o emplear cualquiera expresidn que sirva para demostrar esa subordinación. Son frases que tal cosa indican: mlempre que, con tal que, en el caso de que, o los adverbios. cuando, al, etc. No es necesario emplear palabras sacra- mentale es. porque ya hace mucho tiempo que eso ha desaparecido del Derecho.

Elementos Constitutivos & la Condición

De la definición del artlculo 1473, se desprende que la condición es un aconteclmlento futuro e incierto. Según esto, los elementos constitutivos de toda condición son dos: que sea un acontecimiento o suceso futuro y que sea un acontecimiento o suceso incierto.

Que sea futuro quiere decir que debe verificarse o realizarse con posterioridad a la estipulación de la obligación, es decir, en el tlempo que esta por venir. Un hecho pasado o presente no puede ser por eso, juridicamente una condición, porque no puede haber incertidumbre acerca de un hecho que ya se ha realizado o que se está realizando. De aquí que diga el artículo 1071: "La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido, se mlra como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposición" (inciso lol.

Dos situaciones pueden presentarse: el hecho existe o ha existido, o el hecho. no existe o no ha existido. Si existe o ha existido, se mira como no escrita y el acto es puro y slmple. porque no hay nada que detenga sus efectos; si el hecho no existe o no ha existido, no hay obli- gación. porque desde el primer momento hubo un hecho que impidió que el vínculo jurídico se formara. Por ejemplo, yo le digo a Pedro, "le doy mll pesos si su hijo se recibió ayer de abogado": dos situaciones pueden producirse: o el hijo de Pedro se recibid o no se recibió de abogado. Si se recibió el hecho existe, y en tal caso la obligación es pura y simple, y nada hay que detenga sus efectos; si el hecho no existe o no ha existido, no hay obligación.

Jurídicamente consideradas las cosas, no puede haber condición en el caso de un hecho presente o pasado porque lo que caracteriza funda. mentalmente la condicidn es su incertidumbre y no puede haberla en algo

-- TEOíilA DE LAS OBUGACmES

que 'ya ocurrio o esta ocurriendo. El articulo 1071 s61o ha podido hablar de condición para referirse a un hecho presente o pasado tomando en cuenta la ignorancia o desconocimiento que las partes ten an de la realizacidn del hecho presente o pasado, y sdlo en esta faz l e la situacldn puede decirse. que hay condici6n, ya que no se sabe si ese hecho se ha realizado o no. y hay, por lo tanto. una lncertidumbrs en su reatizactón.

Que el hecho sea incierto significa que hay dudas sobre su reali- zación. que sea de problemt5tica ocurrencia y que dentro de los chlculos humanos pueda acaecer o no. La incertidumbre que la tey toma en cuenta es la objetiva y no la subjetiva, es decir, que elfa dependa de la naturaleza misma del hecho y no de 10s conceptos que las partes puedan tener de la reslizacfón de un hecho. Voy a explicarlo. S! yo digo a Juan: "Le doy mil pesos si tfembta maiiana", estamos en presencia de una incertidumbre objetiva, porque es algo que todas rrsbemos que el fenome- no del temblor es algo natural que puede acontecer o no. Pero sl yo dlgo a Pedro: "le doy rntf pesos 81 Juan se muere", porque a4 que Pedro cree que hay personas que no se mueren, estamos en presencia de una incertidumbre subjetiva; o si yo digo: "Le doy mil pesos si Ud. va a Ia luna", porque el Ignorante cree que se puesde Ir a la luna con los medios que actualmente existen, hay tambfdn unir incertidumbre subjetiva, porque es actualmente cierto que con !os.recursos que hoy tiene la ciencia, es Imposible Ir a fa funs.

Es, por eso, ta incertidumbre objetiva la que la ley toma en cuenta. la que pude acantecer rr m, puad6 ttoontww. y r etio fe mMde de P" una persona no es condlcibn. alno un plaza, un d e indeterminado que necesariamente ha de flegar, pero que no SB sabe cuando. porque dentro de la materlalidrrd de [as casas y de les previstones humanas tiene que acontecer. €1 artlcufo f08f del C. Cfvif dice al respecto que ef dfa t es cierto pero indeterminado, si necesariamente ha de Ilegar, pero que no se sabe cuando; como el dla de la muerte de une persona' (inciso 20).

t

La muerte de una persona puede ser condición cuando a ellas van unidas clertas circunstancias de realizacfbn tnderte; por ejemplo, que Juan se muera de pulmonla o que se m u s a de tifoidea, o en un naufaagto o en la guerra, por ue si er cierto que Juan tlens que morir. es tambtdn cierto que no se sa e si ese Individuo morir$ o no en las clrcunstanclas apuntadas.

% Para que haya condtcibn no ea necmsrlo que el hacha futuro e In-

cierto sea determinado a no. La deterrnlnacidn dice refacidn can fa bpoca en que el hr cho debe verificarse: si se sabe cuendo un hecha ha de acontecer, es ,Jeierminado; si no se sebe. ea tndetermtnedo.

La condicldn será determinada cuando conrls?e en un h.dw, futum e incierto que suponiendo que re rsilloe se rrb. cumndo; por e empk: fe

e 1 hijo se casa entes de dos a8os. I doy mll pesos si su hijo se casa antes de los 25 aAo8; la doy m1 p s ~ ~ SI

la ~ n d i c t b n es indstsmiiníd. d a conrlato m k t.rliuelOn de un hecho f b r o e inclrrtu que 8uponisrwio que iw mtfm no se ubs cuando, Por efempio: le doy mil pesoa 41 Juan 80 cam.

Cuando la condición es determinada, ella debe realizarse dentro del período de tiempo fijado al efecto; cuando es indeterminada, puede cumplirse eficazmente en cualquiera época siempre que no pase de treinta años. Pero en uno y otro caso, sea determinada o indeterminada, es condición. porque lo que constituye la condición es la incertidumbre y no la determinación o indeterminación. Los artículos 1083 y 1086 ponen en evidencia las opiniones que acabo de manifestar ya que dicen: "El dfa incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición, y se sujeta a las reglas de las condiciones (articulo 1083). "La asignación desde el dla incierto, sea determinado o no, es siempre condiclonal". [ar- tículo 1086).

Clasificación de las Condiciones

Les condiciones se clasifican en muchas clases: en expresas y thcl. tas, en positivas y negativas, en potestativas. casuales y mixtas, en posibles e Imposibles, en licitas e illcitas. en suspensivas y rebolutoriirs.

A . -Las Condiciones Expresas y l ic i tas

La condicibn es expresa cuando las partes la estipulan o el testador la señala en terminos explicltos. Ejemplo: le vendo mi casa en 10 mil pesos, pero si Ud. ve a Euro a, la venta se resuelve; lego mi casa a Juan B con tal que se case antes e los 2s alios.

Es tácita la condición que se subentiende en la obllgaclón sin necesidad que las partes la esti ulen O que el testador fa sefiale. Ejemplo tipico de condicidn tacita sugentendida. la del artlculo 1489, según la cual en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutorla de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Esta clasificación de las condiciones en expresas y tdcitaa tiene una enorme Importancia en el Derecho. Más adelante, cuando estudiemos las diferentes clases de condiciones resolutorlas, veremos las dietlntas consecuencias que se derivan de esta clasificación.

B . -Condiciones Positivas y Negativas

Con arregfo al articulo 1474 la condición puede ser positiva y negativa.

La condición positiva consiste en acontecer una cosa, es decir, en la realización o verificacidn de un hecho: "le doy mil pesos si llueve mañana; le doy mil pesos si Ud. se casa".

La condición negativa consiste en que una cosa no acontezca, ea decir. en la no realizacidn de un hecho: "le doy mil pesos si no va a Paris".

Esta clasificación no tiene ninguna importancia practica y puede ser suprimida perfectamente en nuestro C6dlgo.

C . -Condiciones Potestativas, Casuales y Mixtas

Mayor importancia tiene la clasificación de las condiciones en potestativas, casuales y mixtas, a que se refiere el artículo 1477.

Condicidn potestativa es la que depende de la voluntad del deudor, o del acreedor, o de la voluntad de ambos; le doy mil pesos si yo voy a París": potestativa de parte del deudor.

Es casual cuando depende de la voluntad de un tercero o de un acaso: le doy mil pesos si Juan va a Paris, o si llueve mañana.

Condición mixta es l a que depende en parte de la voluntad dei acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso: le doy mil pesos s i se casa con Maria o si va a la cordillera y no le llueve ma- ñana". t a definlcibn dada por eI Cddigo Civil de fa condición mixta es defectuosa. porque es también mixta la que depende en parte de la voluntad del deudor, en parte de un tercero o de un acaso, y en parte de la voluntad del acreedor: "le doy mil pesos si Ud., yo y Juan vamos a Valparaiso"; en este caso hay una condicidn mixta que depende en parte de ia voluntad del acreedor, del deudor y de un tercero.

Es, por eso, que puede suplirse ventajosamente la definición que da el Cddfgo de condición mixta por esta: condición mixta es 1a que participa a la vez de los caracteres de la condlción potestativa y de l a con- dici6n casual.

La condición potestativa puede consistir o en un hecho voluntario del acreedor o del deudor, o en la mera voluntad de cualquiera de ellos. Cuando fa condicidn potestativa consiste en la mera voluntad de cualquiera de iss partes, la condición se llama puramente o meramente potestativa; y es simptemente potestativa o potestativa ordinaria cuando consiste en un hecho voluntario del acreedor o del deudor. caso este último contemplado en el inciso 29 del articulo 1478; el inciso primero de este mismo articulo se refiere a la condlciSn puramente o meramente potestativa.

La condicfón simplemente potestativa, la que consiste en un hecho voluntario del deudor o del acreedor, es válida; la ley no ha declarado su ineficacia. y no ha podido declararla, porque si bien es cierto que la condici6n depende de un hecho voluntario del acreedor o del deudor. tal hecho no es del todo dependiente de esa voluntad, porque el deudor o el acreedor pueden ser compelidos a la ejecución del hecho por factores o circunstancias extrañas a su propia voluntad, como una enfermedad, una orden judicial, etc.; adernds si bien la realizacidn del hecho puede ser voluntaria para el acreedor o para el deudor, tarnbihn es cierto que realizado el hecho por el deudor o por el acreedor, las consecuencias ju- rfdicas que de ese hecho resultan, no pueden ser modificadas por esa voluntad, porque verificado el hecho se verifica la condlcl6n y se produceri los efectos que le son inherentes. Por esta razbn la condicián simplemen

te potestativa es valida. como lo establece el artículo 1478, al disponer que la condición potestativa ue consiste en un hecho ~ d u n t a r i o de cualquiera de las partes, tiene va 9 or legal. Así, s l yo di o: le doy mil pesos si voy a Valparaíso", la condición consiste en un fl echo voluntario mlo; o si yo digo: "le doy mil pesos si Ud. va a Valparaíso mañana", la con- dición consiste en un hecho voluntario del acreedor; en ambos casos es valida, porque tanto el acreedor como el deudor pueden ser compelidos a la ejecución del hecho en que la condlcidn consiste, por factores extra- fíos a su voluntad, como ser una condena judicial. la enfermedad de una persona, u otra circunstancia; y una vez realizado el viaje a Valparaíso, ejecutado el hecho voluntario, no esta en mis manos evitar los efectos que de ello resultan, porque ya se ha cumplido la obligación.

Si la condición es puramente potestativa o meramente potestativa. si consiste en la mera voluntad de cualquiera de las partes, para determinar su eficacia juridica hay que distinguir si la condición depende de la mera voluntad del acreedor, o si depende de la mera voluntad del deudor, y en uno y en otro caso, si es suspensiva o resolutoria.

La condiclón meramente potestativa que depende de la voluntad del acreedor es válida, sea suspensiva o resolutoria, porque el hecho de que el vínculo jurídico dependa del mero arbitrio del acreedor, no obsta para que pueda formarse, por ue a pesar de ello existe una persona, el a deudor, colocada en la necesi ad jurídica de dar, hacer o no hacer algo, ya que no depende de su voluntad ejecutar el hecho debido; la ley no ve la razón para no hacer valida esta condición, y en el pro io C. Civii hay casos en 10s cuales la ley reconoce la eficacia de las con 8 iciones meramente potestativas que dependen de la mera voluntad del acreedor, como sucede en el pacto de retroventa que es el elemplo ttpico de una condición resolutoria meramente potestativa que depende de la mera voluntad del acreedor; el ejercicio del pacto de retroventa queda al arbi- tr io del vendedor que pasa a ser el comprador de la cosa vendida; si el vendedor se reserva la facultad de comprar la cosa y ejercita esa facultad, el contrato se resuelve, porque el contrato de retroventa consiste en una condición resolutoria.

Ha una condici6n suspensiva meramente potestativa que depende de r a mera voluntad del acreedor. según algunos, en las ventas al al- bur o a prueba, que son aquellas ventas que sólo se perfeccionan si el acreedor declara que le gusta o que le agrada la cosa vendida, y es condición suspensiva puesto que esta en suspenso la celebración del contrato, y depende de la mera voluntad del acreedor.

Si la condición es meramente o puramente potestativa. dependiente de la mera voluntad de la persona que se obliga, hay que distinguir si es suspensiva o si es resolutoria. Si es resolutoria es vhlida. porque la obligación ha podido formarse y producir todos sus efectos. ya que la condición resolutoria no afecta a la existencia de la obligación sino únlcarnente a su ext i~ción. Hay tales casos de condiciones en el C. Civfl contrafdas bajo una condición meramente potestativa, que depende de la mera voluntad del deudor, en las donaclones entre cónyuges que son

TEORIA DE LAS OBUGACKllJES

esencialnierite revocables al Arbitro del donante; ta ley acepta. a fin de evitar los perjtiicios a terceros, qrie entre niarido y mujer puedan hacerse donaciones irrevocables: toda donacicin entre cónyuges es esencialmente revocable. hágala e l marido o la mujer; y la revocacidn de una donscirin es una condtcibn resolutoria.

En ciiarito a la condicibn meramente potestativa que depende de la friera voluntad de ta persona qtie se obliga. suspensiva, es nula. El artículo 1478 establece expresamente qrie no vale la obligacibn contraida bajo una condlcidn meramente potestativa que depende de !a mera voluntad de la persona que se obliga. En este caso s i que no ha obli- gacl6n. parque la condicidn consiste en la . mera voluntad del déudor, y para que haya obligacidn es de rigor que indefectiblemente y necesariamente haya una persona. el deudor, coiocado en la necesidad juridica de dar. hacer o no hacer alguna cosa. El individuo que se obliga si quiere, si le da la real gana, si le place, s i le conviene, si le agrada. no se obllga, porque un individuo que dice: "le doy mil pesos si yo quiero", no ha manifestado todavía una uoluntad seria en el sentido de oblt- garse. Esa es la raz6n por la cual la condición meramente potestativa suspensiva que depende de la mera voiuritad del deudor, es ineficaz. Hay entonces una profunda diferencia entre las condiciones puramente potestativas que dependen de la mera voluntad del acreedor las condiciones meramente o puramente potestativas qire dependan e la mera voluntad del deudor.

J En resumen, las condiciones sitnplemente potestativa8 y que con-

sisten en un hecho voluntario de! deudor o del acreedor, son vhlidas; también son validas fas condiciones suspensivas y resolutorIas meramente potestativas que dependen de fa mera voluntad del acreedor; son v6fidas adetnSs las condiciones resolutorias meremante potestativas que dependen de la mera voluntad del deudor: las unicas condlcfones meramente potestativas qiie no son válidas son las que dependen de la mera voluntad del deudor. siempre que sea suspensiva; o mas corto todavia: son vhlidas todas las condiciones potestativas, sean suspensivas u resolutorias que consisten en un hecho voluntario del deudor o del acreedor o de la niera voturitad del deudor o del acreedor, salvo la condlcidn suspetisiva potestativa que depende de l a mera voluntad de !a persona qiie se obliga.

D. -Condiciones Licitas e Ilícitis, Posibles e Imposlblss

Se dividen tambidn las condiciones, y esto es ya rn3s dfficil, en licitas e ilícitas. y en posibles e imposibles.

Es condicibn posible la que físicamente puedo realizarse: "le doy mil pesos sf tiembla mañana o si llueve de aqiií a tres días". es irn osible la que es contrarla a las leyes de la naturaleza física: "le doy mi P pesos si toma una estrella con la mano" ejemplo que ponian los romanos; es condlcibn licita la que no es contrarla a las leyes, ni a l orden púbtlco ni a las buenas costumbres; es fllcita la que consiste en un hecho prohi.

bido por las leyes, o es opuesta al orden público o a las buenas costumbres: "le doy mil pesos si mata a Pedro, le doy mll pesos 91 sale dea- nudo a la calle".

La ley considera que hay ciertas condiciones que por coartar o contrariar los derechos fundamentales, que pueden considerarse inafle- nables en el individuo. son Illcitas, y las considera como no puestas o no escritas cuando ellas se encuentran consignadas en algún contrato o en algún testamento. Y asi, la condición de no casarse, o la condición de mantenerse en estado de viudedad, la ley las considera ilicltas y como no puestas o no escritas en los contratos o en los testamentos. La condición de no enajenar una cosa presenta tambidn estas caracteristicas, porque la ley considera la libre enajenacidn de las propteda- des como uno de los derechos inalienables del hombre. ya que es una de la8 bases en que descansa la actual organizaCi6n social.

Dice la ley en el articulo 1073 del C. Civil: "La condiclón de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatarlo, no se extiende a la8 demandas de nulidad r algún defecto en su forma", lo que equivale o decir que no se pu 3 e poner como condición en un testamento la no impugnación del testamento por defectos de forma, porque se trata de evitar las violaciones de la ley que determinan la validez de los actos jurfdicos.

El artfculo 1074 dispone por su parte: "La condición impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se tendrd por no escrita, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de 25 anos o menoa".

El articulo 1075 dice a contlnuaclón: "Se tendrh asimismo por no puesta la condlci6n de permanecer e nestado de viudedad; a menos que el asignatario tenga uno o m8s hijos del anterior matrimonio. al tiempo de deferirsele la asignación".

Por otro lado el articulo 1126 establece: "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiera ningún derecho de tercero, la cl~usula de no enajenar se tendr4 por no escrita".

Generalmente en la clasificación de las condiciones en posibles e im sibles uedan, incluidas las licitas e ilicitas, y este es el criterio

1 ue !O a segui 1 o nuest5 C. Civil que no habla de condiciones licitas o i [citas, sino de condiciones posibles e imposibles física o moralmente. Condlclón posible o Im sible físicamente es la que los tratadistas de- nominen condición posi l?' le e imposible, y la condición posible o imposible moralmente son las licitas e ilicitas.

Firicamente lmporibie es la opuesta a las leyes de la naturaleza ffsica: moralmente Imposible, la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres, o al orden público. Es física y moralmente posible la que no es contraria ni a la naturaleza, ni a las leyes, ni al (orden público. ni a. las buenas costumbres. Es física

y moralmente imposible, la contraria a las leyes de la naturaleza física, a las leyes. al orden público y a las buenas costumbres (artitulo 14751.

Efectos de estas Condiciones

Veamos ahora el efecto que la posibilidad o la imposibilidad producen en una obligación.

Para ello hay que distinguir si la condición es positiva o negativa, suspensiva o resolutoria.

Condiciones positivas

Si la condición es positiva, debe ser lícita y posible, o como dice el artlculo 1475 en su inciso l o , "la condiciSn positiva debe ser física y moralmente posible". Debe ser ademds, inteligible, es decir, concebida en términos que los que lean el testamento o el contrato la entiendan y sepan lo que alli se dice, porque las condiciones ininteltgfbles se- gún el artículo 1475, inciso final: "se miraran tambibn corno imposibles".

Si la condición positiva es física o moralmente imposible, o ininteligible, los efectos que ella produce en la obligación varian según sea suspensiva o resolutoria. Si la condición positiva suspensiva es o se hace imposible físicamente, o si está concebida m términos ininteligibles, o es moralmente Imposible por ser inductiva a un hecho Ilegal o Inmoral, se tiene por fallida, y, en consecuencia, no hay oblfgación, puesto que el efecto propio, cuando la condicidn falla. es impedir la formacibn del vtnculo furidico, cuya existencia está subordinada a la condicidn.

Así, si yo digo: "Le doy mil pesos a Ud. si va a fa luna, si mate a Pedro, si sale desnudo a la calle", o la condici6n esta concebida en t6r- minos tales que no se entienda, l a ley reputa fallida, es decir, yo no tengo oblígacidn de entregar lo que en la obligación se estipula que debe entregarss.

Las anteriores son las reglas contenidas en los tres primeros incisos del articulo 1480 que dice: "Si la obllgacion suspensiva es o se hace fm- posible se tendrá por fallida". "A fa misma regla se sujetan las condicfo- nes cuyo sentido y el modo de cum lirfas son enteramente fninteiigibles". "Y las condiciones inductivas a hec E os ilegales o Inmorales".

SI la condicidn positiva resolutoria se hace imposible, esth concebida en términos ininteligibles, o es inductiva a un hecho ínmoral o ¡legal, se la tiene por no escrita, con arreglo a l inciso final del artfculo 1480 que dice: "La condicidn resolutoria que es imposible por su naturaleza. o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrs por no escrita". En este caso la obrigacidn se reputa pura y simple y el que ad- quirió la cosa bajo condicidn resolutoria se hace definitiva e irrevocablemente dueño de ella, sin que tenga obligación de restituir. Si yo le dono un caballo a Pedro con la condición que me lo devuelva si va a la luna, si

mata a Juan o si sale desnudo a la calle. o si la condición está concebida en terminos ininteli ibles, no hav condición, se mira como no eacrita, y la persona a quien ‘! ono el caballo no tiene obligación de restituirlo, sino que se hace dueño definitivo de Al .

Condicionss negativas

La condición negativa debe tambidn ser física y moralmente posible y concebida en t6rmlnos inteligibles; si carece de alguna de estas caracteristicas, hay que distinguir tambi6n entre la condición suspensiva y la resolutoria para determinar los efectos que su imposibilidad produce.

Si la condiclón negativa es suspensiva de cosa ftcicamente imposible. la obligación es pura y simple, porque no hay ninguna duda, ninguna incertidumbre de que el hecho negativo no se pueda realizar. de manera que desde el principio las partes saben que el hecho en que la con- dición consiste esta cumplido. A esta condición se refiere la primera parte del articulo 1476 cuando dice: "Si la condición es negativa da una cosa físicamente im osible, la obligación es pura y simple", "le doy mil pesos si no va a lunav': la obligación es pura y simple y el acreedor tiene derecho a exigirme los mil pesos, porque desde que contrajimos la obli- gación sabemos ue es absolutamente cierto que no se puede ir a la luna, de modo que no ay ningún inconveniente para que el acto produzca sus efectos.

P Si la condición esta concebida en t6rrninos ininteligibles, si no se

entiende en qu6 consiste, se la tiene por fallida, en conformidad al inciso 20 del artfculo 1480, por que si yo digo: "Le doy mil pesos si yo no". . . y el resto no se entiende porque viene en caracteres ininteligibles, o porque cayó un borrón de tinta. etc., la condición se tiene por fallida.

Si la condición es moralmente imposible hay que distin uir si con- \ siste en un hecho negativo de parte del deudor o en un hec o negativo de parte del acreedor. Si la condicI6n suspenaiva negativa consiata en que el acreedor se absten a de un hecho prohibido por la ley, o de un hecho B inmoral, o contrario a orden público o a las buenas costumbres, no hay obligación, el vtnculo jurídico es nulo, porque la ley considera que as inmoral prometerle algo a una persona para que se abstenga de cometer un hecho prohibido; y a este respecto la segunda parte del articulo 1476 di* pone: "si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido. vicia la disposición". Si yo le digo a Pedro: "Le doy mil pesos el Ud. no mata a Juan", la obligación es nula, porque el acreedor para obtener los mil pesos debe abstenerse de ejecutar un hecho que la ley repudia, y la ley considera que es una inmoralidad recibir o pagar dinero por no hacer lo que ella prohibe.

Si la condición negativa consiste en que el deudor se abstenga de ejecutar un hecho prohibido o contrario al orden público o a las buenas costumbres, no hay tampoco obligación, por ue con arreglo al inciso 3 del articulo 1480, la condición se reputa fa1 9 ida. Si yo le digo a Juan:

"Le doy mil pesos si yo no mato a Pedro", fa condicidn se considera fallida por la ley. porque estamos en presencia de un hecho prohibido por las leyes, por las mismas razones anteriores.

Si la condición negativa es resolutoria de una cosa físicamente ¡m- posible, se aplica la misma regla del articulo 1476 que no distingue entre la condición suspensiva y la condición resolutoria. La obligacidn en tal caso es pura y simple. Asi, si yo vendo mi casa a Pedro y estipulo que la venta se resueive si él no va a la luna, no hay obligaci6n de restituir, porque la condicidn resolutoria se sabe de antemano que no va a poderse cumplir, y, en consecuencia, la obligación surte todos sus efectos desde un principio sin que la persona que recibe este obligada a restituir la cosa.

Sf la condición es ininteligible, rige la regla del inciso final del ar- tículo 1480, se reputa no escrita; la obtigaclón también es pura y simple y en consecuencia, el que recibe la cosa bajo tal condición no tiene la obllgacidn de restituirla. Asi, s i yo digo: "Le doy mil pesos a Ud. pera si no". . . y hasta aquí llega la comprensión de la lectura, porque el resto se ha borrado o por cualquiera otra causa, la obfigación es pura y simple y surte la plenltud de sus efectos inmediatamente, sin que haya por parte del que recibe obligación de restitufr.

Si la condición negativa resolutoria es moralmente imposible hay que distinguir si la abstención es de parte del acreedor o si es de parte def deudor.

Si l a condición resolutoria negativa consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, rige !a segunda parte del articulo 1476, que tampoco distingue para este efecto entre condici6n suspenslva y resolutoria: e l que reclbe ba'o condlcibn resolutorfa negativa de un hecho inmoral de parte del acree d or, no tiene la obligación de t-es- tituir y hace definitivamente suya la cosa, porque la obli ación contraí- da bajo condición resotutoria est6 viciada por disposicidn 3 e la ley. Si yo Ie entrego un caballo a Pedro y coloco como condicldn de que me devuelva el caballo, SI 81 no mata a Juan, Pedro hace definitivamente suyo el caballo. porque el acta es vdlfdo. y no hay obligacidn de restituir, porque Is condici6n estaba sujeta ei un hecho que la ley no acepta.

Si la abctencibn es de parte del deudor, sucede otro tanto, a virtud de lo dispuesto en el inciso fina! del artículo 1480: "La condición reso- Iutoria que es imposible por su naturaleza. o ininteltgible, o inductiva a un hecho inmoral o legal, se tendrfi por no escrita".

Cuando yo entrego un caballo a Pedro con ta condición de que me lo devuelva si yo no salgo desnudo a la calle, la condicidn de la cual depende la restitución del caballo es inductiva a un hecho inmora i y en tal caso la ley la considera como no escr1ta.

El siguiente cuadro gráfico harh ver con mucha mayor precisidn las reglas que se aplfcan a cada caso y los efectos que producen.

Efectos de I P Posibilidad e Imposibilidad

I a)-Fisiurnant. imposiblms. (Ej.. Le doy mi l pasoa si Ud v i a 1s

lUn81. Regidas por loa 3 primeroa Incs. del

a)-ilsiemmb i m b l u . [E] : Le dono un caballo. poro m lo

davuaive si va a 1; luna).

lT -PO~tt ivu 8u.p.ndvir

b)-Mornlm>t. 1npaIM.s. [E].: Le QI un orbillo: pero nw lo do-

ws lve s i u l e desnodo a la calle)

.I-rl.(uam<r Im~08ibl.r. (Ej.: Ls doy mil pesos ai no v i m la

iun8).

bl-Uorslmu(t. imp08iMm. (E,,: Le doy Ud. m.ta l

Pedml.

b)-Mot8lnUna ¡m#... (Ej.: 11 Le doy mil waaa si Ud. no

nuu r Juml. 21.- Le doy rnll pews al yo m nuto a Padml.

c)-lninbllglblra.

srt l4üü En los tres casos Ir condi ción se reputa fallida: no hay obliga, ción.

Immslblu. (Ej.: S8 n m l v e r l I r

ventl s i a l comprado; no va a Is luci.1.

Regidas por el inc. 4r del irt. 14M La wndlcldn r e t lem por no escrita. El que rscibs la cosi cal obllg8cibn da rertituir b j o una da sitas condlclo- nos. no llena obligacl6n de restitutrls

Rige la primera parte del art. 1476. la obligscidn es pura y slmple.

Primero: .t>stencl6n del acreedor. Ri- ge la 29 parte del irt. 1476: la obliga- ción es nula.

Segundo: h t a n c l b n del deudor. RI. ge el m. 1480. Inc. 38: la condlcldn se tlene pw fallida.

Rige st lnc. h del nrt. 1480: l a m- dlei6n M t ime por fallida.

RIga al Inc. flnal del art. 14.99: la condlcldn so tle- M p w no effirlto.

M M I .bmndb, cld .cmda.

(EJ.: Dono un u b i l l o r M, psm me lo de- w l w al 61 no meta a Juan].

8.gudo: .b.tmci&l &l d.udoi.

(Ej.: Dono un c8b8ilo r Pedro; w m 61 daba de. volvbmiel0 El yo no MI- go desnudo a la callel.

R Iw la 2? pir ta del art. 1474: no hay obll. gacldn da reatliulr.

Rige el lnc. 49 del ari. 1480: no hay tampoco obllgsclbn de res. tltulr porque Ir condi- c16n se reputa no escrlta.

Rige el art. 1480. Inc. 40: la obligación re tiene por c)-lnintellgiblss. 1 no uaia Tarnp~co h n o i i i g i 6 n de restituir.

E, -Condiciones Suspsnsivas y Resoluñorlas

La ctaslficacidn más importante de Igs condiciones es en suspensivas y resolutorias.

Condición suspensiva es, según el articuio 1479, aquefla que mientras no se cumple, suspende la adquislclón de un derecho; y es resolutoria, cuando por su cumpfimiento se extingue un derecho.

La condicidn suspensiva es aquella de la cual depende l a existencia o el nacimieiito de un derecho; la condición resolutoria es aquella de la cual depende l a extinción o fa resolución de un derecho. De ahí que po- damos definir l a condición suspensiva como un suceso o un acontecimien- to futuro e incierto del cual depende la existencia o e l nacimiento de un derecho; y la condición resolutoria como un suceso o acontecimiento futuro e incierto del cual depende la extinción o resoluci6n de un derecho.

Ambas condiciones afectan ia existencia misma de la obrigación que queda subordinada a la condición, sea para nacer o sea para extinguirse: l a suspensión afecta al nacimiento de ella; la resoluci6n a la extincibn o resolución del derecho: mientras en la condici6n suspensiva el de. recho no nace en definitiva estando ella pendiente y no se sabe s i nace- rh o no, en le condici6n resolutoria el derecho ha nacido, ha producido todos sus efectos, pero se ignora si ese derecho seguirá subsistiendo para siempre. Por aso. si la condición suspensiva se cumple, nace e l derecho. y sf la condicidn resolutoria se cumple, se extingue el derecho.

Yendo al fondo de la cuestidn se puede observar que en realidad no hay sino una clase de condicibn, la suspensiva, porque, sea la condlcidn suspensiva o resolutoria, su efecto es siempre suspender, sea el nacimiento sea la extinción del derecho, y bien puede definirse la condicidn resolutorfa c m o una condlcibn suspenslva de la extinctdn de un derecho. En realidad, la condicicin suspensiva y la condición resolutoria, no son sino diversos aspectos de una misma cosa, y bien podemos decir, sin temor de exagerar, ue lo que para una persona es condicidn resolutorfa. es siempre para 9 a otra condici6n suspensiva, porque el dominio que sobre las cosas tenemos debe estar siempre radicado en una persona, de manera que SI hay alguien que este expuesto a perder un derecho, es porque hay otra persona que está en la posibilidad de adquirirlo. En la compra-venta puede verse con toda claridad este fentimeno: cuando el vendedor vende una cosa al comprador bajo la condición resolutoria de que el comprador pague el precio en el lugar y tiempo convenido, el coin- prador adquiere la cosa bajo condición resolutorla negativa, y el vendedor pasa a ser un acreedor condicional de condición suspensiva; ¿por que? Porque cumplida la condJcidn resolutoria, resuelto el derecho del coiiipra- dor, vuelve nuevamente la cosa a manos del vendedor, quien tenía en s u q - penco su adquisición.

Podemos, entonces, decir que el derecho que para una persona s2 extingue bajo condicidn resolutorla, nace o se adquiere por l a otra bajo condición suspensiva; y es por eso en e l fondo, que no hay sino una sola condici6n, la condición suspensiva en sus dos diversos aspectos.

Estados en que pueden Encontrarse estas Condiciones

Las condiciones suspensivas y resolutorias pueden encontrarse en tres estados: pendientes, cumplidas y fallidas. Condición pendiente es aquella que aún no se ha realizado o verificado, aquella que se ignora si se verificará o no. Cumplida es la que se ha realizado o verificado. Y fallida es la que a ciencia cierta. con toda seguridad se sabe que no se ha de realizar.

El artículo 1482 da reglas precisas para determinar cuando la con- dición ha fallado y cuando la condición se ha cumplido, y dice a este res ecto: "Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumpl i cf' o la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse. y no se ha verificado".

Como se vé. este articulo se refiere a la condición positiva y a la negativa, y da reglas distintas para saber cuando ha fallado la positiva y cuando se ha cumplido la negativa, según que el acontecimiento en que la condición consiste deba o no realizarse dentro de cierto tiempo o de cierta época; hay ahí dos reglas, una para el caso en que no se haya fijado tiempo dentro del cual deba verificarse la condición, es decir, cuando esta es indeterminada; y otra cuando la condición deba verificarse dentro de cierto tiempo o época. esto es, cuando es determinada.

Si la condición es positiva y no se ha señalado plazo o época dentro del cual deba verificarse el suceso en que la condición consiste, se reputará haber fallado cuando llegue a ser cierto que el acontecimiento no se verificara, cualquiera que sea la 6poca en que esta certidumbre se adquiera, siempre que no pase de treinta años, en virtud del artículo 739, contenido en el titulo del fideicomiso. Asl, cuando yo digo a Pedro: "le doy ,mil pesos si Ud. se casa", la condición se reputará fallida cuando Pedro muera o cuando hayan transcurrido treinta años sin que Pedro se case, porque si Pedro se muere, ya se sabe a ciencia cierta que Pedro no se ha de casar, y lo mismo sucede, si Pedro tarda más de treinta años en casarse. porque la condición se reputa fallida s i no se cumple dentro de treinta años. La ley dio esta regla por las razones que se dan en el Mensaje. En cambio, si Pedro antes de los treinta atios se casa. la condición se habrá cumplido. cualquiera que sea la época en que se realice el matrimonio, porque no se ha señalado plazo para su verificación.

Si la condición es positiva y se ha señalado época para su cumplimiento, la condición ha fallado si dentro de esa época no se cumple; y a la inversa, se habrá cumplido, si dentro de esa época se realiza. Por ejemplo. le doy mil pesos si Pedro se casa antes de los 25 años: la condición ha- brá fallado si Pedro no se casa antes de ese tiempo o muere antes de los 25 aTios, o pasan inas de 25 años y no se casa.

Si IU condición es negativa y no se ha señalado plazo dentro del cual deha ella cumplirse, se tiene por cumplida dice el artlculo 1482. si llega a


ser cierto que no se verificara el acontecimiento señalado en ella: "ie doy mil pesos a Pedro si Juan no se casa". Si Juan fallece, Pedro tiene derecho a los mii pesos, porque ya ha llegado a ser cierto que Juan no se casará. y en esto cooslste la condicidn.

Si la condición es negativa y se ha señalado tiempo dentro del cual deba verificarse, se reputará cumplida si el hecho no se verifica dentro del plazo señalado: "Le doy mil pesos si Juan no se casa de la fecha en dos años". La condición se habrá cumplido si Juan no se casa o si Juan se muere, pero s i Juan se casa dentro de los dos años: la condición se reputa- rá fallida,

Pero, para que la condicián se repute fallida es menester que el incumplimiento de la condición provenga de circunstancias fortuitas, a en todo caso, extrañas a la voluntad de la persona que se obliga, porque si el deudor que debe la prestación se vale de medios Ilicitos para impedir el complimie.nto de la condición, la fey castiga su mala fe y considera en tal caso la condici6n como cumplida. Esta regla esta enunciada, refiriéndose a un caso particuiar, en ei articuto 1481 del C. Civil. pero que es de una apiicaci6n general, y no es sino la aplicaci6n de aquel aforismo "de que nadie puede aprovecharse de su propia culpa". Dice este articulo: "La regla del articulo precedente inciso 19, se aplica aún a las disposiciones testamentarias. Así, cuando ta condlcidn es un hecho que depende de la voluntad del asignatario y de la voluntad de otra persona, y dela de cumplirse por algún accidente que la hace imposible, o porque la otra persona de cuya voluntad depende no puede o no quiere cumplirla. se tendrá por fallida, sin embargo de que ei aslgnatarlo haya estado por su parte dispuesto a cumplirla". "Can todo, si la persona que deber prestar l a asig- nacidn se vale de medios ilicitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de cuya voluntad depende en parte su curn- plimtento no coopere a 61, se tendrá por cumplida".

El artículo 1481 se refiere a [as asignaciones testamentarias, pero el principio es general. Un ejemplo de lo que dispone este articulo sería éste: Si yo le digo a Pedro: "Le doy mil pesos sí Ud. se casa con María"; estamos en presencia de una condición mixta que depende en parte de la vo- !untad de! acreedor y en parte de la voluntad de un tercero; ta condición se cumpllrá cuando Pedro y María se casen. Pero puede suceder que María muera antes de casarse o que Maria no consienta en contraer matrimonio con Pedro, o que se case con otra persona, o que tarde mCis de treinta años en casarse. En cualquiera de estos casos, la condición ha fallado, ya sea por un accidente inevitable, como la muerte, ya sea porque la persona de cuya voruntad depende no quiere o no puede cumplirla. Si el deudor. el que debe prestar la asignación, se vale de medlos !lícitos para evitar que la condicián se cumpla, o para que la otra persona no coopere a la ejecución del hecho. 1s ley entonces tiene la condicidn por cumplida. Aho- ra bien; quien debe prestar la asignaci6n candlcional es et heredero del testador. Supontendo que este heredero se valga de medios ilicitos para impedir que la condicidn se cumpla, que disuada a María de casarse con Pedro, que la mate, o que la secuestre, al deudor condtcjonal no puede

servirle la ejecucioii de estos actos ilicitos para que le reporten beneficio, la ley castiga su mala fe y autoriza entonces al acreedor para obtener él mismo la ventaja que le habría reportado si la condición se hubiera cumplido realmente.

Modo de Cumplir estas Condiciones

Los articulas 1483 y 1484 dan las reglas en conformidad a las cuales deben cumplirse las condiciones, y aunque aparentemente pudiera esti. rnarse que son contradictorios, porque mientras el primero dice que habrá que estar a la voluntad de las partes para determinar la manera de cumplirse la condición, el artículo 1484 dispone que las condiciones se cum- plirán literalmente en la forma convenida. Pero en realidad no hay con- tradicción. porque ainbos artículos contemplan aspectos distintos de una misma cuestión.

Cuando una persona. llegado el inomento de interpretar un contrato o un testamento, se encuentra en presencia de una cláusula condicional, lo primero que debe averiguar es cuál ha sido el hecho constitutivo de la obligacidn y cuál es la manera como ese hecho debe veriflcar- se y realizarse para que la condición se tenga por cumplida; y para estos efectos el articulo 1483 dispone: "La condición debe ser cumplida del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes". "Cuando. por ejemplo. la condición consiste en pagar una su. ma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduria, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona. y esta lo disipa". ¿Por qud? Porque si bien la condición consiste en el hecho de entregarle una cantidad de dinero a una persona que se halla bajo guarda, lo racional es presumir que las partes han entendido que esta condición debe cumplirse en la forma que ordinariamente deben cumplirse las condiciones con respecto a las personas incapaces; y lo corriente, lo lógico y lo legal es que la suma de dinero se entregue no al pupilo. sino a su reprc- sentante legal.

La regla del articulo 1483 no es sino la aplicación a un caso particular de una regla que el C. Civil consigna al tratar de la interpreta- ción de los testamentos y de los contratos. regla que puede enunciarse así: "para conocer la voluntad de los contratantes o del testador deberá estar- se más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que e l testador o los contratantes se hayan servido". Por eso es que en el caso del artículo 1483 hay que averiguar la intención de las partes, y para averiguar esta intención, se estara al modo más racional de cumplirla. porque la ley presume que los contratantes son hombres juiciosos que al contratar están con plena capacidad de raciocinio.

Averiguada cuál es la manera como la condición debe cumplirse, Ile. ya el momento de aplicar entonces la regla del artículo 1484: "Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida".

En el antiguo derecho se admitía que las condiciones se podrían cum-

E fir por equivalentes, no sólo ejecutando el hecho mismo que las partes ubieran dispuesto, sino también un hecho análogo de igual o de idénti-

ca significación. Nuestro C. Civil, siguiendo en esto al C. de Napoleón. no aceptó ef cumplimiento de las cpndíciones por equivalencia, sino que exige. para que la condición se repute cumplida, que se cumpla literalmente, cuando se realice el hecho mismo en que ia condición consiste, y no cuando se realice otro, por iguaI o idéntico que ese hecho sea. Así. si yo digo: "Le doy mil pesos si Pedro se recibe de abogado", sólo se entenderá cumplida la condición s i Pedro se recibe de abogado y no si se recibe de rnédlco o de ingeniero. Otro ejemplo: en un contrato o en un testamento se dice: "Se dan mil pesos a Pedro si va a Valparaíso". Pedro va a Valpa- raíso en tren. y las partes comienzan a discutir, sosteniendo una de ellas que no se ha cumplido la condición, porque el viaje debió hacerse en aeroplano, o a pie, o a caballo o en automóvil. Lo prlmero que tiene que hacer el juez es aplicar el artículo 1483; si la condici6n consiste en ir a Valparaíso, el juez debe presumir que la condictón se cumple yendo Pe- dro a Vaiparaiso por cualquier medio. y lo normal y corriente es que se viaje en tren, y en presencia de este hecho se entiende ese el modo que las partes han entendido que lo fuere. Supongamos ahora que Pedro no haya Ido a Valparaíso, sino que se haya bajado en Viña del Mar, en Qui- Ilota o en Limache. No estaría ct~rnplida la condición en vtrtud del artículo .t 484.

Efectos de la Pérdida de la Cosa, Pendiente la Condicián

Se ocupa tamblén el Codfgo de determinar las reglas sobre el efecto que se produce cuando la cosa materia de la obligación condicional se destruye o deteriora en el tiempo que media entre ef contrato y el cumplimiento de la condición. El articulo f486 reglamenta esta situación, y se gún 151, la cosa se entiende perderse o destruirse no s61o cuando materíal- mente se destruye o pierde, sino también cuando se destruye la aptitud e ue según su naturaleza o según fa convención se la destina. Así. dentro de 9 articulo 1486, un caballo de carrera no solamente se entiende destruirse o perderse, no s61o perece, para emplear una expresibn m8s legal toda- vCa, cuando el caballo se muere o lo matan, sino cuando el caballo se inutiliza, quebrándose una pata, por ejemplo, porque según la aptitud del caballo, su objeto es correr carreras, y un caballo con una pata mala no sirve para eso. El caballo está vivo, pero en concepto de la ley la cos:~ se ha destruido o ha perecido. A este respecto, dispone el inciso final del articulo f486- "Todo Lo que destruye la aptitud de la cosa para e/ objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa".

Et artfculo 1486 da reglas distintas, según que la cosa perezca con a sin culpa del deudor. Si entre la celebracidn del contrato y el cumplimicn- de la condlcidn la cosa perece integramente sin culpa del deudor. se extingue la obligación, el deudor a nada esta obligado y nada puede exigirle en cambio el acreedor, porque el contrato no ha podido formarse por fafta de objeto, pues Bste no solamente debe existir en el momento de la

celebración del contrato, sino también al tiempo de cumplirse la condi- ción. Si yo le vendo un caballo a Pedro 31 va a Europa, y el caballo se muere antes que Pedro vaya a Europa, no hay contrato y se extingue toda obligación por defecto o por falta del objeto en el momento de cumplirse la condición.

Si la cosa perece parcialmente, si solamente se deteriora o menos- caba sin culpa del deudor, el deterioro debe sufrirlo el acreedor, quien tiene obligación de recibir la cosa en el estado en que se encuentre. sin aue pueda pedir rebaja de precio. Como compensación la ley da al acreedor todos los aumentos y mejoras que la cosa reciba. sin que por su parte e l deudor pueda exigirle nada por ello, y sin que el acreedor tenga obliga- ción de pagar mayor precio por la cosa. Así, si yo vendo una vaca bajo la condición de que el comprador vaya a Valparaíso, y en el tiempo que media entre el contrato y el cumplimiento de la condición la vaca ha tenido crlas, pero al mismo tiempo ha perdido un ojo, las crías que la vaca ha tenido en el tiempo intermedio son para el comprador y nada está obligado a dar por los terneros que han nacido. porque una vaca sin ojo sirve siempre para el objeto a que se la destina, ya que éste es principalmente hacerla producir leche. . . A la inversa. nada puede pedir el comprador como rebaja de precio por la perdida del ojo que la vaca ha sufrido.

Si la cosa perece totalmente por culpa del deudor. cambia la regla: la obligación entonces no se extingue y el acreedor tlene derecho a exigir el precio y la indemnizacidn de perjuicios. No hay en esto sino una aplicación de las reglas generales.

SI la perdida es parcial y proviene de la cul a del deudor, el acreedor tiene derecho a pedir a su arbitrio o la reso P ución del contrato, o la entrega de la cosa, y en ambos casos con indemnizaci6n de perjulclos. El Código dice impropiamente "rescisión"; yo digo "resolución", porque en este caso la acclón que procede es la resolución, fundada en la falta de cumplimiento de la obligaci6n que tlene el deudor de conservar la cosa ya que por incumplimiento de esa obligación' ha sobrevenido el perjuicio, y cuando una de las partes deja de cumplir lo pactado, hay resolución y 'no rescisidn.

Si la obligación condicional consiste en entregar clen sacos de trigo, j se aplica el artículo 1486? No. porque se trata de una obligacidn de gB- nero, y es sabido que el género no perece; el artículo 1486 se refiere úni- camente a las especies o cuerpos ciertos.

Todas las reglas anteriores esf(n contenidas en los dos primeros in- c i s o ~ del articulo 1486, que dice: SI antes del cumplimiento de la con- dición la cosa prometida erece sin culpa del deudor, se extingue la obli- gación; y si por culpa de P deudor, el deudor es obligado al precio, y a la indamnizaci6n de perjuicios". "Si la cosa existe al tiempo de cumplirse la condición, se debe en el estado en que se encuentre, aprovechhndose el acreedor de los aumentos o mejoras que haya recibido la cosa, sin estar


obligado a dar mas por ella, y sufriendo sus deterioros o disrninucion, sin derecho alguno a que se le rebaje el precio, salvo que el deterioro o dis- minucidn proceda de culpa del deudor, en cuyo caso ei acreedor podrá pedir o que se rescinda el contrato, o que se le entregue la cosa, y ade- m5s de ic uno , o lo otro, tendrá derecho a indemnizaci6n de perjuicios".

Efectos de las Condiciones Suspensiva y Resolutoria

i r Efectos de la condición suspansiva

Hemos definido ya la condición suspensiva como aquella que mientras no se cumple suspende la adquisición de un derecho; "le doy mil pesos si se recibe de abogado". Es la existencia misma del derecho, y en consecuencia, de la obltgación, lo que está en suspenso mientras la condicidn no se cumple; hay una incertidumbre en el acto jurídico que hace ig- norar si el deudor será deudor o si e l acreedor será o no acreedor.

Punto rnu discutido entre los autores es el relativo a saber en que 7 momento se orma la obligacidn condicional, si se forma ella al cumplirse la condición, como creen algunos, o si se forma al momento de convenirse el acto jurídico que la engendra; en otros términos, desde qué momento existe la obligacion condicional ante el Derecho entre el deudor y e l acreedor.

Algunos han creido que la obllgaci6n condicional s61o existe ante el Derecho desde que la condición se cumple. Pero la generalidad de las opiniones, y a mi entender esta doctrina es m8s ajustada a la ley, estan contestes en sostener que la obligaclbn, y m consecuencia el derecho condicional, se forman desde el momento de celebrarse el contrato que la engendra, y es por eso que desde ese momento, deben concurrir todos los requisitos necesarios para la formación del contrato.

Pero si bien el contrato y la obligación condicional se forman en el momento en que las partes han convenido en la obllgacidn de que se trate, el derecho del acreedor condiclonal, existe solamente en germen, hay un rudimento de derecho que existe en la penumbra, en la incertidumbre de si llegara a ser o no como todos los demás derechos.

Hay muchas razones para demostrar s i el derecho existe en germen al tiempo de convertirse el contrato: en primer lugar, fa retroactividad de las condtciones; Lcbmo se explicaria el efecto retroactivo de las condiciones si el derecho condicional sSlo exlstlera desde el momento en que la condicldn se ha cumplido? ¿Qué razdn habrfa si la obligacidn y et derecho nacieran y se formaran al cumplirse la condicibn, para retro- traer sus efectos a una Bpoca anterior a ella? En se uida, ¿c6mo se ex- plicarla que el derecho y la obligacidn condiclanal puJaran transmitirse a los herederos del deudor y del acreedor. si el derecho y l a obligación condicional sólo existieran a partir del cumplimiento de la condicibn? Si 3610 se transmite lo que se tiene y la que existe y si ef acreedor nada tuviera desde el contrato hasta el cumplimiento de la condicibn. jcómo po-

dría transmitir lo que no tiene? Sin embargo, la ley declara expresamente la transmisión de estos derechos condicionales y de estas obligaciones condicionales.

Por otra parte, jcómo se explicaría el derecho del acreedor condicional a solicitar medidas czmservativas si ningún derecho tiene antes del cumplimiento de la condicibn?

Finalmente, entre el contrato y el cumplimiento de la condición no puede el deudor desligarse por su sola voluntad del vínculo jurídico, y esto está demostrando una vez más que desde el momento mismo de la celebración del contrato se han producido efectos. ya que si no existieran. podría el deudor libertarse en cualquier momento de la obligación qiis contrajo.

Todas estas razones hacen llegar a la conclusión irrefutable de que la obligación condicional y el derecho condicional existen desde el momento en que el contrato se celebra, s i bien es sólo un principio de derecho que queda subordinado al evento de qiie la condición se cumpla.

Si se pudiera comparar materialmente con algo esto que acabo de explicar, podría compararse con la existencia natural y legal de las personas. En concepto de la ley una persona no es generalmente persona. sino a partir del nacimiento; pero antes del nacimiento. ¿hay o no un principio de personalidad que la ley reconoce y protege? Evidentemente que la hay; la ley protege la vida del que está por nacer y protege sus derechos. Lo mismo sucede en materia de obligaciones condicionales; mientras dura el embarazo hay un germen de derecho, y una vez que se produce el nacimiento. o sea la realización de la condición, el germen o prlnclpio de derecho se transforma en un derecho.

La condición suspensíva puede encontrarse en tres estados: pendiente, cumplida y fallida. Mientras la condición pende, s i bien existe en estado latente la obligación, si bien hay un germen o rudimento de derecho, s i bien este está en estado embrionario, y es, por consl uiente, la B existencia misma del derecho la que está en suspenso, no pue e por eso dejar de reconocerse que existe un derecho, pero no completo n i con todos sus atributos, porque es la existencia, la vida del derecho la que está peligrando, de manera que si la condición no se cumple el derecho condicional falla.

A) Mientras la condición está pendiente hay un germen de derecho, pero no hay un derecho completo, y no es un derecho que otorgue, en consecuencia, al acreedor, todos los atributos de tal. De esto fluyen las siguientes consecuencias: lo) El acreedor condicional, mientras pende la condición, no puede exigir el curnplimlento de la obligación, no puede exigir al deudor que realice la prestación debida. El articulo 1485, inciso 10, dice expresamente: "No puede exigirse el cumplimiento de la obli- gación condicional, sino verificada la condición totalmente" Y el artícu- lo 1078, aplicable a las obligaciones condtcionales a vlrtud del artículo


1493, dispone: "Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva no confieren al asignatario derecho alguno mientras pende la con- dición, sino del de implorar las providencias conservativas necesarias" [Inciso l o l .

No puede, pues, e l acreedor condiciona¡ exigir el cumptirniento de fa obligaclbn, porque este gernlen de derecho iio lo autoriza para ello, ya que el acreedor no sabe todavía si realmente y en definitiva sera o no acreedor.

201 El deudor, consecuencialmente, no esta obligado a cuinplir su obli. gación "pendente conditione": es decir, pendiente la condici6n, el deudo!- no esta obligado a pagar el hecho debido, y por eso. si pendiente la condición, paga, esta autorizado para repetir todo lo que haya pagado en virtud de tal condici6n, porque todo pago supone una causa, y ef deudor condicional no sabe si realmente está o no obligado a pagar; su pago no tiene una causa eficiente en concepto de la ley. y por esto el artículo 1485, inciso 20, establece que "Todo lo que se hubiera pagado' antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se i i i i - biera cumplido".

301 Finalmente .la prescripción de la acción del acreedor no corre niieii- tras est6 pendiente la condición, porque según el articulo 2514, la pres, cripción extintiva corre desde que la obligación se hace exigibte, y la obligacidn condicional no se hace exigible. con arreglo al articulo 1485, sino una vez cumplida la condición. La prescripcien supone necesariamente que el acreedor haya podido actuar, haya podido obrar, porque se funda en la negligencia de un Individuo; por eso es que fa prescripciOn de la acción condicional del acreedor no corre sino a partir desde el dia en que la con* dicidn se cumple.

Puesto que la obligación condicional existe en germen desde el momento de la celebración del contrato que la engendra, en el mismo estado exlste el derecho del acreedor condicional, si bien este derecho puede conso tidarse o extin uirse definitivamente, según que la condición falle o se cumpla. Pero e r derecho del acreedor condicional entre la celebracidn del contrato y el cumplimiento de la condición, es un derecho que forrna un elemento activo de su patrimonio, y constituye para el un derecho adquirido, porque ha entrado en su patrimonio por un contrato, por un titulo que le'r:s propio, por medio de una facultad legalmente ejercitada; 81 tenia el derecho de ejercitar esa facultad de contratar, la puso en nio- vimiento, y ese movimiento le dio una materialidad. Por eso, si bien e l derecho d ~ l acreedor condicional puede calificarse de una expectativa en e l sentido vulgar y,corrlente que esta palabra tiene. no es, sin embargo, una expectativa en el sentido que la ley Sobre Efecto Retroactivo le da, sino que es un derecho adquírido, y por eco no puede modificarse por las leyes que se dicten con posterioridad a la celebración del contrato. El articulo 22 de la ley Sobre Efecto Retroactivo establece que en todo contrato se eii- tenderán Incorporadas [as leyes vigentes al tiempo de su celebracibn; luego, es la ley vigente al tiempo de la cetebracih del contrato condicional

la que va a regir este derecho, y no la ley posterior que setiale otros efectos u otros requisitos para la existencia de esta condición o de ese con. trato.

Del hecho de ser el derecho del acreedor condicional un derecho que existe en embrión o en germen. fluyen dos consecuencias enunciadas en el articulo 1492: lo) La primera de ellas es que este derecho es transmisible a los Iierederos del acreedor. El artículo 1492 en su inciso lo lo dice bien claro: "El derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condiciona( y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos; y lo mismo sucede con la obligación del deudor".

De modo que si entre la celebración del contrato y el cumplimiento de la condición fallece el acreedor o el deudor condicional, su derecho en el primer caso, y su obligación en el segundo, se transmite a sus herederos, quienes pueden ejercitar el derecho y quienes deberán cumplir la obliga- ción, una vez que la condición se haya cumplido.

Esta es la aplicación de las reglas generales de que quien contrata no lo hace s61o para sí, sino también para sus herederos, y sin considera- ción a las personas.

Esta regla, enunciada en el artículo 1492. inciso primero, "no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos , por disposición expresa del inciso 20 del artículo 1492. La generalidad de los términos del inciso 2 9 pudiera hacer creer que ni el derecho ni la obligación condicional emanados de un testamento o de una donación entre vivos, son transmisibles a los herederos del acreedor o del deudor Pero los términos de este inciso segundo no son tan amplios y generales, porque su alcance está limitado por el artículo 1078 aplicable en materia de obligaciones condicionales y según el cual "Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva no confieren al asignatario derecho alguno mientras pende la condición, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias" (inciso 19). Ya algo anfilogo había consignado el artículo 762 en materia de fideicomiso, cuando dispone que "el fideicomisario que fallece antes de la restitución. no transmite por testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa, ipso-jure al sustituto o sustitutos designados por el consti- tuyente si los hubiere". Por otro lado, e l inciso 20 del artículo 1078 dispone que "si el asignatario muere antes de cumplirse la condicibn, no transmite derecho alguno". porque las asignaciones testamentarias como actos gratuitos o actos de liberalidad que son, se ejecutan en consideración a las personas, son de aquellos actos que los romanos llamaban "in tuito personae", es decir. realizados en consideración a las personas; y además, para suceder a una persona es menester existir natural y civilmente al tiempo de cumplirse la condición, es decir, es menester ser persona, porque solo éstas piieden ser sujetos de derecho; de manera que si el asignatario condicional. al tiempo de cumplirse la obligación, no tiene los carac. teres de persona natural no tiene personalidad, no puede adquirir nada, nada incorpora a su patrimonio y nada puede, en consecuencia, transmitir a sus herederos. ya que se transmite lo que se tiene, lo que se ha adquirido.

TEORIA DE IAS OBLIGACIONES

Otro tanto cabe decir del doiiatario en las donaciones entre vivos que están equiparadas por la ley a las asignaciones testamentarias y que exigen que el donatario exista natural y civilmente al mismo tiempo de cumplirse la condición: por eso. el asignatario condicional y e l donatario condicionaf que fallecen antes de cumplirse la condicibn, no transmiten derecho alguno a sus herederos y en esto sí que hay una excepción a las reglas del artículo f492, porque el derecho condicional emanado de un contrato cualquiera qire dl sea, es transmisible a los herederos del acreedor.

Pero con respecto a las obligaciones condicionales emanadas de un testamento o de una donación entre vivos. el articulo 1492 nada dice, y en defecto de esta disposicidn expresa, se sigue la regla general que toda obligación es transmisible a los herederos del deudor; y asi, si antes del cumplimiento de la condición fallece el deudor de una obllgacidn condi- cfonal emanada de un testamento o de una donación entre vivos, sus herederos están obligados a darle cumplimiento. Juan dona a Pedro una casa bajo condición que se reciba de abogado; si el donatario fallece antes de cumplirse la condición, la obligación se extingue porque el donatario debe existir natural y civilmente al momento de cumplirse la condición; pero si el donante es el que fallece antes que Pedro se reciba de abogado, los herederos del donante están obligados a cumplfr su obligación cuando Pedro se reciba de abogado.

201 La otra consecuencia que fluya del principio de que el acreedor condicional. mientras pende la condición. tiene un derecho en germen, es el que puede, pendente conditlona, impetrar las providencias conservativas necesarias par8 evitar el deterioro o menoscabo de la cosa obje- to de la obligación condicional, a fin de que pueda Bsta cumplirse y ejecutarse una vez que la candición se haya verificado. Tres disposiciones de! C. Civil reconocen este derecho del acreedor, mientras pende la condicidn, y ellas son las de los artículos 761, 1078 y 1492. El artículo 761 contenido en el título de fa propiedad fiduciaria, autoriza expresamente al fideicomlsarlo, mientras pende la condici6n, para Impetrar las providencias oanservativas necesarias si la propiedad parecrere peligrar o dete- riorarse en manos del fiduciario; anhlogo precepto contiene el artículo 1078, inciso l e , y por ÚItimo el artículo 1492 en su inciso final también reconoce este derecho. No dice el Código cuales son estas medidas conservativas: quedara entonces a la prudencia del juez determinar e indicar que medidas deben ejercitarse. Este es el único derecho que la ley otorga al acreedor condicional mientras pende la condición, y no podrd, en consecuencia, ejecutar nfngiin acto que se traduzca en el ejercicio de otros derechos como la ejecución forzada de la obfigación, ni de ios actos propios del dominio como el uso o el goce de la cosa; el articulo 1078 es bastante explícito sobre el particular cuando dice que el asignatsrio condicional no tiene "derecho algutw" mientras pende la condicidn, sino el de itnplo- rar las providencias conservativas necesarias.

8) Si la condición suspensiva falla, se extingue definitivamente la obligacibn y desaparece e l derecho condicional. se borran los efectos del acto en el presente, en el pasado y en el futuro, !as cosas continúan como

continuar

ir atrás

la condición solo produjera efectos desde el día e,n que se cumpliera. el acreedor no tendría derecho a los aumentos y mejoras que reciba la cosa, sino a partir del día en que la condición se cumpla.

Y finalmente, si la condición no operara retroactivamente, jcómo se explicaría el Iiecho de que las enajenaciones y gravámenes consentidos por el deudor condicional caduquen, y se validen los constituidos por el acreedor condicional. mientras la condición estaba pendiente. una vez que ésta se cumpla? Solo por el efecto retroactivo que produce la con- dición.

A mi juicio, en la legislación chilena la retroactividad de las con. diciones es algo que está admitido. Las tendencias modernas de las legislaciones se dirigen a suprimir la retroactividad por los inconvenientes ec9- nómicos de todo género que ofrece, principalmente en lo que respecta n los terceros; por eso, el Código alemán y el Cddigo federal suizo, establc- cen que las condiciones no producen efecto retroactivo: ambos Códigos permiten estipular que una condición produzca efecto retroactivo. per.) para ello es menester una declaración formal de voluntad de las partes; en defecto de esta declaracidn de voluntad. las condiciones no producen dicho efecto.

Desde el momento que la condición cumplida opera retroactivarnen- te, hay que suponer, una vez que ella se ha realizado, que los efectos del acta se han producido desde el día que el contrato se celebró; desde entonces se reputa que el acreedor ha sido tal y que el deudor ha tenido la calidad de deudor; las cosas pasan, en buenas cuentas. como si el acto hubiera sido puro y simple.

Aplicando rigurosamente el principio de la retroactividad de las condiciones, hay que llegar a la conclusión forzosa que los frutos percibidos durante el tiempo en que la condición estuvo en suspenso, deben pertenecer al acreedor condicional. No obstante esto. la ley chilena ha establecido una excepción a esta regla, y el artículo 1078, aplicable a las obligaciones condicionales en virtud del artículo 1493, ha establecido que: "Cumplida la condición, el asignatario no tendrá derecho a los frutos per- c i b ido~ en el tiempo intermedio, si el testador no los hubiera expresamente concedido". (inciso final). De manera que mientras pende la condi- ción, los frutos no pertenecen al acreedor, a menos que se haya establecido expresamente otra cosa; excepción esta que está corroborada por el artículo 1338, N* IQ y por el artículo 1488. que se refiere a la condi- ción resolutoria. Es pues, indiscutible entre nosotros, que el acreedor condicional no tiene derecho a los frutos producidos en el tiempo intermedio, es decir, pendente conditione, a menos que en el contrato o testamento se disponga expresamente otra cosa. ¿Y cual es la razón de estas disposiciones del C. Civil chileno? El legislador se encontró en presencia de dos hechos: por un lado la ficción de la retroactividad, y por el otro el hecho de la propiedad y la posesión. Ante esta situación, jcuCiI debía ser la institución merecedora de su amparo? Lógicamente, la que se basa en la realidad, en la propiedad y en la posesión, y no algo que se basa en una mera ficción legal, como es la retroactividad de las condiciones.

TEORIA DE LAS OBUGAClONES

Consecuencia de la retroactividad de las condiciones es que una vez cumplida o verificada una condición suspensiva, se presume que el acreedor ha sido propietario de ¡a casa, no desde el día en que la condición se cumple, sino desde el día en que se le hizo la tradición de la cosa bajo con- dición suspensiva y que, por consiguiente. ha sido propietario de ella durante todo el tiempo corrido entre la tradición y el cumplimiento de fa condición suspensiva; y a le inversa, que el tradente bajo condicion suspensiva, no ha sido propietario de la misma durante todo ese tiempo, y que dej6 de ser propietario no el dia en que la condicífrn se cumplió, sino e l dia en que la tradicidn se efectuó. Por ejemplo, si yo vendo un caballo bajo condición suspensiva a Pedro. y le hago tradición del caballo, Pedro. el comprador. se reputara dueño de él, una vez cumplida fa condición, el dia en que yo se lo entregue y no el día en que la condicibn se realizó. y que yo he dejado de ser propietario e l día en que llevé a cabo La tradición y no el día del cumptimiento de fa condicibn. En esta situación, todos los gravarnenes y todas las enajenaciones que haya efectuado et acreedor. se validan definitivamente, porque fueron hechas por una persona que tenia dominio de la cosa; y a la inversa, todos los gravámenes consentidos por el deudor bajo condicibn siispenstva, durante ese tiempo, caducan y se extinguen por el cumplimiento de la condición, porque en virtud de la fic- ción jurídica. se considera que el dominio lo perdi6 el dia en que la tra- dición se hizo, y no siendo dueño de la cosa que grava o enajena, no ha podido válidamente enajenarla o gravarla.

Por eso, Ios artículos 1490 y 1491 que estudiaremos más adelante con debido detenimiento, establecen las reglas que en ellos se indican, y que no son sino una aplicación del principio de la retroactívldad de las condiciones; hay una accibn contra los terceros a quienes el deudor haya enajenado o gravado la cosa. ya que cumplida la condíclbn. todos los gra- vamenes o enajenaciones hechos por el deudor caducan y el acreedor tiene derecho para exigir la entrega de la cosa libre de todo gravamen. Los artículos 1490 y $491 autorizan expresamente para intentar esta accidn contra ¡os terceros; como estos artícufos tienen mayor ap!iceci&n tratandose de la condici6n resoiutoria, será en ese momento cuando Ios ane- lizaremos.

2') Efectos de la condicibn rssolutoriri

Con arreglo al artículo 1479, la condición resolutoria es aquella que por su cumplimiento extingue un derecho. Nosotros la definimos como un suceso fcituro e Incierto del cual depende la extinción o resolución de un derecho: "Le doy mil pesos a Pedro si se recibe de abogado, pero si va a Europa me los devuelve". Aquí hay una condicí6n resolutoria, porque verificada la condici6r-1, deberá Pedro restituir lo que haya recibido bajo tal condición.

La condición resolutoria afecta a la resoluci6n del derecho. Asi como l a condicicin suspensiva se refiere al nacimiento del derecho, en ta condicidn resolutoria. es la muerte, es el fin del derecho lo que este dependiendo del suceso futuro e incierto.

En realidad. no hay sino una especie de condición, la condición suspensiva. porque aún la condición resolutoria es en el fondo una verdadera condición suspensiva, cuyo efecto en vez de suspender el nacimiento del derecho, es suspender el fin o la extinción del derecho. mientras ella no se cumple. Podemos definir por eso. perfectamente bien la condición resolutoria, como la condición suspensiva de la resolución o extinción de un derecho. Por esto, toda condición constituye una condición resoliitoria y una condición suspensiva; lo que para una persona es condición resolutoria. es para la otra condición suspensiva. Cuando un individuo adquiere una cosa bajo condición resolutoria, pasa a ser propietario de ella bajo tal condición, pero el que se la entrega pasa a ser propietario de la misma bajo condición suspensiva, porque mientras el primero está expuesto a dejar de ser propietario, el segundo tiene por su parte una expectativa de llegar a serlo, si la condición resolutoria se cumple.

La condición resolutoria tiene una importancia inucho niayor qiie la suspensiva, por dos razones: 19) porque es de una aplicación mucho más frecuente; y 20 porq?ce puede revestir tres formas distintas que producen también efectos enteramente distintos, y ellas son: condición resolutoria ordinaria, condición resolutoria tácita o subentendida, y el pacto cornisorio.

La condición resolutoria ordinaria es la estipulada por las partes en el contrato, y consiste en un hecho cualquiera que no sea el incumplimien- to de la obligación contraída: "Le dono un caballo a Pedro, pero Pedro me lo devolverá si no se recibe de abogado en dos años". A esta condición se refieren los artículos 1479, 1487 y 1488 del C . Civil; debe estipularse por las partes. porque no tiene otra fuente que su voluntad, y esta condición es la que algunos autores franceses suelen llamar "condición resolutoria expresa"; pero es preferible llamarla ordinaria, para no confundirla con el pacto comisorio.

La condición resolutoria tácita o subentendida es la que por el ministerio de la ley, sin necesidad de estipularse, va envuelta en todo con* trato bilateral, y consiste en no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. De ella se ocupa el articulo 1489; y no necesita estipularse, porque !a ley la presume en todo contrato bilateral.

Finalmente el pacto cornisorio es la condición resolutoria tácita o subentendida por la ley en todo contrato bilateral, expresada por las partes en el contrato; en otros términos, es la estipulación expresa de la regla contenida en el artículo 1489, como si en un contrato de venta st: dijera: "La venta se resolverá si el comprador no paga el precio en el tiempo convenido". Más gráficamente. aun, es la inclusión en el contrato del precepto del artículo 1489. Del pacto comisorio se ocupan los articulos 1877 a 1880 del C. Civil, y como vamos a verlo, puede revestir dos formas distintas, según que lleve o no la cláusula de la resolución ipso facto.

La Condici6n Resolutoria Ordinaria

La condición resolutoria ordinaria es toda condición resolutoria estipulada por las partes en un contrato, siempre que el hecho constitutivo

de la misma, no sea la infracción de alguna de las obligaciones contraídas: "Le doy mil pesos, pero si se casa me los devuelve; le doy un caballo, pero si va a Valparaíso me lo restituye, etc".

La condición resolutoria ordinaria puede encontrarse en tres estados: pendiente. fallida y cumplida. Mientras la condición resolutoria es- tá pendiente. mientras no se ha realizado aún el hecho en que consiste y no se sabe si se realizará o no. como ella no afecta al nacimiento de la obligación, sino a su resoluci6n o extinción, la obligación condicional de condlcidn resoiutoria, pendiente ésta, se considera Como si fuera pura y simple, produce todos sus efectos desde que se contrae, el deudor está en consecuencia, obligado a cumplirla, e l acreedor tiene derecho a exigir su cumplimiento, y las cosas pasan entre el deudor y el acreedor de la misma manera que si la obligación no estuviera subordinada a ninguna condición.

Si fa condición falla, se consolidan definitivamente los efectos del contrato y de la obligación, la condición se considera como no escrita. Y todo se presenta como si de un principio o desde ef momento en que las partes contrajeran la obligación, esta hubiera sido pura y simple, y no condicional; el derecho del acreedor se consolida en definitiva y. conse- c~lencialmente, todos los derechos emanados del acreedor; las enajenaciones y gravámenes que 81 haya consentido quedan consolidados. Asi, cuando yo le doy mil pesos a Juan bajo la condlcidn de restituírmelos si se casa dentro de dos anos, y transcunen bstos sin que Juan contraiga matrimonio, es decir, si. la condicidn falla, la obligacidn se consolida definitivamente, y su efecto es el de la obligacidn pura y simple.

Si la condición se cumple, la obligación desaparece. la obligacidn se extingue, porque uno de los modos de extinguir obligaciones segun la ley, es el evento de la condición resolutoria; cumplida ella. desaparece e l vinculo lurldlco, y como la condición resolutoria, a l igual que la suspensiva. opera retroactivamente, esto es, sus efectos se retrotraen al dia en que las partes contrajeron la obligación, el efecto que produce l a condi- ción resolutoria cumplida es hacer volver a las partes al estado que tenían el tiempo de celebrarse fa obligacidn que se ha resuelto. De ahí por q118 el articulo 1487 dispone que "cumplida la condición resolutoria deber& restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésto haya sido puesta a favor del acreedor exclusivamente. en cuyo caso po- dr6 este, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su deteriiii- naclón, si el deudor lo exigiere".

La regla general es que cumplida la condición resoiutoria, a virtud del efecto retroactivo. las cosas se restituyan a su estado anterior, y en consecuencia, quien recibe algo bajo condición resolutoria, cumplida esta, deber4 restituirlo.

Hace excepción a esta regla lo dispuesto en e l articulo 1488 en orden a que los frutos percibidos en el tiempo intermedio que va entre la cele- bración del contrato y el cumplimiento de la condici6n. no deben restituirse; han sldo percibidos por quien era propietario. y la ley, entre el

principio de la retroactividad y el hecho material de la posesión, ha sa- crificado aquel en aras de ésta y por eso autoriza en el art. 1488 para no restituir los frutos percibidos durante el tiempo comprendido entre la celebraci6n del contrato y el cumplimiento de la obligación: a menos que la ley, el donante, el testador o los contratantes. según los casos, hayan pactado otra cosa.

Pero puede sefíalarse como excepción al principio del artículo 1488, disposición del articulo 1875 que, al determinar los efectos que produce la resolución de una compra-venta por el hecho de no pagarse e! precio por el comprador, establece que el vendedor tendrá derecho para retener las arras, o exigirlas dobladas, y ademss para que se restituyan los frutos, ya ensu totalidad si ninguna arte del precio se le hubiere pagado,

sido pagada". [inciso 191. B ya en la proporción que correspon a a la parte del preclo que no hubiere

En cuanto a las enajenaciones o gravámenes consentidos por el acreedor o por el deudor en el tiempo intermedio, ellos caducarán o sub- sistirán, según los casos. Si el que ha recibido una cosa bajo condición resalutoria la ha enajenado o gravado, esa enajenación o ese gravamen caducará según las reglas generales.

¿Cómo opera la condición resolutoria ordinaria?

Puesto que la condición resolutoria ordinaria no es en el fondo sino una condición suspensiva, podemos decir que la condición resolutoria, al igual que la suspenslva, opera de pleno derecho. por el solo ministerio de la ley, es decir, basta el solo cumplimiento de la condición, la realización del hecho en que la condición consiste, sin necesidad de declaración judicial alguna, para que se opere e l efecto propio de la condici6n. cual es la extinción del derecho a que se refiere. Corrobora esta interpretación el texto del articulo 1479, que, al definir la condición resolutoria, dice que lo es "cuando por su cumplimiento se extingue un derecho". Bas- ta el cumplimiento de la condición resolutoria, la realización del hecho en que la condición consiste, para que se resuelva el derecho y se produzca el efecto propio de tal condicldn. Posiblemente se suscitarán dudas entre las partes, se negar6 por una de ellas la restituci6n de lo que bajo tal condición recibió, se provocará un conflicto de intereses entre los que celebraron el acto, sera necesaria la intervención del juez, pero el juez llamado a pronunciarse sobre esto tiene un papel meramente pasivo; no procederá a declarar 61 la resolución, ni será la sentencia judicial la que venga a conceder o a producir este estado juridico denominado resoluci6n; el juez se limitará siempre a comprobar que se ha producido el hecho constitutivo de la condición, que la obligación se ha resuelto y que se han producido los efectos inherentes a ésta. El papel del juez es análogo al que le puede caber al médico en presencia de un ca- dáver; constará la muerte del individuo y declarar6 que se han producido los efectos propios de ella y ordenará lo consiguiente al caso. Idén- tico es el papel del juez en presencia de una condicián de esta especie.


Consecuencia de lo mismo es que fa resolucidn que proviene de una condfcidn resolutoria ordinaria puede ser alegada por toda persona que tenga interés en ella, porque el contrato se resuelve para todos o no se resuelve para nadie. y en consecuencia. podrá oponer la resolucidn cualquiera persona que tenga interés en ello, y cualquiera persona a quien se le pretenda exigir el cumplimiento de un contrato resuelto. La condicidn resolutoria ordinaria es entonces universal en sus efectos; basta que se produzca el hecho en que consiste, para que cualquiera pueda invocarla porque no es en este caso el juez quien da origen a este estado jurídico, sino el hecho mismo de su cumplimiento .

Esta materia es de suma importancia practica, porque la generalidad de los contratos que se celebran son bflaterales y porque diariamente se presentan litigios en que hay que aplicar el articulo 1489. Es por eso que hay una abundantisima jurisprudencia sobre este articulo.

La condición resolutoria tácita o subentendida es la que va envuelta en todo contrato bilateral por e1 s61o ministerio de la ley. sin necesidad de que las partes la estipulen. y es precisamente esta caracteristica la que ha hecho que en ciencia jurldica se la denomine "condi- c16n resolutoria thcite". porque es una condicidn que no necesita men- cionarse, n i las partes estan obligadas a pactarla.

El articulo 1489 que establece la condlci6n resolutoria idcita, dispone: "En los contratos bilaterales va envuelta fa condlclón resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado". "Pero en tal caso podrd el otro contratante pedjr a su arbitrio o la resolucidn o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicIosW.

Juan le vende a Pedro un caballo, pagadero a un año plazo. No se dice mas en el contrato; pero fa ley presume que se ha estipulado una condlclbn resolutoria.

~Cu$f es ef fundamento de la condición resolutoria tácita del artfculo 1489? ¿En virtud de qué principio, de qué razonamiento. de qué motivo, la ley subenttende en todo contrato bilateral una estipulación de esta naturaleza?

Algunos autores han pretendido encontrar el fundamento del articulo 1489 en la teoría de la causa, dicen que en los contratos bilaterales la causa de cada una de las obligaciones de las partes, es l a obligacfdn de la otra; si en estos contratos la causa de cada una de las obligaciones de los contratantes es ta obllgaci6n que cada cual contrae. es evidente que si una de las partes no cumple su obligación, la otra obligación carece da causa, y no habiendo causa deja de exfstlr y no existiendo no hay obligaclbn.

Basta enunciar este razonamiento para convencerse de lo falso que es. Si fuera así, habría que aceptar que el incumplimiento de cualquiera de las partes acarrearía la inexistencia inmediata del contrato, y jcórno se concebiría esta explicación con el derecho que otorga a los contratantes el articulo 1489 para exigir el cumpli.miento o la resolución del contrato? Es inconcebible, entonces. esta explicación de la causa con el mismo derecho que confiere el artículo 1489, porque si el contrato ha desaparecido por la inexistencia de las obligaciones que lo forman, mal se puede exigir su cumplimiento o su resolución. La sana razón nos está diciendo que no cabe tal cosa.

Esta aplicación de la teoria de la causa. se debe al propósito de algunos autores de explicar los preceptos le ales en las teorías juridicas en vez de hacerlo en la convivencia socias. en las necesidades de los hombres que viven en sociedad. La mayor parte de los fundamentos de las disposiciones legales se encontrarán en la necesidad social, y hay muchas disposiciones que no tienen otra explicación que la conveniencia del momento.

Algo análogo sucede en el caso del artículo 1489; no son razones de fndole jurídica. de orden legal o metafísico las que justifican la existencia del artículo 1489. El fundamento de esta disposicidn. al igual que el fundamento del artículo 1552. debe buscarse en la equidad y voluntad presunta de las partes. Cuando dos personas se obligan reclprocamen- te, se obligan en la inteligencia de que la otra parte cumpla aquello 3 que se ha obligado. En los contratos bilaterales cada contratante va tras un fin recíproco. Esto que las partes han entendido, que las partes han querido que suceda cuando se obligan mutuamente, la ley lo subentiende: la ley examina lo que sucede en la práctica y presumiendo envuelta su voluntad en el contrato dice: "Yo presumo la voluntad de las partes. Uds. contratantes, no necesitan expresar lo que Uds. sienten. por ue yo subentiendo en el contrato lo que Uds. piensan" La ley coloca a 7 as partes en una equivalencia exacta de condiciones; a cada una la defiende en la misma forma antes del cumplimiento del contrato y despues de ese cumplimiento. Antes que el contrato se cumpla, la ley protege a las partes con el derecho del artículo 1552: la mora purga la mora. Cumplido el contrato por una de las partes, la ley protege a la parte que ha cumplido con el artículo 1489, en el propósito de colocar a los contratantes en un perfecto pie de igualdad.

Ha sido una razón de conveniencia, la necesidad de evitar un perjuicio para una parte y evitar un beneficio inmerecido para la otra, la que ha obligado al legislador chileno a consi nar el artículo 1489. dis- posición que equivale al artículo 1184 del Cddtgo francas. artículo este último que no es sino la resultante de un proceso histórico, que se rea- ¡ir6 durante todo el periodo del derecho consuetudinario francés, porque es sabido que los romanos no tuvieron esta condición resolutoria que contempla el artículo 1489, sino acciones parecidas a ésta.

La condición resolutoria tacita sólo tiene cabida en los contratos bilaterales, es decir. la ley sdlo subentienda la condición resolutoria tácita

TEORlA DE IAS OBLlGAClONES

en los contratos bilaterales, pero no la presume en los unilaterales. El artículo 1489 habla de contratos bilaterales, y no hay ningún otro precepto del C. Civil que haga extensiva esta condición a los actos o contratos unilaterales. Me fundo para decir ecto, en las siguientes razones: 191 En que el artículo 1489 es un precepto de interpretación restrictiva, un precepto que no puede aplicarse por analogía o por extensian. porqtic es doblemente condicional; en primer lugar consigna una excep- ción, y en seguida rontpe este artículo la regla general en el Derecho de que las obligaciones sean puras y simples. y de que le ley no establece condiciones, sino actos puros y simples; y si es ,asf. no admite aplica- cilln por analogía. 29) En seguida, hay algunos artículos del C. Civil en el titulo del comodato. del depbsito, de la prenda y de la renta vitalicia. que vienen a confirmar esta opinidn, generafinente aceptada por la jurisprudencia de nuestros Tribunales: el articuIo 2 f 7 1 contenido en el título del comodato, el articulo 2277 que se refiere al depósito. y el artículo 2396, referente a la prenda, autorlzan derechos análogos al del artículo 1489, lo que viene a probar que en tales contratos no cabe fa condicidn resolutoria tácita, ya que de no ser asi. no habrfan necesitado del texto expreso de la ley. La prueba m8s mvincente nos la suministra el articulo 2271 contenido m af título de la renta vitalicia, que establece que las partes no podritn pedir l a rescisión del contrato a menos que se haya estipulado otra cosa. Y yo pregunto: si las partes necesitan estipular el derecho de pedir la resolucidn ¿sera porque este derecho se subentiende por el s610 ministerio de la fey? Evidentemente que no, salvo en los contratos bilaterales que es e los linicos a que se refiere el articulo 1489. [La palabra rescisión empleada por el artículo 2271 es impropia; debió decirse resoluci&nl.

¿En qu8 consiste la condición resolutoria tdcita? ¿Cuál es el hecho futuro e incierto de! cual depende la resolución de un derecho en el caso del articulo 1489?

La condici6r.i resolutoria tlcita consiste en fa infracción de las obligaciones contraídas; el hecho futuro e incierto del cua! depende la reso- lución del derecho es el incumplimiento de las obilgaciones contraídas. Es como si en. un contrato se dijera lo siguiente: "Le vendo mi casa, pero me la devolverá si Ud. no paga el precio en tal tiempo". La falta de pago, eso es la condicl6n resolutoria tácita del articulo 1489. Luego. el suceso futuro e incierto es que una de las partes no cumpla la obliga- cí6n contralda.

¿De qué clase es esta condicidn, negativa o positiva?

Es negativa, porque consiste en no cumplir; es potestativa negativa. porque consiste en la no realización de un hecho que depende de la voruntad de una de las partes.

Como el articulo 1489 no distingue de que naturaleza debe ser el incum limiento, cualquiera de las obligaciones contraídas, una vez in- frlngl d' a importa el cumplimiento de tal condicibn. Aplicando el cono-

cido aforismo jurídico de que donde la ley no distingue no le es licito al hombre distinguir, hay que llegar a la conclusión de que cualquiera que sea la obligación infringida importa la realización de la condición resolutoria; sea que se infrinja una obligación principal, sea que se infrinja una obligación secundaria, sea que se infrinja totalmente una obliga- ción, o sea que se infrinja parcialmente una obligación, se verificard la condición resolutoria del articulo 1489.

En la jurisprudencia francesa, se presentó un caso que vale la pena citar para demostrar el alcance de esta disposición legal. Se vendió una mhquina, y la máquina no llevaba la chimenea; el comprador pidió ia resolución del contrato alegando que no se le habla entregado completa la cosa comprada; los tribunales declararon la resolución del contrato por el incumplimiento del vendedor de entregar la cosa que había vendido.

En la jurisprudencia nuestra se han presentado casos como 6ste: el vendedor ha vendido una cosa mediante un precio que se paga en anua- lidades; el hecho de que el comprador deje de pagar una de las anua- lidades. la última. digamos, da derecho al vendedor para exigir la reso- lución del contrato. porque el artículo 1489 no distingue entre el incumplimiento total y uno parcial.

Efectos de la condición resolutoria thcita.

Determinado el hecho constitutivo de la condición resolutoria t6cita. señalados los contratos en que la ley presume esta condición. debemos entrar a la parte m63 interesante de este estudio, cual es, los efectos que esta condición produce.

Supongamos que una de las partes ha infrin ido el contrato, supongamos que se ha realizado el hecho constitutivo ds la condici6n. esto ea. uno de los contratantes no cumple lo pactado. dCu6l es el efecto que el incumplimiento de las obligaciones contraídas, que la realización o cumplimiento de la condición resolutoria tacita produce?

Si fu6ramos a aplicar las reglas generales de la condición resolutoria ordinaria, el efecto deberfa ser la resolución ipso jure. Sin embar o no es este el efecto ue produce el cumplimiento de la condición reso u- 9 B toria tácita del articu o 1489. Cumplida esta condición, es decir, infrin- gido el contrato por una de las partes, violada la obligación contractual. el efecto que produce tal hecho -que no es sino el cumplimiento de la condicidn resolutoria- no es la resolución del contrato, sino que es la creación a la otra parte del derecho de pedir a su arbitrio el incumplimien- to o la resolución del contrato, con lndemnizacibn de perjuicios. Pode. mos decir que el efecto del cumplimiento de la condición resolutoria t6- cita no es la resolución del contrato, sino la creación en favor de la otra.

20) Por otra parte, el articulo 1489, despues de expresar en su inciso primero que en todo contrato bilateral va envuelta la condici6n

TEORIA DE LAS OBLEACIONES

que estudiamos, comienza su inciso segundo con la expresión "pero en tal caso": la expresi6n "pero", según su sentido natural y obvio, significa contraposición con la idea anteriormente expresada, es decir, con las disposiciones antwiores que rigen el efecto de la condici6n resolutoria ordinaria. Ya el artículo 1479 había dicho que condición resolutorla era aquella que por su cumplimiento extinguia un derecho. y en el mismo a;tícuio se señalaron los efectos que producía, que eran, según vimos, resolver ipso jure e[ contrato; pero en el caso del artícuIo 1489 a virtud de su inciso 20, los efectos son otros; el derecho de pedir l a resolución o el cumplimiento de contrato, y si puede pedirse el cumplimiento, es porque todavía no se ha resuelto, porque s6lo puede pedirse el curnplimfento de un contrato que existe. Si el articulo 1489 no tuviera su inciso 29, no habría cuestión, y la condición resoiutoria tácita produciría los mismos efectos que Ia ordinaria; pero el IegisIador quiso modificar estos efectos, y dijo "pero en tal caso", es decir, a pesar de lo dispuesto anteriormente, en el caso del artículo 1489 los efectos seran distintos; a pesar de que aqul hay una condición resolutoria, no obra como toda condici6n resolutoria, sino en la forma especial que aqui so expresa.

39) La historia fidedigna del establecimiento del artfculo 1489 corrobora ampliamente la doctrina sustentada; este artículo es una repro- duccidn casi literal del articulo 1184 del C. frances, y en 61 se disprine expresamente que la resoluci6n no se produce de pleno derecho, sino en virtud de una sentencia Judicial; lo único que ha hecho el legislador chileno es dar a esta disposición una forma m6s elegante, pero en el fondo es igual.

Tenemos entonces que la condicidn resolutoria tácita no resuelve el contrato por la sola infracción de las obligaciones contraídas. sino desde el momento en que una sentencia judicial to declara resuelto, si bien la resolución, una vez declarada opera retroactivamente en virtud del efecto propio de toda condicidn cumplida.

La Jurisprudencia de los tribunales es uniforme en este sentido. y podrían cftarse mas de cien sentencias que- así lo han declarado.

De esta conctusión a que hemos llegado mediante el estudio del articulo 1489 emanan diversas consecuencias de mucha importancia en la práctica, en primer lugar, si la resolución s610 se produce en virtud de una sentencia fudiciaf. resulta que es menester solicitar la resoltrción del juez, para cuyo efecto deberi entablarse la correspondiente demanda resoiutoria.

En segundo lugar, puesto que el conitato subsiste hasta el momen- to en que la resolución se produce. y ya que ésta s61o se produce en virtud de sentencia judicial. hay que convenir que las obfigecfones que e! contrato engendra pueden cumplirse hasta el momento de la resolución; y la parte contra quien la demanda resolutoria va dirigida puede ener- varia cumpliendo sus obligaciones durante fa secuela del juicio. La causa de la demanda es e l incumplimiento de las obligaciones. y Bstas subsis-

ten Iiasta que la sentencia declara resuelto el contrato, de manera que pueden cumplirse hasta ese momento, y cumplidas. desaparece la causa de la demanda.

De esto se deduce que el demandado en un juicio de resolución puede cumplir sus obligaciones durante la secuela del juicio, para lo cual debe ajustarse a la ley procesal. El artículo 300 del C. de P. Civil dispone que la excepción de pago. que es la que procede en este caso. puede oponerse en primera instancia antes de la citación para sentencia, y en segunda, antes de la vista de la causa. Es evidente que el pago debe hacerse con arreglo a la ley, de tal manera que si el demandante rehusa el pago, éste debe hacerse por consignaci6n; se cree generalmente, que tias- ta depositar el dinero a la orden del juez; pero esa no es una forma de pago establecida por la ley, de manera que no es eficaz para enervar la accibn resolutoria. La Jurisprudencia de los tribunales es bien unl. forme a ese respecto.

En tercer lugar, como el contrato no se resuelve de pleno derecho, el otro contratante puede pedir el cumplimiento del mismo, según expresamente lo declara el artículo 1489, y en tal caso se ejercitará la res. pectiva acción ordinaria o eiecutiva, según sea la naturaleza del título.

Finalmente, en cuarto lugar, como el artículo 1489 es una medida de equidad destinada a amparar al contratante. lo autoriza para pedir junto con la resoluci6n o el cumplimiento del contrato. la correspondiente indemnización de perjuicios.

Diferencias entre la Condicidn Resolutoria Tácita y la Condición Resolutoria Ordinaria

De todo lo dicho resultan las diferencias que pueden anotarse entre la condición resolutoria tácita o subentendida y la condición resolutoria ordinaria, y que conviene poner en relieve para poder apreciar en debida forma ambas instituciones.

. 1 * La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho en el momento mismo en que se verifica el hecho en que consiste; la condi- ción resolutoria tácita no produce sus efectos sino en virtud de una sentencia judicial.

28 En el caso de la condición resolutoria ordinaria no hay necesidad de pedir la resolución al juez, porque ella se produce de pleno derecho, y si hay discrepancia entre las partes, al juez sólo le cabe cons- tatar que la condición se ha cumplido: en el caso de la condición resolutoria tácita es el juez el que declara la resolución, de manera que hay necesidad de pedirla.

39 En el caso de la condición resolutoria ordinaria no se puede pedir el cumplimierito del contrato, porque este deja de existir desde el rno. mento en que se cumple la condición por la voluntad misma de las

TEORIA DE fAS OBLIGACIONES

partes; en cambio, tratándose de la condición resolutoria tácita, puede pedirse el cumplimiento del contrato, conforme al inciso 2? del articulo $489.

4r Cumplida la condición resolutoria ordinaria no pueden las partes evitar que sus efectos se produzcan cumpliendo las obligaciones que el contrato impone; así, s i Juan vende una casa a Pedro con la condicióii que si Pedro se casa se la devuelva, no puede, una vez cumplida la con- dición, evitar que ta resoluci6n se produzca. ofreciendo pagar el precio. En cambio, en la condición resolutoria tácita puede enervarse la acción resolutoria cumpliendo las obtigaciones que e[ contrato impone.

!3 La resolución producida a consecuencia de una condición resci- lutoria ordinaria puede ser alegada por cualquiera que tenga interés en ello; la resolución que se produce a consecuencia de una condicidn resolutoria tácita. sólo puede ser pedida por el contratante diligente, ya que es una medida de equidad destinada a ampararlo.

60 Por iiltirno, en el caso de la condición resolutoria ordinaria no hay lugar a indemnizacibn de perjuicios, mientras que en el caso de la condición resolutoria tdcita puede pedirse la indemnización.

Esta materia relacionada con fa condicíbn resolutoria tacita del articulo 1489 da origen a interesantes problemas; pero nosotros no podemos extendernos más sobre ella: quien quiera profundizar esta materia puede consultar a Baudry-Lacantinerie, Planid, Aubry et Rau. Ricci. etc. Y en cuanto a Jurisprudencia chilena puede verse la que se cita en la obra "La Compraventa" de don Arturo Alessandri R.

El Pacto Comisario

La tercera forma que puede revestir la condición resolutoria es el pacto cornisorio, de que se ocupa el C. Civil en los artículos 1877 a 1880 inclusive, que forman el pitrrafo 10 del titul,o 23 del libro IV. relativo a la compraventa.

El articulo 7877, que define el pacto cornisorio. dice: "Por el pac- to comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio af tiempo convenido, se resolver8 et contrato de venta". "Enti6ndese siempre esta estipuJaci6n en el contrato de venta; y cuando se expresa, toma el nombre de pacto cornisorio. y produce los efectos que van a indicarse".

EI inciso 20 de este artículo es dos veces redundante: lo es, en primer lugar, porque repite innecesariamente lo que ya había dicho e l ar- tículo 1489 en la parte en que dispone que se subentiende siempre esta estipulación en el contrato de venta; y el resto del mismo inciso es reduti- dante con el inciso primero. porque repite la misma idea. Tal vez e s t ~ redundancia se deba al deseo del legislador de definir con absoluta pre. cisidn el pacto cornlsorio, sobre cuya naturaleza se había discutido y se discute aún en el Derecho francés. Algunos autores franceses llaman pac-

to cornisorio tscito lo que nosotros llamamos condición resolutoria tá- cita; y lo que aquí llamarnos sencillamente pacto comisorio, ellos lo Ila- rnan pacto cornisorio expreso.

De los términos del artículo 1877, se desprende que el pacto cornisorio no es otra cosa que la condición resolutoria que el artículo 1489 subentiende en todo contrato bilateral. expresada por las partes en e1 contrato. En el momento mismo que las partes estipulan en el contrato lo que dice el artículo 1489, dejamos de estar en presencia de una condi- ción resolutoria tácita y nos encontramos con un pacto cornisorio. El pacto cornisorio no tiene entonces otro origen que la voluntad de las partes.

Surge aquí la cuestión de si el pacto comlsorio puede estipularse en todo contrato, o si s61o puede serlo en la compraventa, ya que el legislador lo reglamenta entre las normas de este último contrato. Algunos sostienen que s61o tiene cabida en la compraventa, fundándose en esta sola circunstancia.

En cierta ocasión hubo un julcio muy famoso en que la sentencia de primera instancia fue casada tres veces por defectos de forma, y las tres veces los jueces de primera instancia declararon que el pacto comisorio no tenía cabida sino en la compraventa; llevada más tarde la cues- tión a la Corte Suprema. ésta se pronunció por la tesis contraria.

Hay personas que interpretan el Código por la materialidad y de ahi deducen consecuencias Jurldicas, muchas veces erróneas; tal sucede con los que creen que el pacto comisorio s61o procede en la compraventa. Si el legislador lo reglamentó ahf, fue por una razón histórica: en el Derecho Romano no existía la condición resolutoria tácita y los pretores, por razones de equidad. fueron introduciendo poco a poco la "lex- cornisoria", que era la estipulación en el contrato de compraventa de que 61 se resolveria si el comprador no pagaba el precio; de ahl que el Ie- gislador chileno lo haya reglamentado en las disposiciones de la compraventa.

Por otra parte, el pacto cornisorio no es otra cosa que la estipula- ción expresa de lo que el artículo 1489 subentiende en todo contrato bilateral; y si la ley lo ha subentendido, no se ve inconveniente alguno para que las partes puedan estipularlo. Todavfa mds, es sabido que en De- recho privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohibe y no hay disposición alguna que prohíba estipular el pacto cornisorio en los demás contratos. En la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XI sección primera, página 481. aparece una sentencia en que la Corte Su- prema declaró que el pacto cornisorio podía estipularse en cualquier contrato.

Llegamos, pues. a la conclusión de que el pacto cornisorio puede estipularse en cualquier contrato, sea unilateral o bilateral. Pero surge aquí otra cuestión muy importante: ¿por qué reglas se rige el pacto co-


misorio estipulado en un contrato que no sea el de compraventa? ¿Se 1ñ aplican las disposiciones que rigen ef pacto comisorio. o se le aplican las regfas generales de la condicl6n resolutoria ordinaria? La Corte Su- prema en fa sentencia en cuestión, dijo que no podría aplichrsele las reglas del pacto cornisorio, porque ellas s61o se referían a la compraventa, y que en el silencio de la ley, habta que considerarlo como condición resolutoria ordinaria y aplicarle los princlplos generales, según los cuales, la resolucibn se produce de pleno derecho una vez cumplida fa condicidn.

En nuestro concepto. la optni6n de la Corte Suprema no guarda relacidn con la lógica: aceptar l a estipulaci6n del pacto cornisorio en todos los contratos y negarle en seguida los efectos de ta!, es Il6gico: si se acepta el principio, lógícamente hay que aceptar también las consecuencias.

Por otra parte, si la ley no ha reglamentado ef pacto comlsorio sino en ta compraventa, las reglas de hermenbutlca nos dicen que donde existe la misma razbn debe existir la misma disposición, y por lo tanto, debemos aplicar las mismas reglas, argumentando e part o por analogía.

Pero hay una razón mucho m$s convincente: el estudio de todas las reglas que se refieren al pacto comisorio y a la condicidn resolutoria tdcita, nos permiten ver que en ningún caso de infraccián de las obli a- B clones que el contrato impone, el teglslador ha aceptado que se resue va de pleno derecho, porque, como lo hemos dicho, la ley no ha querido dejar entregada la suerte del contrato en manos del contratante negligente o de maja fe que falta a su obligación. En ninguna parte la ley ha equiparado el pacto cornisorio a la condicidn resolutoria ordinaria, y pensar de otra manera serle contrariar los propósitos del legislador.

~Cuhntas clases de pacto cornisorio reglamenta nuestro C. Civil?

Pudiera encontrarse a primera vista, dados los tbrminos del articufo 1877, que no ha sino una clase de pacto cornisorio, puesto que alH se le deflne corno estlpulaol6n expresa de l a condici6n resolutoris tdcita del articulo t489; pero de un examen atento y comparativo de las diversas disposiciones que reglamentan esta materia en los artlculos t877 y siguientes. se desprende en forma clara que entre nosotros e! pacto cornisorio puerie revestir dos formas distintas, lo que permite decir que hay en la legislaclón chilena dos clases de pacto cornisorio. porque despues de definir el artlculo 9877 lo que se entiende por pacto comlsor10, en el artículo i879 se reglamentan 10s efectos que produce aquel pacto cornisorio al cual se le agrega fa cIBusula de resolucI6n ipso facto. Luego hay un pacto comlsorio que produce efectos especiales, y Bse es el que se reglamenta en ef articulo 1879, o sea, aquel a que se le agrega la clausula de resolucidn ipso facto.

Es forzoso llegar a esta conclusión, porque s i se admitiera que no hay sino una sola clase de pacto cornisorio, nos encontrariarnos con el

absurdo de que después de haber definido el artículo 1877 el pacto comisorio, sólo tendría tal carácter el que llevara la cláusula de resolución ipso facto, requisito que no se exige en la definición; si se admitiera que solo fuera pacto comisorio el que reglamenta el articulo 1879, nos en- contraríanlos en pugna con el artículo 1877.

Para el legislador chileno hay pacto cornisorio, según el artículo 1877. en el instante mismo en que las partes estipulan expresamente la condición resolutoria tácita del artículo 1489; viene, en seguida, el ar- tículo 1879 y reglamenta un caso especial de pacto cornisorio, aquel eii que se estipula que el contrato de venta se resolverá ipso facto si el corn- prador no paga el precio en el tiempo convenido. Aceptar como única clase de pacto cornisorio el del artículo 1879, sería dejar sin aplicación el artículo 1877.

Luego, hay dos clases de pacto cornisorio: uno que lleva la clausula de resolución ipso facto, y otra que no lleva dicha cláusula; y ambos son pactos cornisorios, porque en ambos se ha estipulado expresamente la condición resolutoria tácita del articulo 1489. que es lo que en esencia constituye el pacto cornisorio.

Tenemos entonces, que en el C. Civil chileno hay dos pactos comisorios. el pacto comisorio simple, tal cual lo define el artículo 1877, y el pacto cornisorio que lleva cláusula de resolución ipsa facto, a que se refiere el artículo 1879. El pacto comisorio simple puede definirse como la condición resolutoria tácita expresada por las partes en el contrato; un ejemplo habría en el caso de estipularse en el contrato de compraventa que la venta se resuelva si el comprador no paga el precio en el tiempo estipulado.

La otra forma del pacto coinisorio, aquel que lleva la cláusula de resolución ipso facto, es la estipulación del pacto cornisorio, con el agregado de que el contrato se resuelva ipso facto, si no se cumple la obliga- ción en el término convenido; tal seria: este contrato se resolverá ipso facto s i el comprador no paga el precio en el tiempo estipulado.

.Pero sea el pacto cornisorio simple. o sea el pacto cornisorio coi1 la cláusula de resolución ipso facto. ambos son pactos comisorios. porque se ha estipulado expresamente lo que la ley subentiende en todo contrato bilateral.

Efectos del pacto cornisorio.

¿Cuáles son los efectos de estas dos clases de pacto cornisorio que reglamentan los artículos 1877 y 1879?

El pacto cornisorio simple, aquel que consiste sencillamente en la estipulación expresa de la condición resolutoria tácita del artículo 1489, sin ningún otro aditamento, no produce otros efectos que los que la ley señala en toda condlción resolutoria tácita. Si hay dos clases de pacto co-


misorio, si ei artículo 1879 sOlo determina los efectos del pacto comisorio que lleva la cláusula de resolucibn ipso facto hay que llegar a la conclusión de que no quedan regidos por este articulo los efectos del pac- to comlsorio simple; y no habiendo señalado el legislador a este pacto comisorio efectos especiales ni distintos de los que atribuye a la condi- ción resolutoria tácita. y no siendo el pacto comfsorlo otra cosa que la estipulación expresa de la condicidn resoiutoria tacita del articulo 1489, hay que llegar a la forzosa conclusiOn de que los efectos de este pacto cornisorio son los mismos de la condicibn resolutoria ticita. Se com- prueba esta conclusi6n, primero, con la disposición del artículo 1878 que establece: "Por el pacto comfsorlo no se priva a4 vendedor de le elec- cidn de acciones que te concede el artículo 2873". Y el articulo 1873 no hace otra cosa que establecer ara el contrato de compraventa. la con- dici6n resolutoria tbcita que e P articulo 1489 subentiende en todo contrato bfiateral, porque e l artículo 1873 se limita a decir: "Si el comprador estuviera constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos. el vendedor tendrá derecho para exigir e l precio o la re- soluci6n de la venta, con resarcimiento de perjuicios". Y si el vendedor puede tener este derecho, es porque el efecto del pacto comisorio simple es el mismo efecto que produce la condicidn resolutoria thcita.

En seguida, al no señalarfe la ley a este pacto comisorio otros efectos distintos de los de la condici6n resolutoria tácita, M> ha querido hacer del pacto comisorio una Institución diferente de ella y sabemos que la condici~n resolutoria tacita es una medida de equidad, destinada a proteger af contratante diligente. y s i el contrato se resolviera de pleno derecho por el solo efecto de la mora de uno de los contratantes, la ley habria dejado entregado a l contratante negligente, de mala fe, el cumplimlento del contrato.

Por estas consideraciones, hay que concluir que el pacto comisorio simple produce exactamente los mismos efectos que la condición resolutoria tacita subentendida en todo contrato bilateral. En consecuencia, el contrato se resolverá en virtud de una sentencia judicial que así lo declare. Sera menester entablar una demanda resolutoria para resolver el contrato; y el demandado podrd enervar la accidn del dernandan- te. cumpliendo su obligación. La l infa diferencia entre estas dos instituciones es la dpoca en que prescriben: el pacto comisorto prescribe en cuatro años; mientras que la condición resolutoria tácita prescribe en 20 años.

Ahora, ~ c u h l m son los efectos del pacto cornlsorio que lleva la clhusula de resolucidn fpso facto, a que se refiere el articulo 18791

Pero antes de señalar sus efectos, debemos decir que no es necesario que se emplee siempre fa expresión "lpso facto". Pasaron los tiempos de las fórmulas sacramentales, y lo que hoy quiere la ley es que las partes empleen expresiones que consignen la misma idea. Asi ipso facto, puede ser reemplazada por otra expresfdn sin6nima que revele en ellas la intención de resolver el contrato, "en el acto", que es lo que slgnIfi-

ca ipso facto. De manera que habrá pacto cornisorio de la especie del que reglamenta el artículo 1879, cuando las partes emplean expresiones como "de pleno derecho", "ipso jure", "en el acto", etc.; los tribunales han calificado de pacto comisorio de esta especie algunos que llevaban estas expresiones: "el contrato se resolvertí de pleno derecho". "se resol- vertí inmediatamente si el comprador no paga el precio en el tiempo convenido", etc.

Pues bien, jcuáles son los efectos de este pacto comisorio?

Se ha sostenido por algunos que el pacto comisorio de esta clase del articulo 1879, produce los efectos de resolver el contrato de pleno derecho. en el momento mismo en que el comprador deja de pagar el precio en la época estipulada; es decir, por algunos se le atribuye a este pacto comisorio, efectos análogos. id6nticos a los que produce la condi- ci6n resolutoria ordinaria que resuelve el contrato de pleno derecho.

En mi concepto, esta opinión es inaceptable dentro de los t6rminos del articulo 1879. y a mi uicio, el pacto comlsorio a que se refiere esta d disposici6n legal, no pro uce sus efectos por el solo incumplimiento de las obligacioras, sino en virtud de sentencia judicial; de manera que aun en este caso, el contrato no se resuelve, sino una vez que se haya dictado una sentencia judicial que dé lugar a la demanda. La materia es discutible; puede sostenerse con buenas razones el pro y el contra; pero en mi opinión son de mhs peso las razones que se invocan a favor de la teo- tia que aquí se sustenta. El texto del articulo 1879 y la naturaleza de la condición resolutoria tacita nos llevan a la conclusidn de que aún en el caso del artículo 1879, no es el solo incumpiimlento de las obligaciones del contrato el que produce su resolución, porque Aste subsiste aún con este incumplimiento, y deja de existir cuando se ha declarado su reso- lución por ese incumplimiento en una sentencia judicial. Las razones que abonan esta doctrina son varias.

En primer lugar, el articulo 1878 del C. Civil dispone expresamente que por el pacto comisorio no se prlva al vendedor de la elección de acciones que le concede el articulo 1873". Este artlculo 1878 se refiere a todo pacto comisorio. porque habiendo dos clases de acto comlsorio, y aludiendo este articulo al pacto comisorio sin hacer c f istingo, es 16gi- co aceptar que se refiere a las dos clases de pacto comisorio. Luego ha- bría que aceptar que en el caso del pacto comisorio que lleva la cl~usula de resolución ipso facto, si el comprador no paga el precio en el tiempo convenido, podria exigirse el cumpllmlento del contrato; la ley habria sido contradictoria con sus disposiclones, porque habria dispuesto que a la vez que el contrato se resuelve de pleno derecho, dispondría tam- bién que puede exigirse el cumplimiento de ese contrato.

En seguida. ¿qué dice el artículo 1879? "Si se estipula que por no pagarse el precio en el tiempo convenido se resuelve ipso facto el contrato de venta. el comprador podrh, sin embargo hacerle subsistir, pagando el precio, lo m8s tarde. en las 24 horas subsiguientes a la notifi-

T€OFüA DE LAS OBUGAC10NES

csci6n judicial de le demanda". €1 articufo 1879 autoriza al comprador que esta en mora, al comprador que ha dejado de pagar el precio en el tiempo convenido en el contrato. y cuyo Incumplimiento, según la voluntad de las partes, resuelve ipso facto el contrato de venta, para que pueda pagar el precio con posterioridad a la época en que, según el contrato, debe pagarlo. Si el comprador puede pagar el precio con posterioridad a fa Bpoca en que se constituyó en mora, es porque el contrato aun no se ha resuelto, es porque el contrato aun subsiste, es porque todavla hay ob1igaclón; y se pagan y se cumplen las obligaciones que existen. no las que no existen. Si el contrato se resueive de pleno derecho, desaparecen las obligaciones que engendra, porque eI evento de la con- dición resolutoria, según el Cbdfgo, es un modo de extinguir obligaciones. que figura entre los once modos de extinguirse las obligaciones se- iíaledas en el arfícuIo 1567 en sus íncfsos primero y segundo, porque el inciso primero tambIOn señala un modo de extincidn. ¿Puede, entonces el comprador. pagar una obligación que no existe? El sentido común nos contesta negativamente.

En tercer lugar. el artículo 1879 nos dice que mediante el pago que el comprador uede hacer del precio dentro de las 24 horas subsiguientes a la noti P fcación judiciei de la demanda, subsiste el contrato. Las palabras de ta ley deben entenderse en su sentido natural y obvio. y según este sentido, "subsistir" significa errnanecer. durar, mantener con vtda una cosa, prolongar ia existencia CP e elgo; y si el artículo 1879 emplea la palabra subsistir. es porque el contrato tiene vida, es porque el contrato aún se mantiene; de no ser asf, el contrato no subsistiria. sino que volverla a nacer.

En cuarto lugar. el articulo 1879 le da a! comprador el derecho de pagar el precio, para hacer subsistir ef contrato de venta, dentro de las 24 horas subsiguientes a la noNficaci6n judicial de ia demanda; de manera que para el articulo 1879, es de absoluta necesidad que se inter- ponga una demanda, porque s61o a partir de la notificación judiclal de ella, comlenza a correr el plazo perentorio que tiene el comprador para hacer subsistir el contrato; y sabemos que fas alabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio. y tam E iBn sabernos que según el artfculo 251 del C. de P. Civil, la demanda es un escrito que se p r e senta al tribunal competente, que debe reunir los requisitos que dichrr artículo sefíata. ¿Y cuál sere la acción que en esa demanda intentar& el actor? No ha de ser fa reivindicatoria ni la de restítuci6n. porque el contrato todwia no se ha resuelto; la acción no es otra que la acci6n resolutoria por no haber pagada el comprador el precio en el tiempo convenido; y debere ser el juez, en este caso, como en el caso de la condicl611 resoiutork tácita, quien deber6 decir si el contrato se ha resuelto o no se ha resuelto, y quien deber4 determinar todo lo concerniente a este estado jurldico que se llama la resofucibn.

Por Último, en qulnto lugar, el pacto cornisorio. aun en el caso del artlculo 1879, no es otra cosa que una condición resolutoria tacita expresada por las partes en el contrato, y e l legislador chileno en ningún

ARTURO ALESSANDRI RODRlGUEi!

caso ha admitido que una condición resolutoria de esta especie pueda pru. ducir el efecto de resolver el contrato de pleno derecho, porque ello ser1 i dejar entregada la subsistencia del contrato a aquel contratante de mala fe que no ha querido cumplir sus obligaciones, y es un principio gen(:- ral de derecho de que nadie puede aprovecharse de su propia culpa. El pacto cornisorio, aun en el caso del artlculo 1879, no es sino una cori- dición resolutoria tacita expresada por las partes en el contrato, y no es sino una estipulación relativa al tiempo en que el comprador debe pagar el precio; si es así, tenemos que llegar a la conclusldn de que todos los efectos de la condición resolutoria tácita, son los mismos del pacto comisario que reglamenta el articulo 1879.

Entre el pacto del articulo 1879 y la condición resolutoria tácita no hay sino dos diferencias; una en cuanto a la prescripcibn, ya que la acción resolutoria del articulo 1489 prescribe en 20 años, y el pacto comisorio en cuatro años, según lo dispone el artículo 1880; y la otra en cuanto a que en el caso del articulo 1489 el demandante tiene toda la secuela del juicio para pagar su obligación y enervar así la resolución mientras que en el caso del pacto cornisorio con cláusula de resolución ipso facto, el demandado tiene sblo las veinticuatro horas subslgulentes a la notificacidn judicial de la demanda. Fuera de estas dos diferencias, que son las únicas que pueden señalarse entre la condici6n resolutoria tácita y el pacto comlsorio del artículo 1879. los efectos que producen ambas instituciones son los mismos.

De lo dicho resultan algunas consecuencias que conviene señalar.

En primer lugar, aun en el caso del artículo 1879, y como consecuencia de que el contrato no se resuelve de pleno derecho por el incumplimiento de la obligación contralda, el vendedor no queda privado del ejercicio de las acciones a que se refiere el articulo 1878, ya citado.

En seguida, y esta es otra consecuencia. para que el comprador pueda enervar la acción resolutoria intentada por el vendedor, en el caso del artículo 1879, es menester que pague el precio dentro de las 24 horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.

Tres requisitos debe reunir entonces el pago que el comprador haga para enervar la acción que el vendedor intente en el caso del artículo 1879: i?) que el pago se haga dentro de las 24 horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda; 20) que el comprador pague íiite- gramente lo que adeuda; y 391 que el pago se haga en conformidad a la ley.

Primer requisito

El pago debe hacerse dentro de las 24 horas subsiguientes a la no- tificación judicial de la demanda. Estamos aqui, en presencia de uno de los pocos casos, tal vez el único, en que el C. Civil señala un plazo no de días, sino de horas; y aunque el dla tiene 24 horas, no es indiferente en

TEORIA DE LAS OBUGaC ION ES

nuestra legislación hablar de dias que de horas, porque si el legislador hubiera dicho que el comprador tiene el plazo de un día, habría tenido en realidad, más de 24 horas, ya que e l dia se entiende completo y corre hasta las doce de la noche del dia siguiente. Pero como la ley habla de horas, no rige esta regla de los días; y así, si la notificación se hace a las dos de la tarde, el plazo vence al día siguiente, no a las doce de l a noche, sino a las dos de la tarde. Estc plazo que señala el articulo 1879 es un plazo fatal. porque es de aquellos plazos que la ley señala para el ejercicio de un derecho, y es sabido que el derecho que no ce ejercita dentro del plazo señalado por la ley caduca irrernesibleme,ntte El plazo que designa el articuio 1879 es también un plazo final porque e l comprador puede pagar antes que se notifique la demanda; tiene todo el tiempo que media entre la mora y la notificación de ella, porque si IR ley le prohibe pagar después de las 24 horas. no le prohibe que pague antes de dichas 24 horas.

Segundo requisito

El pago debe ser integro, es decir, el comprador debe pagar todo lo que adeuda; no es necesario que pague la totalidad del precio, slno la totalidad de aquella parte del precio por la cual estaba constituido en mora, si e l pago ha sido parcial.

Tercer requisito

Finalmente, el comprador debe pagar con arreglo a la ley, es decir, haciendo un pago efectivo, entregándole fa prestación adeudada al acrec- dor; y SI éste no la quiere aceptar, que es lo más probable, el comprador deberá pagar por consignaci6n.

Hay aquí una aberración de ta ley, una disposición inicua, porquo SI el vendedor rehusa al pago, el comprador deber6 pagar por consigna- ción, y este pago es casi imposible hacerlo dentro de 24 horas. Basta pensar en los trámites que requiere, para ver que es materialmente imposible pagar en esta forma; pero l a ley es ley, aunque sea injusta. Un de- pósito hecho por el comprador en un Banco a la orden del juez serio completamente ineficaz. La Jurisprudencia en este sentido es uniforme al respecto; merece citarse ta sentencia de la Corte Suprema que figura en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVlf, secclán primera, página 117. Hay varias sentencias análogas a ésta, de manera que puede decirse como una verdad inconmovible, que en el caso del artículo 7879 el pago debe hacerse dentro de las 24 horas subsiguientes a la no- tificación judicial de Ia demanda. y por consigriacion si el vendedor rehusa el pago.

EI articulo T879 habla de un plazo que corre desde Ia notificación judicial de la demanda. Como demanda es ta presentaci0n que con arreglo al articulo 251 del C. de P. Civil debe hacerse al tribunal, for- mulando peticiones precisas y concretas, tenernos que concluir que cl plazo de 24 horas de este articulo corre no desde et momento que se no-

tifique al comprador cualquiera presentación que haga el vendedor, sino una vez que se notifique la demanda que el vendedor entable al comprador. Sin embargo, se sostuvo por algunos tribunales en épocas pasa- das, que la notificación de cualquiera presentación del vendedor al comprador, hecha por intermedio de la justicia. es válida dentro de los tSr. minos del articulo 1879, lo que es absurdo.

Por último, hay que observar que el efecto que el articulo 1879 atribuye al pacto comisorio que lleva la cláusula de resolucion ipso facto. es irrenunciable, en el sentido de que las partes no pueden convenir que el comprador no tenga ese plazo de 24 horas para pagar. Es cierto que la ley no lo dice, pero del texto del articulo 1879 se desprende, porque dice que aunque las partes estipulen que el contrato se resuelva ipso facto. !a misma ley se encarga de decir que esa estipulación, por mucha voluntad que las partes tengan de hacer destruir el contrato ipso facto, ella modi. fica sus efectos, pues. a pesar de eso. el contrato puede siibsistir durante 24 horas mds, porque el efecto que produce la estipulación de las partes en ese caso, es el que señala el artículo 1879, y el efecto que prodiicc: este artículo es darle siempre en todos los casos, ese plazo de 24 horas que- en él se señala.

La Accián Resolutoria

La acción resolutoria es la aue nace de la condición resolutoria tá- cita, o de¡~i&to comisario para pedir la destrucción o resolución de un contrato, por e l incumplimiento de las obligaciones contraídas.

La condici6n resolutoria ordinaria produce como efecto inmediato y directo, la resolución del contrato una vez que la condición se ha cumplido; y hemos dicho que la resolución se produce de pleno derecho, ipso jure, en el momento mismo de la realización del hecho constitutivo de tal condición. Y así. cuando yo digo a Pedro: "Le doy mil pesos, pero s i se reclbe de abogado debe restituírmelos"; en el momento mismo en que Pedro se recibe de abogado. por el hecho solo de verificarse la con- dición, se resuelve el contrato. y Pedro deberá restituirme los mil pesos.

Tratándose del pacto coinisorio y de la condición resolutoria táci- ta, el efecto directo e inmediato que se produce con el cumpllmiento de la condición. esto es, el no cumplimiento de la obligación contraída. no es la resolución del contrato. El efecto directo e inmediato es otorgar al contratante diligente el derecho de pedir la resolución del contrato, o el cumplimiento del mismo, con indemnizacidn de perjuicios; de manera que la acción resolutoria, destinada a obtener la resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones contraídas, viene a ser el efecto inmediato y directo que produce el cumplimiento de la condición resolutoria tácita del articulo 1489, condición que una vez cumplida no produce la resolución de pleno derecho, sino que otorga al contratante diligente el recurso para obtener de los tribunales de justicia la destrucción del contrato, como consecuencia de haberse verificado la condición, el hecho negativo en que consiste.

TEORlA DE LAS OI3UGACIONES

La accidn resolutoria tiene, según esto, por objeto la resolución o destrucción del contrato, que se le deje sin efecto. que se destruya el vinculo jurídico. desligando a las partes que los contrajeron del compromiso a que el contrato las obligó. La causa de esta acción es. entonces, el cumplimiento de la condición.

No debe confur>dirse la accion resofutoria, destinada a dejar sin efecto e l contrato por incumplimiento de la obligacidn contrafda, con las acciones de nulidad y rescisión, porque aun cuando 6stas también tienen por objeto dejar sin efecto un contrato, unas .y otras presentan caracteres muy distintos y se fundan en antecedentes de muy diversa índole. Hay sin embargo. que reconocer que tanto el C. Civil y el de Comercio confunden en muchos de sus articulas las expresiones resoluciiin y res- cisión, expresiones que, jurídicamente hablando, expresan ideas enteramente distintas, no pudiendo confundirse la resolución con la rescisión. ni la accion resolutoria, con la acción rescisoria o con la acciiin de nulidad. La resolución es la destrucción de un contrato por. el evento de una condición resoiutoria; no es otra cosa que el efecto que produce irna con- dici6n resolutoria cumplida; ¡a resolución es entonces un vocablo que comprende toda destrucción de un contrato por el evento de una condi- clón resolutoria cumplida; un contrato se resuelve cuando ha sido váli- damente celebrado, pero se verifica el hecho constitutivo de una condi- ción resolutoria; en una acepción más restringida, como es el caso concreto a que nos venimos refiriendo, la resolucidn no es otra cosa que la destruccíbn de un contrato por incumplimiento de las obligaciones con- traídas. en un sentido amplio, general, es resolución la destrucci6n de un contrato por el evento de una condición resolutoria. cualquiera que ella sea; en su acepción restringida, podemos decir, en otros t&rminos, que es el efecto producido por el incumplimiento de las obligaciones contraídas, o por el cumplimiento de la condición resolutoria tácita de que habla el artículo 1489.

La palabra resolución suele emplearse en el lenguaje corriente y vulgar, para denominar aquel acto jurídico en virtud del cual los contratantes deshacen voluntariamente el contrato que han celebrado; y así, es frecuente ver en las escrituras respectivas. Ia palabra resolución; hay en ello una Impropiedad de lenguaje: cuando dos o más personas que han celebrado un contrato. lo dejan sin efecto de común acuerdo, en virtud de aquel principio de que las cosas se deshacen de la misma manera qtre se hacen. no cabe hablar de resolución, porque ésta es el efecto que se produce por cumplfmiento de una condición resolutoria. Cuando dos personas dejan sin efecto el contrato que han celebrado. hay una destruccidn del contrato por el mutuo disenso, o como se llama en Derecho, hay una resciliación, a la cual se refiere el C. Civll en el inciso 39 del articulo 1567 que enumera los modos de extinguir las obligaciones.

La nulidad y la rescición son cosas enteramente distintas; es el efecto que se produce cuando en un contrato se han omitido algunos de los requisitos señalados por la ley para que ese acto o contrato tenga validez. Si los requisitos omitidos son de aquellos que Ia ley señala en con-

sideración al acto en s i mismo, y no a la calidad de las personas que lo celebran, hay nulidad absoluta. Si faltan los requisitos que la ley exige en consideración a las personas que lo celebran. hay nulidad relativa n rescisión.

Segun esto, la nulidad propiamente tal, esto es, la nulidad absoluta. procede en aquellos casos en que falta alguno de los resuisitos esenciales de un acto jurídico; la rescisión, o sea la acción de nulidad relativa, tiene por objeto dejar sin efecto un acto o contrato. que reuniendo todos los requisitos esenciales, presenta alguno de ellos viciado (articulo 1681). Entonces, la acción de nulidad, es la acción destinada a obtener la nulidad absoluta, la acción rescisoria es la destinada a obtener la niilidad relativa. insisto en esto, primero, porque el C. Civil y el de Co- mercio confunden estas expresiones; en seguida. porque es frecuente que los estudiantes también confundan estos terminos diversos; y finalmente, porque es mas frecuente aún que los abogados y los tribunales no sepan distinguir bien estas dos cosas.

Entre la nulidad, sea absoluta o relativa, y la resolución. hay dos difefencias fundamentales derivadas de la diversidad de hechos que generan una y que generan otra.

1') La nulidad, sea ella absoluta o relativa. como que significa en concepto de la ley que no se ha celebrado nunca el acto por adolecer de vicios o defectos que lo invalidan, tiene la virtud de producir siempre acción contra terceros poseedores; el articulo 1689 dispone expresamen. te, a este respecto, que "la nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoiia contra terceros poseedores; sin perjuicio do las excepciones legales". No hay que entrar a averiguar si el tercero está de buena o mala fe, salvo las pequeñas excepciones legales que indicaremos en ul momento oportuno. Y esto, porque el contrato de donde emanan los derechos de los terceros era ineficaz, era inválido; luego la ley no puede reconocerle a los terceros un titulo que para ella no tiene ningún valor.

En cambio, la resolución supone la existencia de un contrato váli- damente celebrado, y, precisamente, porque está válidamente celebrado, y porque una de las partes no lo ha cumplido, es que el contrato se resuelve. En este caso, los terceros han contratado con un individuo que tiene un derecho perfecto. si bien eventual; y de ahí por que la resolución sólo da acción contra terceros poseedores, cuando estos terceros estaban de mala fe, es decir, cuando contrataron a sabiendas de la calidad del derecho de su autor; pero no da derecho la resolución contra los terceros poseedores de buena fe, como lo disponen claramente los artículos 1490 y 1491.

20 Las restituciones mutuas a Que son obliqados los contratantes en el caso de la nulidad y rescisión, son completas y absolutas, abarcando toda la cosa y sus frutos; tratándose de la resolucidn, debe restituirse la cosa, pero no los frutos, a inenos que la ley. el testamento, el donante o los contratantes. hayan dispuesto otra cosa.

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porque el tercer poseedor está de mala fe, declarará haber lugar a ella. La Jurisprudencia de nuestros tribunales es uniforme sobre esta materia, pues en los casos en que se ha discutido, se ha llegado a la conclusióri, de la procedencia conjunta de ambas acciones. En las actas de la Comi- s16n Revisora del C. de P. Civil, formada or ,diputados Y senadores. v presidida por el propio Presidente de la Wepublica, entonces don Ger- rnán Riesco, se dejó expresa constancia de que el articulo f 9 del C. de P. Civil. tiene por objeto facilitar fa interposicidn en un mismo juicio, de aquellas acciones reales y personales, como las de nuestro estudio; y asi se dijo: como en el caso de la nulidad, como en el caso de la accibn resoiutoria, etc. Don Leopoldo Urrutia puso en una sesi6n, el ejempto que se acaba de proponer anteriormente.

La acctón resolutorla ser4 mueble o inmueble, para determinar la competencia del Tribunal, según sea la naturaleza de la cosa a que el contrato se refiere.

La acción resolutoria es una acción patrimonial, esto es. susceptible de una avaluación pecuniaria; está en consecuencla, en e l comercio humano; puede transferirse, puede cederse, puede transmitirse, ya que no hay ninguna dlsposici6n legal en contrario; puede renunciarse, pero la Jurisprudencia de los trfbunales de justicia, con razón, a mi juicio, ha resuelto que no hay renuncia en ef hecho de interponer una de las acciones alternativas a que se refiere el a.rtículo 1489; de manera que pedir el cumplimiento del contrato, no significa que mds tarde no pueda interpo- nerse fa acclbn resolutoria, aunque se abandone la primera.

¿En cuanto tiempo prescribe ta acción resoiutoria?

No habiendo la ley señalado un plazo especial de prescripción, hay que aplicar las reglas que rigen l a prescripcidn extintiva. y como consecuencla, prescribe en 20 años, desde que la obligacidn se hizo exigible, en conformidad a los articulas 2514 y 2515 del C. Civil, pcrrque l a accibn resolutoria es una accibn ordinaria. La Jurisprudencia de nuestros Tribunales es uniforme en este sentido; merece citarse una sentencia de la Corte Suprema que aparece en el tomo Xll, seccibn primera, página 143. de la Revista de Derecho y jurisprudencia. Pero la acción que prescribe en 20 aAos, es la acción resolutoria, porque la acción derivada de un pacto comisoria prescribe en cuatro afíoB, cualquiera que sea la clase de pacto comisorio de que se trate. El artículo 1880 dice a este respecto: "El pacto comi~orio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pa- sare de 4 aiios, contados desde la fecha del contrato". "Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sera que se haya estipulado un plazo mas largo o ninguno".

Aqui, en el articulo 1880, hay algo digno de llamar ¡a atencibn: el pacto comisorio rescribe en cuatro años que se cuentan no desde que la abligaci6n se ha Rseho exigible. sino desde que se celebra el contrato. por lo que puede darse el caso curioso de que la accidn se extinga antes de que haya nacldo; por ejemplo, si se estipula en un contrato de venta

celebrado el 1,' de Enero de 1929, que el comprador pagará el precio ol l o de Enero de 1940, y el comprador no paga en esa fecha, el vendedor no puede hacer valer el pacto comisorio, porque han pasado más de cuatro años. Pero la prescripción que señala el artículo 1880 es Únicamente para el pacto comisorio, no para la prescripción que nace de la condición resolutoria tácita del artículo 1489; y como el articulo 1878 dice que por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el artículo 1873, siempre le quedaría al vendedor la ac- ción resoliitoria derivada del artículo 1489.

Efkcto de la Condición Resolutoria Cumplida

Pasamos a ocuparnos ahora de los efectos que produce la condición resolutoria una vez cumplida, o mejor dicho. de los efectos que se producen una vez que se ha resuelto el contrato por el incumpllrniento de las obligaciones contraídas.

Los efectos de la resolución pronunciada por sentencia judicial en el caso de la condición resolutoria tácita y del pacto comisorio, son los de toda condición resolutoria; no hay a este respecto diferencia alguna entre la condición resolutoria ordinaria y la condición resolutoria ttícita. En consecuencia, opera retroactivamente, y s i bien esta resolucidn se produce por sentencia judicial, sus efectos operan retroactivamente y se re- montan, por lo mismo, a la &poca en que el contrato se celebró.

Y estos efectos se producen tanto entre las partes contratantes como con respecto de los terceros ue deriven derechos del contrato que se resuelve. Entre las partes la reso 7 ución sigue las reglas generales que ya se conocen: debe restituirse todo lo que se haya entregado bajo tal con- dición; el vendedor deberá entregar al comprador el precio que haya recibido; el comprador deberá restituir la cosa; y en estas restituciones se observarán las reglas legales; no habrá lugar a la restitución de los frutos, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes hayan dispuesto lo contrario; igual cosa ocurre con la indemnización de perjuicios derivada de la resolución.

Y los terceros. jen qué situación quedan? Puede suceder que mientras el contrato estaba vigente. la cosa haya sido enajenada o haya sido gravada; ¿en qué situación quedan los terceros que deriven derechos del contrato que se resuelve? La situación es curiosa; por una parte ellos derivan su derecho de un contrato resuelto, de una persona que tenía un derecho eventual. y es sabido que nadie puede adquirir más derechos que los de su causante, y que nadie puede transferir más derechos que los que en realidad tiene. Pero. por otra parte, no hay que olvidar que el contra- to es válido. que ha producido efectos jurídicos; sdlo está afectado por una condición resolutoria. La situación de esos terceros merece entonces, la protección y amparo de la ley. amparo y protección tanto más necesarios, cuanto que los intereses sociales reclaman con imperiosa necesidad la permanencia y mantenimiento de los contratos. Se ha encontrado entonces, el legislador en este dilema: por un lado. la necesidad de proteger

TEOWA DE LAS OBUGAC1ONES

los intereses del coiitratante qiie estaba llano a cutnplir su obtigaci6n; por otro lado, el tercero de buena fe, tercero que tambikn exige y necesita el amparo y proteccidn de la ley. El legislador necesitó conciliar estos intereses opuestos y necesitó consignar un precepto que a la vez que proteja al contratante diligente. proteja y asegure los intereses de tos terceros. El resultado de la necesidad de proteger dos intereses contradfctorios han sido los articuios 3490 y 1491 del C. Civil que han nacido con el pro- pósito de conciliar esta oposición de intereses. consignando el principio general de que la resoluci6n no produce acción contra terceros poseedores. ¿Por qué? Porque los terceros han contratado con quien tenia facultad de enajenar o de ravar la cosa; en seguida, el contrato era perfectamente vdlido, y sien 3 o as!, la ley ampara y protege el interés de los terceros, y en principio, como regla general, niega toda accidn contra terceros poseedores. Pero el amparo y protección de la ley no puede convertirse en una injusticia para con el contratante; la ley, entonces, estable~¡& una excepcibn a aquel princtpio general, y se concret6, por esto. a proteger el interés de los terceros, mientras éstos estdn de buena fe; iie- ghndoles esta proteccidn cuando dejen de estar de buena fe y se convief- tan en poseedores de mala fe. Por eso, el legislador establece la regla del artfculo 1490, del cual se desprende a contrario censu, que habrá lugar a la reivindicación contra terceros poseedores que esten de mala fe. Lo mismo dice en otros términos y refiriéndose a otra situación que la contemplada en el articulo 1490, el articulo 1491. que dispone, tratándose de inrnuebles, que habrá lugar a la resolución cuando la condición constaba en el titufo respbctivo, 1nscrlto.u otorgado por escritura pública; y esto. porque los registros del Conservador de Bienes Raices son piíbti- cos y todo el mundo tiene derecho a conocerlos: y la acci6n para obtener la cosa del tercer poseedor de mala fe, no es la resolutoria. sino la ac- ción reivindicatoria. Como tos contratos posteriores al primero subsisten, es decir, quedan afectados con la acci6n resolutoria. la acción que va contra los terceros es la acción refvindicatoria; por eso, es impropia la expresíón del artfcufo 1491 cuando dice que "no podrd resolverse.. . "; y por lo mismo es mhs correcta la expresión del artículo $490, cuando dice que "no habrh derecho a reivindicarla. . . ". Por e emplo. A le vende una casa a B bajo condicidn resolutoria. 5 se la ven d e a C. C a D. D a E.. etc.; B no paga el precio: A lo demanda y se resuelve el contrato; la accidn que A tiene contra C o D no es la acci6n resolutoria, sino la accidn relvindicatorla que nace de ta vuelta de la ,cosa a manos de A por el efecto retroactivo de la condición resotutoria, pero los demas contratos siempre subsisten.

Para determinar las condiciones en que la resolución afecta a los terceros, cuando &tos se hallan de mata fe, según se desprende de los ar- t i cu lo~ f490 y 7491, hay ue distinguir. como lo hacen los citados Rr-

7 3 ticulos. entre las cosas mue les y las cosas inmuebtes, porque mientras e l artfculo 1490 se refiere a aquellas, el articulo 1491 se refiere a las segundas.

Con respecto a las cosas muebles, dice el articulo 1490 que "si el que debe una cosa mueble a lazo. o bajo condicidn suspensiva o roso- lutoria, la enalena. no habrh f erecho a reivindfcerta contra terceros po-

seedores de buena fe". A contrario censu, habrá derecho para reivindicarla contra terceros poseedores de mala fe; de manera que si se ha celebrado un contrato sujeto a condición resolutoria, sobre una cosa mueble. que mientras pendía la condición ha pasado a manos de un tercero, el contratante que pide la resolución del contrato, tiene acción reivindicatoria contra el tercero que la ha adquirido, siempre que éste, al tiempo de adquirirla, haya estado de mala fe. es decir, si conocía el derecho resolutorio de su autor, o, en otros términos. si conocía la existencia de la condición que afectaba al contrato que dio origen al nacimiento del derecho eventual del primer contratante.

Por ejemplo, Juan le vende su automóvil a Pedro, y Pedro le queda debiendo parte del precio; este contrato este subordinado a extinguirse por el evento de la condición resolutoria de no pagarse el precio. Pendiente la condición, el comprador transfiere el automóvil a un tercero. Como el comprador no paga el precio oportunamente, el vendedor inicia la acción resolutoria, y el contrato se resuelve. ¿Habrá o no dere. cho a reivindicar el autom6vil del tercero que lo compró al comprador que quedó debiendo una parte del preclo? Lo dice el artículo 1490: si está de buena fe, no hay derecho: s i este de mala fe, hay derecho para reivindicarlo. Y como para determinar si el poseedor es de buena o mala fe se atiende al momento de adquirir la posesión. para determinar en el caso del artículo 1490, si el tercer adquirente es poseedor de buena fe. o de mala fe, se atiende al hecho de que haya ignorado o conocido la existencia de la condición en el momento de adquirir la cosa de que se trate.

Si al tiempo de comprar el automóvil el tercer adquirente ignori- ba la existencia de la condición, será un poseedor de buena fe, aunque con posterioridad haya llegado a conocer la existencia de la condición; y a la inversa, si tuvo conocimiento de ella, será poseedor de mala fe, y pro- cederá la acción reivindicatoria a que se refiere e l articulo 1490.

La mala fe deberá ser robada por el demandante, esto es, por el B que intenta la acci6n reivin icatoria contra el tercero.

El articulo 1491 se refiere a los inmuebles y sienta el mismo principio del articulo 1490 ya que dice: "Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando ia condición constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura públi- ca". El artículo 1491 establece, como se ve, la misma regla del artículo 1490, a saber, que la resoluci6n, una vez producida, 9610 da acción contra los terceros poseedores de mala fe, y no contra los terceros poseedores de buena fe. No lo dice el articulo, pero las exigencias que pone dejan de manifiesto que ellas tienden a que el tercero tenga conocimiento de la condición al tiempo de contratar.

¿A que obedecen estas exigencias de la ley de que la condición conste en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública?

W R I A DE LAS OBLIGACIONES

Ellas se deben al deseo de que los terceros que contratan con el individuo que debe el inmuebte bajo condición resolutoria, tengan conocimien- to de ta l condición. como que los titufos de inmuebles están en registros que son públ~cos, y la ley presume que constando en el título respectivo esta condicidn, tiene suficiente publicidad para que nadie pueda alegar su ignorancia y se presume de derecho que el tercero conocia la existencia de fa condicibn, y esth, por lo tanto, de mala fe. De modo que aunque el tercero no haya tenido conocimiento real y efectivo de la condicidn resolutorla concurriendo fas dos circunstancias del art. 1491, la ley presume de derecho que este de mala fe. No se necesita. entonces, como en el caso del artículo 1490, que el tercero tenga un conocimiento real, efectivo, material, positivo de la existencia de la condición. para que la ley lo considere sin más trámite poseedor de mala fe; la ley se contenta con un conocimiento presunto, porque ella cree que cuando un individuo contrata, gasta la debida diligencia que gasta un hombre prudente en el manejo de sus negocios; y como los registros son pUblicos, no puede haber, en realidad un conocimiento que llegue con más facilidad a todos los individuos.

Pero si no concurren los requisitos del art. 1493. no hay lugar a l a acci6n reivlndicatoria contra los terceros, ni aun cuando Bstos hayan tenido conocimiento de la condicián, porque estamos aquí, en presencia de requisitos seAalados por el (eglslador. Por ejemplo, se celebra un contrato de venta de un inmueble en que el precio debe pagarse a plazo. y se queda debiendo una parte del precio: en el tiempo Intermedio se vende la propiedad a un tercero. Resuelto el contrato habrd acci6n reivindicatoria contra e! tercero. porque la condicidn constaba en la escritura pública de venta.

A fa inversa. si en un contrato de venta de un inmueble hecha por ml a Juan, se da por pagado el precio en la escritura respectiva. en forma que el comprador nada me queda adeudando, y ésta es una declaración falsa, y Juan, en seguida vende l a propiedad a tin tercero, aunque yo lograra obtener la resolución del contrato por falta de pago del precio. ya no podría reivindicar la coca de manos del tercero, porque aunque ese tercero haya conocido la existencia de la condici6n y sepa que era falsa mi deciaracibn, l a ley presume que ese tercero estaba de buena fe en el momento de comprar el inmuebte. porque la condici6n no constaba en el título.

Dos son 'os requisitos que exige e l art. 1491, para que la resolu- cj6n produzca, con respecto de un contrato de cosa inmueble, efectos en contra de terceros que hayan adquirido esa cosa, o que hayan constituido un derecho reaI sobre ella: 19) que se deba un inmueble bajo condicibn; y 27) que la corrdición conste en el título respectivo. inscrito. u otorgado por escritura pública. La concurrencia simultánea de ambos requisitos es de absoluta necesidad para así presumir de derecho la mala fe.

Veamos en que consisten estos requisitos, porque hay que observar que si existen en nuestro C6digo dos artículos mal redactados que no dicen lo que quisieron decir. son los arts. 1490 y 1491.

Primer requisito

"Que se deba un inmueble bajo condición", porque comienza por decir el artículo 1491. "Si el que debe un inmueble bajo condición" ¿Que quiere decir qiie se deba un inmueble bajo condición; a qué casos se están refiriendo los artículos 1490 y 1491 del C. Civil?

Si hemos de entender estos artículos tal como están escritos, tendremos que decir, sin Iiigar a vacilación, que cuando un individuo por un contrato u obligacibn se ha constituido en deudor personal de otro bajo con- dición, el acreedor condicional. una vez cumplida la condici6n, tiene derecho para reivindicar esa cosa del tercero a quien su deudor se la haya enajenado pendente conditione. ¿Es esto posible, es esto admisible dentro de los principios del D. Civil chileno que una persona a quien no se le ha entregado todavia una cosa,que no ha constituido ningun derecho real con respecto de ella. pueda reivindicarla respecto de un tercero9 Eso es inadmisible en nuestro Derecho. Las expresiones que emplean los arts. 1490 y 1491, " s i el que debe una cosa mueble". . . "si el que debe un inmueble.. . " son impropias, porque sabemos que el dominio entre nosotros no se adquiere sino por un modo de adquirir. y tambien sabernos que los contratos no son modos de adquirir el dominio n i de transferirlo, y que los contratos sólo engendran derechos personales. Aceptar lo contrario significaría reconocer que una persona que tiene simplemente un derecho personal o de crédito para exigir la entrega de una cosa, que mientras no se haga no se puede convertir en dueño de la misma, tiene, sin embargo. derecho para reivindicarla, y ya sabemos que la rei- vindicación compete al dueño de la cosa, de donde resultaría un contra- sentido poner en manos del que no es propietario. la acción reivindicatoria.

En seguida, si el acreedor hubiera sido acreedor puro y simple y no condicional, no tendría derecho para reclamar por la acción reivindicatoria la cosa que debe entregarsele y que no se le entrega, porque 131 tiene un derecho personal o de crédito. y no un derecho real como es la acci6n reivindicatoria. -Por el contrario. nuestro C. Civil. lejos de aceptar la accidn reivindicatoria. la rechaza expresamente en el art. 1817 del C. Civil en que se contempla el mlsmo caso de que una cosa haya sido vendida a dos o más personas por distintos contratos y da reglas para saber cuál de los compradores debe ser preferido-. Dice este articulo: "Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos o más personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; s i ha hecho la entrega a los dos. aquel a quien se haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá".

En cambio, si aplicamos el art. 1491 en el sentido a que nie vengo refiriendo, llegariamos al absurdo que un acreedor condicional, que solo tiene un germen de derecho cuyo derecho es mucho menos potente que el del acreedor puro y simple, tiene, sin embargo, el derecho de reclamar la restitución del acreedor que posee un derecho puro y simple más poderoso que el suyo.


Finalmente, aceptar esta interpretación de los arts. 1490 y 1491 se- rta lisa y llanamente. constituir las obligaciones en limitaciones del dominio querría decir que cuando uno vende condicionalmente un caba- Ifo o una casa, me habria impuesto voluntariamente una limitación a mi derecho de propiedad, lo que es un absurdo; las obligaciones limitarán mis actividades personales, pero en ningún caso mi derecho de domi. nio.- No es pues. la interpretación que vengo rechazando, el alcance de los arts. 1490 y 1491, artículos que no son sino la aplicación de un principio de derecho que viene desde los tiempos del derecho Romano: "Resuelto el derecho del causante, se resuelve tambign el derecho del causshabfente". ¿Por qu6? Porque es sabido que nadie puede adquirir m8s derechos que los de su causante, ni nadie puede transferir mds derechos que los que tiene. Los arts. citados son apllcaci6n de esta rnáxlrna que resuelto el derecho del causante, se resuetve el derecho del causahabiente; y entonces, para que pueda tener aplicación este principio, en el caso de los arts. 1490 y 1497, es necesario que el in- dlvtduo que enajena la cosa deba tener sobre ella un derecho eventual, un derecho Ilmitado. y que de ese derecho limitado o eventual. nazca para otra persona el derecho de reclamar la cosa del que la tiene en su poder. Luego, las expresiones !'si et que debe un inmueble", "SI el que debe un mueble", quieren decir, "si el que tiene una cosa mueble", "si el que tiene una cosa Inmueble", etc., porque ese individuo tiene un derecho eventual, resoluble. que al enajenarlo a otro, le va a entregar un derecho tambihn eventual o resoIuble, y como consecuencia de extinguirse su derecho se va a extinguir el derecho del tercero.

La historia fidedigna del establecirnlento de la ley nos hace llegar a la conctusidn que vengo exponiendo: los artículos 1490 y 1491 su- frieron infinitas redacciones y ellas revelan que el ánimo del legislador fue referirse al caso de tenerse un derecho eventual o resoluble; hubiera sido, pues, preferible que el señor Bello hubiera conservado Ia primera redacción que.tenCan estos artlculos, en su proyecto de C. Civil en el cual figuraban en esta forma: "Sí el 'que posee un8 cosa mueble, di el que posee un inmueble".

Para que proceda la aplicsclón de estos dos articulas es necesario que el que enajena la cosa sea pro tetario eventual, y que de ese domt- nio eventual. arranque su calidad $3 deudor de la misma msa en favor de un tercero; pero no se aplican estos artlculos, al que es propietario absoluto de la cosa y procede a constituir, respecto de un tercero, una simple oblfgación personal derivada de un contrato. Los 3 únlcos casos en que reciben apllcacii5n los artlculos 1490 y 149t, son: la compra venta. que se resuelve por el no pa o del precio, la permuta, que se resuelva por lncurnplimianto de las odigaciones contraidas, y el pacto de retroventa; el caso más frecuente es aquel en que se resuelve un contrato de compraventa por falta de pago del precio. Mease en 1a Re- viste de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XVII, aRo 1920, t? parte, pág. 69. un trabajo del señor Jorge GonzBlez, en que se estudia minuciosamente esta materia).

Segundo requisito

"Que la condición conste en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública".

Esta exigencia tiene por objeto que la condición llegue a conocimiento de los terceros.

¿Qué quiere decir que la condición conste en el titulo respectivo; cuándo una condición consta? Del estudio que se ha hecho de las condiciones, hemos visto que la condición puede ser expresa o tdcita. Aho- ra bien, j e l artículo 1491 se refiere a toda condición. tanto a la expresa como a la tácita, o sólo da acción reivlndlcatoria contra terceros poseedores, cuando en e l contrato de donde arranca el derecho de terceros, se ha expresado la condición?

Las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, y según este sentido. "constar" significa "ser cierta una cosa", "aparecer de manifiesto", y una cosa consta, según esto, cada vez que es manifiesta, sin necesidad de ser expresa. Como el articulo 1491 exige que la condición conste, tanto cuando las partes la expresan, como cuando la ley la subentiende, es lógico pensar que este artlculo se refiera a las condiciones. expresas y tácitas; de modo entonces, que la condición consta en el título tanto cuando ella se expresa en virtud de una estipulación de las partes, como cuando ella es tácita, como la que aparece en el articulo 1489. La Jurisprudencia de los Tribunales de justicia es unlforrne sobre esta materia; podrían citarse numerosas sentencias que han declarado con uniformidad absoluta que la condición consta, sea ella expresa, sea ella tácita. Hay tambldn otras razones legales que apoyan esta conclusión. El art. 1432, contenido en el titulo de las donaciones entre vivos, establece en qu6 casos, la resolución de una donación afecta a terceros poseedores, ya que dispone: "La resolucióri. rescisión y revocación de que hablan los artículos anteriores, no dará acción contra terceros poseedores, ni para la extinción de las hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas, sino en los casos siguientes: lo) Cuando en escritura pública de la do- naci6n [inscrita en el competente Registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición"; etc. Tratándose de las donaciones, la resolución no afecta a los terceros poseedores, sino cuando en la escritura de donación se ha expresado la condición. La disposición de este artículo, prueba. en mi concepto, que la expresidn "consta" del artículo 1491, no exige que la condición sea expresa. porque de lo contrario no habría tenido necesidad el legislador de consignar la disposición del articulo 1432.

Por otra parte, el articulo 1436 dice: "En lo demás, las donaciones remuneratorias quedan sujetas a las reglas de este titulo". Si el articulo 1436 no se hubiera puesto en ese lugar, se habrla aplicado el articulo 1491. lo que prueba que la ley quiso modificar la regla general.


Exige el articulo 1491 que la condición conste en el titulo respectivo. ¿Cuál es el título respectivo? La expresi6n "respectivo" esta rno- dificando a titulo y ha sido empleada para relacionar ¡as dos ideas que envuelve el articulo 1491, la de título, con la de "se debe un Inmueble" De modo que la expresión respectivo es el titulo del que compra el inmueble bajo condición resolutoria, o sea, del primer adquirente. En los proyectos del C. Civil queda todavía m8s de manifiesto esta inter- pretación del art. 149f. porque all í el señor Bello habla del contrato condiclonal, y el contrato condicional, en el caso en estudio, es el contrato celebrado entre A y 8; luego los derechos que de allí emanan tienen que ser condicionales, de manera que aunque todos los contratos sucesivos, y todos [os títuios de 10s poseedores posteriores al poseedor condicionaf. no sean condicionales, sean puros y simples, basta que haya habido un contrato condiciona1 en la historia de los poseedores entre los primeros contratantes, para que tiidos los contratos posterlo- res lleven ese carácter, esto es, sean los contratantes. poseedores condicionales.

Finalmente, la condición debe constar en el titulo respectivo. inscrito U otor ado por escritura publica. No es ta condición la que debe constar en 7 a escritura púbfica. o en el titulo inscrito, sino que es el contrato condicional, porque dice el articulo.. . "inscrito" fmascutino). . . "Otorgado" [masculino); lo que prueba que no es la ob!igación condicional, sino el contrato.

El objeto de la dlsposiclón del articulo $491 es darle la debida publicidad a la condición, hacer que los terceros que contratan tengan conocimiento de fa calidad de propietario condicional del primer adquirente.

Las exigencias de que el contrato esté inscrito, u otorgado por escritura pública, no son copufativas. sino disyuntlvas; basta una, pero no son necesarias las dos. En realidad, esta disposición de la ley es redundante, inútil y contradictoria, porque el articulo 1491 no tiene aplicacidn sino en los contratos de compra venta y de permuta de bienes raices y en el pacto de retroventa. En un ~ontrato de compra venta o de permuta de bienes rafces otorgada por escritura privada, en que necesariamente han de concurrir las circunstancias que señala el artícu- lo 1491, estamos en presencia rfe un contrato de inmuebles; y, ¿cbrno se adquiere In posesión de los inmuebles? Por la inscripción en el Re- gistro del Conservador, de manera que para ser poseedor es menester comenzar por la fnscripcibn. y para que pueda haber inscripción, es menester que haya escritura pública. porque es sabido que no se inscribe sino esta clase de Instrumentos en e1 caso de la compra venta de bienes raíces. Pudo. por eso, hsberse suprimido 18 exigencia final det articulo 1491, y haberse dicho: "Si el que posee un inmueble. . . sino cuando la condición constaba en el tftulo respectivo.

El artículo 1491 no solo tiene su aplicación cuando la cosa se ens- jena por el que posee un inmueble bajo condici611, sino tarnbi8n cuando

constituye algún gravamen sobre ella, como censo. hipoteca o servidumbre: y resuelto el contrato habrá derecho para pedir la cancelaciáii del correspondiente gravamen que constaba en el titulo respectivo.

2"-LIS Obligaciones a Plazo

Generalidades

Según el articulo 1494, "el plazo es la época que se fija para al cumplimientc~ de la obligación". Y podemos agregar "y para el ejercicio de un derecho".

El plazo consiste en un espacio de tiempo más o menos largo. dentro del cual puede ejecutarse un derecho, o trancurrido el cual puede co- menzarse el ejercicio de un derecho. Comparándolo con la condición. podemos decir que es un hecho futuro y cierto del cual depende el eje:- cicio o extinción de un derecho.

Los elementos constitutivos del plazo son dos: que sea un acontecimiento futuro, y que sea un aconteclrniento cierto.

Que sea un acontecimiento futuro significa que debe realizarse en el tiempo que esta por venir. esto es, con posterioridad a la celebración del contrato; que sea cierto, quiere decir que necesaiaiamente haya de llegar, que no exista dudas acerca de la realización del hecho en que consiste, porque esa es su principal diferencia con la condición. Mientras lo que caracteriza la condicion es su incertidumbre, el plazo es un hecho que necesariamente ha de acaecer, un hecho cierto que al tiempo de con- tratarse, se sabe que forzosa e inevitablemente debe ralizarse; de ahí por qué la muerte de una persona es necesariamente un plazo y no una condición; y de ahí por qué el artículo 1081 señala a la muerte como ejemplo, porque es un hecho que necesariamente ha de llegar. La muerte de una persona puede ser condición, cuando va unida a otras circunstancias, como ser el fallecimiento de una persona de tal o cual enfermedad, porque si bien es cierto que todos tenemos que morir, es algo incierto de qué enfermedad o por qué acontecimiento la muerte tiene que sobreve- nirnos.

Las fechas, cualesquiera que ellas sean, son. por lo mismo, un plazo, porque inevitablemente han de acaecer: el 20 de enero de 1931, el cente- nario de tal acontecimiento, etc.

Lo que constituye en su esencia el plazo es su certidumbre. es decir, que necesariamente, inevitablemente haya de realizarse el hecho en que consiste. Poco importa que se conozca o no la época en que el acontecimiento se haya de verificar; de ahí por qué la determinación o inde- terminacidn del plazo no tiene influencia en él, al igual que no la tiene m la condición, porque la determinación o indeterminación del plazo no dice relación con la realización del hecho en que consiste, sino con la epoca u oportunidad en que ese hecho debe verificarse.


El plazo es determinado cuando se sabe la Bpoca en que ha de llegar. como el día tal, del mes ciral de un aiio determinado; es intle. terminado si no se sabe cuanda ha de Ilegar, o s i se sabe cuando y se ig. nora el día: ejemplo típico es el artículo f081. esto es, el día de la muerte de una persona.

No hay. pues, que confundir !a certidumbre con la detcrminacibn; la primera dice relación con las probabilidades de realización que tenga un hecho; s i el hecho necesariamente ha de llegar, si no hay dudas acerca de su realizaci6n. el hecho es cierto; si hay dudas acerca de su ren- lizadón, si no se sabe si acaecerh o no acaecerá, el hecho es fncierto. En cambio, la determinación dice relaci6n con e[ conacirnlento que los contratantes tengan con relación a l a epoca en que el acontecimiento debe realizarse: si se sabe con exactitud ef dfa en que deba vertficerse, es determinado; si no se sabe cuando es indeterminado; pero este factor de la determinacidn o indeterminación no tierre influencia alguna en el plazo, por la razón que ya se ha dado anteriormente. Ei artfculo 1081 del C. Cfvll seRala como ejemplos de plazo determinado e indeterminado, una fecha dada y la muerte de una persona; en ambos casos se trata de dlas ciertos: en el primer caso de día cierto y determinado; en el segundo de die cierto e indeterminado.

El plazo presenta muchos puntos de contacto con la condición, tanto que en la prhctica, en muchas ocasiones, es dificil distinguir uno de otra; y aún el propio legislador ha empleado ciertas expresiones que denotan una confusibn. porque en el articulo f495, inciso 2?, dice que la regla del inciso anterior "no se aplica a los plazos que tienen el valor de condiclonds", como si pudiera haber plazos que fueran condiciones, y condiciones que fueran piazos. Y esta confusidn puede ser mayor todavla en fa práctica, SI se considera qire las obligaciones o asignaciones testamentarias pueden ser a día, y que el dia puede ser cierto o tncierto, determinado o indeterminado. Todavla más, las oblfgaciones o asignacipma pueden ser desde tal día o hasta tal día; si es "desde", el plazo es suspenslvo, s i es "hasta", es extintivo, ¿Cómo conocer, entonces, an la práctica. si una asignación o una ohligacidn es a plazo o es bajo condicfbn? La regla para distinguirlas es la certidumbre o la In- certidumbre de que puede estar revestido el hecho en que consisten. Si el hecho es incierto, si hay dudas acerca de su realizaci6n, estamos en presencia ( 1 ~ 1 une condición, porque lo quc caracteri~a la condiciiin es lo Incierto -.n lo rcafizaci6n dcl hecho. Si e l hecho es cierto, si necesariamente h . ~ de llegar, estamos en presencia de u11 plazo. porque lo que caracteriza al plazo es lo cierto de la realizacidn del hecho en qi ie consiste.

Cuando estudiemos !as asignaciones ii plazo, veremos coino [o di. ce e1 articulo 1498, "que lo dicho en el titulo 1V del libro 111 sobre las asignaciones testamentarías a día se aplica a las convenciones". De esas disposictones legales pueden deducirse estas dos reglas: que las obligaciones o asignaciones desde tal día, son por regla general condicionales, salvo cuando sean desde un día cierto y determinado, porque ei dia

cierto y determinado es siempre un plazo; y a la inversa, que las asignaciones y obligaciones testamentarias "hasta un día". importan un plazo, salvo que sean hasta un día incierto e indeterminado. porque entonces envuelven una condición. Por el momento no entraremos en mn- yores explicaciones, porque esta materia nos corresponde tratarla al estudiar las asignaciones testamentarias.

A pesar de todo, entre el plazo y la condición existen profundas diferencias que hacen que. jurídicamente, no puedan confundirse. Ellas son: 1" El plazo es un hecho cierto; la condición es un hecho incierto. 2" En seguida. la condición por lo mismo que es incierta, afecta a la existencia del derecho o de la obligación, de tal manera que es la vida misma del derecho la que esta en la penumbra, ya que, mientras la condición está pendiente, hay s61o un germen de derecho, como lo dijimos oportunamente; el plazo en cambio. no afecta a la existencia del derecho. sino que afecta únicamente a su ejercicio. 39) Consecuen- cia de esta diferencia es que la condlclón, una vez cumplida, opera retroactivamente, y que lo que se haya pagado antes de cumplirse la con- dición. esta sujeto a restitución; en cambio, como en la obligación a plazo ella existe desde un principio, el deudor que paga. renunciando al beneficio del plazo, paga una obligación que existe. y de ahf que el articulo 1495 diga: "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto a restitución". (inciso 19); por lo mismo. el plazo no opera retroactivamente, obra s61o para el futuro, eus efectos s61o datan desde el día en que se haya verificado el hecho en que consiste. en lo que encontramos otra diferencia fundamental con la condición.

Las obligaciones a plazo quedan regidas tanto por las reglas de los artículos 1494 y siguientes del titulo V del libro IV, como por las reglas del phrrafo 30 del titulo IV del libro ili del C. Civil (artículos 1080 a 10881, por disponerlo asi el articulo 1498.

La regla general en el Derecho es que toda obllgaclón, que todo acto juridico, pueda ser sometido a un plazo, porque en la fijación de un plazo no hay nada contrario al orden público, a las buenas costumbres ni a las leyes. y porque en el D. Civil puede hacerse todo aquello que la ley no prohíbe. Pero esta regla sufre excepciones: el contrato de matrimonio: nadie puede casarse a plazo ni subordinar a dicha modalidad el ejercicio de los derechos que del contrato de matrimonio nacen. Las legítimas rigorosas tampoco pueden ser objeto del plazo; la acepta- ción o repudiación de una herencia tampoco lo admite.

Clasificrcidn de los Plazos

Los plazos pueden ser de diversas clases; aparte de la división de los plazos en determinados e indeterminados. se dividen en expresos y tácitos. en legales, convencionales y judiciales, en suspensivos y extintivos y en fatales y no fataier.

TEORIA DE tAS OBUGACIONE S

Pero cualquiera que sea la naturaleza del plazo, emane de la iev, de [a voluntad de las partes o de la resoiucidn del juez: sea expreso o tácito. fatal o no fatal, suspensivo o extintivo, los plazos se computan siempre de una misma manera en conformidad a las mismas reglas, es- to es, a las reglas contenidas en los artlculos 48 y 50 del C. Civil. En conformidad a esas disposiciones. los plazos son completos y corren hasta las doce de la noche del último día del plazo, y no se descuentan durante los dias feriados, a menos que la [ey disponga que el plazo de días es de días útlles o expresamente establezca que se descuenten tos dias feriados; puede señalarse como un caso en que se descuenten los dias feriados, los plazos que señala et C. de P. Civil.

Se dividen los plazos en legales, coovencionates y judiciales. Plazo legal es el señalado por la ley; es muy poco frecuente; sólo en uno que otro caso suele la ley seiialar plazo para el ejercicio de ciertos derechos o para la extinción de determinados derechos. Pueden citarse como ejemplos: el artículo 2200, contenido en el título del mutuo, que dispone que "si no se hubiere fijado término para eI pago, no habrd derecho de exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega"; el ar- tículo 1879, que al hablar del pacto camisorio, estabiece que "si se estipula que por no pagarse el precio a1 tiempo convenido, se resuelva Ipso facto el contrato de venta, el comprador podrs, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el preclo, lo más tarde en las 24 horas subsiguientes a l a notificación judicial de la demanda"; el srt. 1304 que les señala a los albaceas el plazo de un año contado desde el día en que co- menzaron a ejercer su cargo, si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duración de\ albaceazgo; el articulo 1332, que señala al parti- dor, para efectuar la particidn, el termino de dos años contados desde l a aceptacilin de su cargo, etc.

El plaza convencional, como su nombre Io dice, es el estipulado o convenido por las partes en el contrato. Cuando e! plazo arranca su origen de un testamento, toma el nombre de testamentario.

El plazo convenclonaf puede ser expreso o taclto. Es expreso cuando resufta de una estipuiacidn explfcita y formal de los contratantes: "el comprador deber6 pagar e1 precio e l 19 de Enero de f931"; y es- tAcito, según e1 articulo 1494, el indispensabfe para cumplir la obliga- ción, y que emana de la naturaleza de ella o de las circunstancias de la misma. Hay. por ejemplo, obligaciones que por su naturaleza, por las clrcunstancias que las rodean, originan necesaria e imperiosamente un período de tiempo más o menos largo para poder cumplirlas, en ese caso, aunque no se haya estipulado un plazo;el deudor dispone de un t6rmino indispensable para poder cumplir su obligación, y ese plazo a que alude el artículo 1494, es el plazo tdcito. Asi, cuando yo celebro un contrato de compra venta de mercaderías que se encuentran en Eu- ropa, aunque entre e1 vendedor y yo no se haya estipulado un plazo para la entrega, es evidente que el vendedor tiene como plazo todo el tiempo que las mercaderias tarden en llegar de Europa.

Plazo judicial es el señalado por el juez. El principio general que rige a este respecto en la legislación chilena, y que conviene tener muy presente. es este: "Los jueces no pueden señalar plazos. salvo los casos en que In ley expresamente los autorice para señalarlos". Sin un texto expreso de la ley, los jueces no pueden sehalar plazos, para el cumplimiento de las obligaciones, su misión, a este respecto. se reduce, como lo dice el artículo 1494 a "interpretar el concebido en términos vagos u obscuros. sobre cuya inteligencia y aplicación discuerden las partes". Hasta ahí llega su misión: interpretar o explicar los términos vagos u obscuros que se presten a dudas; pero a falta de una estipulación de las partes, no podre el juez fijar un plazo, porque en Chile, a diferencia de lo que sucede en Francia, el juez no está autorizado para ello. Pueden señalarse como ejemplos de plazos judiciales, el artículo 904 que dispone que la cosa reivindicada será restituida por el posec- dor vencido, en el plazo que el juez señalare; el artículo 1094 que establece: "Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determi- narlos, consultando en lo posible la voluntad de aquel, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada"; el artículo 378, inciso 20; el artlculo 2201, el artículo 1276, y ios artículos 1305, 2291, 1232 y el artículo 1530. En estos artículos se autoriza al juez para que pueda fijar un plazo para el cumplimiento de una obligación o para la .ejecución de un acto. En esta parte el C. Civil chileno se separó en absoluto de su modelo el Código francés. En Francia existe lo que se llama "plazo de gracia". que es el que voluntariamente el juez concede al deudor para que pueda cumplir su obligación con posterioridad al vencimiento del plazo contractual; en otros términos, es el plazo que el juez da a un deudor para que pueda cumplir sus obligaciones a pesar de hallarse ya vencido el término estipulado en el contrato.

Esta facultad de conceder plazos de gracia que la ley francesa reconoce expresamente, y del cuel los Tribunales franceses hacen uso con excesiva prodigalidad, porque lo consideran una medida equitativa y justa, no existe en Chile; la institución del plazo de gracia no se conoce entre 'nosotros en la forma que existe en el Derecho francés; y todo cuanto los autores franceses digan sobre e1 plazo de gracia, es absoluta y totalmente inaplicable en la legislación chilena. Nuestro Código habla del plazo de gracia en el artículo 1656, para decir que no es un obs- táculo a la compensación; pero el plazo de gracia a que alude el C. Civil chileno no es el plazo de gracia a que se refiere el Código Civil francés. No es en Chile el plazo de gracia el que el juez concede a un deudor para que pueda cumplir su obligación más allá de la época fijada por las partes. El plazo de gracia a que se refiere el artículo 1656, no es otro que el que voluntariamente, graciosamente le da el acreedor a su deudor, pero que no constituye un derecho para el deudor, sino una simple concesión que el acreedor hace al deudor, plazo de gracia que por lo mismo que constituye un favor. no importa para el acreedor la renuncia de ninguno de sus derechos, y por eso, a pesar del plazo de

gracia. la obligación continúa siendo exigible, puede compensarse y puede el acreedor ejercitar acciones judiciales.

EI plazo fatal es aquel que una vez transcurrido extingue el derecho por el solo ministerio de la ley. Cuando el plazo es f i te l , el acto debe ejecutarse en él. o el derecho que dentro de Bl debe hacerse vater no puede ejercitarse tina vez que el plazo haya vencido; en eso COI?- siste precisamente la fatalidad del plazo. Puede seiialarse como ejemp!v de este plazo fa disposicibn del articulo 1879 estudiada anteriormente:

En cambio. el plazo no fatai es aquel a cuyo vencimiento no se extingue el derecho; el que no obstante haber vencido al plazo. puede ejercitarse útilmente e i derecho con posterioridad a 81. Así, vemos que en el caso de la condición rcsolutoria tácita, el plazo que el comprador tiene para pagar, suponiendo que se trate de un contrato de compraventa, no es un plazo fatal. porque a pesar de no pagar el precio el comprador en la época señalada en el contrato, el comprador puede pagarlo después de dicho vencimiento.

En el C. de P. Civil tiene una importancia enorme esta distinción entre los plazos fatales y no fatales; así, el plazo para apelar es un pla- t o fatal de cinco días contados desde la notificacidn de ta sentencia, en cambio, el plazo para contestar una demanda, de quince días que senala la ley procesat, no es un plazo latal, porque el demandado no pierde el derecho de hacerlo mientras et demandante no le acuse rebeldía y Asta no se haya dado por acusada y declarada.

Son plazos fatales los que la ley designa llamándolos tales, o bien aquellos que se dan a conocer por el empleo de tas expresiones "en" o "dentro de". A este respecto, el articulo 49 del C. Civil dispone que "cuando se dice que un acto debe ejecutarse "en" o "dentro de" cierto plazo se entendera que vale sí se ejecuta antes de la media noche en que termina el último dia del plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un es aclo de tiempo pera que nazcan o expiren ciertos derechos, se enten J' erd que estos derechos no nacen o expiran sino despuds de la medía noche en que termina el último dín de dicho espacio de tiempo". Y en absoluta concordancia con este artículo hay uno en el C. de P. Civil que dice, srtfculo 61: "tos derechos pera cuyo ejercicio se con. cediere un té!,mino "fatal" o que supongan un acto que deba ejecutarse "en" o "dentro de cierto t&rmino", se entenderán irrevocablemente extinguidos por el ministerio s610 de la ley, si no se hubieren ejercido antes del vencimiento de dichos Mrminos".

Los plazos pueden ser tambihn suspensfvos y extintivos, según rc- sulta de la disposici6n del artículo f080 del C. Civil, y según que del plazo dependa el goce actual o la extincidn de un derecho. Según esto, plazo suspensivo es aquel que mientras pende, suspende el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obllgacidn. Este plazo no afecta a la existencia de la obligación ni del derecho, s6lo suspende su ejercicio,

el acreedor tiene su derecho. pero no puede hacerlo valer; ese es el efec- to que el plazo suspensivo produce. Los plazos suspensivos se señalaii valiéndose de la expresión "desde".

Plazo extintivo es aquel que por su vencimiento extingue un derecho. En este plazo, desde que el acto se ha formado y es su extinción la que está subordinada a el por el cumplimiento del plazo, el derecho existe y puede ejercitarse dentro del plazo. Este plazo se designa em- pleando la expresión "hasta".

En el título V del libro iV del C. Civil sólo se reglamenta el plazo suspensivo. puesto que allí se define el plazo como "la época que se fila para el cumplimiento de la obligación": no ha reglamentado aquí el legislador, el término extintivo. y ha hecho bien. porque el término extintivo es una manera de extinguir las obligaciones o poner f in a los contratos. Por eso. nosotros lo estudiaremos cuando tratemos de la extinción de las obligaciones.

No hay en nuestro C. Civil un coniunto de disnosiciones aue reglamentan .este plazo, pero hay diversas disposiciones aisladas Que lo señalan como una manera de extinauir las obliaaciones o Doner fin a un contrato, tales son, por ejemplo, 70s artículos 1950, inciso 2?, 2098 y 2163. No 29.

Cuando la obligacidn esta subordinada a un término extintivo, ella produce sus efectos desde un principio tal como s i el acto fuera puro y simple, porque lo que está subordinado a una modalidad es la extinción del derecho. Para acortar, los efectos del plazo extintivo son los mismos de la condición resolutoria, pero con dos diferencias: el plazo opera de pleno derecho sin necesidad de sentencia judicial, y el derecho se extingue sólo para el futuro, pues el plazo no opera nunca con efecto retroactivo.

En Favor de QuiCn se Entiende Estipulado el Plazo

-Este punto presenta mucha importancia práctica, porque según sea aquel o aquellos de los contratantes en cuyo favor se estipula el plazo, será la persona o las personas que puedan renunciarlo, ya que es sabido que es titular del derecho, la persona a quien le pertenece, que puede renunciarlo, siempre que mire a su inter6s individual. Podemos decir que, por regla general, la ley presume que el plazo se entiende estipulado en beneficio del deudor; asl parece desprenderse de los textos legales: en primer lugar, del articulo 1496, No 20, que dice: " . . .Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo renovando o mejorando las cauctones"; así resulta tarnbl6n del artlculo 1497 que dispone: "El deudor puede renunciar el plazo a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipe- ción del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo, se propuso manifiestamente evitar", (inciso. lo).

TEOWA DE LAS OBLIGACIONES

Pero esto no obsta para que el ptazo pueda estipularse en beneficio de ambos contratantes, o pueda estipularse Unicarnente en beneficio del acreedor. lo que sucederd cuando asi se haya convenido, o se desprenda de la naturaleza de la obligación, o de las circunstancias que la hayan rodeado. El plazo se entiende estipulado en beneficio del acreedor, cuando el testador o los contratantes asi lo hayan dispuesto, o cuando la anticipacidn del plazo acarree un perjuicio que manifiestamente se quiso evitar con la fijación del plazo. Ejernpio típico de la dis- posición del articulo 1497, es el depósito, contrato que beneficia iinica- mente al acreedor; en el mutuo con interds el plazo se entiende estipulado en beneficio de ambos contratantes porque e! deudor necesita disponer de un plazo más o menos largo para poder pagarle al acreedor: y e! acreedor se beneficia con el plazo, porque estd durante todo ese tiempo recibiendo intereses. En el comodato, en cambio, el ptazo beneficia exc tusivamente al deudor.

¿QuiBn puede, entonces, renunciar el plazo?

Podrti renunciarlo aquel o aquellos de los contratantes que lo hayan estipulado; y como el articulo 12 del C. Civll dispone que "podrdn renunciarse los derechos conferidos por fas leyes, con tal que s61o miren al Interés individual del renunciante, y que no este prohibida su renuncia". renunciar8 el plazo el deudor, s i es en su favor que se ha estipulado; el acreedor, SI es en el suyo: y ambos, si en favor de ambos se ha estipulado el pfazo. Asi, si el plazo se ha establecido en beneficio del deudor, Bste podrh renunciarlo en cualquier momento, salvo lo dispuesto en el artfculo 0497, y en este caso el acreedor no podrsi negarse a recibir la cosa, porque el plazo astd estipulado en el exclusivo beneficio del deudor; en crimtiio, si ef plazo esth estfpufado en favor exclusivo del acreedor, como en el caso del depósito, el único que puede renun- ciar10 es el acreedor, quien puede pedir la entrega de le cose antes dei vencimiento del plazo, y e1 deudor no podrd negarse a entregarla; por último. el plazo podre ser renunciado de consuno por el deudor y et acreedor cuando a ambos beneficia. como en el caso del articulo 2204. contenido en el titulo del mutuo con interds. que dlce: "PodrB el mutuario pagar toda la suma prestada. aun antes det termino estipulado, salvo que se hayan pactado intereses".

El plazo suspensivo es aquef del cual depende el ejercicia de un derecho. El plazo suspensivo no afecta a ta existencia de la obligación. El acreedor a plazo adquiere el derecho desde el momento mismo que el contrato se perfecciona por al acuerdo de voluntades; desde ese momento el acreedor adquiere un derecho eficaz y cierto, y que no presenta ninguna contingencia en cuanto a su existencia; io único que está en suspenso es el ejercicio del derecho, y por esto, el acreedor no puede hacerlo valer ni llevarlo a los Tribunales mientras el plazo penda. La ley no dice esto, pero de diversas disposiciones legales se desprende que

el plazo sólo suspende el ejercicio del derecho y no afecta a la existencia del mismo, porque el derecho existe desde el instante en que el contrato se ha formado.

¿De dónde se deduce que el plazo afecta al ejercicio y no la ex ic tencia del derecho? ¿qué disposiciones legales pueden servirnos para de, rnostrar la doctrina que estamos sustentando?

El artículo 1495 dispone: "Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a restitucidn", lo que manifiestamente nos dice que el derecho existe, ya que no puede restituirse la cosa; por su parte el artículo 1496 establece: "El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, sino es: 19) al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia; 291 al deudor cuyas cauciones por hecho o culpa suya, se han extinguido. o han disminuido considerablemente de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones". Finalmente. puede hallarse otro argumento en lo dispuesto en el artículo 1498: "Lo dicho en el titulo IV del libro III sobre las asignaciones testamentarias a día se aplica a las convenciones", y el articulo 1084 del título a que se refiere el artículo 1498, dice que "la asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el derecho de reclamarla antes que llegue el día" (inciso 19).

El efecto que produce el plazo suspensivo es suspender el ejercicio del derecho; en consecuencia, mientras e l plazo esta pendiente el acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación, su derecho carece de uno de los requisitos indispensables para poder compeler al deudor a que cumpla la prestacidn debida. no puede iniciar procedimiento judicial alguno destinado a ello, s i en juicio ordinario ni mucho menos en juicio ejecutivo, porque uno de los requisitos esenciales para que proceda la ejecución, es la exigibilidad de la obligaclbn, y una obliga- ción a plazo está pendiente, pero esto no obsta para que el deudor pague antes del vencimiento del plazo, en cuyo caso, como lo dispone el art. 1495, el deudor no puede exigir mhs tarde, la restitución de la cosa,

Mientras el plazo está pendiente no es posible la compensación, porque para que las obligaciones puedan compensarse, es ,menester que sean actualmente exigibles: mientras estd pendiente no corre prescrip- ción alguna, porque es sabido que la prescripci6n según el artículo 2514, sólo comienza a correr desde que la obligación se hace exlgi- ble; y finalmente. ¿puede el acreedor a plazo, mientras el plazo pendo, impetrar providencias conservativas para evitar que la cosa se destruya o deteriore en manos del deudor? Es innegable que el acreedor a plazo puede impetrar providencias conservativas porque si el acreedor condicional. que sólo tiene la esperanza de tener un derecho puede hacerlo, con mucho mayor razdn podrá impetrarlas el acreedor a plazo que tiene un derecho más poderoso que el anteri,or.

TEORA DE CAS OBLIGACIONES

La llegada del plazo se tlama vencimiento; y cuando llega el plazo. cuando el ptazo se vence, se producen todos tos efectos que estaban suspendidos mientras el pIazo pendía; y así, vencido el plazo, la obligación se hace exigible, el acreedor puede demandar al deudor su cumplimiento; comienza a correr l a prescripci6n, es posible la compensacidn, y en ciertos casos el solo vencimiento del plazo constituye en mora al deudor, con arreglo a l articulo 1551. N? .lo. Pero, en todos estos casos, los efectos se producen para el futuro, porque el plazo no opera retroactivamente.

La obiigación a p,tazo se hace exigible en tres casos: o en otros términos, hay tres casas en los cuales el acreedor puede demandar el cumplimiento de la obiigacidn a plazo. Ellos son: 191 cuando el plazo ha vencido. que es el caso normal y ordinario: 201 cuando el plazo ha sido renunciado por e! deudor, o por el acreedor, o por ambos a la vez, según la persona o personas a cuyo favor ae hByo estipulado: y 39) cuando se opera la caducidad del plazo en las circunstancias se- ñaladas en el articulo 1496.

Se flama caducl&d del plazo, su extincidn anticipada en los casos sefialados por la ley.

Cuando se produce la caducidad, cuando el plazo caduca. el deudor queda privado de1 beneficio del plazo antes de s u vencimiento, y, en consecuencia, el acreedor puede exigirte e1 pago de la oblfgación, aun estando pendiente et plazo, sin que el deudor pueda rehusarlo, alegando que el plazo está todavla pendiente. Se trata, por consfguiepte, de una situac!& excepcional en et Derecho, puesto que la regla eneral es que la obllgaclbn a plazo puede no ser cumplida y no pue 61 a ser exigida mientras el plazo no haya vencido, [artículo 1496, inciso 90). Como preceptos de excepción que son los números l o y 20 del articulo 1496. que son fos que establecen la caducidad del plazo, no admiten interpretación por analogía, sino que deben interpretarse restrictivamente.

La caducidad del plazo es una medida establecida por el legisiador en beneficio del acreedor, porque si no se aceptara en los casos especialmente contemplados por la ley, que el acreedor pudiera reclamar la obligacibn antes de vencido el plazo. se perjudicaría manifiestsrnente. y la ley desea vvitar esa perjuicio al acreedor: de ahí que 10 haya autorizado, cuanrlo concurren ciertas circunstancias. para exigir el pago de la obligacibn, aún cuando el plazo est6 pendiente.

Dos son las causales que en concepto del legislador producen la caducidad del plazo, es decir, dos son los casos en que el acreedor puede exigir el curnpllmiento de la obligación antes del venelmiento def pla- .zo señalado para cumglir1a: i?] cuando el deudor se halla en quiebra o en notoria insolvencia; y 29) cuando tae cauciones dadas por el deudor se han extinguido o han disminuido consid&rablemente de valor por hecho o culpa del deudw.

A). El primero de los casos en que se produce la caducidad es el aefialado en el N? 19 del articulo 1496: "El pago de la obligacián no puede exigirse, antes de expirar el plazo. si no es: 19) al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia". La razón que ha tenido el legislador para consignar este precepto, es el propósito de evitarle un perjuicio al acreedor, porque s i Bste tuviera que esperar el vencimiento del plazo para obtener el cumplimiento de la obligación. nada obtendría, ya que habiendo otros acreedores, pueden éstos llevarse todos los bienes del deudor y dejar sin bienes suficientes al acreedor a plazo.

El estado de quiebra, según el C. de Comercio, es el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones mercantiles; s61o pueden ser declarados en quiebra en la legislación chilena, los comerciantes ' El artículo 1367 del C. de Comercio, guarda perfecta concordan- cla con el N? l? del articulo 1496 del C. Civil, porque dice: "En virtud de la declaración de quiebra quedan vencidas y exigibles respecto del fallido todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en las operaciones de la quiebra, y percibir los divldendos correspondientes al valor actual de sus créditos ' (inciso 1q)2.

La declaración de quiebras produce de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial, por el solo ministerio de la ley, la caducidad de todos los plazos que el deudor tiene para pagar; todas las obligaciones del fallido se Iiacen desde ese instante exigibles.

Lo mismo sucede con el concurso. antilogo a la quiebra, pero que se produce con respecto de un individuo no comerciante; este estado tambien produce el mismo efecto de la quiebra en cuanto a la exlgibilidad de las obligaciones. El articulo 574 del C. de P. Civil dice a este respecto: "El concurso produce para el fallido y sus acreedores un estado indlvisible. Comprenderá todos los bienes de aquel y todas sus obligaciones, aun cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente exceptúavJ. De manera entonces, que la declaratoria del concurso pronunciada por el tribunal respectivo, produce de pleno derecho, sin necesidad de ninguna otra circunstancia, la caducidad de todos los plazos conferidos al concursado o al fallido para e l pago de sus obligaciones, porque éste es otro de los casos en que, según la ley se opera la caducidad de los plazos con el fin de favo- recer a los acreedores.

A la inversa. la quiebra o el concurso del acreedor no produce la caducidad de los plazos, por cuanto no existen a este respecto las razones

1. La ley 4.558 (ari. . lq ) , se aplicaba a toda persona "natural o jurldica, sea o no comerdante", frase esta última que se suprimió por innecesaria en el actual art. l Q de la ley 18.1 75.

2. Actual art. 67, inc. l Q de la ley 18.175, agregando los reajustes e intereses que les correspondan, desde la fecha de la declaratoria.

3. El Titulo IiI del Libro III del C. de Proc. Civil (aris..572 a 696), fue derogado por el art. 228 de la ley 4.558.

que el legislador ha tenido para hacer caducar los plazos en el caso contrario, porque esté o no en quiebra o concursado el acreedor, no existe ningún peligro para pagar, puesto que el patrimonio del deudor se halla intacto. De ahi por qué la ley no autorice la caducidad del plazo .en et caso de que sea el acreedor quien haya caldo en quiebra o haya sido declarado en concurso; el articulo 1496, N? l?, habla solamente de la quia- bra del deudor.

Se produce tarnbien la caducidad def plazo cuando el deudor se halla en notoria insolvencia.

La insolvencia. segiin ef sentido natural y obvio de esta palabra. es la incapacidad de una persona pata pagar sus deudas. No es lo mismo insolvencia que quiebra, ,ya que una persona puede ser insolvente y no hallarse en quiebra, o blen, puede haber sido declarada en quiebra y no ser insolvente. La quiebra es la cesación de los pagos de un comerclante, y se produce por fa declaratoria de quiebra que hace el tribunal; la insolvencia no es esto, dno la situación de imposlbiridad material en que se encuentra una persona de poder pagar sus deudas; de ahí por qué el artículo 1496 haya considerado separadamente la quiebra y el concurso y la Insolvencia, porque no son cosas sinbnfrnas, sino dos s i t uac ion~ jurldicas distintas. Si as1 no fuera, habrfa bastado que el legislador hubiera hablado de fa quiebra y del concurso. para referirse tambih, tdci- tarnente a la insolvencia.

En el caso de la insolvencia, como que es un estado que se produce en determfnadas circunstancias. para lo cual no es necesario que e! Tri- bunal haga una declaración, será menester probar las circunstancias que han producida eI estado en que el deudor se encuentra, y que el juez ha- ge una declaración de que al deudor esta en insolvencia por concurrir esas mismas circunstancias: y ser4 el acreedor quien deberá probar el hecho en que se funda su peticibn. Una vez declarada la insolvencia por el luez, se opera entonces. la caducidad del plazo que el deudor tenia para el cumplimiento de su obligación.

0). E! otro caso en que se produce ta caducidad del plazo es el se- ñalado en el N? 29 del srtfculo 1496: "El pago de la ob\igactón no puede exigirse antes de expirar ef plazo, sino es.. . 20) al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han djsm~nuldo considerablemente .le valor. Pero en este caso el deudor podre reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones".

En muchas ocasiones, tal vez siempre, el acreedor se allana a dar un plazo a su deudor en consideracidn a las cauciones, a las seguridades, a las garantlas de pago que el deudor le ofrece; el acreedor ecepta un plazo m8s o menos largo a trueque de que se te de una hipoteca o una fianza en debidas condiciones que le aseguren ef pago. El motiva que el acreedor ha tenido, en taf caso. para prolongar el plazo, ha sido la garantia que se le ha dado con respecto al cumpfimiento de ta obligación, ha sldo ta seguridad de que vencido e! plazo, 61 será satisfecho en su

crédito. Luego, si las garantías desaparecen, si el móvil o motivo por el cual el acreedor otorgó el plazo deja de existir, justo es que el acreedor reclame la caducidad del plazo en virtud de lo dispuesto en el N? 20 del artículo 1496. que para que tenga aplicación, debe reunir estos'dos requisitos: i?) que el deudor haya dado caución a su. acreedor; y 20) que estas cauciones se extingan o disminuyan considerablemente de valor por hecho o culpa suya, es decir, del deudor.

Para que pueda tener Jugar la disposición del artículo 1496. No 22" se requiere, en primer término, que el deudor haya dado caución, es decir, que su obligación la haya garantizado con cualquiera de aquellas obligaciones accesorias destinadas a asegurar el cumplimiento de una obligación princlpal, como ser una hipoteca, una prenda, una fianza, etc. De ahl se desprende que si e l deudor no ha dado caución al acreedor. bste no pueda reclamar el beneficio de la caducidad del plazo, n i aun cuando el deudor estuviera dilapidando o malbaratando sus bienes. o arriesgándolos en negocios aventurados; porque si bien en doctrina se habla del derecho de prenda general que tienen los acreedores sobre los bienes del deudor, no hay que olvidar que esta clasificación es de un orden netamente teórico. y que las palabras de la ley. cuando han sido definidas por e l legislador deben tomarse en su significado legal, y la palabra caución ha sido definida por nuestro C. Civil cuando dice en el articulo 46: "Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligacidn propia o ajena. Son especles de caución la fianza. la hipoteca y la prenda". Y el derecho de prenda general de los acreedores sobre todos los bienes del deudor, no es una caución en el sentido que e l artículo 46 da a esta palabra, porque la cauciórr es una obligación contraída para la seguridad de otra obli- gación propia o ajena, circunstancias éstas que no concurren en este derecho de prenda general. Debiendo las palabras tomarse en su significado legal, cuando han sido definidas por el legislador. como en el caso en estudio. y no debiendo, entonces. tener que darle en el articulo 1496 3 la palabra caución la significación de derecho de prenda general, hay que llegar a la conclusión de que si el deudor no ha dado caución, no puede el acreedor a plazo invocar la caducidad de éste a pretexto de que su deudor está comprometiendo su patrimonio, o lo está dilapidando, o está haciendo enajenaciones de cualquiera naturaleza que sean.

Se requiere. enseguida, que las cauciones se hayan extinguido o hayan disminuido considerablemente de valor por hecho o culpa del deudor. Será el juez quien, en cada caso concreto, determinará si las cauciones se han extinguido o disminuido considerablemente de valor. Es esta una cuestión de hecho que el tribunal dilucidarl: pero tanto la extin- ción o la disminución de valor deben provenir del hecho o culpa del deudor; de donde se deduce que s i provienen de un caso fortuito, no estarfa- mos ya dentro de los términos del art. 1496 y no podrla el acreedor exigir e l cumplimiento de la obligación alegando la caducidad del plato. Con todo, e l deudor tiene. e n e l caso del N? 20'del art. 1496, la manera de


evitar l a caducidad del plazo mejorando o renovando las cauciones, como lo dispone la segunda parte de la disposicion en estudio, porque desapareciendo la causa desaparece el efecto.

En varias otras disposiciones de nuestro C. Civil encontramos preceptos enteramente concordantes con el que consigna el No 29 del articulo 1496. Pueden citarse los artfculos 1826 en el contrato de compraventa, 2427 en el titulo de la hipoteca. y 2348, N?-27 contenido en eI tftulo de la fianza.

38-Las Obligaciones Modales

La última de las modalidades que pueden tener cabida en una obllgacibn. es el modo.

Son obligaciones modales aquellas que se hallan sujetas a u0 modo, que consiste en la aplicacibn de la cosa objeto de la obtigación a un fin especial, como ef de sujirtarse a ciertas cargas o el de ejecutar ciertas obras.

El modo viene a ser. en buenas cuentas, et hecho de tener que aplicarse l a cosa materia de fa obligación a un fin especial. fin que puede consistir en ciertas cargas o en ciertas obras que el deudor debe cumplir o que el deudor debe ejecutar.

El C. Civil chiíeno no ha definido el modo. sino que en el articulo 1089 se ha concretado a decir: "Si se asigna algo a una persona para que 10 tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o el de sujetarse a ciertas cargas, esta aplica- ci6n es un "modo", y no una condición suspensive. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de l a cosa asignada".

De fa disposición anterior se desprende claramente que el modo no suspende fa adquistcidn del derecho. Ejemplo de modo, seria el caso de una asignación que se hace a una persona con l a obligaci6n de que toyos los aAos. el dia del aniversario de la muerte del causante, fe mande a decir una misa.

La ley chilena no ha reglamentado las obIigaciones modsIes; no hay a este respecto m8s disposición que fa ley del srticulo t493: "Las disposiciones del tftulo I V del libro l l l sobre las asignaciones testamen- tirias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que pugne con lo dispuesto en los artícutos precedentes". Las disposiciones a que alude el citado artlculo 1493 son las dei párrafo 1V del titulo tV del libro III del C. Civli, porque en ese pdrrafo 4? del titulo IV se reglamentan las asignaciones modales. No hay. pues, en el Cddigo chlieno disposiciones especiales sobre las obligaciones modales: eflas quedan ro-

gidas por las reglas de Iris asignacioiies testamentarias riiodales, en todo aquello que no pugnen con las disposiciones de los artlculos 1473 y siguientes del C. Civil, por establecerlo asf el srtícufa 1493. La ley no ha reglamentado las obligaciones modales, porque en realidad ellas no se presentan en la práctica, es raro encontrar un contrato con una obligacidn modal, que es una modalidad propia de las asignaciones testamentarias en las ciiales el modo tiene una aplicacion mAs frt!clieiite, corno asimismo en el contrato de doriación entre vlvos; pero en los demás contratos carece de aplicació~~ practica.

El modo no siispende la adquisicidn del derecho, de manera que inmediatamente de perfeccioriado el contrato, el acreedor adquiere su derecho al igiiai qiie el ecreedor puro y simple, si bien en el ejercicio de ese derecho debe someterse a los Iiechos constitutivos del modo. es decir, debe siijetarse a ciertas cargas. o debe ejecutarse o cumplir determl- nadas obras.

Entre el modo y la condicidn existe, entonces, una diferencia fundamental. La condicidn suspensiva suspende la ndqujsición del derecho mientras ella no se cumple; el modo en cambio. coiiio lo dice el artícu- lo 1089, no suspende la adquisicldn del derecho, sino que el derecho existe; desde el primer momento, el acreedor puede ejercitarlo, 8610 que está obligado a cumplir el hecho en que consiste el modo. Conse- cuencia 16gica es, entonces, que si el acreedor no cumple el modo, el derecho no se extigue: solamente el interesado en que el modo se realice, puede exigir-su cumplimiento o la correspondiente indemnización de pera juicios; a menos que se haya estipulado una cllrusula resolutoria.

El modo deberá cumplirse de la manera que los contratantes hayan entendido; pero si ello no fuere posible sin hecho o culpa de la persona que debe ejecutarlo, el modo deber6 cumplirse por equivalencia de la manera que el juez indique oyendo a los interesados. en lo que encontramos una nueva diferencia con la condici6r1, ya que dsta no puede cumplirse por equivalencia (artículo t093, inciso r i l .

"Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral. o concebido en tdrminos ininteligibles, no valdrd la disposicidn", dice el articulo 1093 en SU inciso 19.

El único caso en que el derecho modal se extingue por incumplimiento del modo, es cuando se estipula una cldusula resolutoria. Se Ila- ma cláusula resolutoria la que Impone la obligación de restitulr la cosa y sus frutos si el modo no se cumple. Ella no se subentiende jambs; es menester que se exprese; lo exige ssi, terniinantemente la ley en el artfculo 1090. Cuando ee ha estipulado itila ddusula resolutoria la peraona a quien favorece. est6 investida de dos derechos: o bien exige el cumplimiento del modo. o bien. la resolucidn del derecho en cumplimtento de lo dispuesto en el artículo 1090: sl el modo no se cumple, el derecho se resuelve a consecuencia de ello: y los efectos que se producen son

índice

Obligaciones de Especie o Cuerpo Cierto y Obligaciones de Género

GENERALIDADES

La clasificación de las obligaciones en obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de género, se hace, como ya lo hemos vis- to. atendiendo a la determinación de su objeto.

Es un principio de derecho que toda obligaci6n debe tener un objeto determinado; los artfculos 1460 y 1461 del C. Civil asi lo exigen; toda obligación debe tener un objeto que sea señalado o precisado por las partes con más o menos exactitud. en términos que no quede al puro arbitrio o capricho del deudor cumplir de cualquiera manera su obligación. ¿Y a que razdn obedece esta exigencia de la ley de que toda obligación tenga un objeto determinado; por qué la ley .no admite una obligación sino a condición que.su objeto sea determinado?

Las obligaciones se contraen y se realjzan para satisfacer las nr- cesidades humanas; de manera, entonces, que si el objeto es indeterminado. el deudor podrá cumplir su obligación entregando cualquiera cosa y no lo que el acreedor necesita y por la cual ha contratado. La determinación del objeto en las obligaciones obedece, en consecuencia. al deseo del legislador de que cada deudor cumpla su obligación en los términos convenidos. a fin de que pueda satisfacer al acreedor en la utilidad que éste anda buscando al contraer la obllgaclón:

Si bien el legislador exige que toda obligación debe tener un objeto determinado, no exige, sin embargo, que esa determinación se haga en términos absolutos, precisos y matemáticos; le basta al legislador una determinacidn más o menos genérica, le basta con que se determine el genero y la cantidad; y de ahí que la determinaci6n del objeto de las obligaciones pueda hacerse o en atención a las cosas mismas, o en aten- ción al genero y cantidad.

Las cosas del mundo exterior presentan ciertos caracteres que permiten agruparlas en grupos o géneros determinados. Así. por ejemplo, los caballos tienen ciertos caracteres generales y comunes que nos permiten diferenciarlos de los otros animales; todos esos caracteres generales y comunes del caballo. hacen que agrupemos a este animal en el

grupo de Ia raza caballar; y lo inismo puede hacerse con tadas las de- riiás cosas que nos rodeaii. observando sus caracteres generales y co- mimes.

En seguida, dentro de cada una de estas clases que por sus rasgos generales y comunes pueden ser agrupados en géneros o clases determinadas, hay ciertos individuos que presentan caracteristicas O rasgos propios y pecuiiarcs que permiten diferenciarlos de los demás individuos de la clase o gdnero a qite pertenecen, y así dentro del genero o clase de los caballos hahrj algunos que sean esbeltos y otros'que no lo sean, etc.

De esto resulta que la detertninacidn del objeto de las obligaciones puede hacerse, entonces, o en consideración a esos caracteres generales y comunes que presentan todos los i~idividuos de una misma clase o gé- nero. que permiten diferenciartos de los demás individuos de una misma clase o género; o bien puede hacerse tomando en cuenta tjnicamente los caracteres propios y peculiares de los individuos del propio gdnero a que pertenecen. En el primer caso la obligacidn seria de género; en el segundo la obligacibn sería de especie o cuerpo cierto. ¿por que? Porque en el primer caso s61o se ha determinado el género, la clase a que pertenece el individuo; y en et segundo se ha deteminado ef género y dentro del genero se ha determinado al individuo.

Finalmente, el género es ef conjunto de individuos. o una clase determinada de individuos, que reirnen ciertos caracteres generales y comunes; un caballo, por ejemplo. estaria indivlduaIizado por el genero. Eii cambio, la especie es una clase determinada dentro de un gdnero deter- ininado, es una cosa individuallzada dentro del genero a que pertenece: el caballo tal, el sombrero tal, fa mesa tal.

Las palabras especie o cuerpo cierto son sinónimas. La especie no es en el Derecho lo que es en Ciencias Naturales, en las cuales la especíc corresponde a lo que en Derecho llamarnos genero; así, se habla de la especie humana para referirse al conjunto de individuos que presentar1 ciertas características propias y peculiares dentro del reino animal. que permiten diferenciarlos de los monos y demás animaies: lo que en De- recho vendría a corresponder al genero. Hechas estas explicaciones. p o demos definir las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las obligaciones de género.

0bligac;anes de especia o cuerpo cierto son aquellas en que se de be un individuo determinado de un genero determinado; son aquellas en que se debe una cosa indivldualizada dentro de su género: al tintero que está sobre la mesa de fulano de tal.

Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminada- inente un individuo de un género o clase determinada; un caballo, veintc novillos. etc. El artículo 1508 del C. Civil define las obligaciones de gknero como "aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o gdnero determinado".

1 . -Obl igre ioner de Especie o Cuerpo Cierto

Las obligaciones de especie o cuerpo cierto y las obligaciones de género presentan características muy distintas, de las cuales se desprende las muy distintas situaciones juridicas en que unas y otras se encuentran en el Derecho.

Las obligaciones de especie o cuerpo cierto presentan dos caracte- rísticas de mucha importancia: en primer término. el deudor no la cumple sino entregando la cosa que es objeto de ella; y en seguida, esta obligación se extingue por la perdida fortuita de la cosa debida.

En la obligacidn de especie o cuerpo cieno el consentimiento de las partes ha recaido sobre una cosa determinada. porque el acreedor necesita de esa cosa y no otra para satlsfacer la necesidad que lo llevd a contratar: luego el deudor no satisface su ot>ligaclbn. no paga al acreedor, sino entregando la misma cosa a que se obligb. Por esto, el deudor debe conservar la cosa, debe hacer todo lo necesario para que ella se mantenga intacta hasta el momento de cumplir su obligación; y por eso dice el artlculo 1548: "La obligacidn de dar, contiene la de entregar la cosa; y s i Bsta es una especie o cuerpo cierto, contiene ademds la de conservarlo hasta la entrega, so pena de pagar los ~erjuicios al acrsedor que no se ha consriiuido en mora de recibirw; agregando el articulo 1549: "La obligación de conservar la cosa exige que se emplee en su custodia el debido cuidado".

De estas dos disposiciones legales de los artículos 1548 y 1549, se desprende que la obligación de dar una especie o cuerpo comprende para el deudor tres obligaciones distintas: 19) conservar la especie o cuerpo cierto hasta su entrega; 2P) emplear en la custodia de la cosa al cuidado debido, y 39) entregar el cuerpo cierto en el momento oportuno. El articulo 1548 del C. Civil le exige al deudor de cuerpo cierto que lo conserve hasta su entrega; el deudor debe entonces, hacer todo lo necesario para que el cuerpo cierto no perezca, se deteriore o se dea- truya, y deberd abstenerse de hacer todo aquello que pueda perjudicar a la especie o cuerpo cierto. Pero no le basta al deudor conservar la especie o cuerpo cierto hasta su entrega; debe emplear, como dice el articulo 1549, en su custodia ef debldo cuidado. ¿Y qu8 quiere decir esto que el deudor debe emplear en la custodia de la cosa el cuidado debido? El deudor debe emplear en la custodia de la cosa el cuidado a que estd obligado según la naturaleza del contrato, es decir, debe emplear en la conservación de la cosa el grado de diligencia o cuidado que debe gastar segdn el articulo 1547 del C. Civil que deja a cargo del deudor la maxima diligencia, o una diligencia mediana, o una diligencia mi- nima, según sea que el contrato reporte utilidad. 6610 a l acreedor. a ambos, o 8610 al deudor. SI el deudor no cumple esta obligación, si no emplea en la custodla de la cosa el cuidado debido, si e'l cuerpo cierto perece, o se destruye, o deteriora a consecuencia del incumpllmlento de

LTEORIA DE US OBLIGACIONES

estas obligaciones, el deudor las ha violado, y debe, por consiguiei~tc. indemnizar perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora da recibir.

Finafniente. el deudor de una especie o cuerpo cierto debe entregar lo en el lugar y Bpoca conventdos; y sólo mediante esta entrega, cuati- do el contrato es traslaticio de dominio, adquiere ei acreedor la propiedad de la cosa. porque entre nosotros los contratos no son modos de adquirir el dominio. no se adquiere et dominio por el solo efecto del consentimiento de las partes; en Chile no hay otros modos de adquirir el dominio que los que taxativamente señala la ley. insisto en esto. porque entre nuestro C. Civil y el C. francés existe una diferencia fun- damenral a este respecto. En Francia las obligaciones de especie o cuer po cierto son modos de adquirir e l domfnio; el contrato de cornpraventa es, en Francia, un modo de adquirir, sin que ni siquiera sea necesario. en el caso de un inmueble. que el contrato se otorgue por escritura pública. Nuestro C. Civil no acepta el criterio de la ley francesa; si- gul6 la doctrina romana, según la cual la adquisicidn del dominio no resuita sino de dos circunstancias, el titulo y el modo de adquirir; y por esto, el contrato de compraventa 3610 es en Chile un titulo traslaticio de dominio que le da el derecho al acreedor de exigir la entrega de la cosa objeto de la obligación.

Las obligaciones de especie o cuerpo cierto se extinguen por \a pér- dida de la cosa debida, además de los otros modos de extinguir comunes a todas las obligaciones. Puesto que e! deudor no cumple su obligación sino entregando la cosa misma debida, y puesto que nadie está obligado a lo imposible, y no pudiendo el acreedor exiciir otra distinta. es Ióai- co que destruida la cosa por un caso fortuito quede'imposibilitado el deu dor para cumplir su obligación. Si yo he vendido a Pedro el caballo A y el caballo A se muere entre ia cefebración del contrato y el cumplimiento de la obligación, por un caso fortuito. l a obligación se extingue, y e l acreedor no puede exigirme la entrega del caballo.

Esto nos lleva a hablar de la teoria de los riesgos, materia de mucha fmportancia e Interés, que tiene por objeto averiguar q u l h debe soportar la pérdida de la cosa por caso fortuito.

Teoría de los Riesgos

La pala'jra riesgos en el Derecho tiene dos acepciones. En un scn- tido, puede decirse que el riesgo es el peligro especlal que puede correr una cosa a consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor y que coloca a una persona en la necesidad de soportar la perdida o deterioro que de 81 provenga; en otra acepción puede definirse eI riesgo en un contrato, como el peligro de perder e! derecho que del contrato resulta

Pero cualquiera que sea la definición que se adopte, para que pueda hablarse de riesgo en el Derecho, es menester qrre la pérdida o deterioro

ARTURO ALESSANDRI RODRlGUEi

que la cosa experimenta. provenga de un caso fortuito o fuerza mayor: s61o entonces puede hablarse de riesgos y puede tener interés averiguar quien debe soportar esa pérdida o deterioro, porque si la una o ei otro provienen de culpa del deudor, ya estaríamos fuera de la teoría de los riesgos. No hay, entonces, riesgo en Derecho, sino bajo la condición indispensable de que la pérdida o deterioro provenga de un caso fortuito o de fuerza mayor.

Las dos definiciones que se acaban de dar coinciden en realidad en el fondo; sólo difieren en cuanto a los elementos que la una y la otra toman para definir el riesgo. La primera dafinicidn se hace tomando en consideración lo que el riesgo es materialmente, ya que nos dice que es el peligro especial que puede correr una cosa a consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor, y que coloca a una persona en la necesidad de soportar la pdrdida o deterioro que de 131 provenga; la otra de las definiciones no nos dice en que consisten los riesgos, pero nos señala el efecto que el riesgo produce y que consiste en hacer perder el derecho que resulta de un contrato; mas no indica tampoco esta definición cuál es la persona llamada a soportarlo, sino que da los antecedentes necesarios para poder determinarla, y para hacer esa determinación serti menester averiguar quien de los contratantes ejerce derechos con respecto al contrato. Y decimos que en la segunda definición se dan los medios para determinar la persona que debe soportar el riesgo. porque se indica la causa o motivo por el cual esa persona debe soportarlo; y esa causa es el hecho de tener derecho sobre la cosa que perece o se deteriora, y como no puede haber derecho sin objeto, la pérdida o deterloro del objeto redunda en la perdida o disminución del derecho sobre la cosa.

En realidad, como decíamos anteriormente, ambas definiciones coinciden y se complementan, y tomándolas en conjunto podríamos da- finir el riesgo en un contrato, como la pérdida o deterioro que experimenta la cosa materia de él, a consecuencia de un caso fortuito o de fuerza mayor, y que tiene por resultado ia extinción total o parcial del derecho que con respecto a la cosa so ejerce, extincidn que coloca a la persona a quien ese derecho pertenece, en la necesfdad de soportar esa perdida o deterioro que del caso fortuito a de fuerza mayor provenga.

De los antecedentes que se acaban de exponer, resulta que el problema de los ries os no se presenta cuando la cosa no es objeto de un contrato. Cuando Y a cosa no es objeto de un contrato, cuando no es materia de una obligación. no hay cuestión alguna acerca de este particular. Desde el momento que no hay sino un derecho que se ejerce en la cosa, el del propietario, no cabe hablar. por consigulente, ni menos averi uar a cargo de quien corre el riesgo de la cosa, ya que es de toda evi 1 en- tia que será 61 quien sufrir8 la perdida o deterioro de la cosa, así como ser6n para él los aumentos o mejoras que la cosa reciba por produccióii de frutos o por cualquiera otra causa.

Pero cuando la cosa es objeto de una obligación: de un acuerdo de voluntades, la situación cambia de aspecto, y entonces si que se presenta la duda. En los contratos unilaterales, por ejemplo, no tiene ca-

TEORIA DE LAS OBLlGAClONES

bida esta teoría de los riesgos, porque en el contrato uniiaterai no hay sino una obligación, y, en consecuencia, si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, la obligación del deudor se extingue. por lo cual habría perecido para el acreedor. a la vez, propietario de la misma. Asl, s i yo he dado en comodato un caballo a Pedro, se ha formado un contrato unilateral en que yo soy pro~ietarlo det caballo y acreedor del mismo; si el caballo perece por caso fortuito. se habr4 extinguido !a obligación de Pedro de restituir el caballo. a virtud del artículo f550 y del artículo 1547; luego el cabalfa la pierdo yo, eri mi calidad de acreedor y de propfetarto del mismo cabeilo; porque si 'el riesgo es la pér- dida del derecho que se ejerce con respecto a ta cosa materia de1 contrato. no habiendo sino un solo derecho, ese derecho es el tíinico que se pierde a consecuencia de la destrucción de la cosa.

Pero cuando el contrato es bilateral, cuando e1 acuerdo de las vo- hmtades de las partes es generar obligaciones reefprocas para ambos contratantes, entonces s i que tiene inter6s determinar para quien es el riesgo. porque entonces hay dos derechos que se ejercen con respecto a la cosa materia del contrato, uno, el del ropietario de la cosa, que pasa a ser deudor de la mism y otro, el ¿ k c h del acreedor para exigir la entrega de la mb8. Asf, en el contrato de compraventa hay dos derechos que se ejercen sobre la cosa materia del contrato: el derecho del vendedor, un derecho ad rem, y el derecho del comprador, un derecho In rern. En estos contratos bilaterales se plantea la cuestión del riesgo en estos ter- mlnos: sf hay dos obligaciones reclprocas emanadas de un mismo contrato, y una de ellas se extingue por la perdida fortuita de la cosa. de tal manera que esa obligacl6n es imposible de curnpiir, ¿se extingue la otra obtigacibn correlativa de la otra parte, o subsiste esta obligación? Llevando este asunto al contrato de venta, que en realidad es et único en que tiene cabida este problema, se enunciara asl: extinguida la obtigacidn del vendedor de entregar la cosa debida por la perdida fortuita de la cosa, ¿se extingue o subsiste la obligacion del comprador de pagar el precio? Si se resuelve que et comprador debe pagar et precio, aun cuando se haya extinguido ta obligaci6n del vendedor de entregar la cosa por la perdida fortuita de Bsta, habra que deducir que el comprador es- t 4 obfigado a soportar el riesgo de 1s cosa objeto de la obiigacidn; y a la inversa, SI se resuelve que la obligacibn del comprador se extingue y que no esta obligado a pagar el precio en presencia de la extinci6n de la obligactón Jef vendedor da entregar la cosa vendida, los riesgos se- rían de cargi, del vendedor.

Pero. por otra parte, no en todo contrato bilateral se presenta el problema de los riesgos; es menester que el contrato recalga sobre una especie o cuerpo cierto, porque s61o las obligaciones de esta naturaleza son las únicas que se exttnguen por la perdida de la cosa debida. Si las obfigaciones que el contrato engendre son de g6nero. no tendría lugar el estudio de esta materia, porque es sabido que el gBnero no perece, y que aunque se destruya la cosa materia de la obligttcibn, fa obIigaci6n subsiste siempre.

ARTURO ALESSANDRI RODRIGUEZ

Y por Últirno, para que pueda hablarse de la teoría de los riesgos. es necesario que la cosa perezca fortuitamente, y que perezca entre la celebración del contrato y el ciimplimiento de la obligacióii. porque si rio hay contrato, no debe hablarse de los riesgos por la razón iridicadn denantes: y s i la cosa ha sido entregada al acreedor. tampoco puetle p r r - sentarse este problema, porque no hay sino Lin derecho. el del acrt.t.rlo que se ha convertido en propietario.

Podemos, pues, decir que para que tenga cabida la cuestión de lo5 riesgos, es menester que concurran las circunstancias siguientes: 1') que la cosa sea objeto de una obligación; 20) que el contrato de donde esa obligación emane sea bilateral; 3p) que la cosa debida sea una especie o cuerpo cierto; y 40) finalmente, que la especie o cuerpo cierto perezca fortuitamente entre la celebración del contrato y el cumpli, miento de la obligación. Ejemplo típico de contrato en que se presente el problema de los riesgos tal cual acaba de enunciarse, es el coritrato de permuta y el contrato de compra-venta. Y fue precisamente en el contrato de compra-venta que se enunció esta teoría en el Derecho Ro- mano.

Supuestas estas cuatro condiciones que se acaban de indicar. que concurran de lleno en e l contrato de compraventa, cabe preguntar, entonces, quién debe soportar los riesgos, s i el deudor, o s i el acreedor. El articulo 1550 contesta la pregunta:' "El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor". . . , etc., disposición de carácter enfático, redactada en términos categóricos y absolutos que pa- recen indicar que no cabe otra respuesta. a pesar de que como lo vamos a ver, no hay nada que corresponda menos a la realidad que esta disposi- ción del artículo 1550.

El articulo 1550 del C. Civi l dice: "que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba. es siempre a cargo del acreedor". . . , de manera que s i nos encontramos en presencia de una obligación de dar una espe- c ie o cuerpo, y éste perece por un caso fortuito o fuerza mayor, la obli- gación del deudor se extingue a virtud de lo dispuesto en el articulo 1670, puesto que nadie está obligado al imposible, ni del imposible nadie responde; y extinguida la obligación, se extingue correlativamente el derecho del acreedor para exigirla. El deudor no debe sufrir las cori- secuencias de la destrucción de la cosa, sino que es el acreedor quien debe soportarlas; de donde se deduce. entonces, que en un contrato bilateral, la obligación de la otra parte subsiste, puesto que el articulo 1550 dice que el riesgo del cuerpo cierto es siempre a cargo del acreedor, y para que el acreedor pueda soportarlo, es menester que pierda algo, y la pérdida que experimenta es el hecho de tener que cumplir su obligación, no obstante que la otra parte no está obligada a cumplir. El contrato de compraventa nos su.minlstra un ejemplo claro de lo que venimos diciendo. Cuando yo le vendo un caballo a Pedro, nacen de ese contrato dos obligaciones correlativas. la mía de entregar la cosa, Y la de Pedro de pagar el precio; s i en el tiempo intermedio entre la cele-

bración del contrato y el cumplimiento de la obligación: el caballo perece por un caso fortuito o de fuerza mayor, m1 obtigación se extingue; pero Pedro, que no puede exigfrme a mí la entrega del caballo, porque por haberse extinguido mi obligaci6n, se ha extinguido su derecho correlativo de exigir el cumplimiento de ta obllgacfón que me corresponde, queda, sin embargo, obligado a pagarme el precio, porque el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es slempre a cargo del acreedor, porque Pedro tiene la necesidad de soportar la perdida del ca ballo, y time, en consecuencia, la obligación de pagar el precio, pues- to que si el comprador tiene que pagar el precio sin recibir la cosa que compra, experimenta una pérdida.

En consecuencia, podemos decir que en Iss contratos bilaterales, el que el riesgo sea de cargo del acreedor significa que si bien la obliga- ción del deudor de especie o cuerpo cierto se extingue por la perdida de la cosa debida, esta extinción no es obstáculo para que el acreedor est8, por su parte, obligado a cumplir su obligaci6n que el contrato le Impone. En el contrato de compraventa, fa perdida fortulta de la cosa debida entre la celebración del contrato y la entrega. no exime a! comprador de la oblIgaclbn de pagar e! precio, porque ta perdida del cuwpo cier- to cuya entrega se debe, es de cargo del acreedor.

~ C u 4 l es el origen o fundamento de esta disposición rnanifiesta- mente injusta y manifiestamente absurda que se rebela ante la razón natural? La hlsforia, nada más que la historia. En el D. Romano de los primitivos tlernpos no se concfbió la noci6n del contrato bllaterai; era ella una nocidn demasiado abstracta y compleja para las incipientes men- talidades urfdicai de los romanos prlrnitivos. Par eso en los primeros d tiempos e su historia, no existieron sino tos contratos reales; fa cam- praventa se formaba mediante dos actos sucesivos, independiente uno de otro, y de ahf el nombre de "compra" y "venta", la "emptio" y la "venditio"; por uno de ellos, el vendedor entregaba la cosa, y venia, en segurda, la segunda operad6n, la entrega del precio, acto que era totat- mente diferente e independiente dei anterior. Con el tiempo estos dos actos se juntaron en uno solo, naciendo asC, el contrato de compraventa; pero no abandonaron los romanos las reglas que habían establecido para et antiguo contrato de venta en sus dos operaciones diferentes, que des- pués se juntaron para formar una sola, y de aqui resultó que el rlesgo de Ia cosa es a cargo del comprador. ¿Por qub? Porque cuando se efectua- ban las dos operaciones, cuanda se entregaba la cosa, el comprador ad- quirfa su dominio; era una regla de Derecho, como fo es hoy dia, que la pérdlda de la cosa la soporta su dueño. De ahí por que el comprador adquiriendo el dominio en el mísmo momento de fa entrega, corria a cargo del riesgo de l a cosa.

Se juntaron mds tarde estas dos operaciones, y las reglas que se hablan aplicado a ellas, quedaron t a l cual se habían anunciado para el primitivo contrato real y unilateral, que pas6 a ser más tarde un contrato consensual y bilateral. Este fue et origen de esta regla nacida úni-

ca y exclusivamente para el contrato de compraventa; los romanos no la extendieron nunca más allá, de acuerdo con su aforismo de que la cosa perece para su duefío. Fueron los autores de Derecho, los que extendieron esta regla a todos los contratos bilaterales, y de ahí que nuestro C. Civil la haya tomado y consignado en el articulo 1550. ¿Cómo se trata de explicar hoy día, entonces, esta regla del artículo 1550? Se dice: el contrato bilateral engendra obligaciones reciprocas, iina vez que ha nacido a la vida del Derecho; estas obligaciones que enqendra y genera son independientes, son enteramente desligadas entre sí, cada una de ellas vive y muere independientemente de la otra, de manera que e1 accidente que puede afectar a una de estas obligaciones. no afecta a l a otra; y por eso, si la obligación del vendedor se extingue por la pérdida fortuita de la cosa debida, esa pérdida en nada afecta a la obligación del comprador que siempre subslste porque llena todos los requisitos para exigir su cumplimiento, puesto que su obligación es independiente.

As1 se justifica y se trata de explicar esta teoría en el Derecho moderno. y todavia se agrega que s i el comprador goza de todos los aumentos y 'mejoras que la cosa experimenta en el tiempo intermedio, lo uno se compensa con lo otro.

Todas estas explicaciones, podrán ser lo jurídicas que se quiera. pero tendrhn que estrellarse contra la noclbn actual del contrato bilateral, que no es hoy día, lo que era en los tiempos del D. Romano. En e l contrato bilateral, las dos obligaciones estdn íntimamente ligadas entre si; la lógica y el sentido natural nos dice que cada parte se obliga, porque la otra parte está tambidn obligada, y tanto es asi, que en el De- recho moderno la causa de la obligacidn de una de las partes, en el contrato bilateral. es la obligación de la otra, y el incumplimiento de una de ellas da derecho para pedir la resolución del contrato, lo que prueba la relación íntima que existe entre ambas obligaciones; de ahí por qué el artículo 1552 diga que "en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes estd en mora dejando de cumplir lo pactado. mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos". Olvidándose de todos estos principios y preceptos, se viene a consignar en los Códigos una injusticia manifiesta, cual es suponer que el comprador tiene que pagar el precio de la cosa, aunque ésta perezca fortuitamente antes de que se la entregue. Si cada parte se obliga en el sentido de que la otra parte debe cumplir su obligación. nadie puede desconocer la manifiesta injusticia del artículo 1550, y que aplica el artículo 1820, cuando dice "la pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condici6n suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición. la pérdida sera del vendedor, y la mejora y deterioro pertenecerá al comprador", lo que en m i concepto es monstruoso.

Los Códigos modernos .han evolucionado a este respecto, y tanto el Código alemán y el Código Federal Suizo, inspirados en las verda-


deras doctrinas, han establecido que la perdida de la cosa debida por caso fortuito extingue la obligaci6n, y que, en los contratos bifaterales, si una de las partes no cumple su obligación por haberse perdido la cosa fortuitamente, la otra parte no esta obligada tampoco a cumplir ta suya.

El origen histdrico que he encontrado de la disposici6n del articulo 1550, puede sintetizarse en esta forma: los romanos consignaron esta regla exclusivamente a prop6slto del contrato de compraventa; nunca generalizaron en el Derecho el alcance del articulo 1550 de nuestro G. Civil. Vino en seguida el Código francés. En FrancIa el dominio de las cosas se adquiere por el solo efecto del contrato; era. entonces, perfectamente lógico que los franceses establecieran una disposición que dijera que el riesgo del cuerpo cierto es a cargo del acreedor. puesto que el contrato de compraventa se perfecciona por el so10 consentimiento de las partes, y en ese mismo momento se adquiere el dominio por e! comprador; justo es. por consfguiente, que los riesgos sean a su cargo. Y agre- garon: fa obligación de dar una especie o cuerpo cierto transfiere e! dominio al acreedor y pone los riesgos a cargo de 61. Como se ve. fueron los franceses fos primeros que generalizaron esta regla, pero la generalizaron con perfecta lógica y buen sentido, por ser el acreedor dueño de la cosa que perece, lo que es bastante justo, porque se pone el riesgo a su cargo, por no ser acreedor, sino por ser propietario de la cosa que perece.

Vino, en seguida, el Código chileno, y copi6 en e1 artículo 1550 la regia de[ C. Cfvil francés, pero olvid8ndose que el dominio no se adquiere en Chile por medio de! contrato, sino por un modo de adquirir, y se lleg6 en esta forma, entre nosotros, a generalizar en absoluto, una regla que solo sb expltca en el Derecho francés por las razones apuntadas.

El artículo 1550 del C. Civil dice que "el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es siempre a cargo del acreedor". . . lo que parece indicar que ello constituye la regla general en el Derecho chileno. Sin embargo. un examen atento de las diversas disposiciones de nuestro C. Civil nos permite llegar a la conclusión de que te regla general en el C. Civil chileno es de que la cosa perece para so dueño. y que en el contrato bilateral la pérdida es pare el acreedor $610 por excepción, y que la regla del artículo 1550, constituye un principio de carácter excepcional aplicable únicamente a los contratos de venta y permuta. Veamos las disposiciones del Código para ver que al alcance del articulo 1550 no es tan amplio como allt parece indicarse.

En el contrato de arrendamiento ¿para quién es el riesgo? Para el arrendador. El artículo 1950 dispone al respecto:. "EI arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especlal- mente: 19) por la destrucción total de la cosa arrendada".

En el contrato de confeccidn de obra material, la perdida de Ia materia es para el dueño; el articulo 1996 establece, consignando este principlo: "Si el artlfice suministra la materia para la confeccidn de una

obra material. el contrato es de venta". "Por consiguiente. dice el inciso 2?, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobaci6n,salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no". . . El articulo 2000 agrega, por otra parte: "La pér- dida de la materia recae sobre su dueño". "Por consiguiente, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra, pertenece a és- te; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirvan". Aunque 1.3 materia no perezca por su culpa, ni por la de dichas personas, no podrá el artlfics reclamar el precio o salario, sino en los casos siguientes". . . , etc.

En el contrato de sociedad, dice el artículo 2101: "Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta". De manera que si uno de los socios, no cumple su obligación, los otros pueden pedir, la disoluci6n de la sociedad. la resolución del contrato.

Tenemos. pues, tres contratos bilaterales en los cuales la destruc- ción de la cosa debida pone fin a las obligaciones de las partes, sin que la otra esté obligada a prestación alguna.

En las obligaciones de género, ¿para quien es el riesgo? Para el deudor, porque el genero no perece; en las obligaciones condlclonales, ¿a cargo de quién es el riesgo? Para el deudor, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1486.

De manera que si pasamos revista a todas las disposiciones del C. Civil encontraremos que la perdida es para el deudor, que las cosas perecen para su dueño, y que sólo por excepción las cosas perecen para el acreedor. Pueden citarse casi como únicos ejemplos de estas excepclones, la venta y la permuta.

La regla del articulo 1550 del C. Civil tiene, también, excepciones. Hay varios casos en los cuales el riesgo del cuerpo cierto que se debe es a cargo del deudor. Así sucede, en primer lugar, cuando el deudor ha tomado sobre sí e l riesgo del cuerpo cierto, estipulfmdose así expresamente, en conformidad al articulo 1547, inciso final, y al articulo 1673: 20) cuando el deudor está en mora, a menos que el caso fortuito hubiese dañado la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor, en conformidad a los artículos 1547; inciso 20; 1590. inciso 19; 1672 y 1550; 3') cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. a virtud de lo dispuesto en los artículos 1547, inciso 29; 1590, inciso l o y 1672; 4?) cuando la ley ha puesto el riesgo a cargo del deudor de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1547. inciso final, como en el caso del artlculo 1676; y 50) cuando el deudor se ha comprometido entregar una misma cosa a dos personas por obligaciones distintas, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1550.

Para terminar este capitulo diremos algo sobre las obligaciones de género.

TEORtA DE LAS OBLlGACfONES

2?-Lar Obligaciones de Gdnero

Es obligación de genero como dice el artículo 1508, "aquella en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o genero determinado". De esta disposición se desprende que el género puede ser determinado e indeterminado.

Es determinado cuando se refiere a una clase de individuos que reúnen ciertos caracteres comunes e todos ellos; así, la obligacián de entregar un caballo, es una obligacibn de género .determinado, porque dentro del género de los animales, son ciertos y determinados caracteres los ue se han tomado en cuenta para individualizar la cosa materia de la ob 7 igación.

Es indeterminado cuando se refiere a varias clases o generos y la determinacfdn se hace tomando en cuenta los caracteres más generales. mas comunes y miis amplios; camo seria la obllgacldn de entregar un animal.

Asl como las obligaciones de especie o cuerpo cierto se clasifican atendiendo a los caracteres de cada una de las cosas que se toman en cuenta para hacer su determinación, de ta misma manera, esto del génera determinado o indeterminado dice relación con la mayor o menor deter- minación que se toma para los efectos del vinculo jurídico; sl sdlo se toma en consideración los caracteres comunes, ampiíos y generales aplicables a distintos grupos, se habla de genero indeterminado; sí se toman en cambio, los caracteres propios de una clase de individuos, se habla de género .determinado.

La ley no acepta las obligaciones de género indeterminado; la ley s6lo acepta las obligaciones de g6nero determinado, como se desprende del artículo 1508, que, al definir las obligaciones de género, dice que "son aquellas en que se debe indeterminadamente un Individuo de una clase o género determinado". Lo menos que admite la ley es la determinacidn del género y la cantidad.

En las obligaciones de género no se debe una cosa determinada. como sucede en las de especie o cuerpo cierto, sino que se debe indeterminadamente una cosa o fndlviduo de una clase o género determinado. De este principio fluyen las siguientes consecuencias:

1!1 El acreedor no puede pedir determinadamente una cosa del BB- nero determinado; el acreedor s51o tiene derecho de exigir del deu or el cumplimíento de la obligación de entregar un individuo del género determinado.

2? En seguida, el deudor cumple su obligación entregando cualquier individuo del genero determinado, a lo menos de calidad mediana; 61 cumple su obligación tomando cualquier individuo del genero que se 1s ha sefialado en el contrato, slernpre que sea de calidad mediana.

ARTURO ALESSANDRl ROORlGUU

3 V o r lo rnisnio. la obligacio~i de género no se extingiie por la pér- dida de la cosa debida, porque es sabido que el género no perece. Es- te es un aforismo que viene desde los tiempos del Derecho Romano: por eso. dectriiida una o muchas cosas del género a que el contrato se refiere, no se extingue la obligacion del deudor. que subsiste mientras subsistiiri otras del rnisi~io qenero El riesgo de la cosa debida en las obligaciones de genero es de cargo del deudor.

4" Finalmente. el acreedor. por la n-iisrna razón de que no tiene derecho de exigir del deudor la entrega de un individuo determinado, no puede oponerse a que el deudor destruya o enajene las cosas comprendidas dentro del género a que el contrato se refiere, ni puede tomar ninguna medida en su contra.

Lss anteriores, son las consecuencias que se desprenden de los articulos 1509 y 1510 del C. Civil. El artículo 1509 dispone: "En la obll- gación de género el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor queda libte de ella, entregando cualquier individuo del género. con tal que sea de una calidad a lo menos mediana". El articulo 1510 agrega: "La perdida de alguna cosa del género no extingue la obligación. y el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya mientras siibsistan otras para el cumpllmlento de lo que debe".

Diferencias entre las Obligaciones de Esptcie o Cuerpo Cierto y las Obiigacionas de Gdnero

Después de lo diclio, se pueden señalar con toda precisión las diferencias entre las obligaciones de género y las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Ellas son: lo) Las obligaciones de especie o cuerpo cierto se extinguen por la pérdida de la cosa que se debe: las obligaciones de género no se extinguen por la pérdida de los individuos del gB- neru a que el contrato se refiere, lo que equivale a decir: los riesgos de la cosa debida en el caso de las obligaciones de especie o cuerpo cierto, son dc cargo del acreedor; los riesgos de la cosa debida, en las obligaciories de genero. son de cargo del deudor.

2 En las obligaciones de especie o cuerpo cierto el acreedor no o~icde pedir sino la cosa debida: el deudor, por su parte, no puede cum. plir su obligación sino entregando la misma cosa a que el contrato lo obligó; en las obligaciones de género, en cambio, el acreedor no puede pedir daterminadamente ningun jndividuo del género a que el contrato L:e refiere, y el deudor por su parte. cumple sil obligación entregando ciialqiiier individuo del género determinado, a lo rnenos que sea de me. diana calidad

3' Finalrriente, en la obligación de especie o cuerpo cierto adembs cle sti obliqación de entregar la cosa debida. el deudor debe conservarla,


porque es la única manera que tiene de librarse del vínculo juridico; en cambio, en l a obligaci6n de género, el deudor no tiene fri obligación de conservar la cosa.

Obligaciones con Pluralidad de Objetos

Hasta aquí hemos estudiado las obligaciones en que concurren un solo deudor, un solo. acreedor y una sola cosa debida. Estas obligaciones constituyen el tipo normal y ordinario de las obligaciones: son el tipo mas simple del vínculo jurídico.

Pero hay ocasiones en las cuales esa normalidad se rompe y pueden presentarse casos de pluralidad de objeto en las obligaciones, o de pluralidad de sujetos; es decir, puede haber casos en los cuales sean varias las cosas debidas, o sean varias las personas que intervienen en Ia obligación en calidad de deudores o de acreedores. Debemos, entonces, estudiar estas anormalidades que pueden presentarse en las obligaciones. sea desde el punto de vista de los objetos, sea desde el punto de vista de los sujetos. Comenzaremos por las obllgacIonrrs con pluralidad de objetos. Debo, sí. advertir que tienen muy poca importancia prác- tica, porque son raras en el terreno de !os hechos, no así las obligaciones de pluratldad de sujetos.

Las obligaciones, atendiendo a la pluralidad de objetos, se divide11 en obligaciones da simple objeto múltiple, obligaciones alternativas y obligaclonea facultativas.

A ) Obligaciones de Simple Objeto Múltiple

Las obligaciones de simple objeto múltiple son aquellas en que el deudor debe varias cosas, de manera que e1 deudor no se libera de ellas sino entregando todas ¡as cosas que la obligación comprende.

En este caso pueden haber varias obligaciones con un objeto distinto cada una de ellas, o puede haber una sola obligación con varios objetos. En el primer caso habrá tantas obligaciones cuantos sean los objetos debidos; asi, cuando yo me obligo a entregar un caballo, un reloj y un sombrero, hay en realidad tres obligaciones distintas, una por un caballo, otra por un reloj, y una tercera por el sombrero. En el otro caso hay una sola obiigación con objeto múltiple, como cuando se vende una coleccidn de cuadros, o un amoblado de sal6n a de come- dor. En estas obligaciones si que se puede hablar de obiigaciones de simple objeto múltiple, porque aqui sf que hay una sola obfigación con un solo objeto, pero que comprende una pluralidad de cosas; y el deudor no se libera de su responsabflidad o de su obllgaci6r1, sino entregando todas las cosas del objeto múltiple.

Estas obligaciones simplemente conjuntas siguen las regias genc- rales del Derecho, y por eso el tegisfador no las ha reglamentado.

ARTURO ALECSANDRI RODRIGUEZ

No sucede lo mismo con las obligaciones facultativas y alternativas que por presentar ciertos caracteres especiales, han obligado al legic lador a dictar reglas particulares con respecto a ellas.

8 ) Obligaciones Alternativas

Las obligaciones alternativas están definidas en e l ;iiticulo 1499; "Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, da tal manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecucion de las otras".

Se caracterizan estas obligaciones por el empleo de la conjunción disyuntiva "o", porque el deudor está obligado a lo uno o a lo otro.

La expresión "cosas" de que habla el articulo 1499, está tomada en e l sentido de objeto debido; se refiere, por lo tanto. no sólo a las cosas propiamente tales, sino también a los hechos, y en general, a todo lo que puede ser objeto de una obligación. Por eso, esta obligacióii puede consistir en deber varias cosas. varios hechos, o cosas y hechos.

Lo que caracteriza en su esencia a la obligación alternativa es la circunstancia de que se deban varias cosas, de que todas ellas constituyan el objeto de la obligación, pero en términos tales que el deudor quede liberado de ella por la sola entrega de una de esas cosas. Toman- do en consideración el vínculo jurídico, hay pluralidad de objetos. porque el deudor debe varias cosas; tomando en consideración el pago. hay, en realidad, unidad de objeto, porque cada deudor satisface a su acreedor y extingue su obligación sin necesidad de entregar todos los objetos debidos, pues le basta con entregar uno de ellos. Así. cuando yo me obligo a entregar un reloj o un sombrero, yo debo el reloj y el sombrero, ambos constituyen el objMo de mi obligación; pero yo puedo entregar uno u otro, y con eso satisfago a mi acreedor; y basta que entregue el sombrero o que entregue el reloj. para que quede exonerado de la obligaci6n.

De esto resulta que los caracteres constitutivos de una obligación alternativa son dos: lo) pluralidad de objetos en la obligación desde un princlplo; y 20) el derecho del deudor para extinguir su obligación mediante el pago de una de las cosas debidas, sin necesidad de tener que pagarlas todas.

En la obligación alternativa hay varias cosas debidas desde un prin. cipio, e l concurso de las voluntades del acreedor y del deudor ha recaldo sobre pluralidad de objetos; todos ellos son motivo del acuerdo de voluntades de las partes; por eso, decían los romanos que en las obligaciones alternativas todas las cosas son "in obligatione", si bien cada una de estas cosas es debida bajo la condición de que ella sea elegida por e l deudor o por el acreedor para extinguir la obligación. Es, por eso, que

si una de !as cosas debidas alternativamente perece, se extingue o deja de servir de objeto válido de la obligaci6n, la obligación no se extingue, porque la obligación contiene todos los objetos.

La otra característica que la obligacidn alternativa presenta es la facultad concedida al deudor de poderse librar y extinguir su obliga- cien, por la entrega de una sola de las cosas debidas; y en eso consiste precisamente la particularidad de estas obligaciones alternativas, porque si existen varios objetos en la obligación, jcuál será el modo Iógi- co de liberarse de esa obligación?, entregando todos los objetos; pero su particularidad está aquí, precisamente, en que s6!o se libera pagando una sola de las cosas.

CuBles son los efectos que producen las obligaciones alternativas?

Todos ellos son la consecuencia necesaria y forzosa de la naturaleza que presentan estas obligaciones alternativas de deberse varias cosas en términos tales que al deudor le basta la entrega de una de ellas para extfnguir su obligación.

lo) De ahí resulta en primer fugar, que fa naturaleza mueble o inmueble de la obligaclSn se determina por Ia naturaleza de la cosa que se entrega. Cuando uno debe un fundo o un auto, mi obligacidn será mueble o inmueble, según sea la cosa con que yo pague; si entrego el fundo, será inmueble; si entrego el auto será mueble. Pero esta calidad de mueble o inmueble la tiene la obllgaclán, no solamente desde el día en que se pague, sino desde el día que se contrajo, porque si todas las cosas son debidas, ellas lo son bajo la condicidn de que el deridor o el acreedor las elija para el pago, y, por eso, se dice que en las obligaciones alternativas las cosas son debidas bajo la condición de que se las elija para ei pago. Elegida la cosa para el pago, se ha cumplido la condición de la cual dependía el pago de la obligación, y como la con- dición opera retroactivamente, por fa ficción juridica se reputa que la obligación alternativa ha producido afectos desde el día que se contrajo

291 En seguida, la obligación alternativa no se extingue sino una vez que se extingan todas las cosas debidas alternativamente, por que mientras una subsista, hay materia sobre la cual puede recaer el acuer. do de voluntades. O art. 1504, inciso 19. lo dice así expresamente: "Si perecen todas las cosas comprendidas en la obligación alternativa, s i n culpa del deudor, se extingue la ohttgación". Por lo mismo, si una o más de las cosas debidas alternativarnenie perece o no puede constituir el objeto valido de la obligación, por ser ilícito o por otro motivo, no por eso deja de existir la obligación; subsiste alternativamente si varias cosas quedan. y en calidad de pura y simple si queda una sola. También esta regla está consignada en el C. Civil en el art. 1503: "Si una de [as cosas alternativamente prometidas no podia ser objeto de la obligacidn o llega a destruirse subsiste la obligación alternativa de las otras; S I una sola resta e l deudor es obligado a ella".

3:) En tercer lugar, el deudor sólo se libera de su obligación alternativa, entregando totalmente cualquiera de las cosas debidas alternativamente, sin que pueda obligar al acreedor a que reciba partt. de una y parte de otra. porque s i bien todas las cosas son debidas. !L)

son en su totalidad, y es sabido que la única manera que el deudor t ie. ne para liberarse, es cumpliendo la totalidad de su obligaciori. ?ur es(, dice el legislador en el art. 1500 del C. Civil: "Para que el ~it:udor que. de libre. debe pagar o ejecutar en su totalidad una de las cap. .; que altet- nativamente debe; y no puede obligar al acreedor a que dcepte partc de una y parte de otra". "La elección es del deudor, a menos que se haya pactado lo contrario".

4 ) Puesto que todas las cosas son debidas alternativaiiieiite, y puesto que todas ellas constituyen el objeto de la obligación, el acreedor no puede pedir determinadamente ninguna de ellas, a rnenos cliie la elección fuera suya. y sólo tendrá derecho de pedirlas bajo la alternativa de que le son debidas. De aquí que el art. 1501 disponga: " S i e i l i do la elección del deudor, no puede el acreedor demandar det.=i.iriiiia~ damente una de las cosas debidas. sino bajo la alternativa en que se le deben". La disposición del art. 1501 puede hacer fácilmente que el tle- mandante pierda el pleito, porque si el demandante pide en su demanda un objeto determinado, el deudor, con la sola aplicación del art 1501, le destruirá su petición.

Su) Finalmente, cuando hay varios deudores o varios acreedores en una obligación alternativa, todos ellos deben hacer la elección de consuno, es decir. si son varios los deudores y a ellos les incumbe elegir, todos deben ponerse de acuerdo; y a la inversa. si son varios los acreedores, deben elegir la cosa, si a ellos corresponde la elección, de común acuerdo; porque de lo contrario habría una disconformidad que haría difícil el cumplimiento de la obligación. El art. 1526. No 61 consigna esta regla: "Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerla de consuno todos éstos".

¿Y a quien corresponde la elección de las cosas que deben darse eh pago! La regla general es que la elección corresponde al deudor; lo dice expresamente el art. 1500 ya citado, en su inciso 29. No hay en eilo sino la aplicación del principio de que las disposiciones ambi- guas siempre se interpretarán a favor del deudor. Pero ello no obsta para que pueda convenirse lo contrario; el mismo art. 1500 se refiere a este caso, ya que dice en su inciso 20 "La elección es del deudor, a tna- nos que se haya pactado lo contrario". Y no es esta una cuestión sin importancia, porque no es indiferente para los contratantes que la elec (;ion sea de cargo del deudor o del acreedor.

Los efectos que se producen son distititos. Si la elcccióri es del deudor, adeinas de los señalados, producen estos otros: puede destruir o enajenar todas las cosas debidas alternativameiite, con ta l que deje una, sin que el acreedor pueda oponerse a ello, porque coino la elec-

TEORIA DE LAS OBLlGACtONEs

ción es del deudor él satird con que pagara su obligación, y en este caso, el acreedor tampoco puede pedir determinadamente ninguna de las cosas debidas, porque es entonces una facultad del deudor la de poder pagar con cualquiera de ellas. El articulo 1502, inc. 19, dice a l respec- to: "Si la elección es del deudor, está a su arbitrio enajenar o destruii. cualquiera de las cosas que alternativamente debe mientras subsista una cle ellas".

En cambio. si l a elección es del acreedor, la cuestión cambia de aspecto, porque, en este caso, el deudor no podrá. destruir o enajenar ninguna de las cosas, ya que el acreedor puede elegir cualquiera de ellas y el deudor no sabe cual va a elegir su acreedor; éste puede pecfir, entonces, el cunipliniiento de la obligación, cuando la elección es suya, con la cosa que el designe. Cuando la elección es del acreedor, las reglas consignadas en el a r r . 1501. inciso $ 9 , no tienen aplicación y no la tienen porque ambas se refieren al caso de que la elección sea del deudor.

Entra, en seguida, el C. Civil, a ímitacidn del Código francés, a dar reglas muy minuciosas para saber quien soporta los riesgos de las cosas debidas en las obligaciones alternativas, reglas inútiles y redundante~, porque para saberlo basta aplicar las reglas generales que r i gen las ob\igaciones.

Para determinar quien soporta los riesgos en estas obligaciones hay que distinguir entre fa pérdida totaf y parcial, y en ambos casos. si es fortuita o culpable. y a la vez, si la elección es del deudor o s i es del acreedor.

l o ) Pérdida total y fortuita.

Perecen totalmente por caso fortuito todas las cosas debidas alternativamente. En este caso se extlngue la obligación, sea la elección del acreedor o del deudor, regla que consigna el art. 1504 inciso 1 P "Si perecen todas las cosas comprendidas en l a obligación alternativa, sin culpa del deudor, se extingue la obligacibn".

2.1 Pdrdida totaf y culpable.

Perecen todas las cosas debidas por hecho o culpa del deudor.

Aqui hay que distingi~ir si la elección es del deudor o si es del acreedor. Si la elección es del deudor, deberá pagarle al acreedor el precio de la cosa que él elija, y la indemnización de perjuicios. porque s i bien el art. 1504, inciso 20 no lo dice. es la aplicación de las reglas generales consignadas en el art. 1672. que dispone en su inciso l? "Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obfigación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado a l precio de la cosa y a indemnizar al acreedor". El art. 1504, inciso 2? s b !o establece. "Si con culpa del deudor. estará oblfgado al precio de cual-

quiera de las cosas que elija. cuando la elección es suya; o al precio de cualquiera de las cosas que el acreedor elija, cuando es del acreedor ia elección".

3.) Pérdida parcial.

Hay, también, que distinguir entre la pérdida fortui t ,~ y la ci~lpa- ble. Si algunas de las cosas perecen por caso fortuito. stii,5iste la obli- gación alternativa de las otras, y si una sola resta el deudor es obiigado a ella.

Si algunas de las cosas debidas alternativainente perecen por culpa del deudor, y la elección es del deudor, el deudor pagará con la que resta, el inciso lo del art. 1502 se refiere a este caso. Si la elección es del acreedor rige el art. 1502. inciso 2' que dice: "Pero si la eleccióii es del acreedor, y alguna de las cosas que alternativamente se le deben perece por culpa de deudor. podrá el acreedor, a su arbitrio, pedir el precio de esta cosa y la indemnización de perjuicios, o cualquiera de las cosas restantes".

C ) Obligaciones Facultativas

Obligación facultativa es aquella en que se debe una cosa determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con ésta o con otra que se designa. Así, más o menos. las define el C. Civi l en su art. 1505.

En las obligaciones facultativas no hay sino una cosa debida, de tal manera que desde el punto de vista de su objeto la obligación facultativa no presenta ninguna anomalla; el deudor se obliga a un solo objeto. La pluralidad de la obligación existe en el momento de la soiu- ción o pago, porque en ella se produce una situación curiosa: a la inversa de lo que pasa en las obligaciones alternativas, el acuerdo de las voluntades de las partes ha recaido sobre una sola cosa; pero en el momento del pago el deudor puede elegir para pagar, la cosa que se debe. u otra que se ha designado en el contrato como medio de solucionar la obligación.

En la obligación facultativa se debe una cosa; no hay sino un acreedor, un deudor y un objeto debido; pero la manera de extinguir la obligación, la manera de entregar el pago, queda entregada al arbitrio del deudor, que puede elegir entre la cosa misma materia de la obliga- ción, u otra respecto de la cual se le ha dado la facultad de poder cumplir su obligación con la entrega de ella. Así, Juan debe 100 pesos a Pedro y se estipula en e l contrato que en el caso de no pagarse los 100 pesos, se pagará con una mesa o con un tintero.

De esta circunstancia especialisima que se presenta en las obligaciones facultativas, resultan las consecuencias inherentes a ella; en primer lugar, el acreedor no puede pedir sino determinadamente la cosa

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TEOFi1A ?E LAS OBLIGACIONES

dor está obligado a l pago de s ~ i cirota Unicamente, y cada acreedor no puede exigir sino la suya.

A esta obligación simplemente conjunta se refieren los ai~tícutos f 51 1, inciso I ? , y 1526, inciso 1". Dice el artículo 15f 1 , inciso l ? "En general, curirido se ha contraído por niucl ias personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en e l primer caso, es obligarlo solamente a su parte o cuota de l a deuda, y cada tino de los acreedores, en el segi~ndo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en ei crédito". Y el art. 1526, repitiendo este mismo concepto, añade en su inciso .t-. "Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada rrno de los acreedores puede s61o exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es obligado solamente al pago de l a suya; y !a cuota del deudor irisolvente no gravar5 a sus codeudores.

En esto consiste precisamente la obligación simplemente conjunta, en el hecho de existir varios deudores o varios acreedores en terminos de que cada deudor no está obligado sino al pago de su cuota, y cada acreedor no puede demandar sino la suya, pero no el total de la deuda.

En consecuencia, los caracteres de la obligación simpfemente conjunta son, en primer término. la pluralidad de sujetos, esto es, que haya varias personas en la obligacidn, nunca menos de dos, y en seguida, debe haber unidad de prestacibn, es decir, debe ser una sola fa cosa debida. Podemos, por eso. decir que en las obfigaciones sirnpiemente conjuntas. si bien hay pluralidad de sujetos, hay unidad de prestación.

La regla general en materia de obligaciones que presentan pluralidad de sujetos, es la de la obligación simplemente conjunta, como se desprende de los terminos de las disposiciones legales que acaban de citarse. La obligación solidaria y l a obligación indivisible constituyen una excepción al Derecho común; y, por eso cada vez que nos encontremos en presencia de una obiigación con pluralidad de sujetos, y no se haya establecido la sofidaridhd por la ley o por las partes, o el objeto de la obtigación no sea indivisible, estaremos en presencia de una obligacióri simplemente conjunta. Puede decirse con toda propiedad que esta obli- gación constituye el derecho comUn en materia de obligaciones contraí- das entre varias personas y qiie ella no introduce, en realidad. ningun;~ modificación a los príncii-iios generales del Derecho. ni ofrece ninguna particularidad. como lo Iia hecho con las otras dos especies de obligaciones que constituyen una excepción a las reglas y a los principioc generales del Derecho,

Conio dicen los artículos $511 y 2526 en sus incisos primeros, cuando hay irnti obligación sírnpiemente conjunta. cada deudor no se ob l i g~ sino al pago d e su parte o cuota en la deuda, y cada acreedor no puede exigir sino la parte o cuota que le corresponde en e l crédito. En rea- !¡dad, la obligación simplemente conjunta se entiende dividida en tantas partes, cLiantos sean los sujetos que en ella intervienen; y habr8 tantas

deudas. cuantos sean los deudores, y habrá tantos créditos cuantos sean los acreedores; de manera que cada deuda o cada crédito son independientes de la vida de las demás deudas y créditos. Por ejemplo, Juan debe tres mil pesos a Pedro y muere dejando tres hijos que so? sus herederos. La obligación se convierte en obligación simplemente conjunta en virtud de la pluralidad de sujetos derivativa, puesto que la pluralidad proviene de un hecho posterior a la formaci6n de la obligación. ¿Cuál es el fenómeno jurídico que se opera en esta obligacióri de conformidad con las disposiciones legales citadas?

La obligación, por el lado de los deudores, se considera dividida en tantas partes cuantos ellos sean, y, en consecuencia, la obligación en el ejemplo propuesto, se habrá dividido en tres cuotas de mil pesos cada una, y pasarán a corresponder cada una de ellas. por separado, a cada uno de los tres hijos del deudor, y el acreedor no podrh exigir s cada heredero, sino mil pesos; pero en ningún caso los tres mil pesos de la deuda total, porque en virtud de los artículos 1511 y 1526, incisos primeros, cada acreedor solo tiene derecho de exigir de los deudores la cuota que a éstos corresponde, y porque la cuota del deudor insolvente no grava a sus codeudores.

A la inversa, si el acreedor es el que muere dejando tres hijos, la obligación se convierte en simplemente conjunta, y el crédito de tres mil pesos se convierte en tres créditos diferentes de mil pesos cada uno.

Por eso. podemos decir que en la obligación simplemente conjunta hay tantas obligaciones. sean deudas. o créditos. cuantas sean las personas que en ella intervienen en calidad de deudores o de acreedores. De ahí por que dicen los tratadistas de Derecho que es casi un absurdo Ila- mar a estas obligaciones simplemente conjuntas, porque, en lugar de una conjunción. hay una separacibn, y de ahi por que debieran llamarse disyuntiva~.

La regla general es que la deuda o el crédito se divida por partes iguales, que reciben la denominación de cuotas o partes viriles.

Pero la obligación, sea la deuda o el crbdito, puede dividirse en otras formas distintas, cuando así lo hayan acordado las partes, o cuando hay una sucesión hereditaria, porque en este último caso la deuda se divide, y el crédito lo mismo, a prorrata de las respectivas cuotas hereditarias, ya que sólo en esa parte o cuota se es heredero, y porque en esa parte o cuota se representan las obligaciones del testador para sucederle. El artículo 1354 del C. Civil consigna el principio de que las deudas del difunto se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.

Salvo estos casos de excepción en que las partes hayan convenido una división distinta de la deuda, o que la división de la deuda o cré- dito provenga de una sucesión hereditaria, la deuda se entiende dividida en partes iguales, partes que toman el nombre de cuotas o partes viriles.


Dividida la obligación, desaparece todo vestigio de unidad primitiva y pasan a existir tantas deudas o créditos, cuantos sean los deudores o los acreedores, en forma de que cada una de estas partes tiene una vida separada, propia e independiente de las demás. De este principio que rige todas fas obligaciones conjuntas, se derivan las siguientes consecuencias jurídicas, que no son sino la aplicación de las reglas de los arts. 151.1 y 1526.

l?) El deudor no está obligado sino al pago de su cuota, y a la inversa, cada acreedor no puede demandar sino la parte o cuota que en el crkdito le corresponde; y de ahí resulta que si uno de los deudores 31 cual corresponde pagar tanto en virtud de la división que en la deuda se ha operado, paga más de lo que en ella le corresponde. el pago que ese deudor ha efectuado, en exceso, sería considerado, según fueran las circunstancias en que el pago se ha hecho, o como pago hecho por un extraño que paga por otro deudor, o como pago por subrogación. o como un pago indebido; y según fueran esas circunstancias, ef deudor tendría derecho de pedir el reembolso de lo pagado, según las reglas que rigen el pago de lo no debido o que rigen el pago con exceso. Por lo mismo, el acreedor que recibe m8s de lo que le corresponde, ha recibido un pago sin causa, sin motivo, y como esta mal hecho, no extingue la obligacibn y autoriza para que los otros acreedores que no se pagaron, pudieran exigir del deudor que les pague sus créditos, porque el que paga mal paga dos veces.

2?f La extinción de la obligaci6n que se opera respecto de un deudor o de un acreedor por algún modo legal de extinguir las obligaciones, no afecta a los demás deudores o acreedores.

3?) La cuota del deudor insolvente no grava a los demás codeudores. Así lo establece el art. 1526, inciso l o cuando dice: . ."y la cuota del deudor insolvente, no gravara a sus codeudores", regla que ya habia consignado el art. $355. Y todo esto. porque cada deuda es independiente de las demás; tiene vida propia y personal y no puede, por consiguiente gravar a las otras.

4') La interrupción de Ia prescripcibn que obra en beneficio de uno de los acreedores, no aprovecha a los dern6s; ni la interrupci6n que obra en perjuicio de uno de los deudores. perjudica tampoco a los demás deudores, porque cada una de las deudas o crkditos en que la obligación se entiende dividida, es independiente de las otras deudas o de los otros créditos. Esta regla la consigna expresamente el art. 2519, cuando dice: "La interrupción que obra en favor de uno de varios coacreedores. no aprovecha a tos otros, ní la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya Bsta renunciado en los terminos del art. 1516".

5?1 La nulidad o resciclón de la obligación pronunciada con respecto a uno de los codeudores o a uno de los acreedores conjuntos no aprovecha o perjudica a los otros acreedores o deudores.

6') La constitiición en mora de uno de los deudores iio afecta a los demás. y s i el acreedor quiere constituir en mora a los otros deudores. tendrá que hacerlo especialmente sin que baste que constituya a uno para que se reputen constituidos los demás; y a la vez, la mora de uri solo deudor con respecto a un acreedor, no aprovecha a los demás acreedores.

7" Por últ inio, la culpa de uno de los deudores rio ,rjudica , 1

los otros ni da acción a los demás para reclamar perjuiciu en contra de los otros. sino únicamente en contra del culpable. Por eso dice -1 art. 1540: "Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa divisible, la pena, del mismo modo que la obligación principal. se divide entre los herederos, del deudor a prorrata de stis cuotas herc- ditarias. El heredero que contraviene a la obligación, incurre, pues, en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han contravenido a la obligación" (inciso 1".

II . Obligaciones Solidarias

Nociones generales

Si bien la regla general en presencia de obligaciones que tienen pluralidad de sujetos. es que éstas sean simplemente conjuntas y que se entiendan divididas en tantas partes o cuotas. cuantos sean los deti- dores o los acreedores que en ella intervienen, con arreglo a los artículos 1511 y 1256, incisos primeros, hay casos. sin embargo, en los cuales la obligación no se divide, y en que cada deudor está obligado al pago total de ella, y en que cada acreedor puede exigir totalmente la obliga- ción; así sucede cuando la obligación es solidaria y cuando la obligacióti es indivisible, categorías ambas de obligaciones que constituyen una excepción al derecho común, y que por provenir de causas muy distintas, producen también consecuencias y efectos jurídicos de muy diversa índole.

La solidaridad no proviene de la naturaleza del objeto debido, porque precisamente el objeto debido, en una obligación solidaria, es divisible, es susceptible de ser pagado por partes; a pesar de ello cada deudor se obliga al total y cada acreedor puede también demandar el total, porque así lo ha querido el legislador o así lo han convctiiido las partes que no aceptan un pago parcial. Pero, en todo caso, la soiidari- dad no proviene de la naturaleza de la cosa que se deba, sino de la ley o de la voluntad de las partes. Por eso, la solidaridad no pasa a los herederos, como lo veremos en el momento oporttino.

La indivisibilidad en cambio, proviene de la naturaleza d l ~ l objeto debido. Hay cosas que por su naturaleza intrínseca no son siisceptibles de un pago fraccionado; se pagan todas en su totalidad, o no se pagan. Es este fen6meno con que se tropieza ,por la naturaleza misma de la


cosa, el que ha obligado at Derecho a considerar el carácter indivisible de clertas obligaciones, y de ahi que diga que l a indivisibitidad provie. ne de la naturaleza misma de la cosa debida que no admite un pago parcial de la misma. Por eso, cada deudor puede pagar en su totalidad y cada acreedor puede exigir la obligación total. como asimismo esta obligacibn pasa a los herederos.

Hay, sin embargo, que reconocer que existen algunos casos en que la indivisibilidad no proviene de la naturaleza del objeto debido. sino. de la voluntad de las partes o de la disposicibn de la ley, y esto es l o que se llama en Derecho indivisibilidad de pago.

Hechas estas explicaciones, podemos definir la obligación solidaria.

La obligacidn solidaria es aquella en que hay varios deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestación, que a pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerIo así la ley o la voluntad de las partes, en terminos que el pago efectuado a uno de aquellos o por uno de éstos, extingue toda la obtigación respecto de los demals. Esta definlci6n puede tacharse de larga, pero es muy comprensiva y fácil de retener.

Así, A y 8 deben mil pesos solidariamente a C. SI la obIigaci6n fuera simptemente conjunta, C no podria exigfrle a A sino quinientos pesos. y los otros 500 a 0; y si por cualquier motivo A o 3 fueran in- solventes. C perdería la cuota de A o l a cuota de B, según cual fuera el deudor que no pagara. Pero cuando la obligación es solidaria, ella no es divisible entre los deudores o los acreedores, y en eso consiste precisamente la modalidad especial de esta clase de obligaciones. y eil eso, las particularidades que se introducen a las reglas en materia de obligaciones con pluralidad de sujetos. Cuando la obligacián es solidaria cada uno de los deudores este obligado al pago total de la deuda, y A en el ejemplo anterior, este obligado al pago de ¡os mil pesos, y 3 también está obligado a pagar dichos mil pesos; C por su parte, po- drá dirigirse contra cualquiera de ellos para exigirles e! total de la d e ~ - da, esto es. los mil pesos. Eso sí que pagados 10s mil pesos por A o pagados por B, l a obligaclbn de 8, en el primer caso, y la obligación de A en el segundo, se extinguen; por consiguiente. no podria C exigir los mil pesos a A cuando B ya los hubiera pagado, o exigirlos de R cuando los hubiera pagado A.

Caracteres de las Obl!giciones Solidarias

De lo dicho se desprende que los caracteres de la oblígacibn sotidaria son cuatro: 191 pluralidad de sujetos; 201 unidad de prestación y que Bsta sea de cosa divisible: 301 disposición de la ley o declaracidn

de las partes creando la solidariedad; y 4" que la obligación se extinga por el pago total efectuado por uno de los deudores a uno de los acreedores.

a) Se requiere, en primer lugar, que haya pluridad de siijetos, porque no se concibe en forma alguna la existencia de la obligación solidaria sin que haya pluralidad de sujetos; no se puede hablar !o solidariedad cuando hay deudor y un acreedor. porque la solidarieuad consiste precisamente en el hecho de que habiendo varios deudores o varios acreedores, cada uno de ellos sea obligado al pago total o puedan exigir el pago total; según esto, se requiere por lo menos dos deudores o dos acreedores.

b) Es necesario, en seguida. que la obligacidn tenga unidad de prestacifin, es decir, que sean una la cosa debida, porque si hay varias, habrá tantas obligaciones como sean los objetos debidos; y es menester además, que la cosa sea divisible, porque de lo contrario la obliga- ción seria indivisible. pues el carácter de solidaria de una obligación no proviene de la naturaleza del objeto debido, sino de la voluntad de las partes o de la disposición de la ley.

Pero no obsta a la solidariedad el hecho de que la obligación pueda deberse de diversos modos, y no hay obstáculo para que en una obli- gación solidaria uno de los deudores sea puro y simple, otro a plazo y otro bajo condición. El artículó 1512 del C. Civil establece al respec- to que "la cosa que se debe solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respec- to de otros"; porque s i bien la obligación solidaria es una respecto de la cosa que se deba, en tbrminos que todo deudor estarla obligado a la totalidad de la cosa debida, en .consideración a las personas que en ella intervienen hay tantas obligaciones cuantos sean los sujetos que la han contraído, y hay tantos vinculos diferentes cuantos sean esos sujetos. Podría decirse por esto, que la obligación solidaria esta formada por un ramillete de obligaciones, todas las cuales tienen por objeto una misma y única prestación, y si las personas son distintas. los vinculos que a ellas ligan con el objeto de la obligación pueden tambidn ser distintos, y la prueba de ello es que el acreedor puede remitir o extinguir la deuda respecto de cualquiera de los codeudores solidarios, sin que por eso se repute extinguida la obligación de los demás.

C) En tercer lugar, la solidariedad debe provenir de la ley o de la voluntad de las partes, porque vuelvo a repetir, la solidariedad no proviene de la naturaleza de la cosa debida, que admite un pago par. cial, y esa es la razón por la cual el artículo 1525 establece que "el ser solidaria una obligacián no le da el carácter de indivisible". porque la solidariedad supone una obligación divisible que puede cumplirse por partes, pero que, porque la ley lo ha dispuesto o las partes lo han or- denado, no puede cumplirse parcialmente.

TEORIA DE LBS OBLIGACIONES

d) Por último, en la obligación solidaria el pago total hecho por uno de los deudores o a uno de los acreedores, extingue totalmente la obllgaclón respecto de todos los demás deudores o acreedores, en forma que no obliga a los otros deudores que no han efectuado el pago, a que lo efectúen, porque s i alguno de los otros codeudores lo hiciera, habría un pago de algo que no tiene causa y autorizaría al deudor para repetirlo. Por eso se dice que en las obligaciones solidarias basta el pago totai hecho por uno de los deudores o a uno de los acreedores. para que la obligacibn se extinga respecto de los demss.

Clasificacián de la Solidariedad en Cuanto a la Plursfidad de Sujetos

En las obligaciones en que existe la solidartedad, la pluralidad de sujetos puede consfstir en haber varios deudores, o varios acreedores, o varios deudores y acreedores a la vez, según se desprende de los artlcufos 1511 inciso 2?,+ 15f2. Según ésto, la solidariedad puede ser activa o pasiva, y activa y paslva a la vez, Es activa cuando hay varios acreedores solidarios y un solo deudor; es pasiva cuando hay varios deudores solldarlos y un solo acreedor; y es pasiva y activa a fa vez, cuando hay varios deudores y varios acreedores solidartos.

La solidariedad activa es muy poco aplicada en la práctica, casi podriamos decir que ella no se presenta en la vida práctica de íos negocios; no es as1 con la solidariedad pasiva que es una de las instituciones que rn8s servicios presta en el comercio.

Fuentes de la Solidariedad

La solidariedad, a virtud del articulo 151 1, inciso 20, puede provenir de la ley, de un testamento o de la convenclón. Según esto, puede ser legal, en el primer caso, testamentaria, en el segundo, y convencional en el último.

Cuando la solidariedad es testamentaria o convencional, ella es voluntaria, puesto que proviene de la voluntad de las partes. Cuando proviene de la ley, es forzosa, Porque existe aún contra la voluntad de las partes, por disponerlo así la ley que esta por encima de su voluntad.

Para el legislador las palabras "solidaria" o "insolIdum" son sin6- nimas, corresponden a una rnlsrna idea. y, en realidad, estan bien em- pleadas, porque la expresl6n "in sólidum" significa "por entero", "cosa no divisible", "por el todo", etC.

El inciso 29 del artlculo 151f establece que "en virtud de la conven- ción, del testamento o de la ley puede exigirse a cade uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de fa deuda, y entonces la obligación es "solidaria o in sólidum"; y el inciso 30 agrega que "la solidariedad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no fa establece la ley".

De. cstli Ji:;posición se desprende que la solidariedad sea activa o ~iasiva, piiede ser legal; sin embargo. no hay en el C. Civil chileno nin. gUn coso (le solidaried:td activa establecida por la ley, al igual que sucede ( ? t i ol Código francés. Nosotros encontramos en los demás Códigos de nuestra legislación niin~erosisimos casos de solidariedad pasiva: pero no enconti;iiiios iiiiigiino, por mucho esfuerzo que gastemos er? buscarlo. (le solidariedad activa establecida por la ley: no ha estable, ido casos cn ~ L I C 103 coacreedores sean solidarios, sino que se ha establecido casos en qiie los codeudores son solidarios.

La solidariedad convencional es la establecida por las partes en u01 contrato, es la que proviene de un acuerdo de voluntades, porque es sabido que las reglas que rigen los contratos y obligaciones en el Derc- cho son supletorias de la voluntad de los contratantes. No se trata aquí de disposiciones que miran al simple interés privado de los particulares.

La solidariedad es testamentaria cuando ella emana de un testamento, cuaiido el testador impone a todos o algunos de sus herederos la obligación de pagar sus deudas o de pagar ciertos legados.

Finalmente, la solidariedad es legal cuando ella emana de la ley cuando es un texto legal expreso en que la establece; y. como ya se dijo, no hay casos en que la legislación chilena haya establecido la solidariedad activa, sino que los hay de solidariedad pasiva. Pueden citarse como ejemplo de solidariedad pasiva los de los artículos 201, 419 511, 927. 1281. 2058. 2189 y 2317 del C. Civil.

El artículo 2317, por ejemplo, contenido en el título de los delitos y cuasidelitos, dice: "Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas serh solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salva las excepciones de los artículos 2323 y 2328". "Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso". El artículo 2058, contenido en el título de la So- ciedad se refiere al caso de una sociedad nula que no haya sido bieq constituida, en cuyo caso todos los socios son solidariamente responsables ante los terceros de buena fe por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho. En el C. de Comercio pueden citarse como casos de obligaciones solidarias la letra de cambio, en que todos los firmantes de una letra son solidariamente responsables: y las sociedades colectivas: en el C. de P. Civil puede señalarse como caso de solldariedad pasiva. la responsabilidad del abogado y del procurador en un recurso de casacibn, por las costas a que el tribunal condene a una de las partes.

En todos aquellos casos en que la solidariedad no es establecida por la ley, es decir. cuando es voluntaria, ella debe ser expresamente declarada por las partes. en conformidad al inciso final del art. 1511; "La solidariedad debe ser expresamente declarada en todos los casos en clue no la establece la ley" De modo que sea la solidariedad conven-


cional o testamentaria, ella no existe sino en virtud de una declaracion expresa de las partes o del testador. Esto no quiere decir que para que exista la solidariedad se empleen términos o fórmulas sacramentales, ni aún, síquiera, es necesario que se emplee la palabra solidariedad, porque puede representarse por otras que expresen !a misma idea, tanto porque en Chile no existen esas fórmulas, como porque el artículo 15f 1 no las exige. y pueden, por eso, decir los contratantes que el pago no podrs exigirse por partes o que podrá exigirse la totalidad del pago a cada deudor, etc. Lo que en realidad quiere decir el artículo 1511 es que no hay en la legislacidn chilena solidariedad tácita, sino que todo pacto de solidariedad debe ser expreso.

Del hecho que la sotidariedad debe ser expresamente declarada por las partes o establecida por ta ley, fluye la consecuencia de que la solidariedad no se presutne. o en otras palabras, que no hay solidariedad presunta; y es natural que así sea, en primer lugar, porque la so- iidnriedad constituye una excepción a las reglas generales, al derecho co- rncn que establecen los articulas f511 y 1526 en sus incisos primeros. en seguida, porque la solidariedad, cuando es activa, constituye un peligro para los acreedores, y cuando es pasiva, constituye un gravamen oneroso para los deudores, puesto que todos y cada uno están obligados a l pago total de la deuda; y finalmente, porque rompe el criterio esencialmente individualista que informa o todo el C. Civil. criterio según el cual cada uno responde de sus propios actos y no de los ajenos.

De este principio de que la solidaridad no se presume, se desprenden tres Importantes conclilsiones: en primer término, e! juez no puede dar por establecida la solidaridad cuando la ley o las partes no l a han consignado; en segundo lugar, en caso de duda acerca de si una obliga- cf6n es o no es solidaria, el tribunal debe inclinarse en este último sentido; y por último, los textos legales que establecen casos de obligaciones solidarias, como aquellos ya señalados, por ser disposiciones excepcionales al derecho común no admiten una interpretación extensiva o por analogia, ya que todo precepto de excepción debe interpretarso restrictivamente, y. en consecuencia, no podrían los tribunales aplicar esos preceptos, sino a los casos expresamente señalados por la ley.

Estudiados estos principios generales, aplicables a toda solidariedad entramos ahora, al estudio de cada una de las ciases de solidariedad que la ley establece, activa y pasiva.

Solidaridad Activa

Existe la solidariedad activa cuando hay varios acreedores, y cada uno de eilos puede demandar la totaffdad del crédito, en terminos que el pago efectuado a cualquiera de ellos, extingue la obligación respec- to de todos los demás. "Pedro debe mil pesos a A, B y C, que son coacreedores solidarios; cada uno de estos tres acreedores solldarfos, - q u e de no serlo podrían exigir l a tercera parte de los mil pesos-, pue-

de exigir a su deudor el pago total de los mil pesos; pero efectuando el pago con respecto a cualquiera de los coacreedores. no pueden exigir los demás el cumplimiento de la obligación.

Los caracteres de la solidaridad activa son, en consecuencia, dos: 1 ~ ) pluralidad de acreedores. todos ellos con derecho a e, jir al cumplimiento total de la obligación: y 2) el hecho de que efectuado el pago a uno solo de los acreedores. se extinga la obligación con respecto a todos los demiis.

Esta solidariedad activa es una institución enteramente inútil. Pla- niol dice de ella que es una institución muerta; Giorgi se complace en decir que cada autor le dedica a ella unas cuantas palabras. La solidaridad activa es, pues, una instituci6n inútll, y lo es, porque es perjudicial y peligrosa, ya que cada acreedor tlene la facultad de exlglr el cumplimiento total de la obligaclbn, y esta facultad no termina con la muerte del acreedor. Siendo así basta que cualquiera de los acreedores sea un poco listo, sea insolvente de mala fe, para que burle fácilmente a sus acreedores, apresurándose a exigir el cumplimiento de la obligación. o condone la deuda. El mismo resultado de la solidaridad activa se pua de obtener por medio del mandato que no presenta los inconvenientes de esta especie de solidaridad, puesto que el mandato termina con la muerte del mandante o del mandatario, y es una Instltuclón esencialmente revocable. Por estas razones la solidaridad activa no tiene aplica- ción en la prectica; sin embargo, estamos obligados a estudiarla, en primer lugar, porque el artículo 1513 del C. Civil ee refiere a ella especialmente. y en seguida, porque las expllcacioner, que demos sobre el fundamento de esta solidaridad nos va a servir para explicar loa fundamentos de la solidariedad pasiva.

Efectos de la Solidariedad Activa

.El artlculo 1513 del C. Civil reglamenta los efectos que se producen en el caso de la solidariedad activa, efectos que debemos estudiar desde dos puntos de vista: 19) los efectos que se producen entre el deudor y los acreedores solidarios; y 20) los efectos que se producen entre los coacreedores solidarios una vez que el deudor ha extinguido su obll- nación.

Acabamos de decir que lo que caracteriza a la solidaridad activa es el hecho de haber varios acreedores, todos ellos con el derecho de exigir el pago total de la obligación, en tdrmlnos que el pago efectuado a uno de ellos, extingue la obligación respecto de los demds. Cabe, entonces, preguntarse jen virtud de que principio juridico cada uno de los acreedores solidarios tiene esta facultad para exiglr el cumplimiento total de la obligaci6n, y por que razón el curnplimlento a uno extingue la obligación con respecto a los demhs?

Dos teorías hay a este respecto; estas teorías son: una, la sustentada por el Derecho Romano, y otra, la sustentada por los tratadistas y por la Jurisprudencia francesa.

Según la doctrina romnna cada uno de los acreedores solidarios. es considerado propietario de todo el crédito, cada uno de los acreedores es reputado dueño eti fa totalidad del credito que tiene contra c l deudor; consecuencia de ello es que cada acreedor, en virtud del derecho de dorninio que se supone tiene con respecto a ia totalidad del crédito, puede ejecutar con respecto a dicha totalidad, todos los actos que ese dominio autoriza, y puede, por consiguiente, no sdlo recibir el pago de la obligación, sino compensarla, novarla, remitirla. etc.; actos todos que no son sino la manifestación del derecho de dominio que la ley supone que los acreedores tienen no sólo en la cuota que les corresponds, sino en la totalidad del crédito.

Según la doctrina francesa, cada uno de los acreedores es propfe- taria de las partes o cuotas que el crédito le corresponden, pero no !o es de las cuotas restantes, que a su vez pertenecen a sus otros coacreedores; en consecuencia, dentro de esta doctrina, el acreedor no podría ejecutar actos que significaran el ejercicio del derecho de dominio, sino con respecto a su parte o cuota, parte o cuota que puede compensarla, condonarla, novarla; y si bien está autorizado cada uno de los acree. dores para recibir el pago total de fa obligación, ello es porque la doctrina francesa supone que entre todos los coacreedores solidarios existe un mandato tácito y recíproco que autoriza a todos los coacreedores para ejecutar aquellos actos destinados a proteger los intereses de los de- más, pero no para ejecutar aquellos actos que vayan en perjuicio de los demas coacreedores; por eso, puede cada uno exigir el pago total de fa obligación, puede tomar las providencias conservativas destinadas i proteger los intereses de los restantes, pero no podría compensar fa deuda, remitirla o condonaria, porque todos estos actos no tienen por objeto proteger los intereses de los demás acreedores, sino. por el contrario, perjudicarlos.

Hay, entonces, entre la doctrina romana y la doctrina francesa uiiri profunda diferencia de la cual arrancan consecuencias también muy distintas. En el D. Romano cada acreedor solidario es propietario de todo el crédito y como tal puede ejecutar con respecto a la totalidad del crédito, todos los actos de dominio. no sólo los que vayan en interés de fos demás acreedores, sino los que vayan a perjudicarlos; puede no sóto exigir el pago, sino ejecutar los actos perniciosos para ellos, tales como la compensación, la vocación y aún la remisión del crédito. En l a doctrina francesa, en cambio, cada acreedor es s6Io dueño de su cuota en e l crédito; por eso, no puede ejecutar actos de dominio sino con respecto a su cuota, no con respecto a las demás cuotas; supone la doctrina francesa que existe un mandato tácito y recfproco entre todos los coacreedores solidarios, que autoriza a cada uno de ellos para Ilevar a cabo aquellos actos destinados a proteger los intereses de los demhs,

pero no para ejecutar los actos que vayan en su perjuicio. De ahí que cada acreedor pueda únicamente exigir d ago total del crédito, inten- B tar providencias conservativas, pero no po rla compensar, novar ni menos remitir la deuda, porque para eso no es su mandato.

¿Cuál de estas doctrinas es la aceptada por el C. Civil chileno?

Se sostiene y se repite que en nuestro Derecho como en el Derecho francés, existe un mandato tacito y recíproco que sólo autoriza para eje. cutar aquellos actos que. según la doctrina francesa, puede cada co. acreedor realizar.

Con el debido respeto que tales opiniones merecen. aun cuando han sido sustentadas por la Corte Suprema (Gaceta de los Tribunales, año 1919. tomo l. sentencia 4377. pagina 1521. sostengo que nuestro Código. apartándose del Derecho francés, ha seguido la doctrina romana; y para decir esto. tengo dos razones: la historia fidedigna del establecimiento de la ley. y en seg~iida. el artículo 1513 del C. Civil.

En el proyecto del C. Civil elaborado por don Andrés Bello en los años 1841 a 1845, al principio del articulo 69 del título 80 contenido en el capitulo de los Contratos y Obligaciones Convencionales, que es más o menos igual al articulo 1513 del Código actual, se encuentra una nota escrita por el señor Bello que dice lo siguiente: "En este " punto hay diferencia entre el Derecho romano y el adoptado por los " franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era mirado. res- " pecto al deudor. como propietario único de la deuda. Entre los fran- " ceses, cada acreedor no es. n i aún respecto del deudor. propietario " del crédito, sino relativamente a su parte, y en lo demás no se !e " mira sino como mero mandatario de sus coacreedores".

Esto escribía el redactor del C. Civil para explicar el alcance de 13

disposición objeto de nuestro estudio.

En-el proyecto inédito, en el articulo 1690, que es el actual articulo 1513 hay otra nota que dice: "El proyecto se separa aquí del Código francés y sigue el Derecho Romano.. . ".

Me parece que mayor claridad para expresar un concepto no puede pedirse.. . Y agrega esa mlsma nota: "Véase Devincourt, nota 7 a la pág. 140"; y en esa nota Devincourt hace ver la diferencia que existe entre la doctrina romana y la doctrina francesa, en términos más o menos idénticos a la nota consigriada en el proyecto de los años 41 g~

45. (Andrés Bello: "Obras Completas". tomo Xl y XIIII.

En pi.eseiicia de estas declaraciones explícitas y formales del autor de nuestro Código Civil no puedo sino terminar concluyendo de que el no siguió la doctrina francesa. sino la doctrina sustentada por el D. Romano; y esto se corrobora en forma indiscutible en presencia de los

TEORIA DE LAS OBLIGACtONES

términos del artículo 1513 que dice: "La ~ondonacion de la deuda, la compensación, la novación que intervenga entre e l deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios. extingue la deuda con respecto a los otros, de la misma manera que el pago lo haría; con tal que uno de éstos no haya demandado al deudor" [inciso l o ) ; disposición que, como se ve, autoriza a cualquiera de los acreedores para condonar, novar o compensar la deuda. actos que no son admisibles dentro de ta doctrina francesa, en que cada coacreedor sólo es mandatario en cuanto a ejecutar actos que beneficien a los demás, pero no que los perjudi- quen.

Llegamos, pues, a la conclusidn de que en Chile cada acreedor solidario no es mandatario de sus demás acreedores; que no existe el mandato tácito y recfproco, y que cada uno es dueño de la totalidad del crkdito y puede ejecutar todos los actos a que le da derecho el dominio.

A. - Efectos entre el deudor y los acreedores

De estos principios que acabo de exponer fluyen diversas consecuencias que no son sino los efectos que la solidariedad produce entre las relaclanes de los acreedores solidarlos y el deudor. Ellas son:

li Cada acreedor puede exigir el total de la obligación al deudor sin que este pueda exonerarse de ella, alegando que cada acreedor puede exigirle l a cuota o parte que en la deuda le corresponde;

27 Cada acreedor está facultado para recibir el pago total de la obligación. y el deudor puede efectuar ese pago a aquel de los coacreedores que elija; goza a este respecto el deudor de libertad absoluta para elegir a aquel de los acreedores que crea conveniente para hacerle el pago; y el pago hecho a cualquiera de los acreedores extingue ta obliga- ci6n, salvo un caso: cuando uno de los acreedores ha demandado ya al deudor, porque entonces cesa fa facultad que la ley otorga al deudor solidario de elegir entre los coacreedores.

Como las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, y demandar significa deducir acci6n en juicio, hay que llegar a la conclusión de que el deudor pierde el derecho de elegir al coacreedor a quien debe pagar cuando haya sido demandado por otro de los acreedores. El Inciso l o del articulo 1513 lo dispone así: "El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que elija. a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago al demandante".

3r El pago efectuado por el deudor a cualquiera de tos acreedores solidarios, mientras no haya sido demandada por uno de ellos, o efectuando a uno de los acreedores que lo ha demandado, extingue la oblfgacibn con respecto a los demás; satisfecho el acreedor en su crédito, desaparece la obligación, y consecuencialmente el derecho correlativo de los demás acreedores de exigir el pago al deudor, porque seria llevarlo a un pago indebido que éste podría repetir.

4' Lo dicho respecto al pago es igualmente aplicable a los demás modos de extinguir las obligaciones. tales como la compensación, la no- vación y la remisión total de la deuda. La compensación, la remisióii o la novación acordada por uno de los acreedores solidarios del det!dor, extingue la obligación, con respecto a todos los demás. salvo cuando uno de los acreedores haya demandado ya judicialmente al deudor; o io que es lo mismo, se aplican las reglas que rigen en el cci:ile del pago. El inciso 20 del artículo 1513 del C. Civil lo dispone así t;kpresamente. "La condonación de la deuda. la compensación, la novación que intervenga entre el deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios. extingue la deuda con respecto a los otros. de la misma manera que el pago lo haría; con tal que uno de éstos no haya demandado ya al deudor". Lo dicho es también en aplicable a la confusión. según lo dis. puesto en el articulo 1668, inciso 20: "Si por el contrario hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus acreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponde en el crédito".

5? La interrupción que obra en favor de un acreedor solidario, aprovecha a todos los demás; de manera que basta que un acreedor solidario haya interrumpido la prescripción para que esta interrupción aproveche a todos los demás, a pesar de que éstos no hayan ejecutado actos de interrupción. El art. 2519 asi lo establece. "La' interrupción que, obra en favor de uno o de varios acreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno o de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidariedad, y no se haya ésta renunciado en los términos del articulo 1516". ¿Y la suspensión que obra en favor de un coacreedor solidario, aprovechara a los demás? No, porque la suspensidn es un beneficio que la ley establece en favor de ciertas y de. terminadas personas.

E? La constitución en mora del deudor por un solo acreedor, aprovecha a todos los demás.

7' Por último, las providencias conservativas acordadas o solicita- das por cualquier acreedor solidario. redundan en beneficio de todos los otros coacreedores.

B. - Efectos de la solidariedad activa entre los coacreedores solidarios cuando la obligación ha sido extinguida por e l paaa efectuado a uno de ellos.

Dentro de la doctrina del Derecho francés en que cada Lino de los coacreedores se considera como mandatario tácito y recíproco de los de. más, los autores franceses, aplicando los principios del mandato de que cada mandatario debe dar cuenta de su mandato, admiten según ésto. que el acreedor que ha recibido el pago, debe dar a los demás la parte que en el crédito les corresponde.

T E O M DE LAS OBUGACIONES

Nuestro Código no ha reglamentado estas obligaciones; pero los principios generaies del Derecho nos llevan por otro camino a las mismas conclusiones a que llega el Derecho francés. Si bien cada uno es reputado acreedor en e1 total, no tiene, en realidad, sino una parte o cuota en el cr8dito; su derecho está limitado por el deudor de los otros. y de ahi que el acreedor al cual se ha hecho e l pago deba responder de la parte o cuota que le corresponde a los demhs, o deba pagar la correspondiente indemnización de perjuicios si ha novado, remitido, .o compensado la obligación. y tengan derecho los coacreedores a ejercitar la acción correspondiente para demandar su cuota. Pero la acción de cada uno de los coacreedores solidarios, sólo se ejercita por la parte o cuota que a cada acreedor corresponde. porque no hay que olvidar que la obligación es s61o solidaria entre los coacreedores y e l deudor, pera no entre los coacreedores únicamente: podriamos decir que la solidariedad existe en las relaciones exteriores, pero no dentro de la casa de los acreedores, puesto que una vez que el deudor ha pagado su obliga- ción, la solidariedad desaparece, y las cosas se ventilan en conformidad a las reglas de las obligaciones simplemente conjuntas.

Solidaridad Pasiva

Existe esta solidariedad cuando hay varios deudores y cada uno de ellos esta obligado al pago total de la deuda, en terminos que af pago efectuado por cualquiera de ellos extingue la obligación con respecto a tos demhs. A. B y C deben tres mil pesos a Pedro. Si no existiera la solidariedad. Pedro s61o podría reclamar de A, B y C mil pesos a cada uno; pero en virtud de la soiidariedad puede reclamar de cuai- quiera de ellos. la totalidad de los tres mil pesos y no podre el acreedor exigir tres mil pesos de A, tres mil pesos de B y otros tres mil pesos de C.

Los caracteres de la solldariedad pasiva son, entonces, los siguientes: pluralidad de deudores, todos ellos obligados al pago total de !a obllgaci6n; y en seguida, extinción de la obligacidn respecto de todos ellos, cuando uno de los deudores haya pagado o extinguido la obli- gación por alguno de los modos de extlnguir!as.

Si la solidariedad activa es una institución inútil en el derecho, una institución que s61o ofrece peligros e inconvenientes. la solidariedad pasiva, por el contrario, es una de las instituciones que mas utilidad presta en fa vida de los ne ocios. por las enormes ventajas y beneficios que ella reporta: en realidal hay pocas instituciones jurídicas de mayor importancia prActica. y que satisfagan mayores necesidades en la vida mercantil que la solidariedad pasiva. porque mediante ella aumenta las garantlas que el acreedor tiene de ser pagado, puesto que en vez de estar afecto al cumplimiento de la obligación de un solo deudor, est.9 afec- to al pago de ta obfigacidn, el patrimonio de todos los deudores que solidariamente se han obligado. Poco importa. entonces, la insolvencia de uno o de otro, si hay un tercero, o un cuarto que pueden cumplir su ob!igación.

No presenta la solidariedad pasiva los inconvenientes que presen. ta la fianza, que a pesar de ser una institución útil, no da los mismos frutos y ventajas que la solidariedad pasiva. Cuando un individuo se obliga como fiador de otro, se obliga subsidiariamente al cumplimiento de la obligación, y sólo cuando el deudor directo no puede pagar, entra entonces el acreedor a exigir del fiador, el cumplimiento de la obli. gación, y si el acreedor pretende dirigirse previamente contra éste, el fiador puede oponerle el beneficio de excusión, que como su nombre lo indica, es una excusa que el fiador opone al acreedor para que cobre primero al deudor principal, inconveniente éste que no presenta la solidariedad pasiva, ya que se evita un doble procedimiento, porque en esto, el acreedor no tiene más que averiguar el estado económico de sus deudores, y dejarse caer sobre el que tiene bienes. Por eso, en la práctica mercantil, y especialmente los Bancos, exigen la fianza de una persona para hacer una operación en calidad de solidaria, y el fiador queda entonces como codeudor solidario, como un fiador que ha renunciado el beneficio de excusión.

El articulo 2358 del C. Civil que señala las condiciones que deben concurrir para que el fiador goce del beneficio de excusión, dice en el N? 2 9 : "Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario". En Francia, sin embargo, se presume que las partes se obligan solidariamente en el caso de la fianza.

En la vida mercantil tiene la solidariedad mucho mayor importancia que en la vida civil, ya que el comercio reposa en el cumplimiento seguro de las obligaciones. El C. de Comercio es, por eso, mucho más fecundo en casos de solidariedad pasiva que el C. Clvil; allí existe, por ejemplo, la solidariedad en las sociedades colectivas comerciales, en las letras de cambio, es decir, los avalistas y los endosantes quedan obligados solidariamente; en los prtSstamos a la gruesa ventura. etc. La solidariedad favorece la adquisición de capitales. las obligaciones destinadas a procurárselos, y por lo mismo, la producción, ya que el capital es base de ésta. Por eso, las legislaciones modernas tienden a darle mayor cabida a la solidariedad, y asl, el Código alemán y el Código Suizo establecen como principio que en las obligaciones contraídas por varias personas, se presume la solidariedad: esta regla constituye el derecho común en estos dos Códigos, y la excepción es que esas obligaciones no sean solidarias. En Chile, a la inversa. la regla general es la excepción del Código alemán y del Código Suizo, y la excepción, la regla gener31 de los Códigos citados. esto es. en otros términos. que las obligaciones sean simpleniente conjuntas y que sólo excepcionalmente sean solidarias o indivisibles.

Efectos de la Sofidarkdad Pasiva

Para estudiar la solidariedad pasiva, tenemos que hacerlo. al igual que en la solidariedad activa desde dos puntos de vista: 101 en cuanto a los efectos que se producen entre los acreedores y los deudores solidarios; y 29) en cuanto a los efectos que entre los codeudores solida-

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rios se producen una vez que Ia obiigación ha sido extinguida por alguno de ellos.

Al estudiar la solidariedad activa y señalar el principio fundamental sobre e l cual reposa esta institrrción. dijimos que nuestro Código se había separado del Código francés a este respecto: que no habia aceptado la teoría del mandato tácito y reciproco, sino que suponía que cada uno de los acreedores era dueño d e la totalidad del crédito, y de ahí que podían ejecutar los actos de dominio con respecto a esa totalidad.

Lo mismo ha pasado con la solidariedad pasiva, en la cual el Có- digo chileno ha seguido nuevamente el criterio romano; para el C. Ct- vil chileno cada uno de los acreedores y cada uno de los codeudores lo es por el total de la deuda o del crédito, y si es así, cada uno de los codeudores solidarios puede ejecutar todos los actos propios del dominio, aun cuando vayan en desmedro o perjuicio de los codeudores. Hay, pues. diferencia fundamental entre el derecho francés y el derecho romano, y esta diferencia se observa también entre el derecho frances y el derecho chileno, a pesar de la sentencia de la Corte Suprema, ya citada. en la cual se sienta el principio de que los codeudores solidarios están investidos de las mismas facultades y obligaciones de que están investidos los acreedores y codeudores en el Derecho frances.

A,-Efectos entre los Codeudores y el Acreedor

Veamos cuáles son los efectos que la solidariedad pasiva produce entre tos deudores solidarios y el acreedor, efectos que han sido minuciosamente reglamentados por el C. Civil, en razón de la enorme ¡m- portancia práctica que la sofidariedad tiene, en los artículos 3514, 1515, 1518, 1519, 1520 y 1521. Estos efectos de la solidariedad pasiva que se producen entre el acreedor y los deudores solidarios. no son sino la aplicación de este doble principio que envuelve la solidariedad, y al cual me referí anteriormente. de que en la obligación solidaria hay untdad de prestación y hay pluraiidad de vínculo juridico, es decir, qua hay tantas obligaciones, cuantos sean los deudores que la han contraido, obligaciones que recaen sobre un mismo objeto.

1 9 En primer lugar, puesto que cada uno de los deudores está obti- gado al pago total de la obligación, el acreedor puede dirigirse contra todos eilos, o a su arbitrio contra cualq~iera o criafesquiera de ios deudores soiidarios. Dice el artículo 1514: E! acreedor puede dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división".

EI hecho de que el acreedor se dirija contra uno de los deudores solidarios, ¿lo priva en seguida, del derecho de dirigirse contra otro? No, porque el artículo 1515 dice expresamente: "La demanda Inten- tada por el acreedor contra alguno de los deudores solidarios, no extingue la obligacidn solidaria de ninguno de ellos, sino en la parte en

que hubiere sido satisfecha por el demandado". Puede suceder que los bienes del demandado sean insuficientes para hacer e l pago; el acreedor puede dirigirse, entonces, contra otro u otros de los deudores sol id,^- rios, eso sí que por la parte que no ha sido satisfecha. El acreedor po- drá, por consiguiente, entablar demandas sucesivas en contra de todos los deudores. No hay, como se ve, renuncia de parte del acreedor a perseguir a los demás deudores, por el hecho de haber diriqido su demanda contra tal o cual de ellos.

2? El pago total de la obligación efectuado por cualquiera de los deudores solidarios, extingue la obligación respecto a todos los dema:;. porque en esto consiste precisamente la modalidad especial de esta clase de obligaciones. De manera que no podría el acreedor que ha sido pagado íntegramente de su acreencia, exigirla nuevamente de otro deiidor, porque si tal cosa ocurriera. el acreedor seria pagado tantas veces cuantos fueran los deudores, y ya hemos visto que en la obligación so. lidaria hay una sola prestación y la obligación se extingue cuando é s t , ~ es pagada por uno de ellos. Si hecho el pago total al acreedor por uno de los deudores. y más tarde otro deudor paga totalmente la obliga- ción, habría un pago sin causa. en el segundo caso.

39 Lo dicho respecto del pago es igualmente aplicable a la extin- ción de la obligación por remisión, compensación, novación y confu- sión: la obligación se extingue totalmente entre los acreedores y deudores solidarios por haber intervenido entre ellos, o alguno de ellos. una novación, una confusión, una compensación o una remisión. El articulo 1519 establece expresamente que "la novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarlos, liberta a los otros, a menos que 8stos acceden a la obligación nuevamente constituida", disposición que guarda perfecta armonía con el articulo 1645, que en el titulo de la no- vación reitera el mismo precepto del artículo 1519, porque dice: "La novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios que no han accedido a ella". Siendo la novación un modo de extinguir las obligaciones, y siendo un principio de derecho de que l o accesorio sigue la suerte de lo principal, es claro que extinguida la obligación por medio de l a novación, que equivale al pa o, desaparecen todas las responsa- B bilidades consecuenciales de esa ob igación. Claro está que si los deudores solidarios acceden a la nueva obligación que viene a reemplazar a la anterior, no se extinguiría su responsabilidad puesto que ellos haii consentido expresamente en aceptar la nueva obligación y de la misma manera, si los deudores se oponen a la novación de uno de los code1.1- dores, ésta no se operarla porque es condición para que ella se opere que los otros codeudores no se opongan a la nueva obligación. E l articulo 1651 contempla especialmente este caso: "Si el acreedor ha consentido en la nueva obligación bajo condición de que accediesen a ella los codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solidarios o subsidiarios no accedieren, la novación se tendrá por no hecha".

Con respecto a la compensación. cabe observar que es la que se produce entre el acreedor y uno de los deudores solidarios por ser este a la vez acreedor directo y reclproco del acreedor de todos ellos; esta

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Excepciones que los Deudores Sotidarlos pueden Oponer al Acreedor

U deudor solidario demandado por el acreedor para el pago total de la deuda, no puede oponer ef beneficio de división; expresamente se lo niega el artícdo 1514. Se comprende que si el deudor demandado pudiera oponer este beneficio, la solidaridad perderIa toda su importancia prtlctica, que es, precisamente, darle al acreedor el derecho de exigir la totalidad de la obllgacidn.

Pero sf el deudor solidario no puede oponer a su acreedor el be- neflclo de división, esto no quiere decir que no pueda oponerla nln- gtn medio de defensa a la acci6n intentada en su contra; por el contra- rIo, puede oponer ciertos medios de defensa que en Derecho se denominan excepciones, y a ellas se refiere el artlculo 1520, para determinar cu$les excepclones puede oponer a la demanda.

La excepcidn es toda defensa que se opone a una ecci5n para rechazarfa. Un litigio judicial es una verdadera lucha que se entabla en. tra st demandante y el demandado, en que cada uno esgrime sus armas, uno atacando, el otro defendi6ndose. La acción es el arma; las excepciones son los medios de defensa que ta ley da al demandado para rechazar los ataques def demandante.

Las excepciones en el Derecho son de dos clases: dilatorias y pa- rentarlas. La excepci6n dilatoria es aquella que, retardando la entrada en juicio, tiene por objeto subsanar o corregir los vicios de procedl- miento, pero ue no van a l fondo de la accidn deducida ;y por eso. son excepciones ailatorias la falta de personeria del demandante. Is inep- titud del libelo, y todos aquellos recursos que la ley da con el objeto de corregfr la acci6n procesat.

La excepcidn perentoria es la que va al fondo de la acci6n deducida y que tiene por objeto destruirla o enervarla. Son excepciones perentorias, el pago, la novacibn, la compensación, la prescripclbn, y todas aquellas acciones destinadas a matar la acción, a demostrar. at demandante que no esta investido del derecho que pretende. El articulo 1520 del C. Ctvil se refiere exclusivamente a las excepciones perentorias cuando reglamenta ciid! de las excepcfones puede oponerse en contra del acreedor solidario.

En conformidad al artículo 2520 y a lo dispuesto en el articulo 2354, las excepciones perentorias se dividen en dos grandes grupos: excepciones reales o comunes y excepciones psrsonales. Son excepciones reales o comunes las inherentes a la obligación misma, es decir, las que resultan de su naturaleza. Una excepción es real o común cuando elfa dlce relaclón exclusivamente con el vinculo juridico mismo, con prescindencia absoluta de las personas que to han contraido o de las clrcunstanclas en que la obflgaciSn se ha celebrado; la excepclbn real o común mira excfuslvamente a la obllgaci6n, a fa meterialidad del vlncufo jurfdico, con omisión de las circunstancias que han rodeado la celebración de la obligaclbn. Por eso se llaman reales. porque dicen relacfón con la

cosa, es decir, en este caso. con la obligación; de ahí que diga la ley que son las inherentes a la obligación misma. son las que resultan de su naturaleza: y se llaman comunes. porque por lo mismo que dicen rela- ción en si, pueden ser opuestas por cualquiera persona, por cualquier deudor solidarlo y aún por el fiador.

Son excepclones reales o comunes: l o ) la nulidad absoluta, puesto que la nulidad absoluta vicia la obligación respecto de todos. y puede ser invocada por todo el que ten a interes en ella; 29) las modalidades comunes a todos los deudores. 7 as modalidades que dicen relacióci con toda la obligación, si toda la obligación solidaria ha sido contralda a plazo o bajo condición, y 391 las causas de extinción que afectan o todos los deudores, que afectan a toda la obligación. tales como el pago, la novación total de la deuda, la confusión, el evento de la condi- ción resolutorb, la prescripción, la transacción.

, Son excepclones personales las que competen a uno o mds deudores en atención a ciertas y determinadas circunstancias o la sltuaclón especial en que ellos se hallan. Estas excepciones, como su nombre lo indica, ya no dicen relación con la obligación misma, sino en cuanto ha sido el resultado de ciertas y determinadas circunstancias en que esas personas se encontraron en el momento de contraer la obligación, y corl- secuencia de este principio es que no puedan ser opuestas ni deducidas elno por la persona a quien ellas favorecen: los demas que no 're hallar1 en el caso contemplado. no podrian oponerla en forma. 'En eso consiste precisamente, el carácter personal de la excapclón.

Son excepciones personales: 19) las causas de rescisibn, como cuando se han omitido ciertos requisitos en atención a las personas que han amtr(~ido la obligación, y no al acto en si mismo. Algunos autores, y aún el artículo 2354 del C. Civil, consideran como excepciones reales las causas de rescisión que afectan a todos los deudores: por ejemplo. s i todos hubieran contrafdo la obligacibn con error, o que hubieran sido victima de la fuerza, del dolo o de la lesión; pero, en realidad, no hay aqui una excepción real, sino que hay una excepci6n personal que compete a todos y cada uno de los deudores. y el hecho de que sean algunos de los deudores los que hayan sufrido el dolo, la fuerza o la lesión. no le da el cardcter de real. porque no puede ser deducida sino respecto de las personas en que ha existido el vicio; 201 Las modalidades establecidas en beneficio de ciertos deudores, como la condición o el plazo; 39) las causas de extinción de las obligaciones que afectan a determinados deudores, por ejemplo. la remisión o condonación parcial de la deuda que el acreedor haya hecho a un deudor solidarlo: 40) los privilegios que la ley concede a ciertos deudores, tales como la cesidn de bienes y el beneficio de competencia: 5 0 finalmente, aquellas excepciones que requieren ciertas calidades especiales en que las alega, como la compensación, que no puede ser opuesta sino por la persona que tenga la calidad de acreedor directo y personal de su acreedor.

Ahora bien, ¿cuál de estas excepciones pueden ser opuestas por el deudor solitario demandado? El articulo 1520 del C. Civil resuelve la cuestión con una claridad admirable: el deudor solidario demandado

puede oponer a su acreedor todas las excepciones reales o comunes, y ademhs las personales suyas; luego no puede oponer las excepciones personales de los demás deudores que no hayan sido demandados. Y así, si A. B y C se han obligado solidariamente a entregar tanto, y el acreedor demanda a A. A puede oponer todas las excepciones reales a la demanda del acreedor, y las personales suyas. S i A, por ejemplo, ha contraído la obligación con afgún vicio de nulidad relativa, él podrQ alegar esta excepción persona! suya; pero si B o C tienen en su favor alguna excepción personal, porque 8 ha sido uictima de error, o porque C puede oponer Ia compensaciiin, A no podrd alegar ni l a excepción de nulidad relativa que puede irivocar B, ni la compensaci6n que puede invocar C., porque se trata de excepciones personales de B y C que A no puede oponer puesto que no son excepciones personales que a él competan. El artículo 1520 en su inciso l? dice como sigue: "El deudor solidario demandado puede oponer a la demanda todas las excepciones que resulten de la naturaieza de la obiigacibn; y además todas \as personates suyas".

Se acaba de decir que las excepciones personales son aquellas que competen exclusivamente a ciertos deudores y que, por lo mismo, no pueden ser opuestas sino únicamente por aquellos a quienes amparan. Es- ta regla no es absoluta; hay ciertas excepciones personales que no obstante su carácter, pueden ser opuestas por los demas deudores, y que en cierto modo también los aprovechan. Estas son las excepciones que algunos autores tlaman mixtas a saber: la rernisiún parcial de la deuda y la cornpensacibn.

La remisión perciai de la deuda es una excepción personal, porque en definitiva sólo aprovecha a aquel de los codeudores en cuyo favor e l acreedor ha consentido la remisión; pero es una excepción personal que puede también ser invocada por los otros codeudores, en forma de que cuando el acreedor se dirija en su contra cobrfindoles la totalidad de la obligación, los deudores demandados pueden alegar la excepcidn de remisi6n parcial para no ser condenados a pagarle al acreedor, sino hasta concurrencia de lo que deben, deducida la cuota del deudor remitido o condonado. Así, A. B y C se han obligado solidariamente a pagar al acreedor tres mil pesos; se remite o condona la deuda de A; en seguida, el acreedor demanda a B cobrándole los tres mil pesos. B puede oponer como excepción la remisión parcial de la deuda, y s61o pagar dos mil pesos. El artículo 1508 dispone expresamente que si el acreedor condona o remite la deuda a cualquiera de los codeudores solidarios, no podra después eiercer la acción que se le concede por el ar- tículo 1514, slno con rebaja de ta cuota que correspondía ai primero en la deuda.

¿Y por que razrjn los otros codeudores solidarios demandados pueden apaner al acreedor la excepción de rernlsicin parcial de la deuda? Se ha dispuesto así porque si los otros codeudores solidarios no pudieran oponer esta excepción el beneficio de la condonacibn o remisión de la deuda seria ilusorio para los deudores favorecidos, porque si los

otros tienen derecho para repetir contra cada uno de los demás por la parte o cuota que a cada uno le corresponde, llegaría a presencia del deudor remitido a exigirle parte o cuota, convirtiéndose así la remisió*i en lugar de un beneficio, en un perjuicio para el deudor favorecido con la condonación.

En el mismo caso se halla la excepción de compensación La excep- ción de compensación es personal. porque para poder opo i :~ la es menester que concurran en el demandado ciertas calidades: la coiiipensación no se produce sino a condición de que los deudores sean recíproca y personalmente acreedores de su acreedor; de ahí porqiie esta excep- ción sólo puede oponerla aquel de los deudores que sea a la vez acreedor del acreedor de todos ellos, porque sólo entre el acreedor y ese deu. dor solidario concurren reciprocamente las calidades de deudores y de acreedores. Supongamos tres deudores solidarios de tres mil pesos: A es a su vez acreedor del acreedor de ellos tres por todos estos tres mil pesos. El acreedor demanda a C: C no puede oponer la compensación Invocando el crédito que A tiene contra el deudor. porque la excep- ción de compensación es personal. a menos que A le hubiere cedido personalmente su derecho, ya que entonces habrán concurrido en C la calidad de acreedor de su acreedor. El artículo 1520, inciso 27, establece expresamente la regla que acabo de formular: "Pero no puede oponer por via de compensación el crédito de un codeudor solidario contra el demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho", dlsposici6n ésta que guarda perfecta armonía con la del artícu- lo 1657: "Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras". "Así, el deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación lo que el acreedor deba al fiador". "Ni requerido el deudor de un pupilo por el tutor o curador, puede oponerle por vía de compensación lo que el tutor o curador le deba a 61". "Ni requerido uno de varios deudores solidarios, pueden compensar su deuda con los creditos de sus codeudores contra el mismo acreedor. salvo que éstos se los hayan cedido".

P$ro s i la excepción de compensación es personal y no puede ser opuesta sino por aquel deudor que a su vez sea acreedor de su acreedor o por aquel de los deudores solidarios a quien el deudor solidario, acreedor de su acreedor le haya cedido su derecho, ella. una vez producida, respecto de uno, extingue la obligación respecto de todos y se convierte en una excepción real o común que a todos los deudores aprovecha.

Tenemos, entonces. que salvo estas dos excepciones de remisión parcial y de compensación, las restantes excepciones personales no pueden ser deducidas o formuladas sino por los deudores en cuyo favor la ley las haya establecido; s61o a ellos aprovecha; a los demás no só- la no les aprovecha, sino que los perjudica, y los perjudica, porque la excapción personal sólo aprovecha a aquel de los codeudores en cuya favor existe. y por consiguiente, como son deudores solidarios, tienen que soportar el pago total de la obligación. lo que quiere decir que

TEOAIA DE LAS OBLIGACIONES

sera menor el número de deudores y mayor la cuota que le corresponda a cada uno. El articulo t623 de! C. Civit que se refiere a la cesión de bienes, establece este principio que acabo de exponer: "La cesi6n de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni 31

que aceptó la herencia del deudor sin beneficio de inventario". Por ejemplo, tres deudores solidaiios; uno de ellos con el beneficio de cesión de bienes; ¿cuál es el efecto que produce la excepción personal alegada por este deudor? Excluirlo de la obligación y exonerarlo del pago to tal. ¿Y los otros? Los otros son obligados al pago total, cada una de ellos dcbc tres mil pesos, y como en lugar de ser tres deudores, han quedado sólo dos. en realidad cada uno de ellos, en lugar de soportar mil pesos. tendrá que soportar mil quinientos pesos.

De esto se desprende, entonces, que las excepciones personales se divideri en dos grupos: excepciones personales propiamente tales y las excepciones personales mixtas. Las primeras son aquellas que solo pueden alegarse por las personas en cuyo favor se han establecido, que sólo a elfas aprovechaii y que perjudican a los demás codeudores; las excepciones personales mixtas son aquellas que como la compensaciori y la remisión parcial, además de poder ser opuestas por los favorecidos. pueden ser opuestas y alegadas por los otros codeudores en las condiciones que se acaban de estudiar.

B. -Efectos que la Solidariedad Pasiva Produce entre los Codeudores

Hemos estudiado ya los efectos entre los deudores solidarios y acreedores. Veremos ahora qué sucede entre los deudores solidarios cuando uno de ellos ha extinguido la obligación por el pago o por otro modo equivalente.

La abfigación se extingue con respecto a todos y en ese mismo momento desaparece la solidariedad, porque fa obligación era solidaria en cuanto a las relaciones. en cuanto al vínculo entre deudores y acreedores. Pagado el acreedor se extingue la obligación y se extingue l a solidaridad que era la característica que revestía esta oblígación.

Pero en definitiva ei peso de la obligación deben soportarla todos los deudores, y pagada la deuda, llega entonces et momento de ajustar cirentas del estado de ta deuda, previo el balance de l a situación. Y el principio que rige fa materia es que entre los codeudores et ajuste d? cuentas se hace como si la obligación fuera simplemente conjunta; l a obligación se divide a prorrata de la cuota, o parte que cada uno tiene en la obligación, porque la solidariedad no existe entre los codeudores, sino entre estos y los acreedores. y muerta la obligación entre los deu. dores y los acreedores, ella tiene que perder Ia calidad que tenía, la so. lidariedad no pasa a los deudores.

La deuda se divide. entonces, a prorrata de la parte o cuota qiie cada uno tiene en la obligación. El articulo 1522 del C. Civil establece expresamente lo que acabo de decir, en su incíso 19: "El deudor sofi-

dario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago. queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeiidor en la deuda", regla que es análoga a la que consigna el articulo 1668 para el caso de que la obligación se extinga por confusión operada entrl? un deudor y un acreedor: "Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda". (inciso 19).

i Y cómo se divide la deuda entre todos los codeudores solidarios una vez que ella ha sido extinguida? ¿En que proporción van a soportar la deuda todos los codeudores solidarios? Hay que distinguir dos casos: l?) Si el negocio para el cual se contrajo la obligación solidaria interesaba a todos los deudores; y 29) si el negocio para el cual se contrajo la obligación solidaria sólo interesaba a uno o alguno de los deudores; según se desprende del artic~ilo 1522. inciso 2". que reglamenta esta materia.

Si el negocio para el cual se contrajo la obligación interesa a todos los codeudores solidarios. todos ellos deben concurrir a soportar el pago definitivo de la obligación. y. en consecuencia, la obligación se pro- rrateará entre todos ellos en la proporción que corresponda, y el deudor que haya pagado. tiene acción contra cada uno de ellos. y en esta forma, la obligación se divide entre todos los deudores en la forma sefiarada en el contrato, o si no hay convención, la deuda se divide entre todos ellos por partes Iguales, porque se presume que cuando hay varias personas obligadas en una misma obligación, todas ellas reportan el mismo Interés.

Pero si el negocio para el cual se contrajo la obligación solo interesaba a uno o algunos de los deudores solidarios, sólo ese o esos deudores deberán soportar en definitiva el pago total de la obligación y los demás serán considerados como fiadores y no tendrán, en conse- cuerlcia, que soportar parte alguna en la obligación; y si de hecho hubieren sido obligados a pagar la deuda. tendrán derecho para repetir de los demás deudores la cantidad pagada. no teniendo por su parte el deudor interesado en el negocio que fue obligado al pago. el derecho de repetir del fiador lo que haya pagado al acreedor en cumplimiento de su obligación. El articulo 1522, inciso 20, consigna estas dos reglas: "Si el negocio para el cual ha sido contraida la obligación solidaria, concernía solamente a alguno o algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores".

El articulo 1522, inciso la , establece que "el deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha extinguido por,alguno de los medios equiva. lentes al pago, queda subrogado en la accl6n del acreedor con todos

sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este deudor en l a deuda". Si bien todos los codeudores solidarios están obligados a l pago total de la obligación en presencia del acreedor, en realidad cada uno de ellos no es deudor sino en la parte o cuota que en la deuda tiene. y es por eso que si un codeudor paga o extingue totalmente fa abligacidn, tiene acción contra sus codeudores para que le reembolsen lo que ha pagado por ellos, y para este efecto tiene los mismos derechos que el acreedor tiene contra los deudores solidarios, pero limitados a la parte a cuota que tos codeudores tengan en la deuda, por estabtecerlo así e l inciso .lo del artlculo 1522 ya citado, y el articulo j610, N? 39, que dispone que hay subrogación legal en favor del deudor que paga una deuda a que estaba obligado soTidaria o subsidiariamente.

En realidad el deudor solidario que ha pagado, en virtud de la subrogacidn debería poder cobrar a cada uno de sus codeudores la obli- gación total. menos la cuota que a 61 l e corresponde; pero, ¿qué su- cederia? Que si procediera en esta forma, el deudor contra quien se di- rigiera tendría el mismo derecho. y asi se seguirfa dando la vuelta hasta que todos los deudores quedaran pagados. Era más corto entonces, que la ley estableciera la disposicíbn de que basta con que el deudor quc ha pagado fa deuda o que la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago quede subrogado en la acción del acreedor, limitada a la parte o cuota que cada deudor tenga en la deuda.

Y fa cuota del deudor insolvente, jen qu$ situación queda? En las obligaciones simplemente conjuntas hemos visto que la cuota del deudor insolvente no grava a las demás. En las obligaciones solidarias l a regla es diferente: la cuota del deudor insolvente grava a todas las dc- m6a a prorrata de las cuotas que Ie corresponden, porque s i uno de los deudores solidarios ha pagado totalmente la oblfgación y la cuota del deudor insolvente no gravara a las demás. resultaría que el único perjudicado serIa el deudor que ha pagado la obtigaclbn, ya que sólo l e quedarla el derecho de repetir de los codeudores solventes sus respectivas cuotas. Pugna ese principio con las reglas fundamentales que rigen l a solidariedad, y a fin de que todos soporten por iguales partes el peso de la obligacl6n l a ley ha establecido en el artículo 1522, inciso f i - nal, que "la parte o cuota del codeudor insolvente se reparte, entre todos los otros a prorrata de las suyas. comprendidos aún aquellos a quienes e l acreedor haya exonerado de la solidariedad". Como la renuncia ds la solidariedad, es algo que se ha pactado entre el deudor y e1 acreedor, no tiene por que ser tomada en cuenta por los codeudores, y por eso dispone el articulo 1522, inciso final, que aunque el acreedor haya exonerado de la solidarfedad a alguno de los codeudores, la cuota del deudor insolvente grava tarnbien a estos codeudores a quien e [ acreedor ha exonerado de la solldarledad.

¿Y eI deudor remitido estar& tambien obiigado a contribuir al pago total de fa mlsma obligaci6n? ¿Tiene accibn el codeudor que ha pagado la obligaci6n contra el deudor remitido para que le devuelva ta

parte o cuota que a él le corresponde en la deuda? Por ejemplo. se deben cinco mil pesos por cinco deudores solidarios; el acreedor ha condonado la deuda a uno de ellos quedando reducida la obligación a c u a t r ~ mil pesos: este deudor. 'tiene obligación para contribuir al pago total de la obligación? Según el artículo 1518 "si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios. no podrh después ejercer la acción que se le concede por el artículo 1514, sino con rebaja de la cuota que corresponde al primero en la deuda". La deuda .;!ieda reducida entonces, a las cuotas restantes, porque respecto a ella no tiene la calidad de deudor; de ser de otro modo, la remisión habría sido una institución ilusoria. La remisión parcial. por otra parte, equivale al pago parcial, y si el deudor remitido hubiera pagado su cuota ¿habría estado obligado al pago total? No. porque ya pagó su obiigación. Pero a mi juicio, debe, si, soportar la cuota del deudor insolvente que le corresponde, porque la ley no lo ha exonerado.

Extincidn de la Solidaridad

La solidariedad puede terminar de dos ,maneras, sln que por ello desaparezca la obligación. Los dos casos en que la solidariedad extingue, sin que desaparezca la obligación, son la muerte de uno de los codeudores que deja varios herederos, y la renuncia de l a solidariedad por el acreedor.

A). Si muere uno de los codeudores solidarios dejando varios herederos, todos ellos le suceden en sus derechos y obligaciones transmisibles, con arreglo a los principios que rigen la sucesión por causa de muerte. Pero como la solidariedad no proviene de la naturaleza del objeto debido. sino de la ley o de la voluntad de las partes. no pasa (i

los herederos del deudor difunto; la solidariedad termina con el fallecimiento del deudor, y los herederos no estan obligados sino a prorrata de sus respectivos derechos hereditarios. Este es el principlo que rige la materia sobre la cual el articulo 1523 contempla dos situaciones dia- tintas, según que se considere a los herederos del causante en conjunto o separadamente.

Dice el articulo 1523: "Los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos. obligados al total de la deuda. pero cada heredero será solamente responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria". Dos situaciones prevé el articulo 1523 del C. Civil: 10 los herederos del codeudor difunto son considerados en conjunto; 20) los herederos del deudor difunto son considerados aislada o separadamente.

PRIMER CASO: Si los herecieros del codeudor difunto son considerados en conjunto y como la sucesión del deudor que fallece ea la persona del difunto que vive en. sus hered,eros, son entre todos ellos obligados solidariamente a la obligación.

SEGUNDO CASO: Si los herederos son considerados aislada o separadamente, no ya en conjunto formando un solo todo, la solidariedad no pasa a los herederos y cada uno de ellos no es deudor solidario. sino que s61o deudor de la parte o cuota de la deuda que le corresponda a su porción hereditaria.

Consecuencia de lo anterior es que si el acreedor se dirige contra todos los herederos, les puede exiglr toda la obligación puesto que todos Juntos son deudores solidarios; pero si el acreedor los demanda separadamente a cada uno de ellos, ya la obligacidn no es solidaria para los herederos del deudor fallecido, y a cada uno no le podrá exigir sino la parte o cuota que a cada uno corresponda.

Y surge esta cuestión: ¿de qué cuota de la deuda es rssponsab\e cada uno de los herederos? ¿De la que le corresponde a prorrata de su cuota hereditaria en la totalidad de la deuda, o solamente de la parte que al difunto le correspondía en definitiva? Supongamos que hay tres codeudores solidarios por seis mil pesos; uno de ellos muere dejando dos herederos. Supongamos que los tres codeudores tienen el mismo interes en la obligación. y que cada uno debe soportar el pago de los seis m11 pesos; y supongamos, finalmente, que cada uno de tos herederos del difunto tiene el mismo interés en la sucesián. Se trata entonces de saber a cuanto asciende Ia responsabilidad da cada uno de estos herederos; a la mitad de la deuda o la mitad de la cuota que en la deuda tiene el muerto, o en otros térmfnos, s i asciende, a tres mil pesos o si sólo asciende a mil, cantidad esta última que es igual a la mitad de la cuota dei difunto, ya que siendo la obligacldn de seis mil pesos dividida entre tres deudores solidarios, cada deudor responde en definitiva de dos mil pesos. El artículo 1523 resuelve la cuestión. porque dice: ". . .pero cada heredero ser4 solamente responsable de aquella cuota de ta deuda que corresponda a su porcfón hereditaria". AY cuál es la deuda? Seis mil pesos. De manera que al heredero le corresponde una responsabilidad en el total de la deuda proporcfonal a su cuota heredi- tarla, o sea, en el ejemplo propuesto, de tres mil pesos. De modo que el artlculo 1523 lo que establece es que cada uno de tos herederos del deudor dtfunto responde de una parte del totat de la deuda proporcional a su cuota heredlterla, y según a t o , la deuda total se divide entre los herederos en proporción a sus derechos hereditarios; el heredero del medio, ta mitad; el del tercio, la tercera parte, y el del cuarto, la cuarta parte. No es, como se ve, la cuota de la deuda del difunto la que se divide, sino que es el total de la deuda a prorrata da las cuotas hereditarias.

Con respecto a los demh codeudores solidarios, la solldariedad subsiste entre los que han quedado vivos y el acreedor podrá dirigirse contra cualquiera de ellos por el totaf de la obligación.

Podernos decir, por eso, que cuando uno de los codeudores soiidarios muere dejando varIos herederos, pueden presentarse tres casos perfectamente distintos: l o ) ei acreedor demanda a uno de los codeu-

dores vivos, a quien puede exigirle la totalidad de la obligación, y la solldariedad subsiste con todas sus consecuencias; 201 el acreedor demanda a todos los herederos del difunto, en conjunto, y les puede exigir la totalidad de la obligación, porque todos ellos, considerados conjuntamente, son solidariamente responsables, y las cosas pasarán en los mismos términos, como si todos los deudores estuvieran vivos; 3?) f i- nalmente, el acreedor demanda separadamente a uno de los herederos del deudor. en cuyo caso cesa la solidariedad y no podrá exigir el acrec. dor sino la cuota que a cada heredero corresponde a prorrata de sus cuotas hereditarias.

B). La otra manera de extinguirse la solidariedad es por la renuncia. La solidariedad es un beiieficio que mira al interés individual del acreedor y es sabido que con arreglo al articulo 12 del C. Civil pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes con tal que solo miren al inter6s individual del renunciante y que no este prohibida su renuncia: y la ley lejos de haber prohibido la renuncia de la solidariedad, la ha autorizado y reglamentado en el artículo 1516.

Renunciar la solidariedad es consentir en la divisi6n de la deuda; renuncia la solidariedad el acreedor cuando renuncia al derecho de cobrarle a cada uno de los deudores el conjunto total de la obligación.

La renuncia de la soiidariedad produce el efecto de transformar la obligación solidaria en simplemente conjunta y la obligaci6n, por consiguiente, s61o podrh exigirse por la parte o cuota que a cada deudor corresponde.

No es lo mismo renunciar o remitir la solidariedad que remitir la deuda. Renuncia a la solidarledad el acreedor que consiente en que la deuda se divida; remite la deuda el acreedor que renuncia a cobrarla, que la da por cancelada sin haber recibido la prestación debida. La re- misión de la deuda es modo de extinguir la obligación; la renuncia de la solidariedad es una manera de poner fin a la solidariedad y de transformar la obligación en simplemente conjunta. La remisi6n de la deuda acarrea la extinción de la soiidariedad. porque la solidariedad es un atributo de la obllgacibn: si la obligación se muere, se pierde el atributo; pero la renuncia de la solidariedad no extingue la obligación, sino que la transforma solamente en obligacidn simplemente conjunta.

La renuncia de la solidariedad puede ser general e individual, y en ambos casos expresa y tácita. Es general cuando se refiere a todos los codeudores, de manera que la deuda se divide entre todos ellos; es individual cuando s61o se refiere a alguno de los deudores, de manera que los restantes quedan solidariamente obligados al pago. Es expresa cuando el acreedor la hace en términos formales. cuando dice "renuncio a la solidariedad en favor de todos o en favor de tales o cuales deudores"; es tácita cuando se deduce de ciertos actos ejecutados por el acreedor que revelen en 81 el enirno de renunciarla.

EOFUA DE LAS OBUGACIONES

La renuncia es general cuando se refiere a todos los codeudores, cuando, como dice el inciso final del artlculo 1516, el acreedor consiente en la divisi6n de la deuda; la obligación se ha transformado en simplemente conjunta, y renunciada la solidariedad respecto de todos. se acaba este beneficio del acreedor y en lo sucesivo no podrzi exigir a cada deudor sino la parte o cuota que le corresponda como en el caso de Ia obiigación simplemente conjunta.

La renuncia es individual cuando el acreedor remite la solidariedad respecto de uno o más de los deudores, quedando los restantes solidariamente obligados. La renuncia individual puede, como la general, ser expresa y t4cita. Es expresa cuando el acreedor la hace formalmente respecto de tal o tales deudores; y es t6cita en el caso del inciso 2 9 del artlculo 1516, que dice que el acreedor renuncia tácitamente la solidariedad en favor de uno de ellos cuando le ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de pago si la reserva especial de la solidariedad, o sin ta reserva general de sus derechos".

Tres requisitos deben concurrir simulthnea y copulatfvamente para que el acreedor renuncie thcitamente la solldariedad en favor de alguno de los deudores solidarios; ellos son: i?] que e1 acreedor haya exfgido. o haya recibido o reconocido a uno de los deudores su parte o cuota en la deuda; 20) que en la demanda o en la carta de pago e! acreedor haya declarado que procede a exigir en la demanda, o a escribir en ta carta de pago, esa cantidad a título de la parte o cuota que en la deuda le corresponde; y 391 que el acreedor no haya hecho reserva es ecial de la solidaridad o reserva general de sus derechos, co- P mo si dec ara que limita su acción, en e1 caso de una demanda. por ejemplo, a la parte o cuota que le corresponde en la deuda al deudor demandado.

Los efectos que la renuncia individual de la sotidariedad produce, son negarle al acreedor el derecho de cobrar el total de la deuda al codeudor en cuyo favor se hizo fa renuncia. porque la renuncia es individual: pero con respecto a todos los demas codeudores ta solidariedad subsiste, y puede, por consiguiente, el acreedor, cobrarle a los deudores restantes el total de la deuda. El articulo 1516 en su inciso 39, lo dic- pone expresamente así: "Pero esta renuncla expresa o tacita no extingue la acción solidaria del acreedor contra los otros deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunrió la sol Idartedad". Si hay cinco codeudores solidarios y eI acreedor renuncia a la solidariedad en favor de uno de ellos, puede cobrar el totnl de la oblígación a los otros cuatro. Si el deudor en cuyo favor se hlzo !a renuncia, paga parte de la deuda, la acción del acreedor se dirfqfrtt contra los otros por el saldo que queda; pero s i nada ha pagado, el acreedor tiene expedita su accidn contra cualquiera de los otros c.uatro por el total de la deuda.

El anterior es el único efecto que produce la renuncia individual y, por eso, el codeudor en cuyo tavor se hlzo la renuncia, esta obligado a contribuir en definitiva al pago de la deuda por la parte o cuota que

ARTURO ALESSANDRI ROORlGUU

en la obligacion le corresponde, y está obligado a soportar la cuota del deudor insolvente por expresa disposición del artículo 1522. inciso f i nal. por las razones que dimos al estudiar esta disposición

La Solidariedad Imperfecta

Algiiiins autores franceses han pretendido dividir la solit i , i~it~dad eii perfecta e imperfecta. Seria perfecta la que produce todos !os efectos que acabamos de estudiar. la que da al acreedor el derecho de exigir el total de la obligacldn y que produce todas las demás consecuencias ju- rídicas encinciadas al través de nuestro estudio.

Seria imperfecta la solidariedad que solo le daría al acreedor el derecho de exigir el total de la obligación de cada uno de los deudores. pero que no produciria ninguno de los otros efectos que la solidariedad perfecta produce en el derecho.

'A propósito de qué se ha formulado esta teoria? En la necesidad que han tenido los autores franceses de buscar una explicación a ciertos casos de solidariedad legal en que es imposible explicarlos por la teoria del mandato tácito y recíproco que en la solidariedad aceptan estos mismos autores. Por ejemplo, en el caso de varias personas que co- meten un delito en común, en el caso de los arrendatar io~ de distintos pisos de una casa que se incendia, caso que establece el Código fran- cés, puesto que establece que todos los locatarios son solidariamente res. ponsables de los perjuicios que provengan del incendio; jcómo buscar un mandato entre estos individuos que ni siquiera se conocen7 i C ó - mo buscar un mandato en una letra de cambio entre individuos que residen en distintos países y a veces en distintos continentes?

En todos esos casos evidentemente que la teoría del mandato táci- to y recíproco no tiene explicación racional, no t iene base en la lógica ni en los principios juridicos. ¿Cómo explicar, entonces, en estos casos, la solidariedad? A propósito de ello Surgió la teoria de la solidariedad imperfecta, y se dijo: "En otros casos que no es posible reconocer la existen- c!a de un mandato entre los deudores. la solidariedad se reduce a darle al acreedor el derecho de exigir la totalidad de la obligacion a cada uno de los deudores, pero no produce ningún otro efecto". Según esto. la solidariedad convencional sería siempre perfecta y la legal sería perfecta o imperfecta. según que pudiera o no pudiera presumirse la existencia de i in mandato.

No se puede negar que como teoria jurídica, tiene el método de la oriqinalidad y de la inteligencia: pero tampoco se puede negar que desde el punto de la ley, no tiene valor alguno, y por eso que los trat* distas y los Tribunales franceses la han rechazado abiertamente, qui. tariclolr: todo éxito. Dentro de nuestro Código, por otra parte. es tcirn- hikn total y absolutamente inadmisible. en primer lugar. porcltie nos trace descansar la solidariedad sobre la base del mandato. y en seguida, pnrqiir: el texto de la ley la rechaza abiertamente; el articulo 1511 del

TEORIA DE LAS OBLIGAC i r t.' -

C Civi l tios drce que la solidariedad puede emanar d e la ley, dei testamento o d e ia conveticicn, y después de señalar estas t res fuentes de la solidariedad. entra a reglamentar esta institución sin distinguir cti:il de cllas reglamenta. v donde la ley no distingue. no le es l ic i to a! i ~ i > r r i . i l re distingiiir En consecuencia, en Chile, toda solidariedad. sea io<jsl. tcstamcntaria Q convencionat. es siempre perfecta y cualquiera que ce;i l a frittiite de donde ella emane, produce todos los efectos qiie hr:,iiits señalado n menos qiie las partes hayan acordado otra cosa.

11 1 . Las Obligaciones lndivisibles

GENERALIDADES

La otra ntodalidad que se opone a la divisibilidad de una obfiy¿rr:roii, cuando hay pluralidad de sujetos, es la indivisibilidad, que. al igua! que la solidariedad, coloca a cada uno de los deudores en la necesidad dc efectuar e l pago total y autoriza a cada acreedor para exigir la obliga- ción también en sil totalidad, si bien esto proviene d e causas muy diversas de las que engendran la solidariedad.

La materia de la divisibilidad de las obligaciones, es sin dciifa alguna, una de las mis complejas, obscuras y difici les del Derecho Civrl, rio tanto desde e l punto de vista teórico, sino desde el pi into de vistd de su aplicación práctica. Por eso, desde tiempos inrnemoriates, Ius jurisconsultos han pretendido esclarecer esta materia. Ya del siglo XVI Durnoulin. jurisconsulto francés, escribid un tratado que denorninú "D1:I Intrincado Laberinto de io Divisible y de lo Indivisible", a fin de cori ducir a el al lector. ideó diez llaves y tres hilos que servirían para c s clarecer esta materia. No obstante sus esfuerzos y los de los juriscoti. sultos que vinieron después de él. la obscuridad ha continuado hast,i el dia de hoy.

La materia de la indivisibilidad de las obligaciones no preseritari ei i realidad, en el Derecho, ninguna importancia ni uti l idad prsritic.<~ por,que los fines que las obligaciones indivisibles están Ilamadas a llt:

-% . se cumplen sobradamente con la existencia de las obligaciories !;o- 11 arias, pues la indivisibilidad como La solidariedad imponen a cada iirlo de JOS deudores la obligación de efectuar el pago total de la obfigacitjii dan el derect,o a cada acreedor para exigir también su totalidad 1.o única ventaj; que tiene la indivisibilidad y que en esto obvia Ia desveri taja de la solidariedad, es que evita la divisibilidad de la deuda ciiarii lo uno de los deudores ha fallecido dejando varios herederos; sin crril)ar go. este inconveniente de las obtigaciones solidarias puede evitarse psc tdridosc que aun cuando uno de los deudores fallezca, no podra r , f e % ~ .

tuarse un pago parcial. estipufaci6n ésta que está expresamentt: ~ o t i

templada en el N 4 del artículo 1526. Se evita con elfa qite poi 1 , ~ rnuerte de uno de tos deudores solidarios. se produzca la d iv i s i l ) i l i ~ l i i ~ i de la deuda y se deja al acreedor el derecho de exigir de cualquir:r,r T I * . los herederos del deudor la ejecución en su totalidad

Esta es la única ventaja práctica, la unica utilidad real y positiva que presentan las obligaciones indivisibles y la única ventaja que no satisfacen en el hecho las obligaciones solidarias. Por eso, el día que las obligaciones solidarias produzcan este mismo efecto, el día que el articulo 1523 del C. Civil haya desaparecido. las obligaciones indivisibles habrán dejado de tener importancia práctica.

Las legislaciones modernas, comprendiendo esta situación, tienden a excluir este distingo entre las obligaciones solidarias y las obligaciones indivisibles, tienden a hacer de estas dos especies de obligaciones, una sola. Es lo que ha hecho el Código Federal Suizo. Convendría por eso. que en la revisión que algún día ha de hacerse de nuestro Có- digo, se siga el criterio adoptado por el Código Suizo.

La clasificación de las obligaciones en divisibles e indivisibles depende de la naturaleza del objeto debido, por cuyo motivo es menester empezar por advertir cuándo el objeto de una obligación es susceptible de una división y cuándo no lo es, ya que de este antecedente depende la clasificación a que me vengo refiriendo, porque hay que advertir qui? las cosas en el Derecho, lo mlsino que en la ffslca, admiten división; y si el objeto es divisible, la obligación es divisible. y si el objeto es ln- divisible la obligaci6n es tambikn indivisible.

Sin embargo, no en toda obligación influye la naturaleza del objeto debido, no slempre hay que atender a su naturaleza para averiguar s i una obligación es divisible o es indivisible. porque el problema de la indivisibilidad no se presenta slempre, sino que tiene lugar cuando en la obligación existe pluralidad de sujetos. No cabe hablar de obllgaciones divisibles o lndivisibles. cuando hay unidad del acreedor y de deudor, esto es, en las obligaciones que constituyen el tipo normal de las obligaciones. El problema no tiene, pues, importancia en este caso, por que con arreglo al articulo 1591, "el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba. salvo el caso de conven- ción contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales" (inciso lo) .

Pero cuando en la obligación hay pluralfdad de sujetos, cuando ha.y varios acreedores o varios deudores. entonces s i que se presenta el pr'o- blema de la indivisibilidad o divisibilidad de las obligaciones, y entorr- ces tiene interés averiguar si la cosa admite o no división, porque la si- tuación en que el deudor o el acreedor se encuentra es distinta cuando la cosa admite división y cuando no la admite. porque cuando la cosa debida es susceptible de división, la obligación es divisible con arreglo al principio general del artículo 1526, Inciso l o , y, en consecuencia, cada deudor está obligado solamente al pago de la parte o cuota que en la deuda le corresponda, y cada acreedor puede exigir únicamente la parte o cuota que tenga en el crhdito; pero cuando la obligación recae sobre un objeto indivisible, entonces cada deudor está obli ado a satisfacer en 7, el total al acreedor y cada acreedor tiene el derec o de exigir el pago total de la obligacidn, si bien el pago efectuado a uno de los acreedores, por uno de los deudores extingue la obligación en su totalidad.

EORlA DE LAS OBLiGAClONES

Siendo el fundamento de la clasificación de las obligaciones divisi- btes e índivisibtes, la naturaleza del obieto debido; dependiendo el ca- rácter de estas obligaciones de la naturaleza misma de la cosa sobre que ellas recaen, debemos empezar por averiguar y establecer qué cosas admlten división y cueles no la admiten, teniendo presente para este efec- to que la divisibilidad e indivisibilidad de las cosas no presentan una misma caracteristica en el Decreto que en la Física.

Cosas Divisibles y Cosas lndivisibles

En las Ciencias fisicas es divisible toda cosa que admite un fraccionamiento material; podemos decir que son físicamente divisibies t o das las cosas que pueden fraccionarse o dividirse en varias partes o fracciones, iguales o desiguales,

Fisicamente indivisible son las cosas que no admiten un segrega- miento material en diversas secciones o fracciones.

Dentro del punto de vista de la física, todas las cosas son divl- sibles, porque no hay cosa que no pueda fracclonarse; y dentro de la física. lo único que hay que considerar es si las cosas pueden o no ser segregadas a divididas en diversas secciones.

En et Derecho hay que distinguir dos casos de divisibilidad: l a fí- sica o material y la divisibilidad intelectual o de cuota; y hay que tener presente, para este efecto, que la división fisica o material en el Derecho, no corresponde a la división fisica de las Cienclas ffcicas. En el Derecho una cosa es física o materialmente divisible cuando ella es susceptible de dividirse o fraccionarse sin que deje de ser lo que es, sin que pierda su esencia, sin que pierda su individualidad, sin que se desmejore considerablemente; es decir, cuando a pesar de Ia división o del fraccionarnieri- to, las diversas secciones o partes en que la coca ha sido dividida, corresponden o representan el mismo valor de la cosa en su conjunto. Asi. cien sacos de trigo son material o físicamente divisibles ante el Derecho. porque cincuenta sacos de trigo y otras cincuenta sacos de trigo en que los cien sacos pueden dividirse, representan en conjunto el valor total d e la cosa, sIn que se haya perdido la esencia o individualidad de la JPiisrna. Lo mismo cabe decir de un pedazo de terreno o de una cantidad de dinero.

En catnt io, son física o materialmente indivisibles ante el Derecho, las cosas que no admiten fraccionamiento material sin que dejen de ser lo ~ U E son, aquellas cosas que aunque pueden dividirse rnateriat- mente. por el hecho solo de la divisi6n pierden su esencia o su individualidad, y se transforman en otras cosas distintas, dejando de ser lo que hasta ese momento eran y el fraccionamiento produce una depre- ciación en el valor de la cosa, porque aunque reunidas todas las fracciones después de la divisi6n. no presentan el mismo valor de la casa cuando esta aún no había sido dividida. Por ejemplo, un caballo es una cosa fisicamente indfvisible en el Derecho, porque despues de la divisidn,

deja de ser lo que era y en ningún caso continúa siendo un caballo; y aunque después de la división se junten todos los pedazos del caballo, estos pedazos no representan el valor del caballo vivo. Lo mismo puede decirse de un automóvil o de una nave.

Hay, entonces, que tener presente que desde el punto de vista ju- rídico, la divisibilidad o la indivisibilidad de una cosa no depende del hecho material, como en la física, de si puede o no puede dividirse o fraccionarse en su materialidad; para determinar s i una cosa, juridicamente hablando, es indivisible o divisible, hay que atender a las consecuencias o a los efectos que se producen con la divisibllidad o fraccionamiento material de la cosa, o s i la cosa subsiste o no como tal cosa después de la divisi6n.

¿Qué es, ahora, la división intelectual o de cuota? La división de cuota o intelectual consiste en suponer o en imaginarse fraccionada una cosa flsicamente indivisible.

En realidad, una cosa es intelectualmente divisible cuando es susceptible de dividirse en su utilidad, es decir. en la utllldad que ella es- tá llamada a producir en el mundo en que la cosa existe, y se dice que esta división es intelectual, porque ella se la hace con ayuda de la inteligencia, ya que consiste en que el hombre, dentro de su cerebro, se imagine que está dividida una cosa que en el hecho no lo est8. Así, cuando Pedro, Juan' y Diego se han obligado a entregar un automóvll en virtud de una obligación de dar, esta obligación que recae sobre una cosa físicamente indivisible, es. sin embargo. intelectualmente divisible ya que esta obligacidn admite la división de cuota o intelectual, porque podemos concebir o imaginar que tres personas pueden ser a la vez deudoras de un automóvil y cada una de ellas ser6 deudora por la cuota que en él le corresponda.

Lo mismo cabe decir de cada uno de los acreedores: tres acreedores podrán serlo de un automóvil y cada uno de ellos tendrá la parte o cuota que en él les corresponda, a pesar de que la obligación recae sobre un objeto fisicamente indivisible, y cada acreedor será comunero respecto del auto sobre que la obligacidn se ejerce.

Cuando se habla de la divisibilidad o indivisibilidad de cuota o intelectual, en el Derecho, no se atiende a la materialidad de la cosa debP da, ni a la materialidad del objeto de la obligación o del derecho. sino que se atiende a que el derecho que en la cosa o con respecto a la cosa se ejerce, sea .susceptible de divisi6n o de poseerse por varias personas.

Por eso cuando se habla de esta división, no es la cosa la que se divide, sino que es el ejercicio del derecho o de la prestación debida lo que es divisible. En el caso del automóvil. varias personas pueden extraer utilidad de él, jen virtud de ué? En virtud de la cuota que en el derecho de dominio les correspon 4 e. De ahí que haya dicho hace un momento, que esta división intelectual o de cuota se refiere a la utllidad que de la cosa puede extraerse.

-- TEORlA DE LAS OBUGACKNEC

Así como hay cosas fisicamente lndivlsibles que admiten por disposicidn de la ley división intetectuat o de cuota, que pueden ser con- cebidas como divisibles en cuanto al derecho que con respecto a ellas se ejercita entre diversas personas. hay otras que a pesar de ser flslca. mente divfsibles. la ley, por consideraciones de orden superior. {as considera físicamente indlvislbles. Se hallan en este caso los lagos de dominio privado, las servidumbres y la propiedad fiducfaria. por expresa dispostcibn del artículo 1317. inciso final. y de los articulo$ 751. 825 827. Se encuentran adernds, en esta situación la acción de saneamiento de fa evicctbn y de los vicios redhibitorlos, la denuncie de obra nueva y la denuncfa de obra ruinosa, según el artículo 946; y las minas, según lo dispuesto en el articulo $ 2 del C. de Minerfa, que no admiten divi- sián fistca, pero que son intelectualmente diwisibles, porque pueden ser poseidas por varias personas.

Seiialados los principios que rigen la divisibilidad y ta indfvlsibl- Iidad en el Derecho, debemos averiguar cuando una obfigaclón es divisible y cuando es indivisible,

El art. 1524 resuelve la cuestión. Dlce este art.: "La obligación es divisible o indivisible segón tenga o no por objeto una cosa susceptible de divlslón, sea ffstca. sea intetectual o de cuota". Y para aclarar los conceptos, sehrrts algunos ejemplos en su inciso 20: "Asi, la obllgacibn de conceder una servidumbre de transito o la de hacer construfr una casa son indlvislbles; la de pagar una suma de dinero, dtvisible".

De este articulo resulta que la obligadón os divisible cuando tiene por objeto una cosa susceptible de división, sea fisice, $ea intelectual o de cuota; y que una obligacidn es fndlvislble cuando tiene por objeto una cosa que no es susceptible ni de dlvisfbn fisica ni de divisi611 inte- iecrual.

Para que una obligación sea divisible. según el texto de/ artículo 1524, es menester que recaiga sobre una cosa que admita división, o fisica o intelectual. No es necesario para que la obligacidn sea divisible que el objeto debido admita copulatlvarnente ambas dtvislones, basta que la cosa sea susceptible de divlsibn física o intelectual; de cuatqulera de las dps maneras que la cosa pueda dividirse, ta obligacidn es divisible. Y lo es porque el art. 1524 emplea fa expresidn sea, y esta expresión equivale a o: es una e> presión que fndica ideas dlsyuntivas, o una u otra; no indica conjuncián, romo hsbrfa sucedido si el Cddigo hubiera dicho: "o fisica e intelectual". En consecuencia, s i l a cosa es susceptible de ambas divfsio- nes, no hay cuestión; pero también la obiigacibn tlene el caracter de divi. sible cuando recae sobre una cosa físicamente indivisible, pero que ad- rnite una divisibn de cuota o intelectual. Asf, !a obllgaci6n de pagar una cantidad de dinero es divisible, porque el dinero admite divisibn flsics y divlsián intelectual o de cuota; la obligacl6n de entregar un caballo es tambien dtvisible porque aunque el caballo es físicamente Indivisible, la obligaciOn es divisible porque se puede pagar por varias personas,

En vis:;i de esto podernos definir la obligación divisible como aqiie )la que tiene por objeto una cosa o un hecho que en sil ejeciicibn es susceptible de divisidn fisica o de cuota.

Según el art. 1524, la obligacidn es indivisible cuando tiene por ob. jeto una cosa que no es susceptible de una divisihn fisica nl intelectual. Para que la obligacidn sea iiidivisihle es menester que la cosa debida no admita ninguna de las divisiones, ni fisica. ni intelectual, porque basta que aditiita uria de ellas para qiie IR obligación se transforme en divisible. Asl, la obll acidn de conceder una servidumbre de tránsito. dice el Art. 1524. es in d ivisible. porque si hay varias personas que deben conceder una servidumbre de trtinsito, cualquiera de ellas puede ser obligada a la totalidad de la obligación porque se concede o no se concede el permiso de transitar por una heredad ajena. Igualmente, cuando varias personas se han obligado a construir una casa, la obligacidn no queda cumplida sino cuando la casa ha sido totalmente constnikla.

En realidad y miradas las cosas con absoluta imparcialidad, no se ve la razón por qu6 estas cosas no se pueden dividir. Pero la ley di o que eran obligaciones indivisibles y en presencia de un texto de la 1 ey no cabe divisibilidad posible: lo único que va quedando en claro es que estas cosas no las entiende nadie.

Podría, por eso, definirse la obligacidn Indivisible como aqiieila que tiene por objeta una cosa que en su entrega y ejercicio no puede dlvi- dirse ni física, ni intelectiialmente.

El concepto que coiiviene es éste: si la cosa es d iv i~ ih le iritelectual o físicamente, la obligacidn es divlsible, porque la ley no exige la concurrencia copulativa de ambas divisiones: y a la inversa, la cosa es indivisi. ble citarido ninguna de las dos divisiones cabe en la cosa ¿Que resulta de todo esto?

Que en realidad iiu hay eri el Derecho chilenci riiiigiiiia obligación indivisible. Si fuéranios n aplicar el art. 1524 con presciitdencia de los ejemplos. terietnos que afirniar. sin terrior qiie se rios contradiga, que to. das las cosas admiten división intelectual, porque no se vé. eri reaiiriad. ningiiria razón lógica, jurídica ni legal para hacer un distingo solbre es@ materia. Desde el piinto de vista lntelectilal. todas las cosas que existen en el mundo, son divisibles aunqiie la obligación recaiga sobre iJn obje to intllvisible, iiabría sido muclio mejor que el legislador chilerio hiibiero siipriiiiido las ultimas palabras del art. 1524 y lo hubiera dejado hasta el ti?rrniiio "fisica": de este modo cl articulo habría qiiedado así: "1.a obliyacióri es divisible o indivisible. según tenga o no por ohjeto itna cosa susceptit>le de división física". Con ello hubiera obviado todas las di. ficiiltades y ol~s(;iirl(ladas de esta materia y le habría dado iin carácter niAs Ihgico, porqcie las irnicas cosas que, en realidad, pueden considsrur- se corno indivisibles o divisihles so11 las que no admiten o admiten divi. siort fisica. Y en la necesidad de armonizar estas reylas con la práctica, la ley nos ha dicho en e l art. 1526: "SI la iobligación no es solidaria ni in-

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Como se ve, es l a misma cosa con distintos nambres. porque la clasificaciiin de este autor que quiso refutar al otro, es exactamente igual a fa de Dumoulin, y coinciden absolutamente. La indivisibilidad absoluta o necesaria de Durnoulin, es la que Planiol ltema real o natural; la indivisibilidad de obligación a que se refiere Dumoulin, es la que Planiol llama indivisibilidad real relativa; y la indivisibilidad de pago del primero de estos autores es la que el segundo llama convencional.

Nuestro Código Civif aventajó en esto al Cddigo francés, porque no aceptó ninguna de estas clasificaciones, ni ninguna de estas nornenclatu- ras destinadas e hacer más oscura esta materia. En et arttculo 1524 de nuestro Cddigo se dijo que "la obligaclbn es divisible o indivisible según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea flsica, sea intelectual o de cuota": de manera aue Dara el Códiao chileno no hav stno dos clases de obllgakfonss: divjsfbles' e indivfsibl~s, y en las oblÍ acio- B nes indivisibles se comorenden todas las obliaaciones en aue la ln Ivlst- bilidad provenga de la haturalera del objeto debido, cualquiera que sea el nombre de la indivisibilidad y la causa que la genera. Por eso, si Ir obli- gación tiene por objeto una cosa que no es susceptlbie de dividirse flslca ni intelectualmente, sea que la indivisibilidad provenga de la naturaleza de1 objeto debido o del fin que las partes se propusieron en consideracfón al contrato. IlAmesele lndivisjbiiidad absoluta o necesaria como la llama Dumoulin. o real o natural. como la llama Planiol: lldrnesele indivisfbill- dad real o natural. absoluta o relativa, en et Cddigo chlleno se llama indivisibilidad, simplemente. Lo que prueba que los ejemplos puestos en el art. 1524, uno, el de conceder una servidumbre de transito, caso de indivisibilidad real o natural absoluta o necesaria; otro, e4 de construir una casa, caso de indivisibilidad real o natural relativa, según la clasificscfdn de Planiol, y de indivisibilidad de obligación, según Dumoulin.

La obligacidn es divisible, en cambio, cuando recae sobre una cosa que admite dfvisibn física o intelectual; y de estas obligaciones 3610 se exceptúan aquellos casos a que se refiere el articulo f526, que contempla lo que algunos autores llaman indivisibílidad convencional o de pego.

Si necesit8ramos hacer una clasificaciSn de las obligaciones en cuan- to a su divisibilidad o indivlsibilidad. podriamos clasificarlas en dos grupos: t?) Obligaciones dlvisibles, que son aquellas que tienen por obje- to una cosa f í i ca o intelectuafmente divisible, junto con las excepctones a la divis~bili ~ a d que sehala el articulo 1526; y 29) Obligaciones Indivi- s i b l e ~ que son aquellas que tienen por objeto una cosa que no admita di- visión física ni intelectual; en ellas quedan comprendidas todas las obtigaciones indivisibles en que la indivisibilidad provenga de le naturaleza del objeto debido, cualquiera que sea su causa o el nombre que se le de.

Mirada la cuestidn desde otro aspecto, podemos decir que en el C. Civil chileno hay dos clases de indivisibilidad, la propiamente tal, la que proviene de la naturaleza del objeto debido y que es fa que engendra las obligaciones indivisibles propiamente tales: y segundo, las excepciones u la divisibilidad de que trata el art 1526, en las cuales la indivisibilidad


existe no en la obligacion, sino en su ejecucion o pago y que. por eso, po- drlamos llamar perfectamente bien indivisibilidad de pago, para optar la nomenclatura de los autores que se citaron. -Estas ultimas no son propiamente obligaciones indivisibles. son obligaciones divisibles, como dice el articulo 1526. y la indivisibilidad solo existe para el efecto del pago, porque por disposición de la ley, que interpreta la voluntad de las partes. o por convención de éstas. el acreedor no obtendría el f in tras el cual va sino mediante el pago total de la obligación, y para realizar ese f i r i . es que se les ha dado el carácter de indivisibles, a pesar de recaer sobre tiila cosa perfectamente divisible.

Con estos antecedentes, debemos entrar a estudiar separadamente las obligaciones divisibles y las obligaciones iridivisibles con los efectos que unas y otras producen; y al referirnos a las primeras. tenemos que estudiar detalladamente las excepciones a la divisibilidad de qiie trata el articulo 1526, porque así como las obligaciones indivisibles no son de aplicación práctica frecuente, las excepciones a la divisibilidad sí que presentan aplicación y mucha importancia en el terreno de los hechos.

Las Obligaciones Divisibles

Excepciones a la divisibilidad

Las obligaciones divisibles. como ya se dijo. son aquellas que tienen por objeto una cosa que es susceptible de una división física o intelectual. Ella constituye la regla general en el Derecho, cuando hay pluralidad de sujetos, según resulta del articulo 1526, inciso l?. De nianera que cuando una misma cosa es debida por varias personas o a varios acreedores, siendo ella susceptible de división física o intelectiial, cada deudor está obligado a su parte o cuota y cada acreedor sólo puede exiglr la parte o cuota que le corresponde en el crédito; y lo mismo sucede si muere el deudor o el acreedor dejando varios herederos, pues cada heredero del deudor responde de su cuota y cada heredero del acreedor 3610 puede exigir la suya. En otros términos, la obligación se considera como si'mplemente conjunta y produce todos los efectos que he. mos señalado al estudiarlas.

No obstante ser regla eneral consignada en el inciso 1' del articulo 1526, hay casos en los cua Y es las obligaciones, a pesar de ser divisibles por su objeto, a pesar de recaer sobre cosas que pueden dividirse, so11 consideradas como indivisibles por razones de diversa índole. en forma que cada uno de los deudores puede ser obligado al cumplimiento total de ella. Se dice, entonces. que hay una excepción a la divisibilidad, mate. r ia de la cual se ocupa el artículo 1526. que reglamenta aquellos casos de indivisibilidad que los autores y la doctrina denominan indivisibilidad de pago o convencional.

El articulo 1526, del C. Civil. después de decir que no siendo la obli- gación solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exi-

TEORIA DE [AS OBLIGACIONES

gir su cuota. y cada uno de ¡os codeudores es solamente obligado a[ pago de !a suya, y que la ciiotn del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. agrega: "Exceptúaiise los casos siguientes"

Cie manera que los casos que enumera e l articulo 1526, son casos de obiigaciones divisibles. pero que por disposicibn de la ley constituyen una excepcibn a la divisihilidad, y corisriluyen. para ciertos efectos, casos de ohl~gaciones indivisibles. Esto es lo que Planiol llama indivisibilidad convencional, y Pothicr, indivisibitidad de pago Y se ilama así. porque !a indivisibilidad, no proviene, ni de la naturaleza del objeto debido, ni de la naturaleza misma de la obligación. El objeto debido es diviskble, la obliga ción admite un cumplimiento parcial; sin embargo, para los efectos de si1 ejecución, para los efectos de la realización de la prestacidn debida, l a obligaclbn se considera como indivielble, en términos que et acreedor no puede ser satisfecho por partes, sino en la totalidad de Is obfigacf6n. Fue- ra de este efecto, esta indivislbifidad no produce ningijn otro, y es, por eso, que para todos los demas respectos legales, estos casos de indivfsi- billdad deben ser conslderados o tratados como casos de excepcidn a la divisibilidad. Y se la llama indivisibilidad convencional por que ella emana en realidad de una convencidn expresa o tácIta de las partes, en virtud de la cual 10s contratantes han querfdo que ia obllgacl6n no pueda cumplirse por partes sino en su totalidad.

La lectura del articulo 1526, en sus diversos números pone en evt- dencia lo que vengo diciendo. El No 4, por ejemplo, pone de relieve esta materia y contempla un caso de indivisibilidad que arranca de una conven- clón formal, expresa entre el acreedor y las deudores; en Ios casos de los nUrneros 20, 5 0 y 69, la indivisibilidad proviene de una convención tácita: el fIn que las partes han perseguido con la obligacldn, esta indicando que no puede ella cumplirse por partes. porque no quedarla plenamente satisfecho el acreedor si fa obligación pudiera curnptirse parcialmente, y l a ley, interpretando esta presunta voluntad de las partes, fe da a estas obligaciones el carácter de indivisibles para los fines que están llamadas a desempeñar.

La indivisibilidad de pago o convencional, las excepciones a la di. visibilidad, como la llama la ley chilena, solo es una indivisibilidad pasi- vd, esto es, io existe sino de parte de los deudores, porque ella no tiene otro o'ljeto que evitar un pago parcial, que asegurarle al acreedor la ejecucibr total de la prestacibn debida. De ahi que el articulo 1526 le prohiba a los deudores l a ejecución parcial; pero esta obligación no exís. te por el lado de los acreedores. Esto io prueba el proplo artlcufo f526, que al referirse al derecho de! acreedor, lo limita a su exigibilidad parcial, pero no acepta la exigibilidad total. Asi. el N? 4 del articulo t526, en 3u inciso final. dice: "Pero los herederos del acreedor, SI no entablan con. juntamente su accibn, no podrhn ex ig i r el pago de ia deuda, sino a p r o rrata de sus cuotas". El No 5 del articulo 1526, estabtece, por otro lado que los herederos del acreedor no podrsn exigir el ago de la cosa entera sino intentando conjuntamente su acción [inclso P inal).

El precepto del artículo 1526, contiene una enumeración taxativa, porque dice al final de su inciso 19: "Exceptúanse los casos siguientes: y los enumera; por consiguiente. no hay otros casos de indivisibilidad de pago que los allí seiíalados. Como precepto de excepci6n, es de derecho estricto, y en consecuencia, no admite aplicación por analogía o por ex- tensión.

Analizaremos separadamente los diversos casos de excepción a la divisibilidad contemplados en el artículo 1526.

Primera excepción

El primer caso se refiere a la accidn hipotecaria o prendaria; y para el cabal conocimiento de las r las que este caso contempla, es indispensable tener presente lo que so a re esta materia disponen los artlculos 2405 y 2408, del C. Civil. El articuio 2405, del 66dlgo. contenido en el tltulo de la prenda, dice: "La prenda es indivisible. En consecuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deuda. no podrd pedir la resti- tución de una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera en la deuda; y recíprocamente, el heredero que ha recibido su cuota del crddito no puede remitir la prenda, ni aun en parte. mientras sus coherederos no hayan sido pagados.

El articulo 2408. dispone: "La hipoteca es indivisible". "En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella".

Por su parte, el articulo 1526, en su N? 1 establece: "La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los c*udores ue po- 1 sea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empefiada". El codeu or que ha pagado su parte de ia deuda, no puede recobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca. ni aún en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca. ni aún en parte. mientras no hayen sido enteramente satisfechos sus coacreedores".

Estos tres artículos están íntimamente relacionados y contienen en el fondo, un mismo principio expresado de diversas maneras o condiciones desde distintos puntos de vlsta.

La indivisibilidad de la prenda y la hipoteca comprende dos fa- ces: 19) la prenda la hipoteca son en s i mismas Indivislbles. de manera que la totalida l de la cosa hipotecada o empeiiada y cada una de sus partes, esttin afectas al cumplimiento de toda la obligacldn y de cada una de sus diversas partes, por lo que la acción prendaria o hipotecaria no as extingue mientras subsista un saldo afecto al cumplimiento de la obliga- cián; 291 la acci6n hipotecaria y la accldn prendaria son tambi4n indivisibles, porque puede exigirse el pago total de la deuda a cualquiera de los codeudores que posea la cosa empefíada o hipotecada, en todo o en parte.

TEORIA DE LAS OBUGAC1C)NES

En su primer aspecto, la hipoteca y la prenda son indivtsibles en el sentido de que toda la finca hipotecada y toda la cosa empeñada, y cada una de sus diversas partes, queda afecta a la totalidad de la obllgacibn y a cada una de las partes que la obligación tenga; de donde resulta que toda la finca hipotecada y toda la cosa empeñada y las diversas partes o secciones en que la cosa empeñada o hipotecada pueda dividirse, quedan responsables del total de la obligacibn, como quedan responsables de cada una de lac.partes en que l a accidn se divida.

Ei acreedor, por consiguiente, puede cobrar la totalidad de la obli- gación o cualquiera parte de la obligacibn con respecto a toda la cosa hipotecada o empeñada. o con respecto a cualquiera de las fracciones en que sea dividida.

Le consecuencia Iógica de ese principio es que la hipoteca y la prenda no se extinguen mientras no se haya extinguido totalmente la deuda que garantizan. De ahl que diga en el N? l o , del articulo 1526, en su inciso 8: "El codeudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede recobrar la prenda u obtener fa cancelación de la hipoteca, ni aún en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del crddlto, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni aún en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos SUS coacreedores".

En el segundo aspecto de la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca, esto es, que la acción prendaria y la acción hipotecaria son t a ~ - bien indivislbles, para determinar la indivisibilidad de la acción que el acreedor tiene contra el deudor prendario o hipotecario, hay que distinguir entre la acción personal y ia acción real.

Del contrato principal nace una acción personal; de la hipoteca y de la prenda, que son contratos accesorios, nacen las acciones reales para perseguir la cosa de cualquiera mano en que se halle. Si el acreedor intenta fa acctdn psrsonal, no hay cuestión de ninguna clase: la obfigación accesoria seguird la suerte de ta principal; y si en el caso de un mutuo, por ejemplo. el acreedor ejercita su acción personal, la deuda se divide a prorrata de las cuotas que corresponden a los deudores. Pero s i es la ac- ción hipotecaria o prendaria la que se ejercita por el acreedor, ella es indivisible, crmo consecuencia de ser bndivisibles la prenda y la hipoteca; siendo eqtonces indivisibles el derecho de prenda y el de hipoteca por expresa disposici6n de l a ley, indivisible tendra que ser fa acci6n que de ese derecho nace. De manera que cuando se ejercita la acci6n prendaria o hipotecaria, el acreedor no persigue la responsabilidad personal del deudor. sino que persigue la responsabilidad de la cosa, porque como el derecho real es el que se ejerce sobre la cosa sin respecto a determinada persona. y como la cosa esta afecta en su totalidad al pago integro de la obligaclbn y a cualquiera de las partes de la misma, resulta que la acción prendaria o hipotecaria puede dirigirse en su totalidad contra aquel o aquellos de los codeudores que posean la cosa en parte o en su totalidad.


Por eso dice el inciso lo del artículo 1526, que "La acción hipotecaria o prendaria se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o en parte, la cosa hipotecada o empeñada".

A este respecto. se ha presentado a los Tribunales de Justicia u11 caso muy interesante. en que las opiniones de la Corte Suprema, llamada a resolver la cuestión, se dividieron en forma que la sentencia fue acordada por cinco votos contra cuatro. La sentencia se halla en la Gaceta de los Tribunales. año 1916, tomo II. sentencia 75, página 219; fue redac. tada por el Ministro señor Castillo, y en ella se hace un estudio muy interesante sobre esta materia, en una forma digna de todo elogio. El caso era éste: un individuo durante el matrimonio, y, en consecuencia, durante la vigencia de la sociedad conyugal, hipotecó un inmi~ebfe de la sociedad conyugal a la Caja de Crédito Hipotecario. en garantía de una deuda que a favor de la Caja contrajo. Con posterioridad a la constitu- ción de la hipoteca falleció la mujer y, en virtud del principio que rige la sucesión por causa de muerte, la herencia de la mujer se defirió a sus hijos legitimos por el sólo ministerio de la ley, quienes adquirieron por el hecho de la delación, la posesión legal de la herencia y quedaron obligados en calidad de poseedores del inmueble, en la cuota que les corres- pondía. Se produjo, por consiguiente, una especie de comunidad entre los herederos de la mujer y el marido de Bsta. Habiéndose hecho exigible si cumpllmiento de la obligación, la Caja de Crédito dirigió una ejecución exclusivamente en contra del marido. En esa ejecución fue sacada a remate la finca hipotecada y subastada por un tercero. Terminada esta primera parte, los herederos de la mujer, que no habían sido parte en estc litigio, que no habían sido ejecutados por la Caja de Crédito Hipotecario. se presentaron a los Tribunales de Justicia reivindicando la cuota que en el inmueble les correspondía, y pidieron se declarara que a ellos no les afectaba la venta hecha por la justicia y que había formada una comunidad entre ellos y el comprador. La Corte de Apelaciones de Santia- go desechó la demanda por estimar que la acción hipotecaria era indivisible y que habiéndose dirigido la acción en contra de uno de los deudores, el marido, estaba bien fallada la cuestión. La Corte Suprema, en una sentencia en que estudia esta materia, anuló la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago y dio lugar a la demanda, porque dijo que I i indivisibilidad de la acción hipotecaria o prendaria no provenía de la naturaleza del objeto, puesto que el objeto debido, la cantidad de dinero, era esencialmente divisible, y que esta indivisibilidad sólo provenía de la disposición de la ley, que interpreta la voluntad de las partes y que ha querido que el acreedor sea pagado en su totalidad. La accióii hipotecaria se dirige contra el que posee 'la cosa hipotecada; siendo varios los que poseen la cosa hipotecada, todos ellos deben ser demandados. por. que la acci6n va contra el actual poseedor, y el hecho de que sean varios los poseedores no autoriza para que la acción se dirija contra uno y no contra todos.

De esta sentencia, resulta entonces, que cuando son varios los poseedores, la acción hipotecaria debe dirigirse contra todos ellos.


Como la indivisibiiidad de la accion prendaria o hipotecaria s ó l ~ existe pasivamente, resulta que cada acreedor por separado, no puede de mandar sino su parte o cuota que en el crédito le correponda: si todo: quieren cobrar, deberán proceder de consuno, como única manera de ob tener el total del crédito.

Segunda excepción

El número 20 del artículo 1526 se refiere a las obfigaciones de especie o cuerpo cierto, y dice: "Si la deuda es de especie o cuerpo cierto. aquel de los codeudores que lo posee es obligado a entregarlo". Se establece aqui la indivisibilidad en el pago de las obligaciones de especie n cuerpo cierto. La especie o cuerpo cierto es por su naturaleza indivisible. puesto que forma un todo, que de separarlo o segregarlo. desaparece o deja de ser lo que es; por eso, la ley ha establecido la indivisibilldad en el pago de las obligaciones en que se debe un cuerpo cierto.

El precepto del N? 29 del artfculo f526 se refiere a la materialidad de fa entrega del cuerpo clerto que se debe, no a los efectos furidicos que la obligación produce.

Hemos visto que las obligaciones de dar pueden o no transferir el dominio; que algunos autores llaman a estas iiltfmas obligaciones de entregar, y aún las asimilan a las obligaciones de hacer; pero advertimos. a1 mismo tiempo, que nuestro C. Civil no hace esta distinción, de manera que las obligaciones de dar pueden transferir el dominio, y bien pueden no transferirlo. Cuando la obligación de dar tiene por objeto transferir el dominio, es indivisible, porque el objeto de la obligación es en tal caso el derecho de dominio. y el derecho de dominio es divisible intelectualmente, y vimos que para que una obligación sea divisible basta que el objeto sea susceptible de división física o intelectual. De manera que dentro de nuestro C. Civil, la obligación de transferir el dominio es indivisible, y cada uno de los copropietarios puede transferir su parte o cuota en el dominio. En [a doctrina hay perfecta uniformidad de pare- ceres a este respecto.

Pero cuando el legislador llegó al terreno de la realidad vio que en la práctica erta doctrina era absurda, porque habría tenido que aceptar que la obligs sión de especie o cuerpo cierto pudiera cumplirse por fracciones, lo q,_ie a mhs de Ir contra la Iógica, va contra las finalidades quc persigue el acreedor al contratar con un deudor sobre una especie o cuerpo cierto: de aqui que se viera obligado a consignar una excepción en el N ' 29 del articulo 1526.

Por eso, si bien la obligacidn de dar una especie o cuerpo cierto es divisible en cuanto al objeto de etla, es indudable en cuanto a su ejecu- c16n; se trata entonces de una excepción a la divisibilidad; lo que la ley declara aquí indivisible es el hecho material de l a entrega. no el acto jurfdico de la transferencia de1 dominio.

Tercera excepción

El número 3 9 del artículo 1526 contempla el caso de la responsabilidad que incumbe al deudor por el incum limiento o el cumplimiento imperfecto o tardío de la obligación, y i c e : "Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor".

Esto significa, que tratándose de una obligación divisible o indivisible y por el hecho o culpa de uno de los deudores se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación en forma que no se puede satisfacer al acreedor. la obligación de pagar los perjuicios recae solamente sobre aquel de los deudores por cuyo hecho o culpa se hizo imposible el cumplimiento de la obligación.

Todos los deudores son obligados al cuidado de la cosa, y esta es una obligación indivisible, porque pesa por igual sobre todos ellos; de manera que si uno de los deudores falta a esta obligación, es responsabla de todos los perjuicios que se ocasionan al deudor. La expresión solidariamente que se emplea en esta disposición es impropia y está mal emplea. da, porque no cabe hablar de solidaridad cuando hay un solo deudor; y por otra parte, la idea de solidaridad es contradictoria con la idea de exclusividad que se consigna en el mismo precepto.

De este artículo resulta que si hay varios deudores que han contribuido al incumplimiento de la obligación, todos ellos son responsables de los perjuicios; pero no solidariamente, sino que cada uno responde de su cuota.

Cuarta excepción

El inciso 40 del articulo 1526 contempla uno de aquellos casos en que la indivisibilidad de la obli ación proviene de la voluntad de los contratantes, en que las partes t a n convenido que la obll ación debe cumplirse como si fuera indivisible. Este precepto contemp 1 a separadamente dos casos muy distintos: el primer caso se refiere al testador que ha dispuesto o cuando los herederos han acordado en la partición o en una convención que uno de ellos pague la totalidad de una deuda hereditaria o testamentaria; y el segundo caso es aquel en que se ha convenido entre acreedor y deudor, que el pago no podrá hacerse parcialmente nr aún por los herederos de este último.

Primer ceso.

Puede ocurrir que en el testamento se haya dispuesto que uno de los herederos cargue con la totalidad de una deuda hereditaria o testamentaria; o que los herederos, en la partición de los bienes o en con- vención separada, hayan convenido en que uno de ellos tome a su cargo una deuda hereditaria o testamentaria por su totalidad.

TEORIA DE LAS OBLfGACiONES

Vimos que con arreglo a l articulo 1354 la regla general es que las deudas hereditarias y testamentarias se dividen entre los herederos a pro. rrata de sus respectivas cuotas hereditarias; dice el inciso l ? del artícii\o 1354: "Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos del deudor a prorrata de sus cuotas".

Pero la ley no ve inconveniente para que este precepto se altere por testamento o por la voluntad de los herederos; y los efectos de este acuer. do están especialmente señalados en el inciso .la del N? 440 del articulo 1526; en ellos no hay sino aplicación del principio consagrado en el artículo 1445, N? 20, de que para que iina persona se obligue a otra por un acto o declaracion de voluntad es menester que consierila en dicho acto o declaración.

En efecto, el acuerdo de los herederos a la disposici6n testamentariii no obliga al acreedor, porque no ha tomado parte alguna en ellos, y por eso, e l articulo 1526, N? 4, lo autoriza para demandar el total de la obligación al heredero a quien el testador o sus coherederos han hecho cargo con la deuda, o bien para demandar a cada uno de los coherederos l a cuota que le corresponde en la deuda; en, otras palabras, el acreedor puede o no respetar el acuerdo de los herederos o la voluntad del testador.

Si procede en la primera forina. esto es, s i respeta el acuerdo de tos herederos o fa disposici6n testamentaria, y se dirlge contra e l heredero a cuyo cargo se ha colocado la obligación. éste no tendrá accidn alguna para pedir reembolso de los demas coherederos. Pero s i el acreedor se dirige contra cada heredero por la cuota que le corresponde, los demás pueden repetir su cuota del que se hizo cargo de la deuda.

Es eso lo que dispone el No 4? del articulo 1526 en su inciso l o : "Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por la partición de la herencia se ha impuesto a uno de los herederos la obli gaci6n de pagar el total de una deuda, el acreedor podrd dirigirse contra este heredero por el total de la deuda. o contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata".

Lo mismo estabtecen los articulos 1358, 1359 y 1360. Dice el ar. ticulo 1358: " ;i el testador dividierc entre los herederos las deudas lie reditarias de diferente modo que e l que en los articulos precedeiites se prescribe, 1cbs acreedores hereditarios podrán ejercer sus acciones o eil conforrnidad coii dichos artículos, o en conformidad con las disposicio nes riel testador, según mejor les pareciere. Mas, en el primer caso, los Iierederos que sufrieren mayor gravamen que el que por el testador sf: les ha impuesto. tendrán derecho a ser indemnizados por siis coliercrlr~ ros". E l artíciilo 1359 agrega: "La regla del articulo anterior se aplii: I al caso en que por la partición o por convenio de los herederos se dis tr i buyan entre ellos las deudas de diferente modo que como se expresa eri los referidos articutoc". Y el articulo 1360 dice: "Las cargas testanien- tarias no se miraran como cargas de los herederos en común, sino cuando

ARTURO ALESSANDRI RODRlGUU

el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o a algunos de los herederos o legatarios en particular. "Las que tocaren a los herederos en común, se dividirán entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto, y si nada ha dicho sobre la división, a prorrata de sus cuotas o en la forma prescrita por los referidos artículos".

Segundo caso.

En el inciso 20 del N? 4? del articulo 1526 se contempla una situa. ción diversa: aquel en que expresamente se hubiera estipulado entre el acreedor y el deudor que no podrá hacerse el pago parcial ni aún por los herederos del deudor. Es este el único caso en que la indivisibilidad de pago produce beneficios prácticos, porque vimos que la solidaridad no pasa a los herederos, de manera que muerto uno de los deudores solidarios, el acreedor no podrá dirigirse contra los herederos; pero si se ha pactado expresamente entre el acreedor y el deudor que el pago no podrá hacerse por parcialidades ni aún por los herederos del deudor, se obtiene ese resultado que la solidaridad no roporciona, y nos encontramos en ¿' presencia de un caso de indivisibilida de pago que emana exclusivamente de la voluntad de las partes; una estipulación de esta naturaleza es muy frecuente, sobre todo en los contratos que celebran los Bancos.

Ahora estamos en presencia de una estipulación que ha mediado entre el acreedor y el deudor, de manera que es un caso distinto del que exa- minamos denantes, en que el acuerdo emanaba de la simple voluntad de los deudores; por eso, la estipulación de que nos ocupamos es obligatoria para el acreedor; y por eso. el inciso 29 del N? 40 del artículo 1526 lo autoriza para demandar la totalidad de la obligación de cualquiera de los herederos, o para obligar a uno de ellos a entenderse con los demás para que efectúen el pago total; pero ya no tiene derecho de demandar a cada uno su cuota como en el caso anterior.

Dice el inciso 240 del N? 40 del artículo 1526: "Si expresamente se hubiere estipulado por el difunto que el pago no pudiere hacerse por partes, ni aún por los herederos del deudor, cada uno de éstos podrti ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o pagarla él mismo, salva su acción de saneamiento".

De la comparación entre los dos primeros incisos del No 440 de este articulo resultan cuatro diferencias que conviene anotar para formarse un concepto claro y preciso sobre la situación que rige cada uno de estos preceptos: 1 ~ ) En el caso del inciso l? se pone una deuda a cargo de un solo heredero, de manera que allí hay un heredero perfectamente indi- vidualizado que debe soportar el pago de toda la obligación; en cambio. en el caso que reglamenta el inciso 20 no se individualiza a ninguno de los herederos en especial.

2' En el primer caso la indivisibilidad proviene de un acuerdo de voluntades entre los deudores, o de una manifestación de la voluntad del testador; pero no intervienen en manera alguna la voluntad del acreedor; en el segundo caso, la indivisibilidad proviene de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor.


3! En el primer caso el acreedor no puede dirigirse por el total de la deuda sino contra el heredero a cuyo cargo se colocó la obligación; v contra los demás sólo tiene acción por la cuota que a cada uno de ellos le corresponde. En cambio, en el segundo caso, puede dirigirse por el total de la obligaci6n contra cualquiera de los herederos.

40 Por último. en el primer caso, el heredero que paga el total de la deuda, porque se había colocado a su cargo, no tiene derecho de reembolso contra los demás. porque de acuerdo con las disposiciones del testador o con la convención que medid entre eilos, es él el único que debe soportar fa deuda; y en el segundo caso, el que ha pagado totalmente la obligación, tiene acción de reembolso contra los demas por la cuota que respectivamente le corresponde a cada uno.

Quinta excepción

El número quinto del articulo 1526 dice: "Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya divisibn ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o a pagarla él mtsmo, salvo su accidn para ser indemnizado por los otros". (Inciso primero].

Como vemos, se refiere este precepto a un caso en que la indivisibilidad provfene de la presunta voluntad de las partes, que la ley cree interpretar deduciéndola del fin o propósito que los contratantes persiguen con la obligacibn; tiene lugar esta dlsposición cuando se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada de cuya divisi6n resulte grave perjuicio al acreedor.

De manera que en este caso el primer punto que hay que resolver es s i la divisidn de la cosa acarrea o no perjuicio al acreedor; si dc esta división no resulta perjudicado el ~creedor, la obligación es divisible, y sigue todas las reglas de las obligaciones divisibles, cada deudor está obligado, por lo tanto, sofamente al pago de su parte o cuota en la deuda.

Pero si fa división del terreno o de l a cosa indeterminada de que sv trate resulta l tn grave perjuicio para el acreedor, porque no puede obtener !a utilidad qlie perseguía al contratar sino mediante la entrega total de I:i

cosa, estamos en el caso de aplicar la disposición del N? 5' de este ar. ticulo, y el codeudor demandado por el acreedor para la entrega total de la cosa, deberá entenderse con tos demás para ef pago total, o pagai el mismo la totalidad quedándole a salvo su derecho para pedir indem nización a los otros.

Sería un caso de aplicación de este articulo el de una contpraventd de un terreno para construir un teatro; si no se entrega l a totalidad del terreno, no puede llevarse a l e práctica et propiisito que las partes tuvieroii af contratar.


T,iiiti-, el cnsu i:uiiteniplado en el N ' 5" de este artículo, como el que se reglaiiiciiio eii e l N .i2. so11 casos de indivisibilidad de pago, que im- pitferi al cleiidoi. ejecutar por parcialidades la prestación debida; pero en totlos SLIS c!i:i~i.;s t>ft:clos. estas son ~b l ig r l c io~ ies perfectamente divisibles.

Asi , los iiicisos firiales de los riunieros 4 ' y S" se retieren al aspecto activo de C S I ~ S ot~ligacinnes, y iio rccoi-iocen los herederos de cada acreedor sino el deieclio de deniandar sir parte o cuota en la deuda: y si quieren demandar la totalidad. deben obrar todos en conjunto. pues la indivisibilidad de pago es solamente pasiva: rige sólo para los deudores, pero no para los acreedores; en efecto, el inciso final del N" 4u del artículo 1526 dice: "Pero los Iierederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda sino a prorrata de sus cuotas". Y el inciso final del N" 50 agrega: "Pero los herederos del acreedor no podran exigir el pago de la cosa entera sino intentando conjunta. mente su acción".

Sexta excepción

El N? 6' se refiere al caso de las obligaciones alternativas: la obliga- ción eltcrnativn. aunque recaiga sobre cosas determinadas, es indeterminada en cuanto al hecho de la elección, que como sabemos puede depender del deudor o del acreedor; si hay varios acreedores o varios deudores, y según que la elección corresponda a aquellos o éstos, se comprende que e l deseo de la ley de que e l acreedor sea satisfecho íntegramente no se llenaría s i tino de los acreedores o deudores eligiera parte de una cosa. y otro optara pot una fracción de otra especie distinta. Por eso, el articulo 1526, en sii No 6@, dispuso: "Cuando la obligación es alternativa, s i la elección es de los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si de los deudores. deben hacerla de consuno todos éstos". De tal manera que en estos casos no es la obligación, sino la elección del objeto con que la obligación ha de satisfacerse lo indivisible.

Los efectos señalados y a los que se refiere el artículo 1526 son los únicos que se producen en el caso de la indivisibilidad de pago o convencional; no hay ninguna disposición de nuestro Código que reglamente efectos especiales para esta clase da obligaciones; de manera que las disposiciones de los artículos 1527 y siguientes, que reglamenten las obligaclones indivisibles, no le son aplicables; y no pueden tampoco aplicarse por analogía, porque en el artículo 1526 se trata de obligaciones divisibles, mientras qiie en los siguientes comienza a reglamentarse el efecto de las obligaciones indivisibles propiamente tales, aquellas en que su calidad resulta de la natciraleza del objeto debido, y que seria contradictorio aplicar a las obligaciones divisibles las reglas de las obligaciones indivisibles: la indivisibilidad sólo existe para las obligaciones que hemos estudiado en el momento del pago, y en todo lo demás se rigen por las reglas generales de las obligaciones divisibles señalados en el inciso 1" del articulo 1526. Esta es, por lo dernás, la doctrina sancionada por la Corte Suprema en la sentencia que citamos al hablar de la indivisibilidad de la accióii hipotecaria.


De las Obligaciones Indivisibles

Vamos ahora a referirnos a las obligaciones indivisibles. aquellas eu- yo objeto consiste en una cosa que en su entre a, o un hecho que en su B ejecución, no admiten divisibn ni física ni inte ectual o de cuota; aquellas en que la indivisibilidad proviene de la naturaleza del objeto debldo, y que rechazan toda e]ecución parcial de parte de* ios deudores; es lo que algunos autores han llamado indivisibilidad natural o real. para oponerla a l a Indivisibilidad convencional o de pago.

En nuestra legislacion hay una sola clase de obligaciones Indlvtsi- bles, que son estas en que la indivisibilidad resulta de la neturateza del objeto debido. porque aqiiellas en que se presenta lo que los autores Ila- man indivisibilidad de pago, son dentro de nuestro sistema juridico obllgaciones divisibfes, según acabamos de ver, si bien dentro de las obligaciones divisibles esten sujetas e regias especiales.

La indivisibilidad que proviene de le naturaleza del objeto debido puede ser activa o pasiva, según que en la obligación haya varios acreedores o varios deudores; aun puede ser activa y pasiva cuando hay a le vez pluralidad de acree i ores y deudores.

Estudiaremos separadamente los efectos que producen la indivisibilidad actlva y pasiva; pero antos vamos a explicar los principios fundamentales sobre que reposan todos los efectos de la indivisibilidad, tanto actlva como pasiva. Estos principios son dos: primero, cada uno de los acreedores de una obligación indivisible es acreedor del todo pero no del total; y cada uno de tos deudores es deudor del todo pero no del total; esto quiere decir que a diferencia de la sotidariedad, en que cada uno de los deudores es deudor de toda la cosa debida y cada acreedor es acreedor de toda la cosa debida. en las obligaciones indivfsibles. cada acrcedor o deudor lo es solamente de su cuota o parte de la deuda; pero si cada acreedor puede exigir e l todo y cada deudor está obligado al todo, es porque la naturaleza del objeto debido que no admite ejecucl6n parcial por eso la ley, ante este obst4culo fislco, ha impuesto a cada deudor la obllgacldn de entregar el total de la cosa, y da derecho a cada acreedor para exigir el total.

20 Al fgu~i que en la solidariedad. si bien hay unidad de presta cibn. porque r.o hay sino una sola cosa debida. hay pluralidad de vincu los, es decir, hay tantos vínculos cuantos son los acreedores o los deudores.

Efectos d. la Indiviribilidrd f asive

Veremos primeramente los efectos que producen las obligaciones i r i divisibles cuando hay pluralidad de deudores; ya dijimos que ta fndlvi- sibildad propiamente tal es la que proviene de la naturaleza del objeti~ debido, que no admite ejecucidn fraccionada, y es de este hecho de donde derivan todas las consecuencias jurídicas que vamos a analizar.

l? Como lo dispone el articulo 1527, cada uno de los deudores es obligado a satisfacer totalmente la obligación, y el acreedor puede dirigirse por el todo contra cualquiera de ellos, aun ue no se haya establecido solidariedad, pero mientras en ésta cada 4 eudor es obligado al pago total, porque es deudor del total. en la obligación indivisible cada deudor lo es sólo de su cuota y es obligado al total por la naturaleza del objeto debido, que no admite otra forma de ejecucibn.

Dice el articulo 1527: "Cada uno de los que han contraído uni- darnente una obligación indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya estipulado solidariedad, y cada uno de los acreedores de una obligación indivisible tiene igualmente derecho a exlgir el total".

29 Consecuencia de lo expuesto es que la indivisibilidad pasa a los herederos del deudor, porque proviene de la naturaleza del objeto debldo, y cualquiera que sean las personas que lo deban, los obst6culos matu- riales siempre existen. y en presencia de un mismo obsttículo, debe ser una misma la consecuencia. Lo dice el artlculo 1528: "Cada uno de los herederos del que ha contraido una obllgaci6n indivisible es obligado a satisfacerla en el todo, y cada uno de los herederos del acreedor puede exigir su ejecución total".

39 Lo que interrumpe la prescripción con respecto a uno de los deudores, perjudica también a todos los demás. Lo dispone el artículo 1529: "La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente respecto de los otros".

49 El pago efectuado por cualquiera de los codeudores de una obli- gación indivisible la extingue totalmente respecto de todos los demhs, porque siendo una sola la cosa debida, y estando ya satisfecho el acreedor, cesa la obligación. Lo dice el articulo 1531: "El cumplimiento de la obli ación indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto tl e todosM.

59 El acreedor, según hemos dicho, puede exigir el curnplimlento total de la obliaación de cualauiera de los deudores: oero a diferencia de lo que acurreen la solidariedad, en que el codeudo; demandado no puede oponer ninguna excepción destinada a hacer que concurran a l juicio los demás codeudores, porque cada uno es deudor del total, en la obligación Indivisible, como cada deudor lo es solamente de su cuota, puede según el articulo 1530. pedir un plazo para entenderse con sus codeudores.

El artículo 1530 contempla dos casos: lo) sl la obligación puede ser cumplida desde luego por el deudor demandado, debe cum lirla sin perjuicio de su derecho para exigir de cada uno de los codeu ¿' ores la cuota que le corresponde; y 2P) si la obligación es de aquellas que no puede ser cumplida sino por todos los codeudores, el demandado puede oponer al acreedor una excepción dilatoria, destinada a hacer que concurran al juicio todos los codeudores, a fin de que procedan en conjunto al

EOWA DE LAS OBUOaCIONES

cumplimiento de la obligación; esto no es sino una consecuencia del principio que expusimos hace un momento de que cada deudor s640 lo es de SU cuota.

Dice el articula 1530: "Demandado uno de los deudores de la obliga- cl6n indivisible; podrh pedir un plazo para entenderse con 108 demás deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que 18 obligactón sea de tal naturaleza que 61 $610 puede cum lirla, pues en tal caso podre eer P condenado desde luego al total cump lmiento, gueddndole a mlvo su acctán contra los derndti deudores para la indamnftecibn que 1% deban".

69 Por dltlmo, como el carhcter de indlvlsible de Ia obllgeclón p m vlene de ta naturaleza del objeto debldo, desaparecido 61, desaparece el obstáculo que se oponía a la división de la obligacibn, de tal manera que la obli acidn de pagar perjuicios es divisible; de donda rssulte que cada acreelor 8610 puede exigir su cuota en bs perjuicios. y cada deudor s610 está obligado al pago de la suya.

Si la obligación se ha hecho imposible por hecho o culpa de todos los deudores, a todos ellos puede exlgfrse su reapctctlva cuota en el cumptimiento de la obIigacl6n; los principios expuestas son uatments aplicables a las obtigeciones de hacer. $1 8610 uno o ri1gunos fP e los deudores han impedido al curnplirnfenta de la abtigaclbn, Bse o Bstos son responsables de los perjuicios.

Es lo ue disponen Los articulas 1533 y lti34. Dice el artículo 1533: "E, Indlvis;bfe la aocidn da perjukloa que reaulta de no haberse cumpllda o de haberse retardado fa obligación fndlvisible: ninguno de los acreedores puede intentarla, y ninguno de loa deudores está sujeto a ella sino en la parte que le quepa". "Si por el hecho o culpa de uno de los deudores de la obligacidn indivisible se ha hecho Impoaibie el cumplimiento de ella, ese sbIo ser6 responsabie de todos los perjuicios". Y el artículo 1534 agrega: "S1 de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en común, el uno esta pronto a curnpllrlo y el otro lo rehusa o retarda, Bste sbto ser6 responsable de los perjuicios que de la fnejecuci6n o retardo del hecho resultaren al acreedor".

Debemos estudiar ahora ia situaci6n que se produce una vez que un codeudor de una obllgacibn indivIslble ha satisfecho en su totalidad al acreedor.

S1 bien cada uno de los codeudores de obligacidn indivfstble esth obilgado al todo, no está, sin embargo, obligado al total, como lo dlji- mos anteriormente, y por eso sdlo debe soportar la obllgacidn en la parte o caota que en ella l e corresponda; pero en virtud del obstdculo material que se opone a l pago parcial, cuefqufera de los codeudores puedo ser obligado a sastfsfacer en el total la obligación, como lo dhpone el artículo 1527.

Une vez satisfecho el pago, llega el momento, af Igual de fo que sucede en la solldariedad, de liquidar cuenta8 entre todos ellos. y por eso el articulo 1530 eetablece que el codeudor que paga le obtigacfhn en el total, tiene a salvo su acción contra 10s demás deudores, y como la

indivisibilidad desaparece en el niomento mismo de extinguirse la obli- gación. la acción que el codeudor que paga tiene contra sus codeudores, no es derivada de una obligación indivisible, sino que ella es divisible, como la indemnización que todos los codeudores deban darle. De ahí que el articulo 1530 diga: "Demandado uno de los deudores de la obli- gación indivisible, podrá pedir un plazo para entenderse con los demás deudores a fin de cumplirla entre todos; a menos que la obligación sea de tal naturaleza que él s61o pueda cumplirla, pues en tal caso podrá ser condenado desde luego al total cumplimiento. quedándole a salvo su acción coritra los demás deudores para la indemnización que le deban" En otros términos, se produce una situación exactamente idéntica a la que se presenta en el caso de la solidariedad: una vez que la obligación ha sido extinguida por el pago o por otro medio, cada codeudor debe soportar la parte que le corresponde, y cada codeudor tiene acción contra sus codeudores en la forma que determina el contrato, y si no hay contrato ni sucesión hereditaria, cada uno de los codeudores soportará la deiida por partes iguales.

Efectos de la Indivisibilidad Activa

La indivisibilidad activa se presenta cuando en la obligación concurren varios acreedores, y como se ha dicho, esta indivisibilidad s61o tiene cabida en aquellas obligaciones indivisibles en atenclón a la naturaleza de la cosa debida. No hay indivisibilidad activa en el caso del artículo 1526: las excepciones a la indivisibilidad que ese artículo contempla se refieren exclusivamente a la indivisibilidad pasiva: se le niega al deudor el derecho de pagar parcialmente, pero no se le niega al acreedor el derecho de exigir el pago parcial de la obligación.

Los efectos de la indivisibilidad activa son éstos:

1" Con arreglo al artículo 1527, cada uno de los acreedores de la obligación indivisible tiene el derecho de exigir el total de la obliga- ción; 2" a virtud del artículo 1528. la indivisibilidad activa, al Igual que la pasiva, pasa a los herederos del acreedor, por lo que cada uno de los herederos del acreedor puede demandar el pago total; 371 El pago efectuado a cualquiera de los acreedores de la obligación indivisible, extingue el pago de la obligación con respecto a todos los demás, porque cada uno de los acreedores est8 autorizado para recibir y exigir la totalidad del pago; pero como cada acreedor no es propietario de todo el crédito, s61o puede ejecutar actos de dominio con respecto a la parte o cuota que en el crédito le corresponda. Por eso, si bien puede demandar la totalidad de la obligación, porque obsta a la ejecución parcial la naturaleza de la cosa debida y es esa circunstancia material la que ha obligado 31 legislador a darle este carácter a la obligación, no puede ningún acreedor, sin el consentimiento de los demhs, ejecutar actos que signifi- quen la disposición del crédito, como sería la remisión de la deuda, o que recibiera el precio de la cosa, u otra cosa distinta de la que se debe. Si en la obligación solidaria no existe el mandato que cree ver la Juris- prudencia francesa. mucho menos existe en la obligación indivisible en

TEORIA DE LAS OBUGAC1ONES

que la necesidad de efectuar un pago total emana exclusivamente de la circunstancia de no poderse dividir la cosa debida en atención a su naturaleza misma. El articulo 1532 del C. Civil dice al respecto: "Siendo dos o más los acreedores de la obligación indivisible. ninguno de ellos puede, sin el consentimiento de los otros. remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe al precio de la cosa, sus coacreedores podrán todavía demandar la cosa misma abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o recibido el precio de la cosa": 49) Finalmente. el acreedor que ha recibido el pago total de la cosa, deberti entregar a cada uno de sus coacreedores la parte o cuota que a ellos corresponda en la obligacidn, porque el crédito se divide entre todos ellos por partes iguales. si no hay contrato o en la forma que determina el contrato.

Semejanzas y Diferencias entre la Solidaridad y Ir Indivisibilidrd

Para terminar esta materia de la solidariedad y de !a indlvisibllidad, es conveniente establecer un paralelo entre ambas instituciones, a fin de ver con toda claridad las diferencias fundamentales que existen entre ellas.

Ambas instituciones cofnciden en algunos puntos:

l o ) En primer tdrmlno, la sofidariedad como la indivisibilidad suponen necesariamente la pluralidad de sujetos en la obligación. porque no se concibe ni la una ni la otra sino en una obligacidn en que haya pluralidad de sujetos, sean deudores o acreedores.

29) En segundo lugar. tanto en la solidariedad como en la indivisibilidad, cada uno de los deudores puede ser .obligado a satisfacer la obligacidn en su totalidad.

30) Y por ultimo, tanto en una como en otra, el pago total ejecutado por uno de los deudores. extingue la obligación respecto de todos los demais; como el pago efectuado a un acreedor, es suficiente para sx- tlnguirla con respecto a los otros.

No obstante estos puntos de contacto. no son una misma cosa la solidariedad y la indivisibilidad. y por eso el artículo 1525 dispone que "el ser solidr ia una obligacibn no le da el cardcter de Indivisible"; y podría decirsj, igualmente, que ef ser indivfsibla una obligación no le da el carácter de solidaria. E l ser solidaria una obligación no le da el cardcter de indivlsible. porque la obligación solidaria recae sobre cosa divisible y ordinariamente sera divisible la cosa que se deba. Pero la obligacidn puede recaer sobre cosa indivisible y en tal caso habr6 solidariedad si las partes o la ley fa han establecido. y la obli ación ser8 indivisible, porque la naturaleza de la divisibilidad o In~ivlstbilidad de la obligacibn proviene de la materialidad de !a cosa que se deba.

A la inversa, si la cosa debida es indivisible y no se ha pactado Ii solldariedad o la ley no la ha establecido, estaremos en presencia de una

obligación indivisible. pero no en presencia de una obligación solidaria. Estas diferencias emanan de las diferentes causas que generan a ambas obligaciones, y siendo así, distintos han de ser los efectos que producen ambas instituciones.

La solidariedad emana de la voluntad de las partes o de las disposiciones de la ley, que la han pactado o que la han establecido con el pro- pósito de afianzar o asegurar el' derecho del acreedor; la indivisibilidad. en cambio, no obedece a ninguna razón de utilidad o de conveniencia social, y el legislador, al establecer la indivisibilidad, al establecer las obligaciones indivisibles, no lo ha hecho guiado del propósito de prestar un servicio a la sociedad. La obligacibn indivisible no tiene otro fundamento que el obstáculo en que el legislador se ha encontrado en presencia de esta clase de obligaciones, porque hay ciertas cosas que no puede ejecutarse o cumplirse parcialmente. En presencia de este obstáculo, superior a la voluntad de las partes o a la voluntad del legislador, ha necesitado éste establecer la indivisibilidad, en la imposibilidad de rebelarse contra lo que la naturaleza había ya establecido.

Es cierto que hay algunos casos de obligaciones indivisibles que emanan de la ley o de la voluntad de las artes; pero es cierto, también, que ante la ley chilena no son éstos casos ¿' e obligaciones indivisibles, sino que son casos de excepciones a la divisibilidad, por lo que de ninguna manera puede encontrarse en estas excepciones un fundamento para sostener una tesis contraria a la expuesta.

De esta diversidad de principios que informan una y otra institu- ción, derivan las diferencias que pueden anotarse entre la solidariedad por una parte, y la indivisibilidad por otra. Podemos señalar las siguientes diferencias:

I r En la obligación solidaria cada deudor lo es del total, es deudor de toda la obligación, y cada acreedor es acreedor del total; en la obliga- ción indivisible, en cambio, cada deudor lo es solamente de su cuota. y cada acreedor lo es de la suya, y si cada deudor esta obligado a su cuota. y s i cada acreedor puede elegir la suya, y, sin embargo, el deudor esta obligado a pagar el total, ello se debe a que la naturaleza as1 lo ha establecido.

2: Por lo mismo, cada vez que la obligación indivisible deje de ser indivisible y desaparezca el obst6culo que se opone a la divisibilidad. la obligación se transforma en divisible, y por eso, s i la cosa debida perece, se transforma la obligación en la de pagar perjuicios y cada acreedor no puede demandar sino su cuota, y cada deudor no queda obligado sino a la suya; porque si desaparece la causa, desaparece tambidn el efecto; en cambio, en .la solidariedad no sucede lo mismo, porque aunque desaparezca el objeto debido y 'la obligación se transforme en la de pagar el preclo de la misma, la solidariedad siempre subsiste.

índice

Trasmisibilidad de las Obligaciones

Toda obligaci6n. según hemos manifestado en mhs de una oportunidad, engendra un crédito para el acreedor. es decir, un derecho activo en su favor, y engendra, a la vez. pare el deudor, una carga o deuda, esto es. un elemento pasivo de su patrimonio.

Al iniciar nuestro estudio. dijimos que la obligación comprende a todo el vínculo juridico considerado en conjunto; pero considerado desde el punto de vista del acreedor. constituye un derecho activo o crédito, y considerado desde el punto de vista del deudor. importa una carga o deuda.

Tanto el crt5dito como la deuda que la obligación engendran. según sea el aspecto que de este vínculo se considere, son elementos del patrimonio. porque son susceptibles de una apreciaci6n pecuniaria en la generalidad de los casos.

En los primitivos tiempos del .D. Romano. la obligación era un vinculo que se contraia entre personas determinadas, que no podia existir sino entre las personas que lo engendraban. Y se explica esto, porque en los primitivos tiempos de Roma. la inejecución de la obligación irnpor- taba sanciones civiles y aún penales. No era. entonces. indiferente para el acreedor la persona del deudor y a éste no podía serle indiferente la persona del acreedor, ya que uno podia ser rn8s bendvolo que otro y otro menos benévolo que aquel. Por eso, cualquiera variacidn en los sujetos, cualquier cambio que en la obligación se introdujera en cuanto a las personas que actlva o pasivamente figuraban en ella, importaba la transformación misma de la obligación, porque como no podia concebirse ese vinculo sino entre las personas que lo engendraban, el cambio del deudor o del acreedor acarreaba la extinción del vfnculo mismo; nace- ría otro igiial, lo idéntico que se quiera, pero no el mismo, sino distinto.

Esta primera noción en el concepto de la obligación fue poco a poco transformándose y luego las necesidades de la vida hicieron admisible aún en el Derecho Romano la posibilidad de que pudieran transmitirse los derechos y aun las obligaciones, y reconocióse la transmisión por causa de muerte como consecuencia del rincipio de que el difunto con- tinuaba viviendo en las personas de sus Rerederos. Si juridicamente los

TH)RIA DE LAS OBUGAC1ONES


herederos eran la persona del difunto. no se veia nlngiin inconveniente para que los derechos y las obligaciones se transmitieran a los herederos, fueran del acreedor, fueran del deudor.

Más tarde se fue más tejos en la evolución de estas nociones y se concibió ta cesión de créditos mediante un subterfugio, mediante una fic- ción del D. Romano. mediante l a "procuration in rem suam". esto es, una mandato de beneficio propio. en que el mandatario, cobraba a nombre del cedente, pero para sí, relevado de la obligacidn de rendirle cuentas a &te.

Pero hasta allí llegó la evolución del D. Romano; aceptó el D. Ro- mano la transmisibilidad de créditos y deudas por causa de muerte; aceptó la cesión de crédito. es decir, la obligación considerada desde su aspecto activo; pero no aceptó nunca la transmisión de Ias deudas, o mejor, la cesión de deudas.

Camo se ve. en esta materia de la transmisibilidad de las obligaciones quedan comprendidos tanto los créditos como las obligaciones, es decir, tanto el derecho activo como el aspecto pasivo de la obligaclán.

Nos referiremos separadamente a cada una de ellas. En seguida, hay que anotar que tanto la transmisibilidad de los derechos como de las obligaciones, pueden verificarse por actos entre vivos o por sucesi5n por causa de muerte, y, por eso, debemos tambidn considerar esta materia en este doble aspecto. Comenzaremos por la transmfsibilfdad da las obligaciones por sucesión por causa de muerte.

Al. A este respecto, el principio general que puede decirse que constituye un dogma de derecho. es que las obligaciones de una persona no se extinguen por causa de muerte. No es, por regla general, la muerte de iina persona [a manera de extinguir las obligaciones, si bien hay ciertos casos en que el fallecimiento de una persona extingue las obligaciones. En el D. Civil el principio general es la transmisibilidad de los derechos y obligaciones a los herederos del causante. Y según sea la sucesi6n a titulo universal o a titulo singular, ella se denomina herencla en el primer caso y legado en el segundo; porque con arreglo al artículo 951 del C. Civil. "se sucede a una persona difunta e titulo universal o a titulo singular". "E' título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, dertxhos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos como la mitad. tercio o quinto". "El título es singular, cuando se sucede en una o mhs especles o cuerpos ciertos, como tal caballo. tal cosa, o en una o más especies indeterminadas de cierto g6ner0, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegadas de trigo".

En conformidad a este principio general que acabo de exponer, t o - dos los derechos del difunto pasan, por el ministerio de la ley, a fos herederos, quienes los adquieren por el modo de adquirir denominado sucesión por causa de muerte, salvo aquellos derechos que la ley declara intransmisibles, como el derecho de alimentos. los derechos de uso y habitación, etc.

Lo ni isn~o sucede con las deudas y obligaciones que una persona tiene: pasan a sus herederos. se transmiten a ellos y los herederos están obligados a cumplirlas en la misnia forma que debía cumplirlas el causante. "Los asignatarios a titulo universal. dice el artículo 1097, con cualesquiera palabras que se les llame. y aunque en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles". "Los herederos soii también obligados a las cargas testaiiientarias. esto es, n las que se constituyen por el testamento mismo, y qiie no se imponen ;I determinadas personas".

De niaciera que el heredero del deiidor debera ciimplir las obligacio nes de este en los misnios terriiinos y condiciones eii que esle (1t:bia satis facerlas: solo se exceptúan acluellíis obligaciones qire por si1 rintiiralezíi astnl)an ítitiiiiamente ligadas a la persona del deiidor. aquellas que conio ciert;is ohligaciories de hacer. suponen en el deudor iina aptitud personal rlue fiie la causa deteriiiiriarite de la obligación. Salvo estas obligaciones quc la ley declara intransmisibles o qiie por sii naturaleza iio pueden ser ejeciitadas sino por el deudor. las demás siguen la regla gerieral y pasan a los herederos en proporción a sus respectivas cuotas hereditarias. de conformidad con el articulo 1354 del C. Civil. todo ello. naturalmente, sin perjuicio de lo que puede disponerse en el testamento o estipularse por los herederos o acordarse en la partición, a virtud de lo dispuesto en los articulas 1358 y 1359 del mismo Código.

.También puede sucederse en los derechos y obligaciones del difun- to a título singular: puede asignarse el crédito a una determinada persona, caso a que se refiere especialmente el C. Civil, como puede presentarse el caso de legado de una obligación. En el primer caso el legatario só- lo tiene derecho a exigir el crédito que le corresponde, y en el segundo, queda obligado al pago único de la obligación que ha sucedido, todo ello. de acuerdo con los artículos que ya se citaron. Así, el artículo 1104 del C. Civil dice: "Los asignatarios a título singular; con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos y cargas que los que expresamente se le confieran o impongan".' "Lo cual, sin embargo. se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda sobrevenirles en el caso de la accion de reforma".

Estos son los principios generales que rigen la transmisibilidad de los créditos y de las deudas, que sigue la sucesión por causa de muerte.

Pero, sin perjuicio de estas reglas de caracter general. hay algunas de carácter particular. como las consignadas al estudiar cada una de estas clases de obligaciones. Así, acabamos de ver las reglas especiales que rigen la transmisibilidad de las obligaciones solidarias e indivisibles, y como preceptos especiales que son. prevalecen sobre las de caracter general.

rrORU DE LAS OBUGACIONES

81 Veremos ahora la transmisibilidad de las obligaciones por acto entre vivos.

Le cesidn de los derechos del acreedor. o mejor dicho, el cambio de acreedor en una obIigación, es algo que ha sido fácilmente aceptado por les legislaciones modernas; todos los C6digos modernos reconocen como una institución especial la cesldn de crbdito, esto es, la transferencia por actos entre vivos de los derechos de un acreedor a un tercero. Nuestro Cbdigo. en sus articulos f901 y siguientes, reglament6 con toda minuciosidad esta institucibn y los efectos que ella produce; pero ella es siempre a titulo particular, porque ya sabemos que no hay transferencias a título universal.

Si la cesidn de crédito ha sido fácilmente aceptada por las fegisla- ciones modernas, aun por el Derecho Romano. si no se ve ningún inconveniente jurídico para que esta institucidn se desarrolle. no ha sucedido lo mismo con la cesión de deudas, es decir, con la trascendencia a titulo singular de la calidad de deridor que una persona inviste en la obligaclbn:

E l C. Civil rio aceptó, por eso, fa cesión de deudis. siguiendo en esto a l criterio del Código de Napofeon e inspirándose en las doctrinas del Derecho Romano. La cesión de deudas, en el sentido de que otra persona entre a ocupar la calidad de deudor. sin que por eso se modifiqiie la obligación. es algo que el Código chileno no acepta como prjncipio general. ¿por qué? Porque el principio que informa la legislación chilena es el mismo del Derecho Romano. es el criterio subjetivo de la olili- gación; la obligación es en Chile, corno lo fue en Roma. un víncc~lo juridico entre personas determinadas. en que la materialidad rnisma de la obligación estd íntimamente relacionada con los sujetos que la han contrafdo. Por eso, en la legislación chilena, si fa persona del deudor varia. la obiigacidn también tiene que variar; y si nuestro C. Civil acepta qiie el deudor pueda cambiarse por otro, y el acto se verifica con el consentimiento del acreedor. se produce lo que en el derecho se llama tina novacibn. Acepta, pues. e[ Código chileno, l a suhstituci6n de tos deiido res, pero una vez operada esta substitución como consentimiento del. acreedor, producido un cambio en e l sujeto pasivo. con la accptacl61i del sufeto activo. ¡a primitiva obligación se sexxtingue y se transforma en otra nueva. distante e independiente de la anterior. Podrá ser la misma. pero jurídicamente es otra obligacibn, es tina nueva obligación que ha venido a reeniplazar a la anterior. En coiisecuencia, los privifegios que garantizaban a primitiva obligación. se extinguen en virtud del principio de qiie io accesorio sigue la sirerte de lo principal.

Así, si yo debo al Banco de Cliile diez tnil pesos y quiero que mi deuda sea sustituida y que venga otra persona a deberle al Banco los diez mil pesos, puede ello hacerse y puedo cr~tocar en mi lugar a Yedrn; si e{ Banco consiente en fa siistitiición del deudor, mi obligación se ha extinguido. desaparece el vínculo jurídico qire existía entre el Bancn dr.: Chile y yo. y desaparecen conjutitarnente las garantias o carrciones, y nace una- nueva obligación distinta de la anterior, entre el Banco de Chile y Pedro, que viene a reemplazar a l a primitiva obligación qiie vo contraje con el Banco; se produce, en consecuencia. una novación.

Podrían, sin embargo, setialarse al unas excepciones a este principio; y hay dos casos en nuestro C6 c! igo que podrían servirnos para decir que el principio general tiene excepciones: son los artículos 1962 y 1968. El artículo 1962 se refiere al caso de que una casa arrendada sea transferida a otra persona que le impone al arrendador que ha sucedido en el dominio de la casa, la obligación de respetar el arrendamiento. Aquí hay una cesión de deuda, porque el individuo que sucede al arrendador, le sucede en sus derechos y obligaciones, y como tal, es- tB obligado a respetar las obligaciones del arrendador. El contrato de arrendamiento no se ha modificado; el contrato y las obligaciones son los mismos; s61o ha variado la persona del deudor.

Podría, también. encontrarse otro cambio del deudor en el articulo 1969. que contempla el caso del arrendatario que cae en insolvencia o que es declarado en quiebra, casos en los cuales pueden sustituirse los acreedores en el lugar del arrendatario y ocupar el lugar; y s i los acreedores pueden sustituirse al arrendatario, tienen que soportar las obligaciones de éste.

El Código alemán, que es el más moderno de los Códigos y el más avanzado en doctrinas jurídicas, ha innovado sobre esta criterio y dedica un título especial a reglamentar la cesión de deudas; en el CÓ digo alemán se admite que un deudor pueda ceder su calidad de deudor y coloque en su lugar a otro. sin que por eso la obligación deje de ser la obligación que es.

Esto puede hacerse en el Código alemán. porque este Código ha reemplazado la antigua doctrina subjetiva de la obligación del Dere- cho Romano, por concepto objetivo de la obligación, a la inversa de lo que sucede en nuestro Código y en el Código francés. El Código alemán vé en las obligaciones una materialidad separada de las personas que en ella intervienen, considera las obligaciones como algo material, independiente, de las personas. Por eso, dentro de este criterio, es perfectamente posible la sustitución del deudor o del acreedor, puesto que la persona es indiferente para la existencia del vínculo juridico; para el deudor es indiferente la persona del acreedor, y para Bste es ln- diferente la persona de aquel: lo que ambos persiguen es el cumplimiento de la exigibilidad de una obligación. de una materialidad ajena a las personas que en la obligación han intervenido. En consecuencia, en el Código alemán, la cesión de deuda no produce el cambio o la trans- formación de la obligación, no produce una novación. sino que la obliga- ción subsiste en su integridad, lo mismo que todas las garantías o cauciones dadas para asegurar dicha obligación, aun cuando el deudor haya sido reemplazado por otro.

No se puede negar que la cesión de deudas es una institución ven- tajosa y que, por eso, día a día progresa en el Derecho; de ahí que la ciencia jurídica moderna abandone el concepto subjetivo para reemplazarlo por el concepto objetivo. ¿Cómo ha de ser justo, por ejemplo, que cuando un individuo vende una propiedad que está hipotecada,

índice

Los modos de extinguirse las Obligaciones

GENERALIDADES

Las obligaciones de la misma manera que los seres org61iicos en el mundo biológico, tienen una existencia o iiriu vida en el mundo del Derecho: las obligaciones nacen. viveri y riiilererl. Nacen en las fuen. tes que las generan y a las cuales nos hemos referido al iniciar este estudio; en vida producen los efectos que oportunairiente señalarnos: y, finalmente. dejan de existir por nlgu~ios de los riietlios que la ley denomina "mcdos de extinguirse las oblig;iciones", liiit! son los Iictchos que las hacen perecer.

Pueden definirse los modos de extingiiirse las obligaciones con10 los hechos a los cuales la ley atribuye la virtud de hacer caducar las obligaciones. El articulo 1567 del C. Civil enuniera los modos extinguirse las obligaciones, y aun citando a prirnera vista parece que esos modos son diez, en realidad son once, porque en el inciso l o del articulo 1567 se señala otro, SI bien no estB enunierado; 81 es el mutuo consentimiento o convención. Dice el inciso lo del artículo 1567: "To- da obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula". . . lo que está indicando que los modos que vlenen a continuación no excluyen el del inciso 19.

.La enumeración del articulo 1567 no es taxativa. porque diseml- nados en el resto del Código Civil, hay varios otros modos de extiii- guir las obligaciones y que producen efectos análogos a los del artículo 1567. Tenemos así el término extintivo, que es el modo general y corrieiite de poner fin a las obligaciones derivadas de los contratos de tracto $u- cesivo. coiiio CI arrendamiento, por ejemplo; la muerte del deudor o del acreedor es iin modo de extinguir las obligaciones en aquellos contratos, "in tuito personae", el mandato, por ejemplo; algo análogo ocurre en las sociedades colectivas: la dación en pago, qiie consiste en entregar una cosa distinta de la que se debe y que es uria especie de pago; y, finalmente, la imposibilidad de ejecución, a que se refiere e l articulo 561 (5601 del C. de P. Civil; las obligaciones (le hacer se extinguen por la imposibilidad absoluta de ejecución que consiste en la imposlbi- lidad de dar al acreedor la cosa que se debe.

TEOAA DE LAS OBLIGACIONES

Tomando en consideración lo que se acaba de decir, pueden seña- larse los siguientes modos de extinguir las obligaciones, e saber: la con- vención o mutuo consentimiento de las partes, la solución o pago efec-- tivo, la novación. la compensaciiSn, la confusión, la remisián, la p6r- dida de fa cosa que se debe, el evento de la condicidn resolutorla, la decla- ración de nuIidad o de rescisi6n. la transaccibn, la prescripcitin, la imposibilidad absoluta de ejecución, la muerte del deudor o del acreedor, et termino extintivo y la dación en pago. Es decir, además de los once modos de extinguirse las obligaciones que señala el articulo 1567, los cuatro .modos siguientes: el término extintivo. la muerte del deudor o del acreedor, la daciiin en pago, y la imposibilidad de ejecucíbn.

A viriud de lo dispuesto en el inciso 29 del articulo 1567, estos modos de extinguirse las obli aciones, pueden extinguirlas en todo o en parte: es decir, la yerterali a ad de ellos pueden referirse a la extiii- cibn tata1 a bien sblo a la extinción parcial únicamente.

No todos estos modos de extinguir las obligaciones producen !a extinción de ellas de la misma manera, o mejor dicho, operan en iden- tica fornia, porque míentras hay algunos que como el pago, suponen la realizaclbn de la prestación debida, hay otros que Importan la inejecucidn de la obligación, como sucede en la rernisicin en que el acreedor no recibe lo que se le debe y, sin embargo, ve extinguirse su derecho.

Atendiendo a la forma como estos modos de extinguir las obligaciones producen sus efectos, pueden clasificarse en tres categorías. a saber: 19 Modos que extinguen las obligaciones porque e l acreedor se satisface en su derecho, sea recibiendo el pago o algo que equivalga al pago. En los modos de extinguirse las obligaciones de esta primera ca- tegoría. el acreedor obtiene la satisfacción correspondiente al vi~iculo jurídico. Pertenecen a esta categoría, en primer término. el pago. y en seguida. la dación, la compensación, la novación, la confusión y el tgr- mino extintivo. En todos estos modos el acreedor recibe la cosa debida, ya sea mediante el pago o ya sea mediante otro procedimiento que equivalga al pago:

2?1 La segunda catego~ía esta formada por aquellos modos de extinguir las obligaciones en los cuales el acreedor no se satisface en su derecho. en los cuales el acreedor no recibe nada y no obstante eso. se extingue la ~bligacibn, como consecuencia de la perdida de su derecho. en l a impos:bilidad de ejercitar o reclamar el derecho que le corresponde y que es materia de la obligacl6n. Pertenecen a esta categoria: la prescripciOn, l a remisión, la perdida de la cosa, fa imposibilidad de eje- cución y la muerte de una de las partes;

3 0 ) Por últinio. la tercera cateaoría está formada aor aauellos modos de extinguir las o'b~i~aciones ateidiendo al acto de donde' la obligación emana. En esta cateaoria se clasifican todos aauellos modos aue no destruyen el vinculo jkridico en si, sino que destriyen la causa o 'fuente de donde la obligacidn nace; destruida la causao fuente, esa destruccibn

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lleva consigo la destrucción de la obligación que de ella emana. porque desapareciendo la causa tiene que desaparecer el efecto. Pertenecen a esta categorla: la resolución o evento de la condición resolutoria, la declaración de nulidad o rescisión y la convención o mutuo consentimiento de las partes.

La transacción presenta caracteres propios que no permiten agru- parla en ninguna de las características anteriormente nombradas.

Siguese de lo dicho que algunos de estos modos de extinguirse las obligaciones, tales como la transacción, el evento de la condición resolutoria, la declaración de nulidad o rescisión, por referirse a la fuente de donde la obligación emana, son mtís bien propios de los contratos. Por eso, el estudio de la transaccián y el estudio de la nulidad y res- cisión, lo haremos cuando nos refiramos a los contratos. En cuanto al evento de la condición resolutoria ya ha sido tratado al estudiar las obligaciones condicionales; de manera que por ahora nos limitaremos a referirnos de los siguientes modos: el pago, la dación en pago, la nova- ción, la compensación, la confusión, la remisión, la pérdida de la cosa que se debe. la imposibilidad de ejecución. la prescripción liberatoria y el mutuo consentimiento o convención.

El Mutuo Consentimiento, o Convención, o Mutuo Disenso

El primero de los modos de extinguirse las obligaciones a que se refiere el articulo 1567, es el que contempla su inciso primero cuando dice: "Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula".

Mediante este modo de extinguir las obligaciones que no es otra cosa que el acuerdo de las Gartes, pueden extinguirse tanto las obligaciones convencionales como legales, es decir. tanto las que nacen del contrato, como las que nacen de cualquiera de las otras fuentes creadoras de obligaciones.

En cuanto a las obligaciones convencionales, este modo de extinguir no es sino la aplicación del conocido aforismo de derecho de que las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen. Si fue por la voluntad de las partes que nació la obligacián. las partes han de tener el mismo derecho para dejar sin efecto lo que sus mismas voluntades crearon. En cuanto a las obligaciones legales. el mutuo consentimiento o convención no es sino la aplicacidn del articulo 12 del C. Civil que podrhn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

Pero, en todo caso, la disposición de este inciso 19 no es sino la aplicación de aquel gran principio que domlna en los contratos y las obligaciones: "las partes, siempre que no vayan contra la ley, el orden

TEORlA DE lAS OBLIGACIONES

público y las buenas costumbres, pueden convenir lo que estimen de ra- zón"; y no es sino e l mismo principio que informa at artículo $545 de que todo contrato legalmente celebrado es ley par$ los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Este modo de extinguir !as obiigaciones es una verdadera conven- ción, un verdadero acuerdo de voluntades y como tal deben concurrir en 61 todos !os elementos o requisitos señalados por la ley para que tengan eficacia jurídica, y, especialmente, que contribuyan a deshacerlo las mismas personas que lo crearon.

Puesto que este modo de extinguir obligaciones tiene por objeto extinguir una obligación que tiene vida jurídica. s6Io puede referirse a aquellas obligaciones que aun existen, a aquellas obligaciones que to- davía no han sido ejecutadas, porque si la obligación ha sido pagada o ejecutada, la obligación ya se ha extinguido, ya ha dejado de existir; y así como no puede matarse a un muerto, porque se matan los vivos, pero no los muertos. no se puede matar tampoco una obligación que ya ha dejada de existir. Si la obligació.n ya ha sido extinguida, si ya ha sido pagada o si ha muerto por alguno de los otros modos de extinguirla, podrhn las partes formar una convención en sentido contrario a l a anterior, pero ya no estaríamos en presencia del inciso lo del ar- tículo 1567, sino que estariamos en presencia de un nuevo contrato que crearía una nueva obligación. Por ejemplo, si yo le vendo un caballo a Pedro. contraigo la obligación de entregárselo y mientras yo no le entregue el caballo podemos dejar sin efecto esta obligacidn por este primer modo de extinguir; podemos convenir en deciararla por nula, corno dice el artículo 1567; pero s i yo he entregado el caballo a Pedro, si yo he pagado mi obligación, ésta desaparece, el contrato termina. todos sus efectos se han prodilcido y no hay ya obligación alguna. Si más tarde convenirnos en poner fin a este contrato, no se extingue obligación alguna, sino que anularemos un contrato para crear nuevas obiigaciones con el objeto de dejar sin efecto el anterior convenio entre las partes.

Este niodo de extinguir obligaciones sólo produce efectos para el futuro, no afecta al pasado; de tal maneia que todas sus consecuencias jurídicas producidas antes del acuerdo de las partes destinado a poner fin a la oblipación subsisten, fo mismo que los derechos que de allí emanen o ha' an podido emanar.

Lo que acabo de manifestar pone en evidencia cuán impropia es l a expresión del articulo 1567 cuando dice: " . . .consientan en darla por nula". No es dste un modo de extinguir obligaciones que se parezcan siquiera a l a nulidad que es otro de los modos de extinción de que habla ei articulo 1567. El consentimiento mutuo no puede cer este modo da extinguir las obligaciones llamado nulidad, porque de ser asf habría sido una redundancia inútil del legisladorque vuelve a incluir este mismo modo mhs abajo de\ inciso lo: en seguida, la nulidad produce efectos enteramente distintos de los que la ley atribuye a le declaración hecha por las partes. En este caso, la extincidn de fa obligación emana de un

acuerdo de voluntades de las partes que consienten en deshacer lo que anteriorinente habian hecho, acuerdo que no produce efecto retroactivo. En cambio, la nulidad o rescisión es una pena o sanción establecida por la ley para los que ejecutan o celebran un contrato contraviniendo ciertas disposiciones; toda nulidad y toda rescision deben producirse de causas señaladas taxativamente por la ley. Declarada la nulidad, ella opera retroactivamente y produce los efectos que la ley le atribuye. pero no los que las partes le señalan, porque estas disposiciones son de orden público y no está en la voluntad de las partes el derogarlas o modificar- las; ni pueden tampoco las partes, por su sola voluntad. modificar las causas que generan la niilidad, ni atribuirle un efecto distinto del que el legislador le ha señalado: no podrían las partes decir que el objeto ilícito produce nulidad relativa y que el dolo produce nulidad absoluta. Nada de esto puede decirse del mutuo consentimiento; aquí lo que hay. lisa y Ila- namente, es un acuerdo de las partes para destruir o delar sin efecto algo que ellas habian construido. Lo que la ley quiere declr es que ias partes pongan fin a una obligación, de manera que la expresión "darla por nula'' quiere decir "dejarla sin efecto". Por eso. habria sido mejor que el legislador hubiera empleado esta última expresión en el artículo 1567, inciso lo

El ,Pago Efectivo

Concepto del pago efectivo

'El pago as el modo ordinario y normal de extinguir las obligaciones, porque éstas se contraen para que el acreedor obtenga aquello que es materia de la obligación, ya que las obligaciones no se contraen para dar satisfacción a los jurisconsultos en la aplicación de los preceptos de la ley, sino para satisfacer las necesidades humanas.

El articulo 1568 del C. Civil define el pago efectivo cotiio "la pres- tación de lo que se debe", es decir, es el cumplimiento de la obligación, es la realización de la prestación o abstencidn debida.

No tiene, en el Derecho, la palabra pago la acepción en que ordinariamente se la emplea en el len uaje corriente. En el leilgiiaje co- i' rriente la expresión pago se la emp ea generalmente para referirse al cumplimiento de una obligación de dar; y aun restringiendo rnás sil alcance, y esta es la acepción generalmente admitida, se entiende por pago en el lenguaje vulgar, la entrega de una cantidad de dlnero.

No es esta la acepci6n que la palabra pago tiene en el Derecho; la palabra pago se refiere al cumplimiento de toda obligación. Cada vez que el deudor satisfaga al acreedor entregándole la cosa debida o abs- teniéndose de ejecutar el hecho prohibido, ejecuta el pago. porque en Derecho el pago es el cumplimiento de toda obligación, y en Derecho paga tanto el deudor que entrega la cosa que debe, como el que ejecuta el hecho debido, o el que se abstiene de ejecutar el hecho prohibido.


La palabra prestrrcioii ( ( t i t . i!iiiole;i i : t artrt:iilo 1568. esta tomada eii su ~ r i á s srnplia acepcion, esio es. cuitio el objeto, debido, e l objeto de la obligación, o mejor aún. conio cosa debida.

La ley habla de pago efectivo, porque este modo de extinguir las obligaciones 110 prodtrce sus efectos sino mediante la realización material de aquello sobre yiie In obligacióri recae; es menester que el deudor. efectiva, real o materialmente, curnpla aqriello a que se obligó.

Para la ley ciiilena las palabras pago y solución son sinbnfrnas. El titulo que estamos estudiando esta encabezado así: "De los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la soluci6n o pago efectivo". Luego los términos solución o pago son sinónimos. En realidad, la palabra solución se aviene bien con lo que se quiere expresar: del latin "solvere". "desligar". De manera que solución quiere decir el efec- to de desligar, el efecto de separar, y mediante el pago, el deudor se desliga del vínculo juridico que había contraido para con el acreedor.

Desde el momento que el pago tiene por objeto extinguir una obll- gacihn. supone necesariamente la existencia de una obligación previa destinada a extinguirse mediante el pago; qriien habla de pago supone previamente un vínculo existente destinado a perecer mediante este modo de extinguir las obligaciones. Por eso, e l pago no es vhlldo mientras no exista una obligación civil o natural destinada a extinguir por medlo de él, porque ya hemos visto que lo que se paga en virtud de una obligación natiiral no esti sujeto a repetirse. Pero si no existe una obligacidn civil o natural destinada a extirigiiirse por e l pago. el deudor que paga !o que no debe. hace un pago que carece de causa, porque la causa que legitima el pago, es la existencia de una ctbligaciiin natural o civil; y como es un aforisnici jurídico el qtre rtadie puede enriquecerse sin causa, el que paga en esta siiiiacióii. tíeiitx perfecto derecho para pedir la repe- tición de lo que ha parjíido. No habicrirlo niriytrria de estas dos especies de obligaciones r? l ;irtíí:iilir 2295 airtorizs ex1irt:snrnente para rcpeZir el pago.

El pago puede estiidiarse desde r : i l ~ i j r i t o (fe vista stibjetivo y del punto de vista objetivo; os decir, coi1 ro1ñciOn ;I l;ls Ilorsunas que en el pago intervienen, o con relación al p;iqo eii s i ~ii isnio. Ambos aspectos serán cornprsrididos en nl estirdio que varrirJs a ínlciar y dentro de este orden de ida.as. estiidiaraitios los sigtiit!~itf!s r i i i t i f ~ s re:l;~c;innados con el pago: en 1-iimer término, por quién peetle pagarse; en seguida a quien debe pagarse, en tercer Iiigar, donde y cuando debe payarse; en cuarto término, cómo debe pagarse y qué dehe cort~prettderse en e l pago; y qufn- to. Ia imputación y prueba del pago.

Cabe advertir q i i r ! las disposicioiies (Ie los ;irticiilos 1568 y siguientes que reg1atnt:ntari al pago, se aplicaii ;i todd clase de obligacIonev cualqiiiera que sea sir naturaleza y crialqiriera que sea l a fuente de donde emane.

Comenzaremos por el estudio de cuál es la persona que puede pagar

1 .-Por quiin puede hacerse el Pago

Con arreglo al articulo 1572, puede pagar el deudor, cualquiera persona que tenga interhs en extinguir la obligación y finalmente, curlquie- ra persona aunque no tenga interds alguno en la deuda, es decir, un extraño.

Lo natural y lo normal es que el pago sea hecho por el deudor. Nadie antes que 81, tiene más interés en extinguir la obligación, puesto que es 61 quien por disposición de la ley o por su voluntad, se encuentra colo. cado en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer una cosa.

Por deudor se entiende. para este efecto no solamente la persona que contrajo la obligacióh, no solamente la persona natural que se co- loc6 en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo, sino todas aquellas personas que en concepto de la ley sean, jurldicamente hablando, la persona del deudor; por consiguiente quedan comprendidos en esta expresión "el deudor", en primer término, sus herederos, ya que es sabido que és- tos representan la persona del difunto para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trasmisibles: en seguida, e l legatario a quien el testador ha puesto la obligación de pagar una deuda; y finalmente, sus mandatarios o representantes legales, puesto que con arreglo al articulo 1448 "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando fa- cultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiera contratado BI mismo".

El pago que es efectuado por cualquiera de estas personas, por el deudor, o por sus representantes legales o mandatarios, por sus herederos o por el legatario a quien determinadamente se ha impuesto la obli- gaci6n de pagar la deuda. extingue la obligación.

Pueden pagar, en segundo t6rmino. aquellas personas que tienen un inter6s evidente y manifiesto en extinguir la obligación. para verse libre de las persecuciones que el acreedor pueda iniciar en su contra; tales son los codeudores solidarios, el fiador y el poseedor de un inmueble hipotecado.

Todas estas personas tienen interés en desligarse de la obligacidn, en hacer cesar el vlnculo para librarse de las consiguientes responsabili- dades. La ley los autoriza por eso, en diversas disposiciones del C. Ci- vil, para que puedan efectuar el pago de la obligacián. Pero pagada la obligaci6n por cualquiera de estas tres personas, si bien desaparece el vlnculo juridico que existía entre el deudor primitivo y el acreedor, la obligacidn queda subsistente entre el deudor primitivo y el codeudor solidario, o fiador, o poseedor del inmueble hipotecario, quienes quedan subro ados por el ministerio de la ley en los derechos, prendas, privilegio*, !iPotecas, etc. del acreedor. para poder obtener del deudor principal el reembolso de lo que pagaron en la totalidad o en la cuota que les correspondia, según el caso. El codeudor solidario que extingue totalmente la obligación. se subroga, en virtud del articulo 1522 y del articulo

-p.- TEORiA DE LAS OBL1GACIONFC

1610, N 3'. en los derechos del acreedor para obtener de ceda uno de siis codeudores la parte que le corresponde. El fiado[, a virtud de lo dispuesto en el articulo 2370, también queda subrogado en los derechos del acreedor: e igual cosa ocurre con el poseedor del inmueble hipotecario, en conforniidad con lo dispuesto en el artículo 1610, N? P.

F~rialntente, ~kuedr: pagar itna liersona enteramente extraña a la obli- gación: iin tercero. o para hablar más gráficamente, el que va pasando por la calle, con tal que lo haga a nombre de1 deudor. Nuestro Código reconoce expresamente que cualquiera persona puede pagar al acreedor y puede efectuar el pago aun contra la voluntad del acreedor. El acreedor no podría negarse a recibir el pago a pretexto de que quien lo est8 haciendo no es fa persona del deudor. El artículo 1572, inciso lo , así lo establece expresamente: 'por que? Porque el hecho de que cualquiera persona pague una obligación ajena no irroga perjuicios a nadie: por el contraria, acarrea beneficio a todo e l mundo: al acreedor le es Indi- ferente la persona del detrdor, ya que lo que le interesa es que se le pagiie; aI deudor tarnbien le beneficia. porque puede suceder que no se encuentre en situación de pagar, o que su acreedor sea muy exigente y lo ponga en aprietos para que efectúe el pago. Por eso, et acreedor no puede negarse a recibir el pago, y por eso puede pagarse por un tercero aún contra !a voluntad del acreedor. y puede recurrirse a la consig- nación ctrando el acreedor no quiera recibir el pago.

Una excepción tiene esta regia, y ella cae de su propio peso: es la consi nada en el inciso 27 del articulo 1572, y tiene lugar en la obli- B gación e hacer cuando la aptitud o taleiito del deudor ha sido tomado en consideración para generar el vincufo juridico. En estas obligaciones desaparece el motivo que llevo al legislador a establecer el precepto del inciso 19, porque si se autoriza el pago por un tercero aún en estas obligaciones de hacer, ya no se obtendria el f in que la fey persigue, porque ese pago puede ser perjudicial para el acreedor si se toma en cuenta que ha sido la aptitud, el talento persoiial del deudor el que se ha tomado en consideración para generar la obligación, y si el pago lo hace ifn tercero, bien puede éste no tener las rnismas aptitudes qtie las deT deudor que contrajo la obligación. Sólo podría iin tercero efectuar el pago si el acreedor consintiera en ello. Por cjemplri. se ha contratado con iin pintor farrioso que pinte un cuadro; no podria un simple aficionada pinlar el ctradro en lugar del pintor y tlecirle al acreedor: "Aqiii está el cuadro qiie I Id. contrat0". Pero como cada tino es dileño de administrar sus intereses como mejor le parezca, el tercero podria efectuar el pago, si el acreedor consintiera en recibirlo; pero no se le podria obligar o qtie lo aceptara, si el acreedor se opusiera,

Salvo este caso de excepción al inciso 1,: del articulo 1572 que contenipla e l inciso 20 de este mismo articulo. en todas las demás obligaciones inclusive en las de hacer. puede hacerse el pago por otra persona y el acreedor está obligado a recibirlo. El propio artículo 1553 del C . Civil. como se recordará. da al acreedor de tina obligacilin de hacer. entre otros derechos, el de hacer ejecutar el hecho debido por un tercero a expensas del deudor

ARTURO ALESSANDRI ROORIGUEZ

El pago Iieclio por el tercero ; i iioi1ibi.e del deudor. en los casos en qiie la ley lo adiiiito, no estA sonietido.a niiiyuna forriinlidad y deberá hacerse eii Iris riiisiiiris coiidiciories en que ticbtl efectiiéirlo el detidor. Así, en un juicio ejecutivo iriiciatlo contra cl rietidor, este está aiitorizado por el C. d s P Civil pi1t.a tletrner la eiec~rcióii consignando a la orderi del Tri- biinal que de ella conoce. el diiiero siificierite píira responder al crédito, con capital, iritt?reses y costas. E l tercero qiie pretenda pagar a nombre del deudor, iio necesita ciiniplir iiiás formalidades qiie las misnias qiic el deiidor (lebe curnplir. Asi lo Iia fallado la Corte Suprema eri una sea- tencia que se publicó en la Revista de Derecho y Jiirisprudencia, tomo VI, sección primera, pagina 55.

El tercero que paga a noinlire del deudor, piiede ericoiitiarsn eil tres situaciones jurídicas; a saber: lo ) piiede pagar cori el consentiriiisnto del deudor; 2 9 puede pagar sin conocimierito del deudor; y 3'.) ptinda pagar contra l a voluntad del deudor.

Primer caso

El tercero paga con el consentimiento del deudor.

Este consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando el deudor manifiesta en términos explícitos o formales su voluntad de aceptar que otro pague por él.

Es tácito cuando el deudor con conocimiento del pago que va a efectuarse, no manifiesta riingiina voluntad contraria a él, ni rechaza lo qi.ie el tercero va a hacer.

¿Qué efectos produce el pago efectuado por un tercero con el con. sentimiento expreso o tácito del deiidor?

En tal caso, hay en realidad. un verdadero mandato que ha mediado entre el deudor como niandante y el tercero como mandatario de aquel para que pague lo que aquél debe. El pago efectuado en estas condiciones extingue la obligación respecto del acreedor. es decir, el deudor deja de ser deudor de su acreedor; pero a virtud del articulo 1610, N" 5?, este tercero que ha pagado por el deudor con su consentimiento expreso o tá- cito, queda subrogado en los derechos del acreedor y pasa a convertirse por el ministerio de la ley, en acreedor de su deudor. El artículo 1610 del C. Civil dice que la subrogación legal se opera, entre otros casos, a favor, N? 50: "del que paga tina deuda ajena, consintiéndolo expresamente o tácl- tamente el deudor". Y se efectúa esta subrogación legal, porque en la le- gislación civil domina el principio de que nadie puede enriquecerse a tos- ta ajena. y no hay en el pago hecho por el tercero ningún antecedente que haga presumir en él al ánimo de hacer una donación; y porque hay en el C. Civil un precepto que dice que el animo de donar no se presume sino en los casos expresamente seiíalados por la ley. En presencia de estos dos principios ha tenido el legislador, entonces, que darle al tercero que paga, los medios necesarios para obtener el reembolso de lo que ha pa-

LAS OBUGACIONES

gado, y como el ha pag,~rlo con el consentimiento del deudor, la tey le otorga al tercero los misnlos derechos que el acreedor tenía, operándose. en consecuencia. una subragacíon. ¿Cuáles son tos e'fectos que se producen, entonces?

l a ohligacion contiiiiia lo mismo que antes, con un cambio de personas únicamente; pero de ninguna manera la obligación se extingue. Luego el tercero que ha pagado con el consentimiento expreso o tácito del deudor, tiene dos ;icciones que puede intentar contra Bste para obtener el reembolso de lo qiie ha pagado: o bien intenta la accibn de mandato, o bien ejercita la acción que al acreedor corresponde a virtud de lo dispuesto en el artículo 1610 del C. Civil. La elecctón de estas acciones queda a cargo del tercero. quien verá cuál fe conviene m&.

Segundo casa

El tercero paga sin conocimiento del deudor. En este caso el deudor no sabe nada de lo que pasa, ignora en ab-

soliito lo que ocurre. Un amigo, deseandole hacer un servicio, va doti- de el acreedor y le paga; el deudor no sabe nada hasta el momento que se le comuiilca que ser ha pagada por su cuenta. &Out5 efectos produce este pago?

Hay aquí una agencia oficiosa, una gestión de negocios ajenos porque el tercero ha ejecutado el pago sin que haya mediado mandato entre él y et deudor. El efecto que se produce con este pago efectuado por el tercero sin conocimiento del deudor, es qtie se extingue la obli- gación contraída entre el deudor y e! acreedor; pero como nadie piiede enriquecerse a costa ajena, y como el pago efectuado por la gecticin oficiosa ha sido beneficioso y útil al deudor. la ley autoriza al tercero para que obtenga del deudor el reembolso de lo que por Al ha pagadn. El efecto propio, entonces, es Bste: fa obligacidn entre el deudor y o l acreedor se extingue, pero nace una nueva obligación derivada del ciia. sicontrato de agencia oficiosa, la obligación que consiste en que e l deudor debe reembolsar a! tercero lo que éste pag6 por 6!.

El artículo 1573 del C. Civil disporie expresamente que el tercera s61o puede exigir el reembolso de lo pagado; ni un centavo m5s: y esta accidn emana def cirasicontrato de l a gestibri de negocios ajenos, porque aqul no se produce una subrogacibn leoal, rri tampoco puede el tercero compel ;r al acreedor a que le ceda sus derechos. E l tercero que paga puede cuedar subrogado en los derechos del acreedor sl Aste voi~iri- tarlamente se los cede. E l artículo 1573 dice expresamente. "El que paga sin el consentimiento del deudor no tendrd accl6n sino para que 6ste le reembolse lo pagado; y no se entendere stibrogado por la ley en el tu ar y derechos de acreedor. ni podrb cornpeler al acreedor a que !o SU 'b rogueim.

La razón de ser de esta disposicióri legal es una razdn de mora- lidad. Si e! feglslsdor hubfera establecido que en este caso el tercero que paga se hubiera subrogado por el mlnlsterlo de l a ley en los derechos

del acreedor, o hubiera tfispiiesto los recursos necesarios para cornpeler al acreedor para que subrogara al tercero, se Iiabria establecido la industria de pagar deudas ajenas. y no hebria faltado gente que a ella se hubiera dedicado; y mediante convenios entre el tercero y el acreedor, se habría obtenido el pago de tina cantidad inferior, para i r niás tarde a cobrar al deudor Iu. totalidad del pago de su obligación. A fin de evitar estos inconvenientes, la ley dispuso que cualquiera puede pagar sin el consentimiento del deudor, pero con el derecho para exigir inás tarde de éste sólo lo pagado, dándole así un golpe de muerte a todo lo lucrativo que el negocio pudiera haber tenido.

Tercer caso

Finalmente, puede pagarse contra la voluntad del deudor

Puede suceder que el deudor no quiera pagar la obligación, porque no le conviene. Se trata. por ejemplo. de un contrato bilateral en que la otra parte no ha cumplido su obligación; el deudor ve que es más conveniente no cumplir con la suya; el artículo 1552 en cierto modo lo autoriza para ello. Pero aparece un tercero que quiere pagar; el deudor, sin embargo, le prohíbe pagar, le dice que no pague.

Si a pesar de la prohibición. el tercero paga, la obligación se extingue, y ese tercero paga las consecuencias de su porfia. porque la ley le niega hasta el derecho de exigir el reembolso de lo que pagó; a menos que el acreedor le ceda voluntariamente la acción que tenga en contra del deudor; pero si el acreedor no hace esta cesión voluntaria de su derecho, el tercero carece de toda acción.

El articulo 1574 dice a este respecto: "El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción".

Esta disposición del artículo 1574 esth en manifiesta contradicción con el articulo 2291, contradiccidn que data desde los tiempos del De- recho Romano. El articulo 1547 dice que el tercero que pa a contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que se le reem \ olse lo pagado; sin embargo, el articulo 2291 dice que e l que paga contra la voluntad del deudor, tiene derecho a reembolso cuando el pa o ha sldo úti l al deudor, porque no otra cosa se desprende de esta 3 isposición legal: "El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestidn le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda". . . Y para aclarar el concepto, la ley pone el e emplo de la ex- tinción de una deuda a consecuencia de la gestión, deu a que el deudor habria tenido que pagar a no mediar la gestión.

d De esto resulta, entonces, que según el artículo 2291, cuando uri

tercero paga contra la prohibición del deudor una deuda y el pago le es úti l al deudor, tiene acción e l tercero contra el deudor; y que seguii

el artículo 1574, el tercero no tiene ninguna acción contra el deudor cuando paga contra la voluntad de éste, sin entrar este articulo a distinguir s i ei pago es o no útil al deudor. ¿Cómo expltcar esta contradic- ción?

Dos opiniones se han manifestado por los tratadistas para conciliar estos dos textos evidentemente contradictorios. SegUn don Leopoldo Urrutia. el articulo 1574 se refería a aquellos casos en que el pago no es útil. y el articufo 2291 se referia a aquellos casos en que el pago es útil al deudor. "Asi, dice el señor Urrutia, si el deudor lo es en virtud de un contrato bilateral y no tiene interés en extinguir la obligación porque la otra parte no ha cumplido la suya. o si la obligacidn que el deudor tiene es para con un acreedor benévolo que le da toda clase de facilidades para cumplirla, y el tercero paga con el único propósito de colocarse en el lugar del acreedor para ejecutar al deudor y tlevarlo a la quiebra, este pago no seria útil, porque se le provoca, en ambos casos, una situación difícil al deudor". En estos casos en que el pago no sería útil a l deudor, se aplicaria el articulo 1574 y ef tercero que tia pagado contra la voluntad del interesado, no tendría acción de reembolso. En cambio, si el pago ha sido útil al deudor, si ha sido ejecutada para extinguir una obligacibn con respecto de la cual el acreedor iba a intentar una acción judicial que pudo producir Ia quiebra del deudor. este pago seria manifiestamente útil, y se aplicaria, entonces, el artícu- lo 2291.

Otros, y esta es la opinión generalmente aceptada, creen que el articulo 1574 reglamenta la situacidn de los pagos aislados, esto es cuando el tercero se limita exclusivamente a efectuar un pago por el deudor. contra la voluntad de Bste, cuando es un pago que no constituye un acto dentro de un conjunto de actos; por ejeinplo, si Juan es deudor del Bnn- co de Chile y Pedro le paga su derrda. estaríamos en presencia del articii. lo 1574. En cambio, el articulo 2291 se refería a aquellos casos en qiw se esta administrando los negocios ajenos. en que se está ejecutando una agencia oficiosa o gestibn de negocios, y en que el pago no es sino uno de los tantos actos que e l gerente o gestor oficioso esta Ifevaiido a cabo en fa adminlstracibn de los negocios ajenos. En este caso. rige el articiilo 2291. Y así, si un individuo, contra la expresa prohibición del interssatlo, está administrando un almacén, y dentro de los negocios del almacén ticne que pagar alguna o algunas deudas. aquí no se trataría de tin pago aislado, de un s610 acto ejecutado por el tercero, sin retacibn algiina, sirtti que estarfam ts en presencia de un acto de la serie que neccsariainentr! forma la adt;tinistración de los negocios ajenos, de tos ciiales el pago no es sino una de sus tantas manifestaciones.

Parece que esta última opinión es la que mBs se armoniza con cl texto del artlculo 2291, tanto por su colocación, como por el empleo de fa expresí6n "administrativa" qiie hace este artículo.

Requisitos del Pago en las Obligaciones de Dar

Cuando nos referimos a las obligaciones de dar, dijimos que había algunas de estas obligaciones que tienen por objeto transferir el domi-

nio de la cosa materia de la obligaclón, y que había otras obligaciones de dar, las que la doctrina Ikamaba de entregar. que no tienen por objeto transferir el dominio, sino dar la simple o mera tenencia del acreedor.

El articulo 1575 del C. Civil reglamenta especialmente los requisitos que deben llenarse en una obligacidn de dar que tlene por objeto transferir el dominlo de la cosa debida. En este caso, el pago debe ejecutarse mediante la tradición, que es el modo de adquirir el dominio de las cosas por acto entre vivos. de una persona a otra. En tal caso, el pago deberá transferir el dominio. puesto que el objeto de la obligación es la transferencia del dominio.

Por eso, para que el pago de una obli ación de dar, en que el objeto de la obligación es la transferencia ¿' el dominio, sea válido, para que produzca el efecto de extinguir la obligación, para que el acreedor sea satisfecho en lo que busca, que no es otra cosa que el dominio de la cosa, debe reunir los siguientes requisitos en conformidad al articulo 1575, de acuerdo con el articulo 679: 191 que el que paga sea dueño de la cosa pagada, o que al menos haga el pago con el consentimiento del dueilo; 20) que el que paga tenga facultad de enajenar la cosa. es decir. que sea capaz de enajenar; y 30) que el pago se haga con las solemnidades legales.

Dice el articulo 1575: "El pago en que se debe transferir la propiedad no es vdlido. sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueño". "Tampoco es vhlido el pago en que se debe transferir le propiedad. sino en cuanto el que tiene facultad de enajenar" lincisos 1Q y 201.

SI falta alguno de los requisitos que acabo de indicar, la tradición no transfiere el dominio, el acreedor no obtiene, en conseciiencia. lo qtie busca que es la adquisicidn de la propiedad de la cosa materia de ia obli- gación.

Primer requisito

Que el que paga sea dueño de la cosa pagada, o que al menos, la pague con el consentimiento del dueño.

No tiay en esto sino una aplicacldn de las reglas que estudiamos al tratar la tradición. Si el objeto de la obligacidn, en este caso, consiste en la transferencia del dominio, es evidente para que pue.da transferirse el dominio, que el pago debe ser hecho por quien sea dueño, o que al menos, la pague con el consentimiento del dueño, porque la tradición, según el articulo 670 del C. Civil, es un modo de adquirir el dominio do las cosas, y conslste en la entrega que el dueRo hace de ellas a otro. habiendo por una parte la facultad e intencián de transferir, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo". .

----- TEORIA DE LAS OBLIGACIONES

Es sabido que ntirltc: prietle tr;iiisterir rnás derectios que los que tiene, y si !o que se r~reteiide coti el pago es transferir el dominio, para trarisferirlo, es rr~ertcster q u e el deudor seo propietario de lo que trans- f iere. Poi eso, dice c l artíci i lu 1575 que este pago no es válido cuando el qiie pdga es dueño de la cosa pagada, o la paga con el consentiiniento de l dueíio; conio si un tenedor de la cosa. a l a vista y paciencia de su propietario entregara la cosa a quien e l propietario se [a deba.

Si ef detidrir. que paga la cosa no es propietario de ella, no pueds transferir e l doi'oinio; en tal caso, con arreglo al articulo 682 del mismo Código, no se transfieren por la tradición, otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada, y esta tradición no prod~ice otro efecto que dejar al acreedor en condiciones de llegar a adquirir el dominio por la prescripción. De manera que s i el dominio de la cosa se transfiere por quieri no es dueño de la misma, el pago no es valido, porque si el pago consiste en la ejecución o cumplimiento de la obligación. en !a realización de lo que se debe. es obvio que siendo to debido el dominio. el acreedor no será pagado sino cuando el dominio se le transfiera.

En estas condícioi~es, el pago ejecutado por quien no es dueño de la cosa cuyo dominio debe transferirse, no extingue la obligaci&n, no es válido dentro de los términos dei artículo 2575, y no produce ,más efectos que el de habilitar al acreedor para llegar a obtener la propiedad de la cosa por medio de la prescripción. Superftuo está decir que, a pesar de todo, sus derechos coino acreedor de la cosa. siempre subsisten. porque con arreglo al articulo 1815, referente a la compraventa, fa venta de la cosa de cosa ajena es valida.

Sin enibargo. el pago hecho por quien no es dueño puede validarse y convertirse en eficaz, en dos casos: si con posterioridad a su realiza- ción el deudor llega a ser dueño de la cosa pagada, o s i la persona a quteri pertenece la cosa, acepta y ratifica el pago ,es decir, s i consiente en el pago. En ambos casos el pago se valida retroactivamente y se reputa que el acreedor lia adquirido e l dominio de la cosa en e l momznto mismo en que se efectuó el pago. es decir, en el niomento en que tuvo lugar la tradición. El artículo 682 se refiere expresamente a esta situación cuando dice en si i inciso final: "Pero si el tradente adquiere después g l dominio. se entender& por este haberse !iarisferido desde e l momento de la tradición"

Con respecto a la cosa ajena y a la entrega de la cosa vendida, los articulas 18f8 y l R I 9 del C . Civil consignan e l mismo principio qite acabo de indicar. Dice e! artictilo í838. "La venta de cosa ajena, rati. ficada después por cl duefio. c:orifierc a! cotnprador los derechos de tal desde l a fecha de IU veiita"

El articulo 1819 disponc "Vendida y entregada a otro una cosa ajena, s i el vendedor adquiere después del dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición" "Por

consigiiiente, si el vendedor la vendiera a otra persona después de ad- qiiiritlo el dominio, subsistirá el doniinio de ella en el primer comprador".

Segundo requisito.

Que el pago sea hecho por quien tenga capacidad de enajenar. es decir, por quien tenga la aptitud legal: suficiente para poder transferir el dominio. Así lo exige el inciso 2 del artículo 1575, y no hay en ello sino la aplicación de las reglas generales consignadas en el titulo de la tradición.

La tradición no es valida sino cuando el tradeiite es capaz de transferir el dominio, cuando es capaz de disponer de la cosa objeto de la obligación. Si el pago de una obligación en que se debe el dominio de una cosa, se hace mediante la tradición; si el pago consiste en la pres- tación de lo que se debe, y si el dominio no lo puede transferir sino quien sea capaz de enejenar. se comprende que este pago no puede ser válido, sino cuando el que paga tiene capacidad suficiente para transferir e l do. minio.

De ahi la persona que carece de esta capacidad. no pueda pagar sino cumpliendo con las formalidades que exige la ley, caso en el cual se encuentran, por ejemplo, las personas relativamente incapaces. Y si se procede a ejecutar un pago fuera de los términos señalados por la ley. este pago sería rescindible, sería nulo de nulidad relativa. Por eso dice el artículo 1575: "Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar".

En conformidad a los principios que ya se conocen, un pago hecho por quien no tiene capacidad de enajenar, puede validarse por la prescripción o por la ratificación hecha por quien tiene esta facultad.

Si bien el articulo 1575 exige que el pago en que se debe transferir la propiedad no es válido sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada o la paga con el consentimiento del dueiio y que, al mismo tiempo, tenga la facultad de enajenar, hay un caso de excepción contemplado en el inciso final del mismo artlculo 1575, en que el pago, no obstante ser hecho por quien no es dueño o por quien no tiene la facultad de enajenar, es válldo. Ese caso de excepcidn se presenta cuando la cosa pagada es fungible, y el acreedor la ha consumido de buena fe; en tal caso se valida el pago. aunque haya sido hecho por el que no era dueño o no tiivo facultad de enajenar.

Dos circunstancias deben concurrir en el pago para que tenga apli- cación lo dispuesto en el inciso final del articulo 1575: " 1 9 1 que la casa se fungible: y 2?1 que haya sido consumida de buena fe por el acreedor. No basta la concurrencia de una sola de estas circunstancias: es menester que se presenten pruebas, porque si concurre una y no la otra, el pago sera invhlido y podria pedirse su nulidad. Y asi, si la cosa pagada es fungible y el acreedor la consume de buena fe, ya e1 pago se vali- daria, adquiriendo el acreedor el domlnlo .de la cosa entregada.


A pesar de que el artículo 1575 habla aquí de cosa fungible, es manifiesto que la expresión fungible la ha tomado el legislador en ese sentido ambiguo en que la tomó en el artículo 575. En el caso del ar- tículo 1575 el legislador se refiere a aquellas cosas que no prestan servicio o que no pueden usarse, según la naturaleza de las mismas, sinu consun-iiéndose, destruyéiidose, y estas cosas son las cosas consumibles, porque las fungibles son aquellas que segiin la intención de las partes, tienen un mismo valor liberatorio. La expresión consumible está tomada en e l Código en e1 sentido juridico de destrucción de las cosas. de empleo de las cosas al fin a que según su naturaleza esthn destinadas. Por ejemplo, se han vendido cien sacos de trigo a un molino para coii- vertirios en harina; el pago se ha hecho por quien no es dueño o por quien no tiene facuttad de enajenar; el molinero ha consumido el trigo. lo ha convertido en harina, ha hecho el consumo de buena fe, ignorando que el tradente no era dueño o no tenia facultad de enajenar. Estc pago, no obstante ser hecho por una persona sin capacidad para ello, es vdlfdo, porque han concurrido en 61, los requisitos que nos señala el inciso final del artículo 1575.

Tercer requisito.

El último requisito que debe reunir el pago en las obligaciones de dar es que sea hecha con las solemnidades legales.

Desde el momento que el pago se hace por la tradicibn, es indispensable que concurran en dl los requisitos prescritos por la ley para la vatidez de ester acto jurídico, y es sabido que el articulo 679 dispone que si la ley exige solemnidades especfales para la enajenación, no se transfiere el dominio s i n ellas. Si el pago debe efectuarse mediante la tradición, es 16gico que ella deba realizarse con las sofernnidades que la ley señala de otra manera el pago sería nulo.

2 .-A quién debe hacerse el Pago

Es de enorme importancia deternlinar coq toda precisión a qiiieib debe hacerse el pago, porque es sabido que el que paga mal paga dos veces. La ley no dice esto en los términos que se acaban de criuriciar. pero ese es el principio que rige a l art. 1577 del C. Civil. El deu(ior, entonces, tiene un interés evidente y manifiesto eii determinar a qtiien debe efectuar el pago, porque s i él paga mal. habrá ejecotndo {in riaqo que no extivgue la obligación, y puede verse competido n ejccittnrlu por segunda vez a exigencias del acreedor, a quien, en realidad, d e t ~ e pagar. El deudor, por consiguiente, es el Unico perjiidicado con el pago mal efectuado.

El pago, para que sca bien hcciio, (lebe hacerse, en primer tkrmino, al acreedor, puesto qiie en su favor se contrajo la obligaciori; pero no es necesario que el pago se haga personalmente al acreedor, qiie en sii rnaterialldad sea la misma persona del acreedor que contrajo la obligación la que reciba el pago. E l pago debe hacerse a cualquiera otrd

persona que tenga calidad juridica bastante para poder recibirlo a nombre o en lugar del acreedor, como lo establece el artículo 1576, del cual se desprende que el pago puede hacerse, en primer lugar, al acreedor; en segundo lugar a su representante. y en tercer lugar, al poseedor del crddito.

El articulo 1576 dice a este respecto: "Para que el pago sea valido debe hacerse al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aún a titulo singular), o a la persona que la ley o el juez autoriceh a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro". "El pago hectio de btiena fe a la persona que estaba entonces en posesidn del crédito. es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía".

A) Pago hecho al acreedor.- Lo normal y lo corriente es que el pago se haga al acreedor, entendiéndose por acreedor pnra este efecto no solamente a la persona que contrajo la obligación, no solamente al indi. vlduo mismo que contrató con el deudor. sino a todas aí~tiallas perso. nas que le sucedan ei; el crédito. sea a título singtilar o a título universal, sea por acto entre vivos, sea por sucesión en causa de muerte. El heredero, el legatario, el ceslonario del crédito. son las personas que representan al acreedor, y el pago efectuado a cualquiera de ellas extingue la obligación. El articulo 1576, al decir quién se entieiitle por acree dor. dispone: "...todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a titulo singular". Con mayor razón quedan incluidos en la expresión acreedor los que le hayan sucedido a título universal, puesto que los herederos, con arreglo al articulo 1097. representan la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.

No obstante ser la regla general que el pago debe hacerse al acreedor en primer tdrmino. y que no es válido sino ciiando se hace a la persona que tiene calidad bastante para recibir, y que esta persona es. en primer lugar, el acreedor o quien sus derechos representa. hay casos, sin embargo, en que el pago hecho al acreedor mismo que contrajo la obli. gaci6n, es lnv4lido y no extingue la obligación. Asi sucede en los tres cdsos que taxativarnente enumera el artículo 1578. En esos tres casos. por razones de diversa indole y que luego señalaremos. el legislador ha dispuesto que el pago hecho en esas circiinstanclas es nulo.

LOS casos a que se refiere el articiilo 1578, son los siguientes: 1") Cuando el acreedor no tiene la libre administración de sus bienes. salvo en cuanto se probare qiie la cosa pagada se ha emy)lenclo en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique cori arreglo al artículo 1688; 20) Cuando por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago y 301 Cuando se paga al deudor iiisolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.

Examinaremos separadamente estos tres casos.

TEOW DE LAS OBUGACtONES

Primera excepcibn

Cuando el acreedor no tiene fa libra adminfstracibn de sus bienes

Para poder recibir válidamente el pago es menester capacidad para recibir, es menester tener fa libre administración de sus bienes; si el acredor no tiene esta libre administración, el legislador considera que es inconveniente pagar a esta persona, porque, lejos de redundar en un beneficio las cosas que el pago contengan. ellas pueden ser gastadas o dilapi- dadas. Por eso, el pago hecho a una mujer casada, a un pupilo, a un hijo de familia, es nulo, fuera de aquellos casos en que la ley reconoce capacidad para obrar sin la representación de su curador o tutor, o en general, de su representante legal.

El Unico caso en que el pago hecho a una persona que no tiene la libre administración de sus bienes, es vdlido, es si el deudor prueba que la cosa psgada se ha empleado en provecho del deudor; y como este provecho, según ef articulo 1518, debe probarse con arreglo al articulo 1688. el deudor que ha pagado. si quiere que se declare la validez de su pago, deber& probar que el acreedor se ha hecho mBs rico con el pago. Y se entender6 que se ha hecho mds rico, s e g h el artfculo 1688, en cuanto las cosas pagadas fe hubiereti sido necesarias, o en cuanto las cosas pagadas que no lo hubieren sido necesarias, subsistan y se quicierr! retenerlas.

En la disposición del artículo 1688 no hay sino aplicaci6n de otro principio general que domina en toda fa le islacibn civl!, y el es de que nadie puede enriquecerse a coste ajena. 8i d acreedor incapaz que ha recibido un pa o y rnediarrte ese pago ha obtenido un beneficio, si la casa pagada le \ a sido necesaria, o si las coses le son Útiles, ha obtenido un enriquecimiento, y si este tndividuo que se ha beneficiado con el pago, pretende exigir un doble pago, obtendrh un doble beneficio por urna sola obligación, por una sola causa, por un solo titulo. a expensas de otro, y la ley no acepta que nadie pueda enriquecerse sin causa.

Asi. si el dinero recibido en pago por el incapaz ha sido gastado en fe adquisicjón de un fundo o en la extinción de una deuda, ef pego seria vhlido; pero si el incapaz que no tiene la Ifbre adrnlnlstraci6n, recibo el

11 ago, y malgasta en el juego e! dinero recibldo, en este caso el deudor ahria hecho upi pago nulo y tendrfa que hacer uno nuevo.

"§l eel juez fe ha embargado L dbuda o mandado retener el pago" (Artkculo 1578. N* 2.1

Hemos visto que con arreglo a los artlculos 2465 y 2469 todos los bienes del deudor sean raíces o muebles, presentes o futuros, corporales o incorporales, quedan afectos al curnplirnlento de sus obligaciones y constituyen lo que fos autores llaman "el derecho de prenda general

de los acreedores". En virtud de estos articulas los acreedores pireden tomar todos los bienes del deudor, excepto los ineriibargables. para hacerse pago de sus crbditos. Como dentro de esos bienes quedan contpren- didos los creditos. y como las acciones que la ley da al acreedor so11 las de embargar o de tomar medidas precautorias en los bienes del deudor, pueden los creditos ser objeto de embargo o de la medida precaiitoria. El C. de P. Civil, en su articulo 280. en sus números 3' y 4" atitoriza al acreedor expresamente para pedir. como medidas pret:aiitorias, lo retención de bienes determinados, o la prohibición de celei8íar actos o contratos sobre bienes también determinados: y el articulo 471 del mismo Código da autorización al acreedor para embargar diversos bienes al deudor, dinero, otros bienes muebles, bienes raices y salarios y pensiones.

A virtud de estas disposiciones legales, los créditos que el deudor tenga contra otras personas pueden ser embargados en un juicio ejecutivo, o puede decretarse como medida precautoria la prohibición de celebrar actos o contratos con arreglo a l a ley procesa!. Decretado el embargo o la retención, deberá notificarse judicialmente este embargo o esta retención al deudor, y desde ese momento el pago deja de ser vhlido si se hace a este individuo.

Tres son los efectos que produce el embargo de un crédito o la re. tenci6n de su pago por orden del juez. a saber:

19) En primer lugar, el acreedor del crédito embargado ya no lo puede exigir; el deudor. por su parte, debe abstenerse de ejecutar ese pago al acreedor, porque ha dejado de ser persona apta para recibirlo, y aun más: como el crédito ha dejado de ser exigible por parte del acreedor, si éste pretendiera compeler judicialmente al deudor al pago de este crédito embargado o retenido, el deudor podría oponer la excepción de falta de exigibilidad de la deuda, excepción que tendría que ser acogida por los tribunales, porque, según el artículo 681 del C. Civil, "se puede pedir la tradicidn de todo lo que se deba desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario".

Hay jurisprudencia uniforme de nuestros tribunales en el sentido de. que, cuando el crédito ha sldo embargado o retenido por oden del juez, el deudor debe abstenerse de ejecutar ese pago al acreedor, y el acreedor, por su parte, no puede exiglr este pago. Puede consultarse a este respecto la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomos IV y V, sección primera, p5gina 341, en ambos tomos.

2')) En segundo lugar, en conformidad al articulo 1661 no puede el acreedor a quien se le ha embargado el crédito o mandato retenei su pago por el juez, oponer este cr6dit0, que ha sido embargado, en compensación a otro crédito suyo en perjuicio del tercero que le ha embargado el crédito. Dice el artículo 1661: "La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero". "Así. embargado un crédito, no podrs el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningún crédito suyo adquiri.do después del embargo".

TEORIA DE !AS OBLIGACIONES

3 ' ) Poi- últiino. el crédito enlbargado o cuyo pago ha sido mandado retener, se convierte eii iin objeto ¡licito si se enajena. a virtud del art ic~i lo 1464, N': 3".

Tercera excepcibn

Por últiiiio, es nulo el pago Iiecho al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso. en conformidad al N? 3'? del articulo 1578'.

Para que tenga lugar este requisito del articulo 1578. N? 39, es rnenester que concurran dos circunstancias: que el deudor esté declarado en concurso o en quiebra, y que el pago haya sido hecho a él en fraude de los acreedores en cuyo favor se ha abierto el concurso o declarado la quiebra.

Abierto el coricurso o declarada la quiebra se produce el desasi- rniento de los bienes del fallido, bienes que pasan al sindico o síndicos, quienes desde ese momento pasan a ser las únicas personas que pueden recibir válidamente lo que al fallido se le adeuda, para garantía de los acreedores. Si los terceros deudores que le adeudan algo al fallido. proceden a efectuarle el pago. este pago no es valido, porque este acreedor que ha sido concursado o declarado en quiebra, no tiene capacidad legal suficiente para recibir. Pero para que el pago hecho al concursado sea nulo, es menester que el deudor del concursado o fallido haya pagado en fraiide de los acreedores del concursado. es decir. conociendo e l estado de quiebra o concurso, o el mal astado de los negocios en que el acreedor se encontraba.

Reuitiéndose las dos circilnstancias anteriores, e l pago es nulo a virtud del N" 3" del artículo 1578, y los acreedores del concursado o fallido tieneti derecho a exigir del deudor de este un nuevo pago.

B1 Pago hecho a l representante del acreedor

Es también valido el pago hecho a iin representante del acreedor, y esta facultad de la representación para recibir el pago puede emanar de la ley, o del juez. o del acreedor. Por eso, se dice que el mandato o representación para recibir el pago a nombre del acreedor puede ser legal, judicial o voluntario.

Es legal cuando elnana de la ley. Son representantes legales del acreedor para recibir el pago todas aquellas personas a quienes la ley autoriza para ello: los tutores o curadores reciben válidamente por sus pupilos; los albaceas reciben vdlidamente por la sucesidn cuando se !es ha conferido este cargo o cuando tienen la tenencia de bienes; el padre, el marido o el curador de la herencia yacente, reciben tambi6n val¡-

1. Lo dicho en este pbrrafo debe entenderse d e acuerdo con fa actual Ley de Oulebras. [Nota del Redactor}.

danieiite el pago por siis representados; los tesoreros fiscales reciben vB lidanieiite por el Fisco; los representantes de la personas jurídicas, los herederos provisorios del desaparecido, y en general todas las personas que son representantes legales de otra reciben vdlidamente a nombre de sus representados.

El mandato es judicial cuando emana de una resolución jiidicial. Son mantlatarios judiciales las personas autorizadas por el juez para recibir el pago a nombre del acreedor. Tales son: lo8 síndicos que el juez nombre, los secuestres, los depositarios y, en general todas las personas que por un motivo u otro nombre el juez para recibir el pago en liigar del acreedor.

El artictilo 1579 dispone respecto a esta materia: "Reciben legiti. mamente los tutores y curadores por sus respectivos representados; los albaceas que tuviereri este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto; los riiaridos por sus mujeres en cuanto tengan la administracidn de los bienes de ésta: los padres de farnilia por sus hijos el1 iguales tér- minos; los recaudadores fiscales o de cornt~nidades o estableciinientos públicos, por el Fisco o las respectivas cornic~iiclades o estableciniientos; y las demás personas qiie por ley especial o decreto judicial estén aiito- rizadas para ello".

Finalmente, son mandatarios voluntarios aquellos que reciben a nombre del acreedor, sea en virtud de la voluntad del acreedor, sea en virtud de un acuerdo de voluntades entre el deudor y el acreedor.

Esto mandato puede se expreso o thcito.

Cuando es expreso toma el nombre de dlputaclón. Puede definirse por eso, la diputacldn como el mandato expreso para recibir el pago, o. como dice el articulo 1576, para recibir el cobro.

La diputación puede conferirse de tres maneras en conformidad al articulo 1580 del C. Civil: 19) por un poder general para la libre ad- ministracitin de todos loa negocios del acreedor; 20) por un poder especial para la administración del negocio o negocios en que uede comprendido el pago; y 31 por un simple mandato comunica 3 o al deudor. Dice el articulo 1580: "La diputación para recibir e l pago puedo conferirse por poder general para la libre administración de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre administración del negocio o negocios en que está comprendido el pago, o por un simple mandato comunicado al deudor".

En el primer caso, cuando proviene de un poder general conferido para la libre administración de todos los negocios del acreedor. el diputado sólo está autorizado para cobrar el pago de las obligacior~es que queden comprendidas dentro del giro administrativo ordinario del mandante, porque el artículo 2133 del C. Civil dice que cudndo a una persona se le da la facultad de administfación, -y en este caso es tal le

facultad que ei diputado tiene,- no se entenderán comprendidas en el mandato otras facultades que las indicadas en el artículo 2132, y se- gltn el articulo 2132, el poder para la administración de los bienes de una persona no da facultad en cuanto a este respecto, sino para cobrar y recibir las obligaciones que queden comprendidas dentro del glro ordinario del mandato.

Dice el artículo 2133: "Cuando se da al mandatario la facultad de cobrar del modo que m8s conveniente le parezca. no por eso se entendera autorizado para alterar la sustancia del mandato, ni para los actos que exigen poderes o ciiiusuias especiales". "Por la clhusula de IIbrt? administraci6n se entenderá solamente que el mandatario tfene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cl8usula".

Y el artículo 2f32 dice a! respecto: "El mandato no confiere naturalmente al mandatario m8s que el poder de efectuar los actos de ad- rnfnistración; como son pagar las deiidas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario".

Y en sti inciso final, agrega: "Para todos los actos que salgan de ss- tos Iírnitcs, necesitar6 de poder especial".

Citando el poder o la faciiltad para recibir el pago proviene de un poder especlaf conferido para la libre adminístracibn del negocio o negocios dentro de los ciiales quede comprendido el pago, se comprende que el mandatario no puede cobrar sitio aqiielles obligaciones que estbn relacionadas con el negocio o negocios en qiie este incltiido el pago.

Y por últirno, puede conferirse la dipiitacidn por un sirnplt! mandato comunicado al detidor, manera frecuente y ordinaria de coristituir tina diputacidn para el pago.

Puede ser diputado para el pago toda persona a quien el acreedor confiera este cargo, aiinque al tiempo de coriferirselo no tengo la libre adrninistraci6n de sus bienes ni sea capaz de tenerla. Lo dice el articulo 1581. en lo cual no hay sino uria aplicación do aquel prii~cipio que tam- bién contiene el articulo 2128 del C. Civil, en orden a qire pueden ser mandatarios las personas relativamente incapaces, porque el ~riaridatarií) obra con \a capacidad del rnandante. El artículo 2328 establece expre samente qiie el niandato puede conferirse a irn menor no tiabIlitndo de edad o a Una mujer casada, si bien en tal caso, las relaciones jiirídicas entre el mandatario para con el mandante y terceros, quedarbn sujetas s las reglas relativas a los menores y a las mujeres casadas. .

El articulo 1581 dispone: "Puede ser diputado para el cobro y recibir velidamente el pago, cualqtiiera persoria a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de conferírselo no tenga la admlnistracidn de sus blenes ni sea capaz de tenerla".

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1585, al coiitempla~. estos casos: " . . . Y no puede prohibir el acreedor que se haga el pago al tercero. a menos que antes de la prohibición haya demandado en juicio al deudor. o que pruebe justo motlvo para ello".

391 También termina la diputación en todos los casos en que la persona diputada para el cobro se haga inhábil. Tales son los casos enumerados en el artículo 1586, cuando dice: "La persona diputada para recibir se hace inhábil por la muerte civil, la demencia o la interdicción, por haber pasado a potestad de marido, por haber hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecucidn en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar iin mandato".

C) Pago hecho al poseedor del erhdito

C) También el pago es válido cuando se hace al poseedor del cré- dito. El inciso final del articulo 1576 establece que "el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es vá- lido, aunque despiiés aparezca que el crédito no le pertenecia".

¿Quién es poseedor del crédito en concepto del artículo 1576, inciso final?

Es poseedor del crédito para el inciso final del artículo 1576, la persona que, a pesar de no ser realmente el acreedor, tiene ante todos las apariencias de tal; es el acreedor aparente. el que aparece como acreedor sin serlo. Asi como hay un heredero putativo, hay tambidn un acreedor putativo, con titulo colorado. hay un acreedor que tiene las apariencias de tal, que tiene un titulo que lo hace aparecer como acreedor y que en realidad no es verdadero acreedor; el cesionario de un credito en virtud de una cesión nula, seria un poseedor de un crédito, porque sl bien ha adquirido la posesión del crédito por un acto jurldico, ese acto jurídico no es vhlido. pero el poseedor tiene la posesión del crédito mientras el titulo no sea invalidado. El ejemplo c l~s ico del poseedor del crddito es el del heredero putativo; un individuo ha obtenido la posesión efectiva de la herencia de la cual resulta más tarde no ser heredero, sea porque el testamento es revocado. sea porque hay otros herederos abintestato: pero este individuo es poseedor de la herencia y. por lo tanto. es poseedor del crédito, puede validamente recibir el pago de lo que se le adeuda a la sucesión.

De esto se desprende. entonces, que por poseedor del crt5dito se entiende para este efecto no el individuo que detenta materialmente el titulo en el cual consta la obligación, sino que se atiende al aspecto jurfdico de la cuestión, al hecho de encontrarse en posesión del derecho, y será poseedor del crédito no el que materialmente detenta el titulo en el cual conste la obligación, sino el que tiene las apariencias jurídicas del poseedor, el que inviste aparentemente la calidad de poder ejercitar los derechos del acreedor.

Para que el pago hecho a este poseedor sea válido qs menester que reuna dos condiciones: 19) que la persona a quien ser hace el pago tenga al tiempo de efectuarse, la calidad de poseedor del crddito, como resulta


de la expresidn "entonces" que emplea el artículo 1576; y 201 que el pago sea hecho de buena fe. El deudor ignora en absoIuto los medros o procedimientos por los cuales el acreedor aparente ha llegado a entrar en posesión del crédito; él no ha tenido participaci6n ni ha intervenido en esos actos; el acreedor aparente se presenta ante sus ojos, como ante los ojos de todo el niundo, como verdadero acreedor. Es justo, entonces. que la ley venga en amparo del deudor y lo proteja. porque él ha pagado al qiie aparentemente es para todos el verdadero acreedor.

Pero si el deudor paga de mala fe, si conoce la verdadera situacibri del poseedor del crédito. el pago ya sería nulo y el deudor tendría que hacer u11 iirievo pago, esta vez al verdadero acreedor.

No hay en este iriciso final del articulo 1576 sino la aplicación d e un principio jurídico que viene desde los priiiieros tiempos del Derecho Rornano, de que el error común constituye derecho, principio que tiene mucha aplicación en el Derecho Público, sobre todo si un fuiicionerio piibtico Iia sido mal noinbrado; en el caso de un juez de letras, por ejeiiiplo. cuyo nombramiento se ha hecho ignorhndose que tio tenía las calidades que señala la ley para ser tal. Los actos de estos fuiicionarlos pcibficos son. a pesar de todo. validos, porque los terceros que han comparecido urte ellos lo han hecho en la creencia de qiie eran capaces en el desempeño de sus cargos. El articulo 1576. inciso filial. es una apfi- cación de este principio, como lo es el artículo 122 del C. Civil. que declara que prodttce efectos civiles el niatrimonio putativo eri casos de- ttlt i~iiriatlos.

Deritro del articulo 1576 no queda coiripreridido el <tire lia llegado a ser poseedor en virtud de un robo, de tina faisificacióri, u dc: i i r i iitirto. r i de ciialquier acto detictuoso; y el pago hcc:tio a estos ~,osei:dores no cs valido, salvo que haya habido r~egligericia (le ijarte del acreedor. S610 on i t r t caso el pago hecho al ladrón seria válido y es el het:lio al qiie prc- sr:ii!a IIB titulo a l portador. porqiie el titulo a l portador se tr;irisfiere por la siiirple entrega material de 61 y es reputado poseedor del i:id<lito la Ftc:i.sriiia cjue muestre el titulo; así sricedc! con los bonos o cori las acciones de las sociedades anónimas. Pero, salvo este caso de t?xt:c?f)cirin, fa persona que se ha robado un crédito y aparece como acreedor eri virtud de1 acto delictuoso, no queda comprendida en los t6rminos tfel inciso final del articulo 1576.

Di Pago hecho a quien no tiene calidad bastante para recibir

Ya hemos visto quienes son las únicas personas que están facul- tadas para recibir válidamente el pago, y mientras tratándose d e l deudor. la ley acepta como válido el pago efectuado por él o por cualquiera persona en forma que el pago hecho aún por uii tercero extingue la obliga- ción, no sucede lo niisrno con el pago hecho al acreedor. El pago que no se haga al acreedor o a su representante legitimo, o al poseedor del cré- dito siempre que se haga de buena fe y aparezca después que no !e per- tenecía, no es válido, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1577; y no

siendo valido, no extingue la obligación, queda subsistente el crédito y el verdadero acreedor puede proceder a cobrarlo nuevamente, estando obligado el deudor a efectuarlo. porque quien paga mal paga dos veces.

Pero sblo por excepción es válido el pago hecho a quien no es acreedor o no tiene calidad bastante para recibir a nombre del acreedor, en los dos casos que establece el mismo artículo 1577, que son: lo) cuando el acreedor con posterioridad lo ratifica expresa o tácitamente, teniendo capacidad suficiente para hacer la ratificación, en cuyo caso ésta opera retroactivamente reputándose vhlido el pago desde el momento en que se hizo; y 201 cuando la persona a quien el pago se ha hecho llega a suceder al acreedor en sus derechos, como si la persona a quien el pago se ha ejecutado llega a ser más tarde heredero, legatario o cesionario del acreedor, porque entonces llega a adquirir la calidad que lo habilita para recibir el pago. Dice el articulo 1577: "El pago hecho a una persona diversa de las expresadas en el articulo precedente es válido, SI el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito. pudiendo legítimamente hacerlo; o si el que ha recibido el pago sucede en el crédito, colno heredero del acreedor. o bajo otro titulo cualquiera". "Cuando el pago Iiectio a per. sona incompetente es ratificado por el acreedor. se 'mirará como vhlido desde el principio".

3 . 4 6 n d e y cuindo debe hacerse el Pago

Esto nos lleva a estudiar el lugar y la época del pago.

Lugar del pago

A) La determinación del lugar en que el pago debe hacerse tiene mucha importancia en la práctica, porque de esta determinación depende la competencia del tribunal ante el cual el acreedor debe demandar a su deudor en todos aquellos casos en que éste rehuse o resista cumplir su obligación.

Con arreglo a los artículos 213 y 216 de la ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, de 15 de Octubre de 1875, es juez competente para este efecto, el juez del lugar en donde debe efectuarse el pago con arreglo a las disposiciones del C. Civil. Porque dice el artículo 213. No lo: "Si la accidn entablada fuere inmueble, serain competentes para conocer del juicio, a eleccldn del demandante: 19) el juez del lu ar donde debe clrmplirse la obligación, según lo establecido en los artfcu os 1587, 1588 y 1589 del C. Civil".

B

El articulo 216 de la misma ley agrega: "Si la acción entablada fuere dc! las que se reputan muebles con arreglo a lo prevenldo por el ar- tículo 580 del C. Civil, ser6 competente para conocer del juicio el juez del lugar donde debe cumplirse la obligación, según lo establecido en los artlculos 1587, 1588 y 1589 del mismo C6digoW.


La competencia del Tribi~rial se determina entonces para los efec. tos de que el acreedor pueda demandar a su deudor el cumplimiento de la obligación, por lo dispuesto en tos artículos 1587 a 1589 del C. Civil. Y de estos articulos resulta que para averiguar el lugar en que debe pagarse la obligacibn hay que distinguir si se ha estipulado o no lugar en el contrato.

Si se ha estipulado el Iiiyar en el contrato. el pago deber6 hacerse en el lugar sefialado, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 1587 del C. Civil: "El pago deberá hacerse en el lugar designado por la convencibn".

Si no se ha estipulado en et contrato lugar para el pago. hay que distinguir si la obligación es de especie o cuerpo cierto, o s i es de cualquier otra clase.

Si la obligación es de especie o cuerpo cierto, sea Bste mueble o In- mueble. porque la ley no distingue. ei pago debe hacerse en el lugar en que existía el cuerpo cierto al tiempo del contrato. La ley presume que si las partes no han estipulado el lugar del pago. es porque han entendido que la obligación debe pagarse en el lugar en que se encontraba la cosa al tiempo de contratar, pero no en el lugar en que el contrato fue celebrado. Si la obligación es de género o de cualquiera otra naturaleza, el pago deberá hacerse en el doinicilio del detidor. Por domicilio del deudor se entiende fa residencia en una parte determinada del territorio de la Re- pitblica. acompañada real o presuntivamente del animo de permanecer en ella: y según lo que dijimos al estr~tliar el domicilia, éste esta determlna- do por la división territorial denominada departamento. Luego no se entiende por domicilio del detldor la casa tal o cual del pueblo tal. sino el departamento tal de tal provincia.

Dice el articulo 1588, qiie conteriipla los dos casos a que me acabo de refciir: "Si no se ha estipirlado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto. se har5 el pago en el Itigar cn que dicho cuerpo existia al tiernpo de cor~stituirse la oblifjacidn". "Pero si se trata de otra cosa, se hará el pago en el doinicilio del deiitfor"

i Y en que domicilio del deudor debe ctimplirse la obligacibn? ¿En el que tenía el deudor al contratar o en el que tiene al pagar?

E! doniicilio es el del Iiigar en que estaba el deudor al tiempo de coritraer la obligación. porque dice el articulo 1589: "Si hiibiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebración del contrato y el pago. se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza corres- pondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa". Luego la mudanza del domicilio entre el contrato y el cumplimiento de la obligacidn no influye en el pago, porqiie éste deberh hacerse siempre en el lugar en que se contrajo la obllgación,

Epoca del pago

Bl En cuanto a fa época del pago, el pago debe hacerse inmediatamente, junto con contraerse la obligación; a menos que la obligacidn sea

a condición o plazo, en cuyo caso no puede exigirse el pa o sino vencida I: la condición o el t6rmIn0, sin perjuicio que cuando la o ligación sea a plazo, el deudor renuncie el plazo y pague antes, cuando esta modalidad sea en su favor.

Vencido el plazo, la obligación se hace exigible. y en el caso del No 19 del artlculo 1551 del C. Civil el deudor queda constituido en mora si no efectúa el pago.

Por lo que respecta a los gastos del pago son ellos de cargo del deudor: 61 debe hacer todo lo necesario para satisfacer a w acreedor, para que la cosa se entregue en el tiempo y lugar convenidos. Estos son los gastos necesarios para pagar, los indispensables para el cumplimiento de la obligación; pero los gastos posteriores al pago, los gastos de transporte que el acreedor tenga que hacer para llevar la cosa al lugar en que la necesita, corren a su cargo y no a cargo del deudor.

La regla de que los gastos que demande el cumplimiento del pago son de cuenta del deudor. enunciada en el artfculo 1571, tiene tres excepciones: 111 cuando las partes hayan convenido otra cosa; 291 cuando el juez ordene otra cosa acerca de las costas judiciales; y 39) cuando la ley disponga otra cosa, como sucede. por ejemplo, en el caso del pago por consignación. Según el articulo 1604, "las expensas de toda oferta y consignación validas seran a cargo del acreedor". De ahi que diga el art. 1571: "Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales".

4 .-C6mo y en qui forma debe Pagarse

En cuanto a la forma en que debe pagarse, es decir, a la cosa que debe darse en pago y a las condlclones en que la cosa pagada debe entregarse, hay dos reglas fundamentales que rigen toda esta materia, y son: 11) el pago debe hacerse con la misma cosa que se debe, esto es, debe pagarse con la cosa que constituye el objeto de la obligación; y 2') al pago debe hacerse totalmente y no por parcialidades.

Ir) La primera de estas reglas la anuncia el articulo 1569 cuando dice que: "El pago se hard bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obli~aclón; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan la8 leyes'. "El acreedor no podrá ser obligado a reciblr otra cosa que la que se le deba, ni aún a pretexto de ser igual o mayor valor la ofrecida".

La fe unda de estas reglas la enuncia el articulo 1591 en estos t6r- B mlnoe: E deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convenci6n contraria;'^ sin perjuicio de lo que dla on an las leyea en casoa especiales". El pago total de la deuda compren& e7 de lo. Intersacn s Indemnizacionss que se deban".


En virtud de la primera de estas reglas el pago debe hacerse bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; es decir. debe pagarse la cosa misma que se deba en los términos que se ha convenido, porque todo contrato es ley para los contratantes. y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Determinar en qué Forma debe pagarse es una cuestión de hecho que la resuelven tos jueces en cada caso concreto y la interpretación que a este respecto hagan los jueces, como se dice en la ley procesal, es un hecho de la causa que no podría ser modificado por la Corte de Casación que esta llamada sólo a velar por la correcta aplicación de la ley. [Artícu- lo 958 C. P. Civil].

Consecuencia de este principio es que el acreedor no pueda ser obligado a recibir una cosa distinta de fa que se le deba, ni aún a pretexto de ser igual o de mayor valor la ofrecida; y que el deudor tampoco pueda ser obligado a entregar algo distinto de lo que adeuda. Lo dice expresamente el inciso 20 del arttculo 1569.

Sin embargo, esta regia del inciso 20 del artículo 1569 tiene dos excepciones: f? ) tas ob1Igaclones modales, respecto de las cuales la ley autoriza el cumplimiento por equivalente; y 2?1 las obligaciones facultativas.

Como el precepto en estudio mira al simple interds individtial de las partes; y aun cuando le prohíbe a l deudor pagar una cosa distinta de la que debe ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida. no hay ningún inconveniente para que s i el acreedor lo quiere acepte en pago una cosa distinta de la que el deudor debe pagarie. porque el articulo 1569 no le prohibe al acreedor esta facultad. Habrá en este caso una dación en pago, porque la dación en pago no es otra cosa que entregar en pago de una obligación una cosa distinta de la que se adeuda, dación en pago que en el fondo constituye una verdadera novación por cambio del objeto, como lo veremos en el momento oportuno.

Aceptada la dación por el acreedor, la obligación se extingue y como consecuencia de elIo se extinguirán todos sus accesorios, todos sus privilegios, prendas, fianzas e hipotecas constituidas para garantizarla. El artículo 2382 se refiere especialmente a esta situación. y tratando de esta materia en la fianza, dice expresamente: "Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicclón del objeto". Si la fianza se extingue. es porque la obligación principal a la cual la fianza accede se extingue también y la fianza debe seguir la suerte de la obligación principal.

Para determinar l a cosa que debe darse en pago y el estado en que dicha cosa debe entregarse. debemos estudiar separadamente las obligaciones que consisten en pagar una cantidad de dinero, las que tengan por

objeto una especie o ciierpo cierto. y aquellas eri que se debe un genero. porque las reglas aplicables al pago en estas tres clases de obligaciones son muy distintas.

A) Si la obligación consiste en pagar una cantidad de dinero, e l deudor la cumplirá entregando la suma numérica enunciada en el contrato, atinque para el pago se requiera mayor cantidad de monedas que las que habrían sido necesarias, tomando en consideración la época en que el contrato se celebró; cualesquiera que sean las variaciones que la morieda haya experimentado entre el momento del contrato y el día del pago, esas alteraciones quedan sin influencia en el monto de lo que el deudor debe pagar, porque la obligación del deudor se traduce en entregar la cantidad numérica qiie enuncia el contrato; y es. entonces, al momento del pago al que Iiay que atender y no al del contrato. para averiguar cii;intas mone das debe dar en pago el deudor para cumplir su obligación.

Por eso. el deudor puede entregar mon~das distintas de las cliie existian al momento de la celebración del contrato. siciiipre qiie las tiioiiedas qiie existan correspondan en su valor a la cantidad qtie el dr?ii(lor debe pagar. Esta es la regla que enuncia el artículo 2199 respecto del iiiutiio, pero que es igualmente aplicable a toda obligación qiic? co i is is t~ en el pago de una cantidad de dinero. Dice el articulo 2199: "Si se tia prestado dinero sólo se debe la suma numérica enunciada en el c:otitrato". "Podrá darse una clase de monedas por otra, aun a pesar del riiiltiiante, siempre que las dos sumas se ajusten a la relación establecida por la ley entre las dos clases de moneda". . . Si una persona debe nii l pesos, de- berá entregar tantas monedas cuantas sean necesarias, segur1 su valor legal para completar la cantidad de inll pesos, cualquiera que Iiaya sido el valor que esas monedas hayan tenido al tiempo del contrato. Y así, supongamos que al tiempo de celebrarse el contrato la moneda de iin peso valia un peso. pero que posteriormente se dicta una ley que dé a las monedas que valían un peso, el valor de dos pesos. El deudor cumplirj sii obliga- ción entregando quinientas monedas de estas últimas, porqite ellas tienen el mismo valor que las mil que debía. sin que el acreedor le pueda exigir mil monedas de valor de dos pesos.

Aplicación del mismo principio es el articulo 116 del C. de Comer- cio que establece que "Si antes del vencimiento del plazo fiieren excluidas de la circulación las piezas de monedas a que se refiere la obli- gación, el pago se hará con las monedas corrientes al tierripo del cunipli. miento del contrato, según el valor legal que estas tuvieren".

Establecido este principio. nos corresponde averiguar en qu6 clase <le moneda debe pagarse la obligación que consiste en dinero.

Con arreglo a las leyes actualmente vigentes, el pago puede Iiacerse indistintamente en monedas de oro o en billetes del Banco Central de Chile. A virtud de los decretos leyes N? 486 que creó el Banco Central de Chile, y N? 606, que estableció el. tipo de las monedas en conformidad al nuevo sistema monetario que iba a regir en el país, la moneda que


actiialrneiite riyc eri Cfiile es al peso oro de E pcnitgues. Esla moneda. se- gún el articulo 7'- del decreto ley 606, tiene ciirso legal ilimitado y sirv.? para solventar toda clase de obligaciones, pirliticas o privadas.

En conforriiidarf a l articiilo (33 <le\ decreio ley N" 486, que creo el Banco Ccniral de Chile, los billetes del Banco Cent.ral seran recibidos (2 la par y sin liniitaci6ri algi+cia de cantidad en el f ~ i g o de imptiestos y de cualquiera otras obligaciones. asi publicas como privadas. En virtud dc! este mismo decreto ley queda limitada la facultad que tenia el gobierno de Chile de emitir papel :-iioneda. y se le dio al Banco Central e l mono- polio de la emisión de billetes durante sus 50 aiios de existencia legal que contempia el decreto ley 486 en su artículo 27.

A virtud de estos dos decretos leyes que han establecido en Chi le l a conversión metálica, ¡as obligaciones que consisten en el pago de una cantidad de dinero, deberan pagarse o podrán pagarse en moneda de oro o en bil letes del Banco Ceritral, por lo que e l acreedor no podrá rehusar e l pago que se le haga en bil letes del Banco Central, porque e l artículo 68 del decreto ley 486 dice que estos bil letes "serán recibidos a la par y sin l imitacihn alyuria en cantitlad en e l pago de impuestos y de cualesquiera otras obliyaciories, así públicas como privadas". Tanto la moneda rnc. tálica de oro como los billetes de[ Bancn Central, tienen valor liberatorio indefinido. es decir, pueden darse iliniitadatnente en pago de obti. yaciones; en otras palabras, l a totalidad de una obligación puede ser pagada en t>illetes o en oro, sin que el acreedor pueda rehusar e l pago.

No sucede lo misnio con ta moneda de vellón o divisionaria, qiie es ia moneda qiie nuestros codigos civi l y de conrercio denominan rnoneda "menirda", y que es aquella cuyo valor real es inferior a su valor legal. aqitella qiie legalmetite represerita un v;ilor mayor que f:f volol* intrinscct? del rnetal de que se compone; una de estas nionedas piiede valer 1eg;il. mente un peso, pero si se va a vender coino niercaderia el metal de qur: está compiresta, valdrá segiiraniente veinte o treinta centavos.

Entre nosotros, y después de la dictación de los decretos leyes U

que me acabo de referir, son monedas de vellón o divisionarias, las d.? plata y niquel. Segun el articulo 10 del decreto ley 606, hay cuatro t ipos de moneda de plata: de cinco pesos, o medio cóndor, de dos pesos. dr: un peso y de medio peso. Y según e! artículo 19 del decreto ley 606. hay tres t ipos de moneda de niquel: iina de veinte centavos. otra de diez centavos y otra de cinco centavos,

En conformidad al articiilo 2199 del C. Civi l , el acreedor rio esti1 obligado a recibir en moneda menuda de plata o cobre sino hasta el l i mite que las leyes especiales Iiiiyan fijado 0 fijaren. Dice el art iculo 2 1 ~ r en la segunda parte de s t ~ inciso 2": "pero el niutuante no será obl~yado a recibir en plata menuda o cobre, si110 hasta el iirnite que leyes especia les hayan fijado o Fijaren"

El l ímite señalado a este efecto y al citial alirde el articulo 2199 t:r.i

hasta hace pocos meses el que señalaba el articulo 118 del C. de Co inercio, articulo qiie hoy dia está derogado por los articirtos 14 y 19 dcl

decreto ley N' 606. El citado artículo 118 del C. de Comercio disponla qiie el acreedor no estaba obligado a recibir en pago más de un 5 por ciento en moneda menuda de plata. ni más de un 1 por ciento en moneda de cobre, entendiéndose por moneda menuda de plata las piezas de veinte centavos y las demás de menor valor.

Hoy día, el liniite a que se refiere el artículo 2199 del C. Civil lo señala el decreto ley N? 606, en su artículo 14: "nadie estará obligado a recibir en pago de obligaciones y en una sola vez rnhs de cincuenta pesos en moneda de plata acuñada en conformidad con esta ley". Las monedas cortadas, perforadas, corroídas o deterioradas en cualesquiera forma, perderán su carácter de moneda legal". Y agrega el articulo 19, inciso final: "Nadie está obligado a recibir en pago de obligaciones y en una sola vez, más de cinco pesos en moneda de niquel".

La razón de ser de estas disposiciones legales que se acaban de citar está en que como esta moneda no tiene un valor real igual al valor in. trinseco de ellas, la ley no quiere que el acreedor sea obligado a recibir en pago una moneda que, en realidad. no corresponde al valor que representa, salvo que el acreedor consienta en recibirlas.

Hay, sin embargo, alguien que está obligado a recibir la moneda ds plata y de níquel en forma indeflnida en pago de la totalidad de lo que se le debe: el Fisco; y es muy razonable que así sea. Dice el articulo 17 del decreto ley N? 606: "El Fisco, sus dependencias y. demás instituciones públicas, los Ferrocarriles y otras empresas fiscales. y el Banco Cen- tral de Chile, recibirán en pago de cualesquiera obligaciones, sin limite de cantidad, las monedas de plata y niquel de peso legal. Y es lógico que asi suceda. puesto que es el Fisco y el Banco Central quienes emiten estas monedas y sería un absurdo que se negaran a recibirlas.

Como consecuencia del nuevo régimen monetario establecido recien-. ternente en la República. y como consecuencia de haberse establecido una moneda legal de oro. ha cesado de ser obligatoria en el pals la recepción de monedas extranjeras para el pago de obli aciones. El artículo 20 del 9 decreto ley 606 establece: "Desde la promu gaci6n de la presente ley, cesar& de ser obligatoria la recepción de cualquiera moneda extranjera en pago de deudas u otras obligaciones, salvo el caso de contrato celebrado de acuerdo con la ley de lo de septiembre de 1892 y en que se hubiere estipulado moneda especial"; a menos, iiaturalmente. que las partes hayan convenido lo contrario. Dice. por eso, el artíciilo 68 del decreto ley que creó el Banco Central: " . . .no obstante. en contratos particulares se podrá estipular el pago en cualqtiiera otra moneda".

Pueden. entonces, las partes convenir que el pago se haga en cual- cliiiera clase de moneda. en una determinada. pueden excliiir la moneda ctiilena. pueden señalar una extranjera, etc., y en tal caso tiiit)rA qiie estar a lo que dispone el articulo 1569 del C. Civil.

B) Si la obligación es de especie o cuerpo cierto, t iere lugar lo dispuesto en el artlculo 1590 del C. Civil, que no hace sino repetir innect.- sariarnente lo que ya el legislador había consignado en los artículos 1547.

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1550, 1672, 1677 y 1678. De este artículo 1590 se desprende que el cuerpo cierto debe ser entregado en el estado en que se encuentre, porque los riesgos del cuerpo cierto cuya entrega se deba son de cargo del acree. dor; de modo que todos los aumentos que el cuerpo cierto reciba entre la celebración del contrato y el pago aprovecharán al acreedor que nada deberá dar en compensación: así como todo deterioro o pérdida que sobrevenga fortuitamente durante ese intervalo deberán ser soportados por el acreedor: y si se destruye fortiiitamente todo el cuerpo cierto. se habrtí extinguido fa obligación. Pero si el cuerpo cierto cuya entrega se deba, se deteriora o perece por hecho o culpa del deudor, o de las personas por cuyos actos él responde, o sobreviene durante la mora del deudor, deterioros que no habrían sobrevenido si e! cuerpo cierto hubiere estado eii poder del acreedor, la situación se modifica, y para determinar los derechos que entonces competen a! acreedor, hay que distinguir si el deterioro o pérdida tiene o no importancia, o uiejor dicho. cudl es la magnitud del deterioro.

Si la cosa se ha deteriorado en forma importante, si la pérdida o deterioro es de importancia de manera que la cosa no quede ya en aptitudes de serle Utif al acreedor. éste puede optar a su arbitrio entre pedir la entrega de la cosa con indemnizaci6n de perjulclos, o la resoiucibn del contrato, y no la rescisión como impropiamente dice el artículo 1590 en su inciso 20. porque en tal caso la obligaci6n cesa como consecuencia del Incumplimiento de la obligación contraída por e1 deudor.

SI el deterioro no es de importancia, si el deterioro de la cosa es in- significante en atencibn con el fin que el acreedor ande buscando, deber5 recibir el pago, eso sí que el acreedor tiene en este caso derecho a exigir la correspondiente indemnizaci6n de periuicios.

Dice el articulo 1590: "Si l a deuda es de cuerpo cierto debe el acreedor recibirlo en el estado en que se halle. a menos que se haya deteriorado y los deterioros provengan del hecho o culpa del deudor o de las personas por quien Bste es responsable; o a menos que los deteriora:; hayan sobrevenido después que el deudor se ha constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado igualmente expuesta en poder del acreedor". "En cualquiera de estas dos suposicio- nes se puede pedir por el acreedor la rescisión del contrato y la indemní- zacidn de perjuicios". "Si el deterioro ha sobrevenido antes de constituirse el deudlr en mora, pero no por hecho o culpa suya, sino de otra persona por (,uien no es responsable, es válido el pago de la cosa en el estado en qcie se encuentre; pero el acreedor podre exigir que se le ceda la acción que tenga el deudor contra el tercero, autor del daño".

C) Si la obligación es de género rige el articulo 1509; el acreedor no puede pedir deterrniriadamente ningún individuo del genero deterrrii- nado. y e l deudor queda libre de ella, entregarido cualquier individuo del genero con tal que sea de una calidad a lo menos mediana; por lo qiie el deudor no puede obligar al acreedor a recibir una de caiidad inferior, ni el acreedor puede exigir una de calidad superior.

2? La segunda regla que rige esta materia es la que dice relacibri con la indivisibilidad del pago. A este respecto cabe observar que la obli- gación se pagará en su totalidad. o parcialmente. según como las partes lo hayan acordado. Si las partes nada han estipulado, el pago debe hacerse totalmente y no por parcialidades, aun cuando la cosa debida sea divisible. a virtud de lo dispuesto en el articulo 1591, que dice expresamente: "El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partec: lo que se le deba, salvo el caso de convención coiitraria: y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales". (Inciso la).

La razón de ser de esta disposición es que el acreedor tiene iin credito a la totalidad de la cosa, crédito que no puede ser fraccionado; y, en segiiida, la presunta intención de los contratantes: la ley cree qtie las partes y principalmente el acret?dor, tienen interés eti que la obligación se cumpla de iina sola vez, porcliie no es intlifcrente qire un pago se reciba de iina sola vez a (lile se recibn f!n parcinli(la<fes

Consecuencialniente con arreglo a este ~irit icipio de la iiiclivisibili- dad del pago. el deudor deberá, si quiere ctirnplir su obligiicióri. pagar íntegramente el capital. los intereses e indeniriizacianes qtie se deban, a virtud de lo dispuesto en el inciso 20 del articulo 1591.

Este principio del articulo 1591 de que la obligación entre el deudor y el acreedor, aunque recaiga sobre cosa divisible, deba ciiniplirse totalmente. tiene varias excepciones: lo) en primer lugar. la coiiveiicióri de las partes que contempla el mismo articulo 1591, como en el caso de los prdstamos que hace la Caja de Crédito Hipotecario, en que se estipula en el mismo contrato que se pague por semestres; 20) en seguida, tena- mos el caso de la sucesión hereditaria, con arreglo al artíciilo 1354: las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas; 39) en tercer lugar. la compensacibn que extingue las obligaciones hasta concurrencia de la de menos valor. por el sólo ministerio de la ley, aun contra la voluntad de las partes, siempre naturalmente que sea alegada; 4 ) puede señalarse como cuarta excepción el beneficio de divisibn: cuando hay varios fiadores de un deudor principal, la ley autoriza al acreedor para cobrar el total de la deuda a cualquiera de ellos, pero el fiador demandado. siempre que no se haya obligado solidariamente, y la obligación no sea indivisible, puede oponer el beneficio de división, para pagar sólo la parte o cuota que en la deuda le corresponde (artículo 23671; 5?) son tambien casos de excepción los contemplados en los articulos 1619, N? 20; 1625 y 1670 que estudiaremos en el momento oportuno; 60) es también una excepción a esta regla, la sentencia judicial, caso a que se refiere el artículo 1592, que dispone: "Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrt5 e l juez ordenar, mientras se decide la cuestibn. el pago de la cantidad no dis- putada"; 7") por último, constituye otra excepción. el precepto del articulo 1593; "Si la obligación es de pagar a plazos. se entendere divldldo el pago en partes iguales: a menos que en el contrato se haya determlns- do la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo".


Para que pueda hablarse de la indivisibn del pago se requiere que concurran estas dos circunstancias: lQ1 que haya un solo deudor y un solo acreedor; y 2') que la obligación sea considerada aisiadamente. y no en consideración con las demás que puedan existir entre las mismas partes.

Es menester, en primer término, que haya un solo deudor y un solo acreedor, porque si hay varios deudores o acreedores, la obligacidn es divisible entre todos ellos a prorrata de sus cuotas. en conformidad a los articulas 151 7 y 1526: so10 cabe hablar de pago indivisible en presencia de una obligación en que no interviene sino un deudor y un acreedor. Y en seguida, cuando se habla de la indivisión del pago, se refiere a que el pago de cada obligación separadamente considerada, se haga en ef total, y no a que todas las obtigaciones que puedan existir entre el mismo deudor y el mismo acreedor se hagan en conjunto. Por eso, dice et articulo 1594: "Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas puede ser satisfecha separadamente; y, por consiguiente, el deudor de muchos años de una pensidn, renta o canon no podrh obligar al acreedor a recibir el pago de un año, aunque no le pague al mismo tiempo tos otros".

5.-La Imputación del Pago

Imputar el pago es atribuirlo a una deuda. La imputaci6n del pago podría definirse como !a adjudicación o atribucián de! pago a una deuda: o más claramente hablando todavia, es la termlnaci6n de la deuda que se extingue con el pago.

La imputación del pago presenta interés para el deudor y para el acreedor porque no es indiferente ni a uno ni a otro &u51 deuda es la que se va extinguir, ya que hay deudas que para el deudor o el acreedor son rrias beneficiosas que otras, y otras mas onerosas que aquellas.

Para que pueda presentarse el problema de la irnputacf6n de! pago se requiere que se reunan dos circunstancias, sin las cuales no es posible hablar de esta materia: I f que entre unos mismos. deudor y acreedor. existan varias obligaciones de fa misma naturaleza, a de una que produzca intereses: y 21 que lo que el deudor paga no sea suficiente para ex- tingtiir todas las obligaciones.

Se comprende facilrnente la razon de ser de estas circunstancias. SI las obligaciones son de diversa naturaleza. si yo debo un caballo, un tintero y un libro, no puede presentarse el problema de l a imputacibn del pago en el momento en que se vaya a pagar, porque cuando se pague el caballo a nadie se le va a ocurrir entender que se estA cumpliendo la obligaci6n de entregar el tintero. Tampoco puede presentarse dificultad cuando el deudor entrega en pago una cantidad suficiente para extinguir todas las obllgaciones, porque entonces cesan todas ellas. Pero cuando hay varias deudas y el pago no da para cancelarlas todas, entonces si que se presenta el problema de la irnputacidn del pago; y ello es lo que re-

ARTURO ALESSANDRI AODRIGUU

sualven los articuios 1595 y siguientes del C. Civil. de los cuales se desprende que la imputación en los pagos la puede hacer, en primer lugar el deudor; en segundo el acreedor, y por ultimo la ley.

Como el más interesado en extinguir las obligaciones y en hacer cesar su respo~isabilidad es el deudor. es a esta persona a quien la ley le da el derecho de elegir a su arbitrio la deuda que quiera extinguir; por eso dice el articulo 1596 que si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija.

Pero como el derecho del deudor por muy sagrado que sea. no puede llegar a lesionar el del acreedor, que también es sagrado, esta facultad del deudor está limitada cada vez que con la imputación pueda dañarse el derecho del acreedor; y estas limitaciones son, en primer lugar, que la deuda devengue intereses. porque en ese caso no puede el deudor, sin el consentimiento del acreedor. imputar el pago a capital y no a intereses, porque si el deudor imputa el pago a capftal y no a intereses. disminuye el capital productivo de intereses, y el acreedor se perjudica, pues los intereses atrasados no devengan intereses. a menos que se haya estipulado. Por eso dice el artículo 1595: "Si se deben capltal e intereses. el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital". "Si el acreedor otorga carta de pago del capital, sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados".

La segunda lirnitaci6n t i m e lugar cuando una de las deudas es a plazo, en cuyo caso el deudor no puede imputar el pago a la deuda aun no vencida. porque el acreedor no puede ser obligado a recibirlo antes del plazo, a menos. naturalmente. que el plazo se haya establecido en favor del deudor, ya que entonces puede renunciarlo en cualquier momento. Pero si el plazo es a favor del acreedor, y éste no acepta el pago antes de vencido el plazo, no podrla el deudor obligarlo a recibir.

Por último. si el pago que el deudor hace es suficiente para extinguir una de las obligaciones y no es suficiente para extinguir en su totalidad otra de las mismas, no puede el deudor imputar el pago a la deuda que es mayor que la cantidad del pago, porque seria obligar al acreedor a recibir un pago parcial.

Si el deudor no hace la imputación, corresponde hacerla al acreedor; el acreedor en tal caso deber& hacerla en la carta de pago, es decir, en e l recibo que debe dar; y hecha la imputación por e l acreedor en la carta de pago, y si el deudor no reclama en el momento de recibirla, no puede posteriormente reclamar de la imputación, a virtiid de lo dispuesto en el articulo 1596 que dice: "Si hay diferentes deudas. pusde el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no po- drá preferir la deuda no devengada a la que lo está; y si el deudor no imputa el pago a ninguna en particular, el acreedor podrh'hacer la impu- tación en la carta de pago: si el deudor la acepta, no le sera licito reclamar después".


Si el deudor no ha hecho la irnputaci6n ni tampoco la ha hecho el acreedor, la hace la ley, y en tal caso la imputación se lleva a efecto en esta forma: si la deuda devenga intereses, se imputará el pago a los intereses; si hay deudas vencidas y otras no vencidas, se imputará el pago a las vencidas; si todas ecthn vencidas y en la misma situación, a la deuda que el deudor eligiere. Dice el articulo 1597: "Si ninguna de las partes ha impiitado el pago. se preferirá l a deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda qiie el deudor eligiere".

En el caso de la sociedad i iay una excepción a estas reglas; el sr- tículo 2092 del C. Civil establece una regla especial para la imputacibn del pago en el caso que contenipla. Dice este artículo: "Si un socio que administra es acreedor de una persona que es al mismo tiempo deudora de la sociedad y si ambas deudas fueren exigibles, las cantidades que reciba en pago se imputarán a los dos créditos a prorrata, sin embargo de cualquiera otra imputacidn que haya hecho en la carta de pago, perjudicando a la sociedad". "Y si en la carta de pago la imputación no fuete en perjuicio de la sociedad, sino del socio acreedor, se estar6 a la carta de pago". "Las reglas anteriores se entenderan sin perjuicio del derecho que tiene el deudor para hacer la imputación".

La Prueba del Pago

Para terminar lo relacionado con el pago efectivo hay que decir unas cuantas palabras acerca de su prueba.

La prueba del pago queda sometida a las reglas generales del De- recho. Podrh, en consecuencia, hacerse por todos los medios probatorios. establecidos por la ley* a excepción de la prueba testimonial que no serA admisible, salvo en los casos que seiiala el articulo f711. cuando el pago sea superior a doscientos pesos. en conformidad al artículo 1709 del C. Civil.

Pero el C. Civil no obliga al acreedor a darle un recibo, o carta de pago o finiquito al deudor; pero. si, discurre sobre la base de que el deudor ha de exigir la carta de pago. E l C. de Comercio en su articulo f 19 autoriza expresamente al deiidor para exigir un recibo. Dispone este articrrlo: "El deiidor que paga tierie derecho a exigir tin recibo, y no está obligado a contentarse con la devolucióti o entrega del titiilo de la deuda". "El recibo pnieba la liberacidn de la deuda".

Como para el deiidor tierie tiiiichu ititeres poder cornprohar en el momento oportuno la extiticibri (le Iri obligación mediante el pago de l a misma. porque de otro modo estaría ohliyatfo a hacer un segundo pago, y como en muchas ocasiones no estará en situación de prcBcurarse el documento constitutivo de la prueba. la ley viene en su auxilio y cori este motivo ha establecido tres presunciones legales a favor del deudor que alega el pago.

La primera de estas presiiiiciones es la del artículo 1595. inciso 2". "Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados": regla que es análoga a la del articulo 2209, que dice: "Si se han establecido intereses y el mutuante ha dado carta de pago por el capital. sin reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados".

La segunda presunción es la del art. 1570: "En los pagos perió- dicos la carta de pago de tres periodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de los anteriores periodos. siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos. acreedor y deudor". La ley presume que si los tres ultimos periodos han sido pagados por el deudor. es porque los anteriores tambien han sido. De ahí se desprende, entonces. que las cuentas de pago de la luz, del agua potable, etc., basta con guardar los tres últimos recibos, porque la presencia de ellos basta para que se presuma que esthn pagados los anteriores.

Finalmente, la tercera presunción es la del articulo 120 del C. de Comercio, que es algo análoga a la anterior: "El finiquito de una cuenta harh presumir el de las anteriores, cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en períodos fijos".

Todas estas presunciones son simplemente legales, en consecuencia admiten prueba en contrario.

Y para terminar, una vez que el pago se ha efectuado con todos los requisitos señalados, por las personas que pueden hacerlo y a la persona del acreedor o a quien sus derechos represente, la obligación se extingue respecto de todos, con todos sus privilegios. prendas, hipotecas, fianzas. etc., a menos que se haya producido un caso de subrogación legal, porque entonces la deuda queda subsistente a favor de ia persona en cuyo favor se haya operado.

El Pago por Consignación

Lo normal será que el acreedor, ctiando el deudor le ofrezca el pago de lo que debe, se allane a recibirlo.

Pero bien puede suceder que por ca;)richo, por niala voliintad para con el deudor o por cualquiera otra causa. el acreedor retiiise la recep. ción del pago en el tiempo y lugar oportuno. Esta situacióri no puede perjudicar al deudor que tiene un interés evidente en ejecutar el pago, porque mediante él hará cesar el curso de los intereses, se descargará del cuidado y conservación de la cosa, se exonerará de las cor~seciiericias qiie puedan sobrevenir de la pérdida o deterioro qiie pudieran serle imputables. o en otros casos, el deudor tendrá interks evidente en cancelar una hipoteca o rescatar una prenda. En todas estas circunstanctas, la ley ha autorizado al deudor para llegar a obtener una situacidn análoga a la que le habrla proporcionado el pago, si el acreedor lo hubiera recibido; y esa situación la obtiene el deudor por medio del pago por consignación, para


el cual no es necesaria la voiuntad de1 acreedor. De esto resulta, y así 10 establece el articulo 1598. que el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor; luego no se necesita para la validez del pago por consig- nación el consentimiento del acreedor, porque si esta voluntad hubiera sido uri requisito esencial para la validez del pago, se comprende que en !OS casos a que me he referido, no le sería posible al deudor efectuar el Pago,

Hay. pues, dos iiraiteras de pagar válidamente en la legislación chilena; hay dos pagos que tienen la misma eficacia jurídica en cuanto a ta extinción de las obligaciones, el pago efectivo y el pago por consigna- ci6n. Hay pago real y ejectivo cuando el acreedor consiente en recibir la cosa qiie el deudor le debe. cuando concurren las voluntades del deudor y del acreedor para extinguir l a obligación. Pero e! pago por consignaci6i1, que se hace contra la voluntad del acreedor, que no requiere la voIuntad de este sujeto de la obligación para que sea válido, también l a extingue y tanibien produce los mismos efectos que el pago real o efectivo.

Fuera de estas dos maneras de efectuar el pago, no hay en Chilr otra riiariera de hacerlo válidamente con la eficacia suficiente para extinguir la obligación; de donde se infiere que el deudor que quiere extinguir la obligación, o paga real o efectivamente entregando la cosa a su acreedor o legítimo representante, o paga por consignació~ cuando el acreedor se niegue a recibir fa cosa debida. Por eso, la Jurispru. dencia de nuestros Tribunales. con rara uniformidad, ha establecido que cualquiera otro pago no tiene la virtud de extinguir la obligacidn cuando el acreedor rehuse la recepción de la cosa que se debe. Y así, un simple depdsito bancario a la orden del juez que conoce del litigio en que ef pago se ofrece, por mucha importancia comercial ri práctica que ese depósito pueda tener, y aunque represente la voluntad real y efectiva, no extingue la obligación, porque no es pago por consigna- ci6n. A este respecto puede consultarse la sentencia que aparece en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI!, sección primera, pá- gina 1.17.

Puede pagar por consignación, no solartiente el deudor. sino toda persona que pretende extinguir la obligación, tanto porque el articulo 1598 no distingue acerca de la persona que puede pagar por consigna- ción cuando el acreedor rehuse el pago. cuanto porque el articufo 1572 establece expresamente que pueda pagar por el deudor cualquiera persona sin su conocimiento y aun contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor, lo que está indicando que en el concepto de la ley el tercero que ofrece eI pago al acreedor puede pagar de manera que haya entra todos ellas la debida correspondencia y armonia, estas disposiciones nos están indicando que esre tercero, puede pagar por constgnacibn.

Hechas las explicaciones anteriores podemos definir el pago por consignacilrn como el que se hace contra la voluntad del acreedor cuan. do despuhs de habersele ofrecido la cosa debida, opusiera una negativa inmotivada o no compareciera a recibirla. madiante el depdsito de

esa misnia cosa. coi) aiitorizacion jiidicial en nlaiios de irna tercera persona.

Para que proceda el pago por consignación. según esto, y como dicc: el articulo 1599, es menester que el acreedor repugne el pago. es decir lo rechace o no conioarezca a recibirlo en el lugar y tiempo oportunos, y que taiito esta repiigiiancia como esta comparecencia, sea liimotivada, esto es. qiie no tenga causas legales. que el acreedor no alegue algún fundan~erito legal para repugnar el pago o no comparecer a recibirlo. Si el deudor, por ejemplo. ofrece al acreedor un pago incompleto, o una cosa distinta de la que se debe. o en lugar y tiempo distintos de los convenidos. el acreedor tendría justo motivo para rechazar ese pago. y al hacerlo ejercita un derecho que la ley le confiere, puesto que el deiidor está obligado a pagar la cosa en el tiempo y lugar convenidos no por parcialidades y la misma cosa que adeuda; casos todos estos en los cuales hay tin motivo legal y fundado para negarse a recibir la cosa.

Pero si el deudor no aduce alguna causal reconocida por la ley, la negativa seria inmotivada. y en tal circunstancia el deudor que quiere liberarse de la obligación debe proceder al pago por consignación; porque debe advertirse que la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibir la cosa. no purga la mora del deudor; el deudor cuya obli- gación está vencida, no deja por eso de estar en mora. y si el deudor se mantiene en ese estado sin hacer el pago por consignación. continúa en mora por la sencilla raz6n de que la ley le ha señalado i i t i procedimiento para extinguir la obligación: el pago por consignación. y porque e l rechazo del acreedor de no recibir el pago no es manera de purgar la mora del deudor.

De la Oferta y la Consignación

Puesto que €1 pago por consignación procede cuando el acreedor repugna o no comparece a recibir la cosa debida, es menester en este procedimiento empezar por dejar constancia fehaciente de esta actitud del acreedor; y. en seguida, de la intención manifiesta del deudor de proceder a efectuar el pago y a desprenderse de la cosa que es materia de la obligación. Por eso, el procedimiento del pago por consignacidn se compone de dos partes: la oferta y la consignacidn. Cada iina de estas partes está llamada a realizar uno de esos objetivos: la oferta. a dejar constancia fehaciente del propósito del deudor de pagar y de la negativa del acreedor a recibir el pago y la consignación, del propósito del deudor de proceder a desprenderse de la cosa materia de la obligación.

l. La oferta

La oferta es el acto por el cual el deudor manifiesta al acreedor que está dispuesto a cumplir la obligación y a poner la cbsa a su disposicibn. El objetivo de la oferta es dejar constancia del rechazo del acreedor, es dejar constancia de la actitud o del estado de ánimo en que el


acreedor se encuentra en presencia de la votuntad del deudor de cumplir su obligactSn.

La oferta en el Derecho puede ser real, y puede ser verbal o labial. Es real cuando se hace mediante la presentación real y efectiva de la cosa, como cuando yo debiendo el tintero a Juan le digo: "aquí tiene ef tintero".

La oferta es verbal o labial cuando existe en la declaración que hace el deudor, de paiabra o por escrito, de estar llano a cumplir su obligacidn en los términos convenidos. E l deudor que escribe una carta a su acreedor y le dice "estoy llano a pagar; indiqueme cuando y ddnde debo pagar". hace una oferta labial o verbal.

'Cómo debe ser la oferta en el C. Civil chileno? LES necesaria una oferta real o basta simplemente una oferta verbal o labial sin necesidad de que e l deudor exhiba la cosa misma que se debe?

Se ha enseñado que la oferta debe ser real. En todos los textos de Derecho chileno se habla como una verdad que no necesita demostra- cibn, que fa oferta debe ser real. Esto mismo hemos sostenido en anos anteriores; pero debemos confesar haber llegado a convencernos que es un error, mediante el estudio de la historia fidedigna del establecimien- to de la ley.

En nuestra legislación no es necesaria una oferta real; basta una simple oferta verbal o labial, por lo que no es menester que fa cosa se Ile- ve materialmente al acreedor. Para pensar así hay numerosisimas razones.

En primer lugar, no hay ningún artículo ert todo el párrafo del pago por consignación que exija que la oferta sea real; el Código habla úni- camente "de la oferta", sin ningún otro aditamerbto, a diferencia de fo que hace el Código francés que establece expresamente en cada uno de stis artlculos que la oferta debe ser real; y es por eso que los autores franceses, en quienes se han inspirado los expositores cl~ilenos, dicen que la oferta debe ser real necesariamente. El C. Civil chileno innovó a este respecto sobre el Código francés, y es sabido que en materia de requisitos para la validez de los actos jurídicos, no hay otros que los que la hay expresamente establece.

En segundo lugar, la disposicion del articulo 1600, N? 8, consagra en forma indubitable que la oferta no necesita ser real, porque no se exige en forma alguna que el deudor ponga en manos del ministro de fe la cosa que es materia del pago. Por el contrario, el N? 50 del articulo 1600 ordena únicamente que el deudor ponga en manos del ministro de fe una minuta con especificaci6n de lo que se debe. individualizando y señalando en la mejor forma posible la cosa debida. Y se comprende que no tendria objeto ni razon de ser que se especificara en una minuta la cosa que se debe si ella se ifevara materialmente ai acreedor.

Cabe advertir que en los proyectos del C. Civil en que se habla de oferta real, no existía el N? 5* del articulo 1600; y no existía por la senci- tlisima razón de que no era necesaria esa disposici6n en un proyecto que

exigía la presentación de la cosa. Suprimida la palabra "real" del proyecto y modificado el sistema, fue necesario entonces el N? 5 0 , del artículo 1600. porque en defecto de la presentación de la cosa, era menester dejar un testimonio autorizado de la voluntad del deudor de pagar y cudl era la cosa que se pagaba.

En tercer tériiiiiio, c:iiiindo la oferta es real. ella es imposit)lt: de prac ticar respecto de ~riiichas cosas, conio los inmuebles, por eje11 \)lo; y prc cisamente el pago por consignación tiene lugar cuando el acreedor no comparece a recibirla. lo que hace suponer que el acreedor no va a ir al fundo para que el deudor se lo entregue. Las leyes que ordenan una oferta real, tienen necesariamente que carisiderar esta situación, y la consideran dictando reglas especiales para ese caso; así sucede en el Código francés en el ciial está especialmerite reglanientatlo el pago pot consignación de ciertas especies o cuerpos ciertos que no piiedeii se1 objeto de una presentación real y efectiva. Esta niisma presentación exls tía en los proyectos de C Civil. porque aceptado el sistema (18 la pre sentación real, era necesario una reglamentación especial para aquellas cosas que como los inni~iebles, rio podrían acogerse a la regla general Sin embargo. esa reglamentación fue suprimida en el proyecto de C. Civil

Y finalmente, la historia fidedigna del establecimiento de la ley. es una razón más que abona nuestra tesis. En los primitivos proyectos de C. Civil francbs, y todos los artículos de los proyectos de Código que ha- blaban del pago por consignación. se referían a la simple oferta real. No contenían esos proyectos, por ser innecesaria. la regla del N'? 50 del articulo 1600: pero. en cambio, contenían un precepto destinado a reglamentar la oferta en las obligaciones de especie o cuerpo cierto que por su naturaleza no podían ser objeto de una oferta real. Posteriormente se innovó sobre el sistema y ya en el proyecto inddito se suprimió la palabra "real" y se dejó únicamente la expresión "oferta"; se agregó al artlculo 1600 del No 59. que vino a suplir la exigencia de la preaentaclón real, y se suprimió el articulo destinado a reglamentar el pago por constgnaclón en las obligaciones de especie o cuerpo cierto.

Todas estas modificaciones fundamentales que fueron experlmentan- do los proyectos de C. Civil y que se notan en el actual Código que nos rige. nos estdn indicando que ellas obedecieron a un plan premeditado y preconcebido. y la consecuencia de todo esto fue que el redactor del C Civil, innovó en esta materia.

Todos estos antecedentes legales, que pueden consultarse en los proyectos de C. Civil, que figuran en las "Obras Completas". de don Andrés Bello, nos hacen llegar a la conclusión que nuestro Ct5digo no exige la oferta real. al contrario de lo que sucede en e l Código francés; y que es un error aplicar a nuestro Código las doctrinas de los autores franceses

Requisitos de la oferta

La oferta verbal que autoriza la legislación chilena, para que sea vá. lida y cumpla las exigencias del caso, debe reunir los siguientes requi. sitos: 10) debe ser completa; 201 no debe contener limitaciones; 30) debe


ser hecha por una persona capaz de pagar al acreedor o a su representante legal capaz de recibir; 49) debe ser hecha en el lugar debido; y 50) debe hacerse con las formalidades legales.

Que sea completa quiere decir que comprenda la totalidad de lo que se deba. el capital, los intereses y las indemnizaciones, s i hay lugar a ellas; porque sabemos que el acreedor no está obligado a recibir un pago parcial. y que el pago total de una deuda comprende no 9610 el capital, sino que los intereses y las indemnizaciones a que haya lugar.

Que esté exenta de limitaciones quiere decir que la obligación este vencida y que la oferta se haga bajo ninguna modalidad. No se considera. naturalmente. la exigencía del deudor de que se le devuelva la cosa dada en prenda, que se le cancele la hipoteca que garantiza Ia obll- gación. o que se levante la fianza.

Que sea hecha por persona capaz de pagar al acreedor o a su Iegi- t imo representante capaz de recibir. significa que el pago debe hacerse entre personas capaces, porque el objeto del pago or consigneción es extinguir la obligacibn, y ya hemos visto que la o ligación no se extingue por e l pago sino cuando se es capaz de recibir y se es capaz de pagar.

Que la oferta se haga en el lugar debido significa que se ofrmca la cosa en el lugar en que se debe cumplir la obligación.

Y que se haga con las iormalidades legales quiere decir que se Ile- nen las exigencias prescritas en los Nos. 59, 69 y 70 del articulo 1600. exigencias destinadas a dejar constancia fehaciente del ofrecimiento del deudor y del rechazo del acreedor.

Dice el art. $600 del C. Civil: "La consignacidn debe ser precedida de oferta, y para que la oferta sea válida, retinirh las circunstancias que siguen: f a ) "Que sea \)echa por tina persona capaz de pagar": 2'1 "Que sea hecha al acreedor. siendo éste capaz tlr: recibir el pago o a su legíti- 'mo representante"; 3") "Qiie si la cihli<lación es a plazo o bajo condición suspensivs, haya expirado e! plazo o se haya cumplido la condicii>n": 4") "Que se ofrezca ejecutar el pago en el 1i1gar debido"; 5*1 "Que el deudor ponga en manos de un ministro de fe una minuta de lo que dehe, con los intereses vencidos. si los hubiere, y los demás cargos liquldos; comprendiendo en ella una descripción individual de la cosa ofrecida, y su- pli8ndoce en caso necesario, la falta de ministro de fe por el subdefegado o inspector del lugar en que debe hacerse"; 60) "Que el ministro de fe o subdelegado o inspector en sii caso extienda el acta de la oferta, co- piando en ella la antedicha minuta": 7?1 "Que el acta de la oferta exprese la respiiesta del acreedor o sil representante. y si el uno o el otro fa ha firmado. rehusado firmarla, o declarando no saber o no poder firmar".

11. La consignación

La consignación, como dice ei articirlo 1599 del C. Civil, "es el de- pósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a reciliirla, y con las formalidades necesa-

rias, en manos de una tercera persona". Así como la oferta tiene por objeto dejar constancia fehaciente de la voluntad o declaracidn del deudor de pagar y de la manifestación del propósito de éste de desprenderse d~ la cosa en favor del acreedor, la consignación tiene por objeto llevar a la práctica este ofrecimiento que hace el deudor. sacando la cosa del patrimonio del deudor y ponerlo en manos de una tercera persona a la dispo- sición del acreedor. Por eso. la consignación es siempre posterior a la oferta, porque no se hace sino una vez que se haya realizado la oferta y el acreedor haya rechazado el pago. El art. 1600. es terminante a esto repecto; comienza en esta forma: "La consignaci6n debe ser precedida de oferta".

Procedimiento del Pago por Consignacián

Señaladas las dos partes de que se compone el pago por consigna. ción, debemos. para formarnos un concepto cabal de lo que es este procedimiento, señalar la manera como prácticamente se paga por consigna- ción. y para ello debe empezarse por advertir que este procedimiento es sumamente largo, engorroso y difícil.

El procedimiento es diverso según que el acreedor esté presente o esté ausente del lugar en que debe hacerse el pago.

Primer caso

El acreedor está presente en el lugar del pago.

Está regido este caso por los artículos 1600 y 1602.

Una vez que la obligación se ha hecho exigible por haberse cumplido la condición o por haber vencido el plazo. y una vez que el deudor se ha cerciorado de que el acreedor no estd dispuesto a recibir el pago de la cosa debida. deberá el deudor, siempre que sea capaz de pagar, efectuar la oferta de que trata el articulo 1600, en el lugar en que la obligación debe cumplirse. según las disposiciones ya señaladas.

Llenadas estas exigencias de la capacidad del deudor y del acreedor. del lugar convenido. de la exiglbilldad de la obligación, e l deudor se presentar8 ante el juez letrado en lo civil que corresponda, o s i hubiere varios ante el turno o ante la Corte de Apelaciones respectiva para que le designe el juz ado que de esta materia debe conocer a fin de evitar cualquiera dlficu 7 tad, porque en conformidad a las leyes vigentes, en las ciudades o asientos de Corte en que haya más de un .juzgado en lo civil, todas las solicitudes deberhn presentarse ante el presi. dente de la Corte de Apelaciones, para que éste designe el tribunal que debe conocer la causa.

Geterminado el tribunal ante el cual corresponda hacer la presen- tación, ocurrirh e l deudor pidiendo que se haga la oferta a su acreedor, petición que deberé i r acompañada de la minuta a que se refiere e l N?

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Si el acreedor no comparece a la consignación, se procede a efectuarla en la misma forma que en el caso anterior. por un ministro de fe, quien levantara acta de ella, y terminada la operación, se notif icari por tercera vez al acreedor con intimación de que reciba la cosa consignada, terminando con ecto el procedirniento del pago por consigna- ción, [art. 1602, inciso final).

Puede siiceder qiie el acreedor reclame o proteste de que se esté haciendo el pago por consignacibn, que formule incidentes para que el pago no siga adelante. Nuestros jueces desgraciadamente acogen estas peticiones; en todo caso las tramitan; pero es menester que los jueces innoven sobre esto, porque de otro modo ello importa un desconocimiento de nuestra legislación. Ln ley, como se ha visto, en ningún caso ha autorizado al acreedor para que proteste del pago por consignación; ni siquiera ha reglamentado la posibilidad de que el acreedor proteste; y hay todavia una razón de sentido común para pensar así: ¿por qué se está pagando por consignación? Porque el acreedor no quiere recibir el pago, y se comprende fácilmente que si la ley hubiera autorizado al acreedor para protestar u oponerse del pago qire se esta haciendo, se ha- bría dejado nuevamente al capricho del acreedor la posibilidad de hacer o no hacer el pago. No es posible, entonces, que se vuelva otra vez a aceptar iin procediiniento destinado a impedir que e! deudor ejecute el pago. El acreedor podrá impugnar el pago en otro juicio distinto, pero no puede entorpecer el procedimiento del pago por consignación.

E! procedirniento que se acaba de iridicar sufre algunas modificaciones tratándose de una obliqación de mqar una cantidad de dinero ciue el deudor r l~~is iera consignar eri arcas fiscales. caso especialmente conferiir>lado en los iricisos 2". de los artículos 1602 y 1602.

Si se trata de ohti~laciones que c:oiisisten en el pago de una cantidad rlc diiieio y el deudor rlciisíere consiyiiarla en arcas fiscales. las cosas sigircti sir ciirso natural hasta el momento que ha terminado la oferta. Pero uria vez practicada la oferta, no sera necesario en este caso que e! juez autorice la consignación ni designe la persona en quien deba hacerse, porqiie terminada l a oferta por e l acta a que me he referido, el deudor depositará, en la respectiva tesorería fiscal e l valor de lo adeudado, sin necesidad de autorización judicial y sin necesidad que se levante el acta (le la consiyriación, porque bastará para este efecto el recibo o certificado que de el tesorero fiscal de haberse depositado el dinero en arcas fiscales.

Como se ve. el procedimiento se simplifica aquí considerablemente, porque no existe la consignación autorizada por et juez ni el acta que el ministro de fe debe levantar en la consignaci6n.

El artículo 1601. dice en su inciso 2?: "Pero si la cosa ofrecida fuere una cantidad de dinero, y el deudor qujsiere coiisignarlo eri or. cas publicas, no sera necesaria la autorización judicial". Y agrega el art. 1602, en su inciso 2": "En caso del inciso 29 del artículo precedente bastar4 el certificado del jefe de la oficina en que se consigne el dinero"


Segundo caco

El acreedor esta ausente del Iiigar en que debe hacerse el pago.

Para que tenga aplicación este articulo es menester que el dcree- dor este ausente del lugar en que el pago debe efectuarse. qiie no se encueritre allí ni tenga legitimo representante. Un acreedor qiie se ocul. ta está presente en el lugar del pago y se procede entonces en la forma que el C. de P. Civil, señala para aquellos casos en que la persona se esconde o se oculta. Una persona que tenga mandatario o curador de ausentes, tampoco está ausente del lugar del pago, porque tiene all l le- gítimo representante y este procedimiento se aplica cuando el acreedor no tiene legitimo representante.

A este respecto el art. 1603 dice: "Si el acreedor se hallare ausente del lugar que deba hacerse el pago. y no tuviere allí legitimo representante. tendrhn lugar las disposiciones de los números lo, 30 y 40 del art. 1600", (inciso 19) esto es. la oferta debe hacerse por una persona capaz de pagar; la obligación debe ser de plazo vencido, o si es condicional, debe haberse cumplido la condición; y finalmente, e l pago debe ofrecerse en el lugar debido. ¿Y en qiié forma se hace la oferta en este caso?

La oferta se hace ante el juez, de tal manera que el ofrecimiento de pagar va dirigido directamente al juez que va a intervenir en el pago por consignación, en razón de no encontrarse el acreedor en ei lugar en que debe hacerse el pago y de rio tener allí legítimo representante. La presentaci6n respectiva irh aconipatiada de la minuta de que habla el art. 1600. N" 5, y en el mismo escrito se ofrecerá información sumaria de testigos con el objeto de acreditar que el acreedor no est8 en el lugar del pago ni tiene legitimo representante. Recibida la infor- mación y estimada suficiente por el tribunal respectivo, ordenará Bste que fa rninuta se incorpore a los autos, autorizara la consignación y de- signara la persona en cuyo poder deba depositarse la cosa; en seguida, se procede a hacer la consignación por un ministro de fe, quien le- vantarh un acta de todo lo obrado, acta que debe ponerse en conocimiento del defensor de ausentes.

Si la obligación consistiera en el pago de una cantidad de dinero y el deudor ritiisiere consianarlo en arcas fiscales. el orocedimiento es idén- tico al acabo de iñdicar hasta el momento e; que el juez autoriza la consignacibn; es decir, recibida la información destinada a acreditar la ausencia del acreedor del lugar del pago y el hecho de no tener allí legitimo representante. el juez ordenará la incorporación de la minuta, ~1 que se refiere el art 1600. en los autos y ordenará la consignación, pero se omitirá la designación de la persona en quien la consignación debe bscerse, porque en este caso, autorizada la consignacibn. se procede a depositar el dinero en las arcas del Estado, y se omitirá tambien el ac- t& que debe levantar el ministro de fe, porque es suficiente el certificado o recibo del tesorero fiscal. Una vez hecho el depósito en tesoreria, que-


dará hecha la consignación; pero será necesario también notificar el depósito o mejor la consignación al defensor de ausentes. E l art. 1603 que reglamenta esta materia, dice: "Si el acreedor se hailare ausente de! lugar en que deba hacerse el pago. y no tuviere allí legitimo representante. tendrán lugar las disposiciones de los Nos. lo, 330 y 49 del art. f600". "La oferta se hará ante el juez; el cual, recibida informacidn de la ausencia del acreedor, y de la falta de persona que le represente, incorporará en los autos la minuta de que habla en N? 59 de dicho articulo, autorizará la consignación. y designará la persona en cuyo poder debe hacerse; pero se omitirá esta designación s i la cosa ofrecida fuere una cantidad de dinero, y el deudor prefiere depositarla en las arcas del Estado". "Se extenderá diligencia de la consignación por un ministro de fe, pero en el caso del inciso 2 del art. 1602. bastará agregar a los autos el certificado que allí se expresa". "Se notificará la corisig- nación ai defensor de ausentes".

Nota.- En algunas ediciones del C. Civil existe un error en el inciso l o del art. 1603: la cita del N? 2? del art. 1600 est6 de mas, porque no existe en la edición auténtica del Código; la referencia es únicamen. te a los números lo, y 30 y 49.

Efectos del Paga por Consignaci6n

Si la consignación ha cumplido con todos los requisitos legales, esto es, si es válida. produce los efectos que señala el art. 1605; por lo que si se omite cualquiera de los trámites de los arts. anteriores, la consignación no seria váfida y no produciría ningún efecto legal; su omision acarrearía la nulidad absoluta del pago. nulidad que se tra- duciría en la ineficacia del pago por consignación. Se trata aquí de fof- maiidades prescritas por la ley y su omisión acarrea nulidad absoluta. En cambio, el pago que se haya hecho con sujecidn estricta a las disposiciones legales que se han indicado, en que se hayan llenado todas las exigencias de la ley, importa un pago por consignación válido, y por eso el art. 1605, al determinar los efectos del pago por consig, nación. habla de la consignación válida, y se entiende por tal la con. signación que se haya sujetado a las disposiciones de tos arts. 1600. 1601. 1602 y 1603.

El pago por consignación v5lidamente ejecutado rio es, en reaiidad, un verdadero pago, y no lo es porque el pago es un acto jurídico que supone el concurso de las voluntades del deudor que paga y del acreedor que recibe. Pero eso no obsta para que la ley lo considere como pago y para que la consignación produzca los mlsrnos efectos que produce el pago efectivo. Por eso, el pago de una obligación de dar que tiene por objeto la transferencia del dominio de la cosa debida, no transfiere por sí solo e l dominio de la cosa al acreedor, porque para adquirir el dominio, es menester el concurso de la voluntad del adquirente.

Pero ello no obsta para que el pago por consignacibn equivalga al paga efectivo, y de ahl que produzca los siguientes efectos: 11 ex-

tingue la obligación; 2) hace cesar el curso de los iritereses si la obliga- ción los produce; y 3) exime y releva al deudor del cuidado y conser- vación de la cosa, exonerándolo de los riesgos de la cosa antes de ser recibida por el acreedor en los casos en que los riesgos sean de cargo del deudor.

Estos son los efectos que el art. 1605, atribuye al pago por con- signación. Todos ellos comienzan a correr desde el día en que se hace la consignación, y no desde el día en que se hace la oferta; con lo cual puso termino el C. Civil a la discusión que existía respecto a la fecha en que se producen los efectos del pago. porque mientras unos los atri- buían al día de la oferta, otros los abribuían al día de la consignación.

Dice el art. 1605: "El efecto de la consignación válida es extinguir la obligación, hacer cesar en consecuencia los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor; todo ello desde el día de la consignacióri".

Efectuada la consignación de la cosa con arreglo a las disposiciones que acabamos de ver. ¿puede el deudor retirar la cosa consignada?

Para ello hay que contemplar dos situaciones previstas respectivamente en los arts. 1606 y 1607: en primer lugar, cuando el acreedor ha aceptado la consignación o el pago ha sido declarado suficiente por sentencia pasada en autorldad de cosa Juzgada; y en segundo lugar, cuando no ha concurrido ninguna de estas circunstancias. esto es el acreedor no ha aceptado la consignación o no se ha dictado tampoco sentencia que declare suficiente la consignación. sentencia qiie tiaya pa. sado en autoridad de cosa juzgada.

En este último caso, cuando el acreedor no ha aceptado la con- signación no se ha dictado sentencia que haya declarado suficle~ite el pago, sentencia que tenga la fiierza de cosa juzgada, tiene lugar lo dispuesto en el art. 1606. Como en este caso no se ha producido toda- vía el concurso de las voluntades del deudor y del acreedor, indispensable para que la cosa consignada pase a manos del acreedor y sea ad. quirida por él, porque nadie piierie ;idcltiirir el domiiiio sin si1 consen- tirnieiito. sin su voiiintad, la corisi~jriación es solamente iin acto tinila. teral en e l ciiai ha jugado su rol únicartierite la voluntad del deu(1or.. si bien se h;tlia en manos de una tercera persona a disposiciiin del acreedor, pertenece todavia al deiidor: por eso. éste puede arrepentirse de la consignación que ha hecho y puede retirar la cosa, y retirada la cosa, dice el art. 1606: "Se mirara como de ningún valor y efecto respec- to del consignante y de sus codeudores y fiadores"; es decir, las cosas pasan como si iio hubiera habido consignacion En coiiseciiericia, los intereses siguen corriendo. la obligación subsiste y las cosas coritinúan en la iriisma situaclón.

Si la consignación ha sido aceptada por el acreedor o si se ha dictado sentencia ejecutoriada pasada en autoridad de cosa juzgada que declare suficiente la consignación, tiene lugar Id dispuesto en art. 1607, y la


sententiia a que este articulo aliide, es incuestionabfemente aqueila que se produce sobre el valor o eficacia del pago por consignación.

Producida esta situación. ya no podría el deudor retirar la con- signacldn por su sola voluntad en este caso, porque se ha producido el concurso real de las voluntades del deudor y del acreedor; y en e! caso de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. porque la ley supone que la aceptacidn del pago por sentencia judicial produce ya una situacidn inamovible, ha creado iin derecho a favor del acreedor que no puede ser modificado sin la voluntad de él. Para que el deudor pueda retirar la cosa debe consultar el interes del acreedor, debe concu- rr i r su voluntad real o presunta, hay que pedirle su consentimiento; pero como aquí se trata de algo que rnira al simple interes individual, y como pueden renunciarse los derechos conferidos por la ley con tal que s61o miren al interés individual del renunciante y que no esté prohibida su renuncia. no se ve inconveniente alguno para que se dele sin efecto la consignaciori y el acreedor pueda autorizar al deudor para retirar la cosa.

Pero este acuerdo de voltiritades eritre el deudor y el acreedor no puede tener la eficacia jurídica suFiciente para hacer revivir algo que se ha muerto, y por eso, iiria vez retirada la consignacidri por el acuerdo de las voluiitades del acreedor y del deudor, la obligación se mira como una nueva obligación; la anterior tia quedado extinguida, tos fiadores, rc- levados de su confianza, las hipotecas caiiceladas; las prendas extinguidas, los privilegios cadilcados. La ley preslirne tina nueva obligaci6n. dís. tinta de la anterior. que ha venido a ocupar e l Iiigar de ésta. Hay una verdadera novación por cambio de objeto de la obligación. A este respecto, et art. 1607. djspone: "(;traitdo la trhliyación ha sido irrevocable, rnerita extingiiida. podrá todavia retirarse 1 i i corisiyriación si e l acreedor consiente en ello. Pero cn este caso. la obligación se mirará como del todo niieva; los codeudores y fiadores perriianecerari exentos de ella; y el acreedor rio conservara los priviiegios o hipotecas de su credito primitivo. Si por voluntad de Ias partes se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirán de nuevo, y su fecha será la del dia de la nueva ins- cripción".

Los gastos que demande el pago por consignación válidamente efectuado, son de cargo del acreedor, consecuencia lógica de su actitud. Por eso dice el art. 1604: "Las expensas de toda oferta y consignación váli- das serán a cargo del acreedor".

Pero las expeiisas que la ley pone a cargo del acreedor son las que hayan demandado la oferta y l a consignacirjn válidas: los gastos que el deudor haya tenido que hacer para llevar la cosa hasta el lugar del pago o para ponerse en condiciones de pagarla por consignacibn, son de su cargo.

Ei procedimiento qrie el C. Civil ha establecido para pagar por con- signación, no puede merecer sino las criticas y las apreciaciones más des- favorables. porque es un procedimiento sumamente engorroso y con su- jeción a muchos trámites que en la práctica es muy difícil hacerlos en

debida fornia. Por otra parte, es tan largo que hay casos, como en el art. 1879, del C. Civil, en los cuales es materiálmente imposible proceder a efectuarlo en su totalidad dentro de las 24 horas de que habla e l art. 1879. Salvo casos extraordinarios en que se pudiera contar con la vo- Iiintad del juez, de la persona o instituci6n que va a recibir el dinero, etc.. en iriil casos habrá 999, en que será físicamente imposible proceder a la consignación en la forma que señala el C. Civil. Sin embargo, llegado el momento de resolver la cuestión dentro de la ley, aunque parezca una iniquidad, los tribunales de justicia tendrán que desechar el pago que no se ha hecho en tales condiciones. Convendria. por eso, que cuando se revise el C. Civil, se remplace este procedimiento por otro que satisfaga la rapfdez de la vida moderna y que realice las mismas finalidades.

El Pago con Subrogación

Concepto de la subrogación

El pago con subrogacióii, es una de ias rrlaterias riiás interesantes del Código Civil chileno.

La palabra "stihrogación" según su sentido natural y obvio. signlfica accibn de sustituir, o de poner a iina persona o cosa en lugar de otra, o reemplazar a una persona o cosa por olra.Subrogacidn, según esto, es la sustitución o remplazo de una persona por otra o una cosa por otra.

De esto se desprende que la subrogación puede ser de dos clases: real cuando es de cosa a cosa; y personal cuando es de personas. Es real cuando una cosa es puesta juridicamente en lugar de otra: cuando una cosa se remplaza por otra que viene a ocupar el lugar de la anterior. Po- demos, por eso, definir la subrogación real diciendo que es la sustitución de una cosa a otra que viene a quedar jurídicamente colocada en el iu ar B que la otra tenia. De donde se infiere que para todos los efectos lega es que digan relación con dicha cosa, la nueva cosa que remplaza a la antigua es juridicamente la misma cosa.

No nos corresponde ahora estudiar la subrogación real. cuyo estudio es materia del tercer aAo de Derecho Civil. El efecto que esta subro- gación produce cuando ei inmueble aportado por uno de los cónyuges al matrimonio es subrogado por otro, es que el nuevo inmueble se considera jurfdicamente como si fuera el mismo inmueble que el cónyuge apor- t6 al matrimonio; de donde se derivan consecuencias jurldlcas muy importantes para e l régimen de la sociedad conyugal.

Asf, con arreglo al articulo 1725. que determina de qud bienes se compone el haber de la sociedad conyugal, entran a formar parte de este haber, según el número 50 "todos los bienes que cualquiera de los cónyu- ges adquiera durante el matrimonio a titulo oneroso". Si la mujer durante la vigencia de la sociedad conyugal. compra una propiedad raíz, esa propiedad entra a formar parte de la sociedad conyugal y e l marido tendrá la libre administración de ella.


Puede suceder que la rrrrijer Iiaya aportado al matrimonio un inmueble y que tenga interés en conservar o renlplazar por otro. Si la mujer verde ese inmueble y con su producido cornpra otro, el nuevo inmueble entraría a formar parte de la sociedad conyugaí, aunque lo haya comprado con el producido que prociujo l a venta del primero. La ley obvia este inconver~iente con la subrogación y aittoriza entonces a la mujer para qiie pueda silbrogar tin iiiinueble :i otro. ¿Y cual es el efec- to qtre produce esta subrogacioii? Qire la ley considera a este inmueble que ha subrogado al anterior, como si fuera el niismo inmueble prirni tivo y, por consiguiente, no entra a formar parte del haber de fa sociedad conyugal, sino que continúa perteneciendo únicamente a la mujer; y con respecto a él, la sociedad conyugal tiene s610 el usufructo. Por esta razón, el articufo 1754 del C. Civit establece que no se podrán enajenar o hipotecar los bienes raíces de la mujer. que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, sino con voluntad de la mujer y previo decreto del iiiez con conocimiento de causa (inciso 19).

La subrogación personal consiste en el cambio o sustituci6n juridica de uria persona por otra; una que sale y otra que entra a ocupar su lugar. Puede decirse. por eso. que la subrogación personal es l a sustitucidn jurídica de una persona por otra, en que la persona que entra a sustituir a la otra, pasa a tener las mismas calidades y ias mismas condiciones juridicas de la persona a quien sustituye; en otros términos. puede definirse la subrogación personal como la sirstitución jurídica de una persona a otra en virtird de la cual l a nueva persona puede ejercitar en su propio interés todo o parte de los derechos qiie corresponden a la persona a quien vierie a remplazar. En este sentido se dice que el heredero subroga al ditiirito en todos sus derecfios transmisibles; qiie el cesionario subroga a la persona del cedente del crédito, porqtie pasa sustituir a la persona del cedente del crAdito y a ejercer los derechos que a este corresponden.

No es sin embargo,esta amplia aceptaci6n que acabamos de dar ;i lii palalira subrn~jacióri la que le corresporlde en el Derecho, sino que es iiria acepciSri mtrclio riiás restringida qiie veremos en el momento oportuno.

Para pocler apreciar eii que consiste la siiLroyaciÓri eri el Derecho, coriviene previaniente establecer el mecanismo coino lli?qa a producirse la subrogación.

Lo normal y lo corriente en materia de obligaciones es que éstas sean satisfechas por el deudor; pero puede suceder que el deudor no se halle en condición de pagar su obligacfón. por lo que va a ser objeto de las consiguientes acciones judiciales del acreedor. En esta circunslancia se presenta iin tercero, amigo del deudor, qiie quiere hacerle un servicio en presencia de su situación apremiante; va donde el acreedor y le paga la obligación del deudor. Pero este tercero qire quiere hacer un servicio a su amigo, no quiere tampoco perjudicarse, no quiere hacer una dona ción. sino que quiere ponerse a cubierto de las contingencias que puedari

sobrevenir. Este tercero que viene a pagar por el deudor, puede hacerlo, como vimos, con el consentimiento del deudor; en tal caso tendrá a su favor la acción de mandato para obtener el reembolso de lo pagado. También puede pagar este tercero sin conocimiento del deudor; tiene entonces la acción derivada del cuasi-contrato de agencia oficiosa. O bien, puede prestar dinero al deudor; puede ejercer entonces en contra de és- te la acción derivada del contrato de mutuo para obtener el reembolso de lo prestado.

Pero estas acciones son simples acciones personales desprovistas de todo privilegio y de toda caución o garantía, que pueden poner al tercero en el peligro de no obtener el reembolso de lo que ha pagado por el deudor: peligro que es tanto mas probable cuanto que la situación del deudor es apremiante. Se comprende, por consigiiiente, que si el tercero que ha suministrado el dinero no tuviera sino estas acciories personales a que nos acabamos de referir, para obtener el reembolso de lo que él pagó por el deudor, posiblemente no vendría en aiixilio tli! su arnigi~, porque vería que correría el riesgo de no ohtener el reeniliolso de lo [)a- gado. La ley. entonces, para darle aliciente n estos terceros que quiereri cancelar las deudas de otros. no ve nirigiin iricoiiveriierite para darle los derechos, acciones y privilegios que al acreedor correslioriden; porque el acreedor que ha recibido el pago y que ha sido satisfeclio en sil acreen- cía. no necesita ya de ningún recurso para obtener el pago; en cambio, pueden ser de suma utilidad en manos de este tercero qiie ha facilitado el dinero para cancelar al acreedor. Por eso, la ley autoriza a este tercero para que adquiera en su propio beneficio los derechos, prendas, hipotecas y privilegios del acreedor; y esta operación se realiza mediante la sustitución que se denomina pago con subrogación. Y de esta manera el tercero que paga, se encuentra dotado de dos clases de acciones distintas para obtener el reembolso de lo que pagó: en primer lugar. las acciones derivadas del mandato, del cuasicontrato de agencia oficiosa o del mutuo, según sea la naturaleza de las condiciones en que se ha hecho el pago; y en seguida. las acciones derivadas de los contratos accesorios que garantizaban el crédito.

La subrogaci6n viene a ser así una institución utilísima en la vida real: por eso, la ley la mira con tanta simpatía. Aparte de que ella no perjudica a nadie. es úti l para el acreedor a quien se le paga su crédito; es úti l para el deudor porque se descarga de su obligación para con el acreedor que posiblemente le era molesto y exigente; es úti l para el individuo que paga. porque a la vez que se ha dado la oportunidad de prestar un servicio a su amigo, tiene también los medios como obtener el reembolso de lo pagado. y porque ha encontrado una buena inversión para su capital, inversión que tiene una garantía segura; y finalmentk, no perjudica a nadie, porque con la subrogación ninguna lesión sufren ni los fiadores, ni los acreedores solidarios, ni los codeiidores, n i los tercerns que accedan a la obligación.

Después de estas explicaciones podemos definir el pago con subro- gacióri diciendo que es una ficción jurídica, en virtud de la cual un crédi- to que ha sido pagado con el dinero suministrado por un tercero, y que

TEORIA DE LAS OBLlGAGtONES

queda por tanto extinguido respecto del acreedor, se reputa subsistir integramente con todos sus accesorios, en manos de ese tercero para asegurarle el reembolso de lo que pagó.

La definición anterior. que es la que cia Baudry-tacantinerie, es la que da una idea mas precisa y completa de esta institución jurídica.

No es esta la dnfiiii~:irin que da el art ic i~lo 1608 del C. Civil que dice: "La subrogación es fa trasiiiisión de los derechos del acreedor a uri tercero, que le paga". Esta definición del C. Civil es incompleta; iio da una idea precisa de lo que es la subrogación: se limita a definirla por los efectos que ella produce Podria tanihién criticarse de impropia l a expresión "trasrnision" que eiriplea el artículo 1608, porque aquí nos encontramos en presencia de un traspaso de derecho operado por un ac. to entre vivos, y !a expresibn trasmisión significa, jurídicamente hablar) do. e l traspaso de los derechos por causa de muerte. Pero bien puede que esta expresiRn haya sido empleada para decir que los efectos que produce la subrogación son análogos a los que se producen en el caso de l a strcesión por causa de muerte, en que el heredero pasa a representar la persona del difunto.

En la definición de Baudry-Lacantinerie se dice que fa subrogación es urja ficcióri jurídica. i08r-rrle esta la ficción juridica? ¿Cómo es posible IiaLlar de credito suhsistcrite eli pri:seiicia de una obligación que ha sido pagada, de uria ohfigacióri qira fia sitio extinguida?

La ficción de l a subrogacióri consistc ~irecisamente en suponer que un crédito que ha sido ~iagado o extinguido con respecto a l acreedor, se le suponga. siri eiiit~iiryo. vivo eri manos de este tercero que paga. para el efecto de obtener el rceriiholso (le lo rlire pagó por el deiidor. Si no mediara la ficción. el crkdito se hat~ria exlin!~tiido por e l pago hecho por el tercero; pero allí esta la fir:cion, en corisiderar subsistente el crédito en rriarios del tercero. Lo único qcie ha cambiado es la persona del acreedor; y no es tampoco la persoriil jciridica dul acreedor; es la persona rna- terial, porque el siijeto activo de la obligación, ese. en concepto de la ley. no ha variado; y aunque Iiaya cantbiado la persona material, juri- dicarn~nte hablando, el acreedor es el misino. Por esto. con mucha razón y con rnucha propiedad. dice don Leopofdo Urrutia que el subrogado está obrando en presencia del deudor como si el acreedor se hubiera puesto tina máscara.

Para aplicar esta idea de la srrhrogacióri podemos idear un ejemplo gráfico. Supongamos al acreedor metido dentro de una armadura de fierro, de pie a cabeza, que lo cubre por completo; y que tenga a su deudor atado en fa forma que !o iniaginaban los romanos. Pagado e l cr6- dito por un tercero. sale de la armadiira el acreedor y dentro de ella se mete el tercero que pago. Esa es la stibrogacion. Ante los 010s de todo el mundo el hombre dc hierro continúa sieiiipre e l mismo.

Como dice Collin y Gapitain, l a subrogación nos pone a nosotros en presencia de uno de aquellos conflictos tan frecuentes en e l Derecho entre la lógica juridica y las necesidades de l a vida, y en que el legisla.

dor ha tenido qiie preferir las necesidades de la vida, a la lógica jurí- dica; porqlie las leyes se han hecho para satisfacer las necesidades humanas. La siibrogación responde a una necesidad; va contra un principio jurídico, va contra la lógica de fierro que quiere que toda obligación, una vez pagada, se extinga; pero como satisface una necesidad humana, el legislador la acepta y la consagra como una instit~ición jurídica.

Diferente Naturaleza Jurídica de la Subrogación, la Novación, la Cesión de CrCditos y el Pago Efectivo

El pago con subrogación es una institución que presenta mucha semejanza con varias otras instituciones del Derecho: la novación y la ce- sión de créditos. Pero no es posible confundirla ni con una ni con otra. Y basta el mils superficial de los exámenes para convencerse de ello.

Si en la novación por carnhio de acreedor y en el pago con sub- rogación hay cambio de la persona del acreedor, los efectos que ese cambio produce en la novación y en la subrogación, son diametralmente opuestos, porque mientras en la novación ese cambio extingue la obli- gación. en el pago con sut)rogación no la extingue. De ahí se siyrie que en la novación el remplazo de la ohligacicin antigiia por el cambio de acreedor extingue la obligación primitiva; en cambio. eii el pago con subrogación el crédito no se extingiie sino que permanece la obligación misma; sólo ha variado la persona material del acreedor, y el subrogado puede entrar a ejercer todos los derechos y privilegios del acreedor.

Más semejanzas tiene la subrogación con la. cesiciii de derechos, porque en ambas instituciones hay cambio de acreedor y el crédito subsiste, queda vivo; en la cesión de derechos, como en la subrogación el cr6- dito pasa de manos del cedente a rnanos del cesion:rtio. cuyos derechos no son otros qiie los qiie el cedente tenía. Sin embargo, no pueden confundirse estas dos instituciones. porque la cesión de créditos es el resultado de un contrato que será venta o permuta u otro contrato que tiene precisamente por objeto transferir el crkdito al cesionarlo. por lo que éste no hace otro COSA que ejercitar los derechos qiie al cedente corrss- pondían. La cesión de créditos es un acto de especulación, es un negocio en que el cedente obtiene el pago del crédito antes de que venza: el cesionarlo paga menos de lo que en realidad vale el crbdito, por lo que después va a recibir mhs de lo que pagb.

En cambio, en la subrogación no hay un fin de especulación: la subrogación es simplemente un acto jurídico destinado a extinguir una obligación, y el acreedor que reclbe el pago no lo hace con el f in de Ju- cro sino que lo hace para extinguir su crédito; y por eso es que la sub- rogación sólo extingue el crédito con respecto a 61. El tercero que viene a subrogarse lo hace inspirado casi siempre en iin fin de beneficencia. en iin fin moral.

De la diferente naturaleza que hay entre la cesión de créditos y la subrogación, se desprenden las diferencias fundamentales que podemos anotar entre ambas instituciones.

Eri primer lugar, l a cesión de derechos nace de un cuntrato, sea donacibn, permuta o venta: det acuerdo de voluntades entre e l deudor 3 el acreedor; en cambio, eii fa subrogaci8n, salvo la convencionaf, no 113y acuerdo tie voluntades; y aún niás, puede hacer-se contra la voliiniafl c!txl acreedor.

2 , ) CII la cesión de derechos. e l cesiori:;rio tiene los derechos que el cedente te haya cedidri en virtud de la cesióii: en tanto que en el pago con stihrcigación. la persona que eiitro a ocupar el lugar del acreedor po- drá intciitar no solaniei>te los derectios y acciories que competan a este, sino además tos del niandato, o de l a agencia oficiosa, n del rntituo, se- gún sea la relación jiiridica qiie lo liyiie con cl deudor.

3") En ta cesión de derechos a titulo oneroso, como que es una verdadera compraventa, el cedente se hace responsable de la evicción, que en este caso se traduce en que el cedente debe responder del crédito que se debe, y si e l crédito no existe debe indemnizar al cesionario en los casos que l a ley señala; tratandose de una subrogación, como que no es una venta, no pesa sobre el acreedor la obiígacidn de sanear la evic- cibn: se trata únicamente de un pago en que el acreedor no contrae tal obligación.

401 La cesión de créditos coino que es un acto de especulación autoriza al cesionario para exigir l a totalidad del crédito. aunque él haya pagado nrenos del crédito que exige; el pago con subrogaci6n en cambio, no es un acto de especulación. y por eso, el individuo que ha subrogado en los derechos del acreedor mediante e! pago de una cantidad Inferior a l total del crédito que se subroga. sólo puede reclamar del deudor, la cantidad que efectivamente pagó al acreedor, de donde se infiere que e! menor valor que e l subroyado haya podido pagar al subrogante, no le aprovecha a éI. sólo aprovecha al deudor que en vez de tener que extinguir l a obligación en su totalidad. debe pagar la cantidad que efectivamente el subrogado pagó al subrogante.

S?) En segitida, la cesión de créditos no se perfecciona respecto de terceros y del deudor, sino mediante el cumplimiento de ciertas formalidades especiales: [a subrogación. salvo la convencionaf y salvo la legal del No 6? del articulo 1610, no requiere formatidades de ninguna especie: basta el sólo hecho del pago para que se produzcan sus efectos respecto de todo el mundo.

6") Otra diferencia es que si ia cesión de créditos es parcial no hay entre el cedente y el cesionario diferencia alguna por lo que respecta a la concurrencia en presencia del deudor. de tal manera que e l cedente y el cesionario parcial quedan en igualdad de condtciones para pagarse cada uno en la parte de crédito que les corresponda; ni e l cedente goza de preferencia. ni tanipoco la goza el cesionario. de rnodo que en un concurso, el cedente y el cesionario formarian tina sola entidad y concurri- rían conjtintamente a l pago de sus créditos; en cambio, no sucede lo mlsmo en el pago con suhrogación en que, si ésta es parcial, el acreedor suh-

rogante goza de preferencia para el pago del saldo del crhdito en que no se ha operado la subrogación, y el subrogado parcial no entraria a pegarse del crédito que le corresponde, sino despues que el primitivo acreedor se haya pagado del suyo. El inciso final del articulo 1612 dice ex presamente que si el acreedor ha sido solamente pagado en parte. podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crhdito.

7 P ) Finalmente, en la cesidn de creditos s61o se traspos411 al cesionario los derechos, acciones, privilegios, prendas o hipotecas. del acres- dor cedente. pero no las acciones personales de este; en tanto que en al pago con subrogación se traspasa el crédito mismo con todos sus ptivi- Iegios y garantías, con todas sus calidades, y, por consiguiente. aun las acciones personales del acreedor.

Presenta tambidn diferencias de pago con subrogación con el pago simple. es decir, con el pago que no va seguido de ninguna otra consecuencia.

El pago liso y llano extingue la obligación con respecto a todo el mundo; y si bien el tercero que paga puede en algunos casos tener una acción en contra del deudor. como en el caso del artículo 1573, por ejemplo, esa acción emana de otra relación jurídica que se ha formado, cual es el cuasicontrato de agencia oficiosa; pero no emana del cr6dito primitivo que se ha extinguido por el pago del tercero. En el pago con sub- rogación, si bien la obligación se ha extinguido con respecto al acreedor, queda. sin embargo. subsistente con respecto al deudor y con respecto a l subrogado que ha pagado al acreedor.

Especies de Subrogacibn

La subrogación es una; no cabe hablar de dos especies de subro- gación personal, porque los efectos que la subrogacibn produce son siempre unos mismos.

Pero sí en cuanto a los efectos que la subrogación produce, la ley no ha hecho diferencia. como se desprende del articulo 1612. atendiendo a la causa o fuente de donde la subrogacidn emana, puede ella divldftee en subrogacidn legal y en voluntaria o convencional, según que emane de la ley o del acreedor. Por eso, dice el articulo 1609: "Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley. o en virtud de una convención del acreedor".

La subrogación es legal cuando se opera en virtud de la ley. por su solo ministerio. en todos los casos señalados por las leyes y aun contra la voluntad del acreedor; o como dice el artículo 1609, cuando un tercero se subroga en los derechos del acreedor en virtud de la ley. En la subrogación legal, la transmisión de los derechos del acreedor se opera ipso jure, por el solo ministerio de la ley, y este traspaso se opera aun contra la voluntad del acreedor; porque la ley es más fuerte que la voluntad del hombre.


La subrogación leyat es de derecho estricto; constituye una exce;>- ci6n al derecho cotnún, puesto que la regla general es que el pago extir. ga la obligación respecto de todo e¡ mundo, efecto que en el pago coi1 subrogacian no se produce, Siendo una excepción, los textos que la l e y scoala de subrogaci~n iegal no pueden extenderse a otros casos no prc vistos por la ley. aun cuando concurran las mismas circunstancias o nto tivos que hayan movido al tegislador a establecer la subrogación. Por eso, los. casos de subrogación legal deben interpretarse restrictivamente.

La subrogación convencional o voluntaria es la que se opera m e diante una convención del tercero que paga, con e l acreedor que con. siente en subrogarse en todos sus derechos y acciones. Como e l nombre lo está diciendo, es la que se produce por el consentimiento o voluntad del acreedor; y tiene lugar, como dice el artículo 161 1, cuando el acreedor consiente en subrogarse a l tercero de quien recibe el pago.

La subrogacir5n convencional se produce por la sola voluntad del acreedor, quien goza, por lo mismo, de l a más absoluta libertad para producirla o no; porque si se pudiera forzar u obligar al acreedor a que subrogara al tercero, dejará de ser voluntaria. Por eso, dice ef artículo 1573 que el tercero que paga sin el conocimiento del deudor no ten- dr8 acción sino para que éste le reembolse lo pagado. y no se entenderá subrogado por fa ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que lo subrogue. En nuestra legislación, la subroga- ción convencional no puede provenir sino de la votuntad del acreedor.

No hay entre nosotros subrogación voluntaria o convencional por fa voluntad del deudor, como ocurre en el Código francés y en varios otros Códigos que han seguido al pie de la letra sus doctrinas. Cualquic- ra que tome un texto de derecho francés, se encontrará con que los autores franceses dividen la subrogación en subrogación legal, en subyo. gación consentida por e l acreedor y en subrogación consentida por cl deudor. Entre nosotros no existe esta subrogación consentida por cl deudor, porque lo que el Código francés denomina tal, ha sido consi derada por la ley chilena como uno de los casos de subrogación lega!; me refiero al No 6P: cuando una persona ha prestado dinero al deudor para el pago y con ese dinero se extingue la obligación. se produce una sübrogación, siempre que e l dinero prestado haya servido para efectuar e l pago de la deuda a la cual se ha destinado ese dinero. En el C ~ I - digo francés se produce en este caso una subrogación por la voluntad de4 deudor; mientras que en el Código chileno, con más lógica, se produce una subrogación legal; y decimos con más lógica. porque no hay que i r a explicar su fundamento en principios jurídicos o en principios de 10. gica: bastará decir: "porque la ley lo díspuso así".

Estudiaremos separadamente las dos especies de subrogación.

1 .-La Subrogación Convencional

Ya hemos visto en qué consiste la subrogación convencional. El ld tiene lugar en todos los casos en que el acreedor consiente en sribro~ar

en sus derechos al tercero que le paga, y en que no tenga lugar alguno de aquellos casos contemplados por la ley como de subrogación legal.

El artículo 1611 se refiere a esta subrogación cuando dice: "Se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor cuando este, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago".

Por ejemplo, Juan debe mil pesos al Banco de Chile; Pedro sin el conocimiento de Juan, va al Banco y paga estos m11 pesos. Con arreglo al articulo 1573, Pedro no tiene otra acción en contra de Juan que la que nace del cuaslcontrato de agehcla oflciosa. Pero s i el Banco de Chi- le consiente en subrogarlo en sus derechos y procede con arreglo al ar- tículo 161 1, se operaría una subrogación voluntaria, porque emana Úni- camente de la voluntad del acreedor, y. en este caso, el tercero que pagó la deuda al Banco de Chile, quedará subrogado voluntariamente en los derechos que al Banco de Chile correspondían como acreedor.

Requisitos de la subrogación convencional

Para que esta subrogación convencional se produzca es menester, según el articulo 1611, que concurran los siguientes requisitos: lo) voluntad del acreedor; 20) que el pago sea hecho por un tercero; 39) que la subrogación se haga en el momento del pago y en la carta de pago, y 49) que se haga con las formalidades exigidas por la ley para la cesión de créditos.

A) Es necesario, en primer lugar. la voluntad del acreedor; por eso se llama voluntaria o convencional. Tanto el artlculo 1609 como el artículo 1611 exigen categóricamente para que la subrogación convencional se opere, una convención; y una convención se opera por la voluntad de las partes.

La voluntad del acreedor debe ser expresada; debe el acreedor manifestar en términos claros, precisos e inequivocos que no dejen lugar a duda, su voluntad de operar la subrogación. No bastarle una manifes- tación de voluntad presunta o tácita. Pero no es necesario el empleo de la palabra subrogacibn; no hay en el derecho moderno frases sacramentales; podrá el acreedor valerse de otras expresiones que demuestren el propósito que 61 persigue. Pero como serA diflcil encontrar otra palabra que represente la idea de la subrogación. lo mhs conveniente ser& en la practica, desde el punto de vista utilitario, no jurídico, que se valgan las partes de la expresión subrogar.

Puesto que la subrogación es ~o lu~ i ta r ia , podrá ser total o parcial y podrá producir los'efectos que las artes le atribuyan. La disposición del artículo 1612 que determina los e f ectos de la subrogación no es da orden público, mira al interds privado de los contratantes, y siendo asi, pueden éstos derogarla o modificarla.


Si bien es necesaria la voluntad del acreedor. no lo es la voluntad del deudor. porque la subrogacibn a que nos estamos refiriendo se produce entre el tercero que paga y el acreedor.

S). En segundo lugar, es necesario, para que l a subrogación convencional se prodiizca. que el pago sea hecho por un tercero.

Se compretide ficiltiiente que si el pago es hecho por el mismo deudor, o por una persona que lo hace a nombre del deudor, no cabe hablar de subrogacion. porque e! pago habrá extinguido la obligación con respecto a todo el mundo. Es menester, entonces, que el pago sea hecho por una persona extraña al deudor.

Pero no basta que el pago sea hecho por un extrano al deudor, sino que además, debe hacerse con fondos propios del tercero que püga, porque en caso contrario no habra más que una persona diputada para el pago.

C). En tercer término, es necesario que la subrogacldn se haga en el momento del pago y en la carta de pago. As1 lo dice e1 artículo i6l . l : "Se efectfia la subrogaci6n en virtud de una convencl6n del acreedor, cuando &cte. recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le correspondan como tal acreedor: la subrogación en este caso estA sujeta a la cesi6n de derechos y debe hacerse en la carta de pago".

El empleo def gerundio, "recibiendo" que hace el artículo 1611 está manifestando la idea de tiempo presente; quiere decir "en el momento de recfbir, al tiempo de recibir ei pago"; de tal modo que la redacci6n del artículo 1611 equivale a esta otra: "Se produce la subrogación en virtud de una convenci6n del acreedor, cuando éste, en el momento de recibir el pago, subroga ei tercero", etc.

No se necesita 'mucho esfuerzo de imaginación para comprender la rezdn de la ley: el acreedor puede traspasar el crddito y disponer de Bl mientras el credito existe; pero una vez que el crédito haya desaparecido o extinguido por el pago, ya las partes no tienen fuerza suficiente para hacer revivir algo que la ley mató. De ahi la absoluta necesidad de que el acreedor deba hacer la subrogación en el momento del pago que le hace el tercero. Y la subrogación debe hacerse en la carta de pago, en el recibo o docuniento que otorgue 41 acreedor y en que se dé por recibido de pago; de donde se desprende que la subrogacidn es un acto solemne en que es necesaria una escritura pública o privada. pero de ninguna manera una subrogación verbal o de palabra. Si la subrogación no se hace en la carta de paga, no habría subrogacibn, porque la omisien de las solemnidades acarrea la nufidad absoluta del acto jurídico.

O] Por último. es menester que la subrogación se haga con tas formalidades prescritas por la ley para la cesión de créditos. detalladas en los artlculos 190f a 1904.

Según estos artículos la cesión de créditos no se perfecciona entre el cedente y el cesionario sino mediante la entrega del tltulo, y no se perfecciona respecto del deudor y respecto de terceros, sino ,mediante la no- tificación hecha por el cesionario al deudor, o la aceptación, por parte de éste, de la caidn.

Como el articulo 1611 dice que esta subrogación est.4 siljeta a las reglas de la cesidn de derechos, tenemos que concluir que para que la subrogaci6n convencional se perfeccione entre el subrogado y el subrogante, es menester la entrega del titulo; y entre el deudor y el tercero, la notificacidn del deudor y la aceptación de parte de Bste.

El hecho de que el artículo 1611 se remita a los artfculos 1901 a 1904, no significa que la subrogación convencional sea una cesión de cré- ditos ni significa tampoco que los efectos de la subrogación voluntaria sean los qus la ley atribuye a la cesión de crhditos; el artículo 1611 no hace otra cosa que decir que esta Institucibn está sujeta, en cuanto a sus requisitos externos, a las mismas formalidades que la ley señala para la cesión de créditos; porque la subrogación convencional es una institu- ci6n enteramente distinta de la cesión de créditos, que produce efectos propios y distintos de los que esta institucidn juridica. Es algo andlogo a lo que sucede en el arrendamiento y la compraventa en que hay muchas reglas de la compraventa que se aplican al arrendamiento, y, sin embargo, nadie podrh decir, por eso, que el arrendamiento y la compraventa son una misma cosa.

La subrogación legal es la que se produce en virtud de la ley aun contra la voluntad del acreedor. en los casos por ella señalados. En este caso es la sola disposición de la ley la que hace tras asar del subrogante al subrogado todos los derechos, privilegios, pren f as e hipotecas que aquel tiene contra su deudor. El articulo 1610 del C. Civil dlce que la subrogaclón legal se opera en virtud de la ley. aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a favor, etc.

No puede haber subrogación legal sin un texto expreso de la ley: no puede operarse legalmente la subrogaclón sino cuando la ley ha manifestado en forma explícita su voluntad de que esta subrogación se produzca. Asi como la subrogación voluntaria o convencional nace de la voluntad expresa del acreedor que consiente en subrogarse al tercero que le paga, la subrogación legal se produce de la voluntad de la ley'de que se opere esta subrogación.

El hecho no significa, sin embargo, que e l artículo 1610 del C. Civll sea taxativo. No son dos ideas que se excluyan o sean incompatibles. La enumeración del artículo 1610 no es taxativa. Basth leer el inciso 1? para convencerse de que le enunciaoión que ali i se hace no es taxativa. porque dlce: "Se efectúa la subrogación por el ministerio de la

TEORlA DE LAS OBUGACtONES

ley, y aun contra la voluntad del acreedor, en los casos sefiaiados por las leyes, y especialmente a beneficio". . . La expresión "especialmente" que este artfculo emplea nos está diciendo que hay muchos otros casos en que la subrogación lega! se produce. Y efectivamente, en el C. de Co mercio y en las diversas otras leyes que rigen en la Repiiblica. hay mu- chisirnos otros casos de subrogación legal.

La subrogación a que se refiere el artículo 1610 se produce por el solo ministerio de la ley; basta el solo hecho del pago del tercero al acreedor para que sin necesidad de formalidades ni requisitos de ninguna especie, salvo ei caso del No 6 O , ni sin necesidad de ninguna de- claración de las partes, y aun contra la voluntad del acreedor. se produzca la subrogacióii legal, subrogación que se opera ipso jure, auto- mhtican?ente. por et sola ministerio de la ley, en el momento mismo en que el tercero paga al acreedor. sin que el tercero haga nada y aunque e l acreedor declare que no quiere subrogarse al tercero.

La subrogación legal es una especie de proteccidn establecida por la fey en fuvor de ciertas personas que se ven compelidas a pagar deudas ajenas. ya sea por haberse obligado a ello como codeudores solidarios, coma fiadores, como terceros poseedores del inmueble hipotecado, o por necesidad, para evitarse un perjuicio mayor, perjuicio que resultaría del hecho de dejar insoluta la obligacidn que ellos pretenden extinguir. A fin de evitar un perjuicio a estas personas, la ley ha establecido que ellas queden subrogadas en los derechos del acreedor a quien pagan. Y como puede suceder que el acreedor se negara a subrogarse, lo que acarrearía un perjuicio para estas personas, ha dispuesto el artículo 1610 que ests subrogaci6n se produce aún contra la voluntad del acreedor.

Analizaremos uno a uno los diversos casos que contempla el ar- tículo 1610.

Primer caso

Se opera la subrogación legal, en primer lugar, a beneficio: "Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca" {artículo 1610, No l o ] .

Estamos aquí en presencia de uno de aquellos casos en que un individuo se ve compelido a pagar una deuda ajena con el propósito de evitarse un perjuicio mayor qhe el que resuitaria de no pagar el crédito det acreedor de grado preferente. Por ejemplo, hay un inmueble hipotecado a das o más acreedores. Como las hipotecas tienen grado preferente según el orden de sus inscripciones, y si el inmueble no da para pagar sino la primera hipoteca. las demás se habrán extinguido y tos otros acreedores quedaran sin hipoteca; en este caso, el acreedor que está necesitado de dinero, y en presencia de la mora del deudor, pretender& ejecutarlo y sacar a remate ta propiedad. En estas condiciones, los acreedores de grado posterior tendrán un interés evidente en que la propiedad no salga a remate: ies conviene a ellos esperar hasta que la propiedad ad-

quiera un valor mayor o hasta que la subasta dé para pagar todos los créditos. Uno de los acreedores de grado posterior paga entonces al acreedor de grado preferente su acreencia y que s~ibrogado en los derechos de éste. A este caso se refiere el artículo 1610, N? 19.

Para que esta subrogación se produzca, se requiere que sea hecha por un acreedor del deudor y que sea hecha en virtud de un pago en ra- zón de privilegio o hipoteca. Bastan estas dos circunstancias para que la subrogación se opere, aun contra la voluntad del acreedor.

Debe hacerse por un acreedor del deudor y no por un extraiio. porque el objeto de esta subrogación es proteger a los acreedores de grado posterior; y, por el mismo motivo, el acreedor que paga debe ser un acreedor de grado posterior y el que recibe el pago debe ser un acreedor de grado preferente. Poco importa cual es la razón de la preferencia. PodrCt ser un acreedor de segundo o tercer grado que le paga al anterior; podrá ser un acreedor privilegiado de la segunda, tercera o cuarta clase que le paga al de la primera; podrá ser un acreedor valista (que no tiene ningdn privilegio) el que le paga a uno que tiene privilegio. etc., porque esta subrogación no se produce sino para el acreedor que quiere gozar preferencia, pero no para el acreedor preferente que paga al acreedor que está posterior a él.

La palabra privilegio de que habla el articulo 1610, No 1". está tomada en su acepci6n legal, porque es sabido que cuando la ley ha definido ciertas palabras, estas se tomarán en su significado legal: y el legislador ha definido la expresión privilegio en los artículos 247Q y 2471 del C. Civil como "la preferencia que gozan ciertos cr6ditos para ser pagados antes que otros"; de manera que cuando hablamos de privilegio en el Código, no podemos referirnos a favores especiales o a ciertas condiciones que puede tener una persona, sino a la preferencia que gozan ciertos créditos de ser pagados antes que otros.

Segundo caso

Se opera la subrogación legal a favor: "Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el Inmueble está hipotecado" (No 2? del artículo 16101.

Este caso es mucho más dificil y corresponde a una situación mucho más curiosa. La ley se coloca aquí en e l caso de un individuo que compra un inmueble y en que el precio de la compra va directamente a manos de los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado, con el propósito de evitar que el comprador pueda ser perjudicado si por cualquier motivo es más tarde desposeído de ese inmueble, o evicto por alguna causa legal. Vamos a un ejemplo. Pedro compra en un remate judicial una propiedad que tiene cuatro hipotecas. Para qtie las hipotecas puedan purgarse en una ejecución, dice el articulo 2428, es necesario que se haya citado personalmente a la subasta a los acreedores hipote-


carios dentro de los términos del emplazamiento; o en otros tbrrninos, es menester hacer saber a los acreedores hipotecarios que se va a rematar el inmueble hipotecado. Por un olvido o por cualquiera otra raziin, no se notifica oportunamente digamos a l cuarto acreedor hipotecario. S&: remata la propiedad y el remate no da para pagarles sino únicamente ti los tres primeros. El cuarto acreedor hipotecario descubre posteriormente lo ocurrido, y como su hipoteca no se ha extinguido, en conf~rmidad al articulo 2428, ejercita su, acción hipotecaria, que dirige contra el actual poseedor, y saca a remate la propiedad para pagarse. Es entoncec! cuando esta situacidn del N? 20 del articulo 1610 presenta .interés, porque en este momento en que se le pretende quitar el Inmueble a Pedro, las hipotecas que éste pagó a los tres acreedores reviven en éJ y deben pagBrsele cuando se verifique el remate.

Esta es una de las situaciones más anormales que pueden presentarse en el derecho, porque es el caso de un individuo que es acreedor hipotecario de su propia propiedad. Evidentemente, no es ecreedor hipotecario ni tiene interes en serlo, mientras el inmueble est8 en su poder. Pero fa subrogación presenta interds y tiene utilidad cuando al actual poseedor se le viene a desposeer o a causar una evicclón en el inmueble, porque entonces las hipotecas que estaban en estado latente, reviven y el poseedor, invocando los crdditos hipotecarios como subrogados en las hipotecas que pag6 se paga de ellas cuando l a propiedad se saqrie s remate.

Para que esta subrogaci6n se produzca, es menester, como se desprende del N? 2 0 del articulo 1610, en primer lugar, que la propiedad se haya adquirido por compra; y se requiere, en seguida, que el precio de la compra haya sido invertido en la cancetacIón de las hipotecas que gra- vaban a! inmueble; de manera que si el precfo se tnvierte en otra cosa, y no en cancelar a las acreedores hipotecarias, s i el precio se pagara directamente al vendedor y éste fuera a cencelar las hipotecas por su cuenta, no tendria lugar la disposición del N"? del artículo f610. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVII, sección primera, página 5421.

Tercer caso

Se opera también la subrogación legal a beneficio: "Del que paga una deuda a que se haya ol$lgado solidaria o subsidiariamente". (N' 3" de! artículo 16101.

Dentro de Ios términos amplios de esta disposición, uedan corn- a prendidos en esta subrogacidn todos aquellas que como co eudores so lidarios o como deudores subsidiarios, están obligados a extinguir uri:i deuda. Por lo tanto. se opera la subrogación, en el caso de la solidaridad a favor del codeudor solidario que ha sido demandado por el acreedor y que ha extinguido o pagado la deuda, en conformidad al artículo 1522 del C. Civil.

Como obligados subsidiariamente al pago de una deuda, quedan subrogados en los derechos del acreedor a quien han pagado, las siguientes personas:

l e ) El fiador que paga mis de lo que proporcionalmente le corresponde, queda subrogado tanto en los derechos del acreedor contra el deudor principal, como de los demás cofiadores (articulas 23781;

20) El codeudor solidario;

3?) El individuo que ha hipotecado un inmueble propio en garantía de una deuda ajena, sin obligarse personalmente, lo que en el derecho se denomina la "caución real": Juan le debe mil pesos al Banco de Chi. le, y Pedro en garantía de esa deuda de Juan, hipoteca una propiedad suya; en tal caso, la responsabilidad de Pedro se concreta únicamente al inmueble, porque él no se ha obligado ni como fiador ni como codeu. dor; y si tiene que pagar la obligación de Juan, queda subrogado en los derechos del acreedor contra el deudor principal, a virtud del N? 30 del artlculo 1610 y a virtud del artículo 2430.

40) Queda tambi6n comprendido en esta subrogación legal el poseedor del inmueble hipotecado que se ha obligado a pagar al acreedor hipotecario, a virtud de lo dispuesto en el mismo N? del artículo 1610 y del artículo 1429 del C. Civil. En realidad, la disposición del N? 3 7 del articulo 1610 es redundante, porque la ley ha establecido cada uno de los casos del articulo 1610 N? 39, al tratar de la fianza, de la hipoteca y de las obligaciones solidarias.

¿Y el codeudor de obligación indivisible que se obliga al pago de toda la cosa materia de la obligación, queda subrogado en el caso del No 30 del artlculo 1610? No queda comprendido en este número, porque la indivisibilidad no es solidaridad y porque el codeudor de obligación indivisible no es tampoco subsldiariamente obligado al pago de la deuda, puesto que es codeudor principal. Por lo demás, el propio C. Civil al reglamentar las obligaciones indivisibles y separándose en esto de lo que hizo en las obligaciones solidarias. no dispuso nada al respecto, li. mitándose a decir que el codeudor que pagaba tenía su acción de reembolso contra los demás.

La subrogacidn que se opera en el caso del N? 3? del artículo 1610 no tiene un ,mismo alcance según sea la persona que se subroga. porque mientras el deudor subsidiario queda totalmente subrogado en los derechos del acreedor para reclamar del deudor principal todo lo que haya pagado por él. el deudor solidario no queda subrogado tan ampliamente, sino en la parte o cuota que a cada uno de los deudores corresponde en la deuda, por lo que el acreedor solidario que se saroga, no puede ejercer las acciones del acreedor sino en la parte o cuota que le corres. ponda. Todo ello de acuerdo con el artíCulo 1522.


Cuarto caso

El N? 40 del artículo 1610 establece la subrogación legal a favor del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de !a herencia.

Se llama heredero beneficiario al que acepta la herencia con beneficio de inventario, beneficio que consiste en no hacer a los herederos que aceptan, sino responsables de las deudas hereditarias y testamentarias hasta concurrencia del valor total de tos bienes que han heredado.

La regla general es que los herederos respondan de todas las deudas u obligaciones del dffunto, por lo que si los bienes de este no alcanzan a satisfacer los creditos de los acreedores, Bstos ueden ejercer las acciones correspondientes en contra de los bienes de f' heredero. debido a la confusión de patrimonios que opera la sucesión por causa de muerte. Pero con el beneficio de inventario no se produce este efecto, sino que por el contrario se verifica una separacidn de patrimonios que responden de las respectivas obligaciones testamentarias y hereditarias por un lado y de las del heredero por otro.

En estas circunstancias puede suceder que el heredero beneficiario, en el deseo de evitar una liquidación rdpida o precipitada de los bienes de la herencia. pague a uno de los acreedores testamentarios o hereditarios. En tai caso, y a fin de darfe el aliciente para que pueda hacer este pago, sin perjuicio para 61, la ley ha establecido que este heredero pueda subrogarse en los derechos del acreedor. El heredero, entonces, con- currirá a fa sucesión del difunto como heredero y como acreedor subrogado . Quinto caso

Lo establece el N? 50 del articulo 1610, se refiere a[ que paga una deuda ajena; consintir3ndolo expresa o tácitamente el deudor.

Cuando estudiamos el caso de las personas que pueden hacer e l pago de una deuda, dijimos que una obIigaci6n podia pagarse por cualquiera persona extraña a ella, y que esta persona podla pagar con el consentimlento del deudor, sin su consentimiento, y aun contra fe voluntad del deudor. Cuando el tercero paga con el consentimiento expreso o tá- cito del deudor. se produce en favor de este tercero que ha pagado y que es en reaiidad un verdadero mandatario del deudor hasta cierto punto, una subrogaci6n. que c m arreglo af No 50 del articulo 1610, 10 Invis- te de todos [as deudores del acreedor para obtener el reembolso de lo que por el deudor paga.

Para que esta subrogacidn se produzca basta únicamente que el tercero pague con e l conaentimiento expreso o táclto del deudor. No es necesario, por consiguiente, que el deudor consienta expresamente. Asi lo ha declarado la Corte Suprema en una sentencia que figura en la Re- vista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VI. seccidn primera. p8gina 58.

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tegridad el que pasa a manos del nuevo acreedor, y consecuencialmente. todos sus accesorios, a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Dentro de los términos del articulo 1612 no cabe dudar que es es ta la doctrina que sienta nuestro C. Civil. Por otra parte, es absurdo s ~ i - poner que puedan traspasarse los accesorios del crédito y (1 "~ el crt+rii. to se haya extinguido, porque aplicando el principio que ac.11.~) de citar la extinción del crédito lleva consigo la de los accesorios. ya que no es lógico pensar que si muere el todo subsista la parte.

La discusión no es simplemente académica. tiene importancia practica, porque si se admite la primera doctrina, hay que llegar a la conciu- sión de que el nuevo acreedor solamente podria ejercitar aquellas acciones y derechos que puedan vivir separadamente del crédito. como las hipotecas, prendas, etc.; pero no podria poseer aquellos atributos o circunstancias que sean elementos integrantes del mismo crédito cn forma que no pudiera concebírseles separados de la persona a quien el crédi- to pertenece. Y así, dentro de esa doctrina la calidad de comercial que ese crédito tuviera, no pasaría al nuevo acreedor; los privilegios anexos a ese mismo crédito tampoco pasarían al nuevo acreedor.

En cambio, dentro de la segunda doctrina, pasarían no solanieiite esos accesorios. sino aquellos que son inseparables del crédito mismo, aun el carácter de comercial que el crédito pudiera tener, y, por consiguiente, el acreedor subrogante podría invocar la calidad comercial del crédito aun cuando él no fuera comerciante y no pudiera acogerse a las disposiciones de la ley cornerclal.

Dentro de esta interpretación que acaba de darse al artículo 1612 y que es la consecuencia lógica de esta instituci6n jurídica, de tal manera que en la subrogación sus efectos operarían. si pudiéramos decir, un traspaso íntegro de la persona del primitivo acreedor al nuevo, no podemos aceptar como jurídicamente buena una sentencia dictada por la Corte Suprema en un caso de subrogación en un crédito de la Caja de Crédito Hipotecario, y que figura en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI, sección prlmera. página 62. El caso era el siguiente: un señor Perfetti pagó a la Caja de Crédito Hipotecarlo un crédito que esta ins- titución tenla contra un seiior Vernal. La Caja de Crédito, por la ley de su creación, estaba autorizada para cobrar en la mora del pago de los dividendos. el interés penal del 24 por ciento; y decimos estaba, porque hace poco se dictó un decreto ley que rebaja dicha tasa al 18 por ciento. El señor Perfetti, subrogado en los derechos de la Caja de Crédito Yi- potecaria. se dirigió al señor Vernal reclamando el interés penal del 24 por ciento. Llegado el juicio a la Corte Suprema. este tribunal estable. ció que el señor Perfetti no podía cobrar el interés penal del 24 por ciento. porque si bien la subrogación personal traspasa los derechos, acciones, privilegios, prendas o hipotecas del primitivo acrqedor, ese traspaso se refería a las ventajas inherentes al crédito mismo, pero no a aquellas que dicen relación con la persona del acreedor; y en este caso


el interés penal del 24 por ciento otorgado a la Caja de Crédito Hipote- cario era una ventaja otorgada a dicha institución a virtud de los fines que ella tenía, Hizo asi. la Corte Suprema, un distingo no autorizado por el artículo 1612 del C. Civil. porque dentro de la buena doctrina, la Corte debió haber faltada conforme a los términos precisos de esta disposición legal. Pero si la sentencia de la Corte Suprema merece un ataque desde el punto de vista jurídico, hay que convencerse que esa sentencia, desde el punto de vista de Ia equidad, es digna de toda alabanza, porque de otro modo, se habría dado a las especuiaciones para que compraran los crédi- tos de la Caja de Credito Hipotecario y cobraran en seguida el interks usu. rario que esa instituci8n puede cobrar.

E! traspaso de los derechos del acreedor primitivo al nuevo acreedor se opera no sblo con respecto al deudor, sino también con respecto a todos los que solidaria o subsidiariamente accedan a la obligación: de modo que el nuevo zcreedor se va a encontrar con sus derechos al igual que el antiguo, tanto contra el deudor principal como contra cuat- quiera de tos deudores solidarios o subsidiarios, como los fiadores, &c. Lo dice expresamente el inciso 19 del articulo 1612. En consecuencia, el acreedor subrogado podrá hacer valer, por ejemplo, e1 derecho hipotecarlo, s i hay hipoteca; podrá dirigirse contra el fiador, podrá invocar el privilegio que tenia el primitivo acreedor, tal cual si la persona del acreedor no se hubiera cambiado. €1 articulo 2470 del C. Civil dispone expresamente que las hipotecas son inherentes a los crdditos para cuya se- gurldad se han establecido. y pasan con ellos todas las personas que los adquieran, por cesión, subrogación o d e otra manera.

Un punto que tambikn se ha debatido en los Tribunales de Justi- cia, a este respecto, es el que dfce relación con la forma cdmo se traspa- san al nuevo acreedor las hipotecas que accedian at credito y que garantizaban la obligaci6n al primitivo acreedor. Para que estas hipotecas puedan ser ejercitadas por e l acreedor subrogado jes necesario que se haga una inscripción o subiiiscrlpción en e l Registro del Conservador de Bie. nes Raíces. o la transferencia del derecho hipotecario se opera por el solo ininisterio de la l ey?

La cuestión fue faliada por la Corte Suprema por cuatro votos contra tres, en el sentido de que era necesaria la inscripción de la hipotnc:.~ en favor del acreedor subrogado. La sentencia aparece en la Gaceta dv los Tribunales del afio 21, tomo I I , sentencia N? 54, página 218: y fue criticada por don Héctor Claro Salas en la Revista de Derecho y Jurispru- dencia, tomo VIII, sección derecho, pggina f67. cuando fue dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago. Con respecto a fa Casación, publi- camos una crítica en el N? 1 de fa Revista que editan los estudiantes de Derecho. En nuestro coiicepto la Corte se apartó de la verdadera doctrina legal; pero, como en el caso anterior, fa116 desde el punto de vista de l a conveniencia prhctica; y evidentemente fue un vacío del reglamento del Conservador de Bienes Raíces no prever esta situación.

La subrogación, se ha dicho que no es un acto de especulación, sino es una institucibn destinada a prestar un servicio. Por esa ratón, el tercero que paga, no queda subrogado sino en los derechos que el acree-

dor tenía; de donde se desprende esta doble consecuencia: si el cr6dito primitivo no producía intereses, al acreedor subrogado no puede tampoco exigirlos; y si el acreedor subrogado ha pagado una parte del crédito al primitivo acreedor, no puede exigir sino la parte que haya pagado al primer acreedor; de manera que la diferencia entre lo que a este se paga y el monto efectivo del crédito, redunda en beneficio del deud~r que va a ver extinguida su obligacián mediante un desembolso meiior. Pero la subrogación no puede operarse en perjuicio del acreedor subrogante; la ley interpreta la presunta voluntad de las partes y cree qtie cuando una persona acepta una subrogación parcial no ha tenido el propósito de ejecutar un acto en perjuicio de sus propios intereses, y por eso, en caso de una subrogación parcial y de concurrencia del subrogante. y del subrogado, dispone en el inciso final del articulo 1612 que "si el acreedor ha sido pagado en parte, podrá ejercer sus derechos relativamente a lo que se le reste, debiendo, con preferencia al que solo ha pagado una parte del crédito. Tiene, pues, el acreedor subrogante un privilegio para ser pagado antes que el acreedor subrogado.

Por la misma razón, este privilegio s61o mira al acreedor primitivo, y por eso es que si otros vinieran a subrogarse en la parte restante del crédito en que no fue subrogado el primero que pagó. no podrían estos nuevos subrogados invocar ese privilegio consignado en el inciso final del artículo 1612, porque si hay varias personas subrogadas en el crédito todas concurren como una sola persona, sin que exista preferencia en el crédito. Así se desprende del articulo 1613 que dice: "Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habrá preferencia entre ellas. cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes préstamos o subrogaciones".

Del Pago por Acción Ejecutiva o por Cesián de Bienes a uno o varios Acreedores

Lo normal de la vida jurídica, es que el deudor pague oportunarnen- te su obligación. Pero puede suceder que esta normalidad que la ley presume, se rompa y que el deudor no esté en situacidn de pa ar en el B tiempo y lugar oportunos la obligación que contrajo. Por eso, a ley ha necesitado dotar al acreedor de los medios necesarios para obtener la ejecución de la obligación, en todos aquellos casos en que el deudor no es. tá en situación de hacerlo o no se allana a cumplirla. A este objetivo obedece el procedimiento que se denomina "pago por cesión de bienes o por acción ejecutiva del acreedor o acreedores", materia de que se ocupan los articulas 1614 y siguientes del C. Civil, los títulos primero, segundo y tercero del libro III del C. de P. Civil, el párrafo III del titulo XVI del libro III del mismo Código. todo el libro IV del Código de Comercio. y el titulo XV del C. de Minas. que reglamenta en nuestro pafs lo que se llama "el juicio ejecutivo, o el juicio de concurso de quiebra", según. sea la situación en que se ejerzan los derechos o la calidad del deudor'.

1. Las disposiciones de los Códigos de Comercio y de Procedimiento Civil relativas a las quiebras. a la cesidn de bienes y al concurso de acreedores, se hallan actualmente derogadas por la Ley de Quiebras. (N. del R.).


Cuando estudiamos los efectos de las obligaciones, dijimos que 91 principal efecto que ellas producen. o sea, el principaI de los derechos que otorgan al acreedor, es exigir la ejecución forzada que no es otra cosa que el cumplimiento de la obligaci6n por medio de la autoridad púbIi- ca, Pero para ello es menester que el acreedor tenga un título ejecutivo y son títulos ejecutivos los que indica el artículo 456 del C. de P. Civil. Agregábamos también que si el acreedor no tenia un título ejecutivo era menester discutir previamente en un juicio ordinario el derecho del acreedor: y. por eso, deciamos que la ejecucicin forzada no es otra cosa, en realidad, que el procedimiento ejecutivo creado por la ley para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones. Conviene recordar tambien, como se dijo, en aquella oportunidad, que en conformidad al artículo 2465 del C. Civfl, toda obligaci6n personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos tos bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptudndose únicamente los inembargables. designados en el articulo 46f8, derecho que denominamos con la doctrina, "derecho de prenda general de los acreedores".

Es conveniente no olvidar, también. que fa persona del deudor no puede ser objeto de fa persecucIlin del acreedor; el deudor responde simplemente, no con su persona, sino con sus bienes; quien se obliga, obliga su patrimonio; el apremio personal está suprimido y s61o procede por excepción en las obligaciones de hacer y en las obtigaciones de no hacer, y consiste en el arresta por quince días del deudor a fin de obligarlo a ejecutar el hecho debido o a deshacer lo hecho. Existe tanbien la prl- sión por deudas en los casos determinados que se señalan en la ley de 23 de Junio de 1868.

El procedimiento ejecutivo que debe seguirse en conformidad a la ley para hacer efectivo ei cumplimiento de una obllgación, se compone en sus lineas generales de dos partes: el iuicio ejecutivo propiamente tal en que se discute fa procedencia o improcedencia de la acción ejecutiva; y el procedimiento de apremio destinado a embargar [os bienes del deudor con e l fin de realizarlos y obtener el pago de los acreedores.

El articulo 1624 del C. Civil que se refiere a este procedimiento, dice que fo dispuesto en los articuios 3618 y siguientes del mismo Código es aplicable a l embargo de los bienes por acción ejecutiva del acreedor o acreedores. Siendo aplicable al procedimiento ejecutivo lo dispuesto en los articuios 1618 y siguientes. tenemos que en el juicio ejecutivo rigen estos preceptos, y en consecuencia, sólo pueden ser objeta del juicio ejecutivo los bienes embargables, no los inembargables que enumera el artículo 1618, enumeracidn que completa el artículo 467 del C. de P. Civil y todas las leyes posteriores que seifalen cosas inembargables por cualquiera razón, porque estos artículos que se acaban de citar, no son las únicas disposiciones legales que sefialan los bienes Inembargables. En el C. de P. Civil anotado por don Santiago Lazo se encuentran todas las leyes existentes hasta la fecha en que el libro se edltó, que seiialan esos casos de inembargabilidad.

Resulta tambidn de la aplicación de estos principios. que el embar. go no priva del dominio de sus bienes al deudor. El embargo sólo tiene por objeto privar al deudor de la dis osición y administración de sus bienes, porque el dominio continúa ra cf ¡cado en él hasta el momento en que se haga el remate de d o s y sean adquiridos por otras personas.

Consecuencia de esto es que en cualquier niomento puede el deudor hacer cesar el embargo y rescatar sus bienes pagando todo lo que adeuda, capital. intereses y costas.

Consecuencia y aplicación de estos mismos principios es que el crédito sólo se extingue hasta concurrencia de lo que recibe el acreedor, por lo que el crédito queda subsistente en el resto y puede más tardo perseguirlo sobre los demás bienes que el deudor adquiera.

Y es también consecuencia y aplicación de estos mismos principios. según el articulo 1624, que el deudor y el acreedor en el juicio ejecutivo pueden celebrar todos los arreglos que estimen conveniente en orden a la administración y enajenación .de los bienes, y en orden a la cancelación y extinción de la deuda; y fundada en esta disposición legal y en el articulo 12 del C. Clvil, ha establecido ya uniformemente la Juris- prudencia de nuestros Tribunales de Justicia que el deudor y el acreedor pueden en el juicio ejecutivo, celebrar todos los convenios que crean conveniente en orden al remate de los bienes: pueden renunciar los trá- mites del juicio ejecutivo y pueden proceder en la forma que mejor les parezca.

El derecho que cada acreedor tiene para exigir ejecutivamente el cumplimiento de la obligación. compete igualmente a todos los acraedo- res. El artículo 2469 establece expresamente que todos los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1618, podrhn exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, incluso los intereses y las costas de la cobranza. para que con el producto se les satisfaga integramente si fumen suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata. cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación de los artículos siguientes.

Como se desprende de la disposición anterior, puede suceder que los bienes del deudor sean insuficientes para hacer el pago, o bien que cada uno de los acreedores no tenga ninguna utllidad práctica en hacer el juicio separadamente. Por eso, la ley ha permitido a todos los acreedores que concurran a la cesión de bienes del deudor, y en esta situación ha reglamentado el juicio de concurso, que se llama asl preclsamente, porque todos los acreedores concurren a hacer valer sus derechos, en la forma que la ley lo dispone, en contra del deudor1.

El juicio de concurso es un juicio universal que comprende todos los bienes y deudas del fallido, aun las que no sean de plazo vencido, excepto los bienes inembargables.

1. Estas expiicaciones deben entenderse hoy dfa de acuerdo con la ley 18.1 75, sobre quiebras. (N. del R.).

El concurso puede ser voluntario o necesario; y el voluntario es el que se denomina cesión de bknes. materia que desde el punto de vista del derecho sustantivo, reglamentan los artículos 1614 y siguientes del C. Civil.

El concurso es la realización de los bienes de un individuo no comerciante, porque este juicio universal, tratándose de un comerciante, se denomina quiebra, La quiebra y el concurso son una misma cosa luri- dlcamente hablando, con la diferencia de que el concurso se refiere al no comerciante y la quiebra, a quten es comerciante; y pueden ser vofuntario o fonado. Con tan iguales estos dos juicios, que el C. de P. Clvll en su artlculo 898 dlspone que el juicio de quiebra se rige por tas mismas disposiciones del juicio de concurso. De manera que por lo que respecta a l procedimiento, no hay diferencia alguna entre ambos juicios.

La diferencia está. miís bien. en el efecto que uno y otros roducen. porque la quiebra lleva consigo penas y puede constituir un J' efito que puede Hevsr a la privaci61-1 de ciems derechos polltlcos o lnhabilitacio- nes, lo que no sucede en el concurso.

8 concurso, como acabo de decir, puede ser voiuntark y necesario o forzado. Es vofuntario cuando el deudor voluntarlamente se presenta al juez haciendo cesibn de blenes o propostclones de convenio; porque con arreglo al artículo 585 del C. de P. Civil, el concurso vo!untarfo puede comenzar por hacer el deudor cesión de bienes a sus acreedores o proposlclones de arreglo.

El concurso es necesario cuando el deudor es llevado a él, sea por una dedaración del tribunal que lo declare en concurso necesario, sea por peticidn de los acreedores dirigida al mismo tribunal llamado a ohtener le declaratoria del concurso. En este caso, el deudor es llevado al concurso contra su voluntad, porque el juez, de oficio, o los acreedores, obligan al deudor a Ir e esta situacidn jurídica. El aiZIculo 691 del C. de P. Civil sefiala 10s casos en que procede la forrnacI6n dd concurso necesario. Pero sea necesario o voluntario el concurso, no hay dlferen- cla alguna en cuanto a su tramltaclbn. porque con arre lo al articulo 693 del C. de P. Civil, tanto el concurso voluntarlo como 3 necesario se sujetan al mismo procedimiento en cuanto la naturaleza de este último lo permita. No hay m8s diferencia entre ellos que las que acabo de sefíalar en cuanto a la manera como se fnlcian.

El cancuno' voluntarlo es el que constituye la cesi6n de bienes y a ella nos referirnos ahora.

Segiin el atrlculo 1614 "la cesidn de bienes es el abandono voluntario que el deudor fiaca de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes Inevitrtbles, no se haila en estado de pagar las deudas".

Como se dijo anteriormente, es esta una de las maneras de iniciar el concurso voluntario. que. según el C. de P. Civil, puede empezar por cesión de bienes o por proposiciones de convenio.

La cesión de bienes que se reglamenta en los artículos 1614 y siguientes, es la que se hace por intermedio de la justicia, esto es, la cesión de bienes judicial, como resulta del artículo 1615, que dice: "Esta cesión de bienes está admitida por el juez con conocimiento de causd, y el deudor podrá implorarla no obstante cualquiera esti~ulación en contrario". Queda, en consecuencia, excluida de todo este conjunto de disposiciones, la cesión de bienes extrajudicial, es decir, el abandono que sln Interven- ci6n del juez, puede hacer el deudor a sus acreedores a consecuencia da un contrato. para que ellos dispongan de sus bienes y se paguen con ellos. Este abandono extrajudicial es un simple contrato que queda regido por las reglas generales de los actos y declaraciones de voluntad, y que produce los efectos que las partes determinen, y que no se rige por ninguna de las reglas contenidas en los artículos 1614 y siouientes.

La cesi6n de bienes es una institución que en otro tiempo tuvo una enorme importancia, porque como dice el N? 17 del articulo 1619, liberta al deudor del apremio personal: de manera que en los tiempos en que exlstló la prisión por deudas, y a consecuencia del incumplimiento de éstas, el deudor era encarcelado, la cesión de bienes dejaba al deudor libre del apremio personal y en libertad. Desaparecida la prisión por deu. das, la cesión de bienes ya ha perdido su principia1 importancia, y por eso, ha pasado hoy a tener en el Derecho una importancia que ella tuvo en una Bpoca anterior al año 68 en que se dictó la ley que aboli6 la pri- sión por deudas. Esta es la razón por la cual las legislaciones de todos los paises la han reglamentado con toda minuciosfdad.

La cesión de bienes es un beneficio o privilegio que la ley otorga a un deudor cuando a consecuencia de accidentes inevitables no se halla en estado de pagar sus deudas. Este beneficio presenta las siguientes características:

11 Es un privilegio personalisirno, en consecuencia, no puede ce. derse ni transmitirse no puede ser invocado sino por el deudor. única persona a quien este 6 eneficio aprovecha. Los codeudores solidarios. los fiadores y el que acepta una herencia del deudor sin beneficio de inventario, no pueden invocar el privilegio de la cesión de bienes de que se haya servido el deudor principal o el causante. El artículo 1623 establece expresamente que "la cesión de bienes no aprovecha a los codeudores solidarios o subsidiarios, ni al que aceptd la herencia del deudor sin beneficio de inventario". Todas estas personas esthn obligadas a cumplir en su totalidad la obligacibn, aun cuando el deudor principal o uno de los codeudores haya invocado este beneficio, porque las ventajas que de él resultan no pueden ser aprovechadas sino por la persona que lo imploró.

2) En seguida, este privilegio es irrenunciable; es de aquellos da- rechos cuya renuncia esta prohibida por' la ley, El articulo 1615 establece

TEORIA DE LGS OBLIGACIONES

que el juez admitirá la cesión de bienes con conocimiento de causa y RI deudor no podrá impforarla no obstante cualquiera estipulación en contrario; y aunque el deudor renuncie este beneficio, esta renuncia no tiene ningún valor, puesto que hay objeta ilícito en la ejecución de los actos que la iey prohibe. t a razón que ha tenido el legislador para prohi. bir la renuncia de la cesión de bienes se comprende fácilmente: dicha renuncia habria figrirado en todos los contratos por exigencias de las acreedores con el evidente perjuicio para los deudores.

31 Finalmente. la cesión de bienes comprende todos los del deudor, excepción hecha de los inembargables, que para este efecto, son los enumerados en el artículo 1618 del C. Civil, y en el articulo 2466 del mismo C6dlgo que señala como tales el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ef del padre de familia sobre tos bienes del hijo y los derechos reales de uso y habltaclbn. "La cesión comprenderá todos los bienes, derecho y acciones del deudor. excepto los no embargables", dice el Inciso 19 del artículo 1618; y a continuación señala cuáles son los bienes inembargables.

En virtud de una sentencia dictada por la Corte Suprema el 9 de Julio de 1926. en el juicio seguido por e l Banco Garantizador de Valores con don Justino Beláustegui, se ha establecido que no son bienes fnem- bargables para el efecto de la cesión de bienes, los enumeradas en el ar- tículo 467 del C. de P. Civil, porque este articulo es una disposición contenida en el titulo que reglamenta el juicio ejecutivo, y las reglas del juicio ejecutivo no son aplicables al juicio de concurso que se rige por principios y dfsposiclones muy distintas, ni hay tampoco articulo alguno del C. de P. Civil que haga extensivo a la cesi6.n de blenes el procedimiento del juicio ejecutivo. Por eso resolvió la Corte Suprema que los Ferracarrites, que con arreglo a l artícufo 467 del C. de P. Ci- vil son inembargables dentro de un juicio ejecutivo, pueden, sin embargo, ser objeto de la cesión de bienes. por lo que los acreedores pueden pedir su remate para pagarse con ellos. En e1 C. de P. Clvil anotado por don Santiago Lazo página 425, se encuentra una lista completa de las fe es que han declarado blenes Inembargables para este efec- to. hasta la &oha de la publicación de dicha Cbdigo. No figuran alli. en consecuencia, las leyes que han declarado la lnembargabilldad de ciertos bienes dictadas con posterioridad a la fecha en que esta obra fue publicada.

La cesidn de bienes sólo puede hacerla el deudor que a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas; es decir, aquel deudor que ha llegado a la situación de no poder pagar sus deudas por hechos que no le son imputables, o mejor dicho, el deudor que por accidentes fortuitos no se encuentra en estado de pagar sus deudas. Por eso. el artículo 1616 del C. Civil establece que el deudor. para obtener la cesión, le incumbe probar su incufpabilidad en el mal estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores Io exiia. De donde se desprende que la ley presume que eI deudor no es responsable del mal estado de sus negocios, puesto que no sfempre está

obligado a probar su inculpabilidad; la inculpabilidad deberá probar- la sólo en caso de que alguno de los acreedores lo pldiere. SI alguno de los acreedores se lo exigiere, el deudor no necesita rendir prueba alguna; y en esto no hay sino aplicación de las reglas generales del Derecho, en conformidad a las cuales, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla. En conformidad al C. de P. Civil, será en la primera junta que celebren los acreedores en la que éstos podrán exigirle al deudor que pruebe su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios.

No obstante lo dicho. hay deudores que no pueden hacer cesión de bienes. y no pueden hacer cesión de bienes según el articulo 586 del C. de P. Civil, en primer lugar, el deudor que no se halle en alguno de los casos del articulo 691 de ese mismo Código. es decir, el deudor respecto del cual procede la formación del concurso necesario; y en segundo término, el deudor comerciante al cual e l articulo 1477 del C. de Comercio le niega expresamente el privilegio de l a cesión de bienes y respecto del cual procede la declaratoria de quiebra.

Salvo que estos dos casos de excepción del deudor que se halla en el caso del articulo 691 del C. de P. Civil, o del deudor comerciante que a virtud del artículo 1477 del C. de Comercio tampoco puede hacer cesión de bienes, todo otro deudor que a consecuencia de accidentes inevitables no se halle en estado de pagar sus deudas, puede implorar, como dice la ley. e l beneficio de la cesión de bienes, y los acreedores es- tán obligados a admitirlo. De donde se desprende que la cesión de bienes es obligatoria para los acreedores, quienes no podrian negarse a aceptar el ejercicio de este derecho por parte del deudor. Por excepción en los casos taxativamente enumerados por la ley en el artículo 1617 del C. Civil. casos en que militan razones especiales, la ley autoriza a los acreedores para rehusar u oponerse a la cesión de bienes. Y así, no esthn obligados los acreedores a admitir la cesión de bienes en los cinco casos que ese artículo señala, a saber.

1) "Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado, como propios, bienes ajenos. a sabiendas". En este caso hay una manifiesta mala fe del deudor. que procede, con perfecto conocimiento de la situación, a enajenar, empeñar. o hipotecar bienes ajenos como si fueran propios. Por consiguiente para que tenga lugar esta disposición, es necesario que el deudor tenga conocimiento que los bienes son ajenos. En caso contrario, no cabria aplicar el No l o del artículo 1617 que es una disposición de derecho estricto.

2) "Si ha sido condenado por hurto o robo, falsificaciones o quiebra fraudulenta".

3) "Si ha tenido quitas o esperas de sus acreedores':. Quitas son las rebajas o remisiones parciales de la deuda; espera, el plazo concedido para el pago.

yTEORIA DE LAS OBLIGACIONES

4) "Si ha dilapidado sus bienes", cuestión de hecho que apreciará el juez; y

5) "Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores". Todo deudor que se presente haciendo cesión de bienes deberá acompañar a l tribuna! en conformidad al C. de P. Civil, una exposición circunstanciada y verídica de cuáles son los bienes y c~iáles son sus deudas; en dicha exposícibn deberá dar las razones que a su juicio han producido el estado que lo obliga a hacer cesi9n de sus bienes.

La cesión de bienes puede hacerse tanto a un acreedor como a varios acreedores; puede hacerse cesión de bienes, según esto, sea que el deudor tenga un solo acreedor, o sea, que tenga dos o m8s acreedores. No hay discusidn posible sobre este particular en presencia de! articulo 1614 del C. Civil. Y consecuente con esta disposición. el C. de P. Civil ha reglamentado separadamente la ~es idn hecha a un solo acreedor y la cesidn de bienes hecha a varios acreedóres, dictapdo reglas distintas para cada uno de estos dos casos.

¿Cómo se hace la Cesián de Bienes?

El deudor que quiera acogerse al beneficio del art. 1614, del C. Civil se presentará ante el Tribunal competente haciendo la cesiSn de sus bienes, debiendo acompafiar los antecedentes que señala el art. 584 del C. de P. Civil. El juez se pronunciara sobre la petición del deudor. y s i la acoge. declarar6 en concurso voluntario al deudor y ordenará citar a los acreedores a una primera junta; todo ello en la forma que termina el C. de P. Civil. Convocados los acreedores a la primera junta, en ella deberá pronunciarse sobre las puntas que determina la ley procesal, y aparte de ello. podrán en esta primera junta, los acreedores, exigirle al deudor explicaciones acerca del mal estado de sus negocios; po- drán exigirle que pruebe su inculpabilidad y podrin, por último, oponerse a la cesión invocando algunos de los casos determinados en el art. 1617 del C. Civil. Si los acreedores se oponen a la cesidn por alguno de los motivos determinados en el art. 1617, se tramitara la oposicján con arreglo al C. de P. Civil y en seguida el juez, con conocfmiento de causa como dice el C. Civil en el art. 1615, procederá a dictar la resolucióri acogiendo o denegando !a oposición que los acreedores hayan formulada. SI se acoge, se rechaza naturalmente la cesión de bienes hecha por el deudor; si rechaza la oposición, quedará firme la resoluci6n que ha dado curso a la cesión de bienes hecha por e l juez.

Efectos de la Cesión de Bienes

Efectuada ia cesión de bienes, sea por resolucidn judicial, sea por no haberse opuesto los acreedores, comienzan a producirsh los efectos inherentes a esta instituci6n juridica, efectos que con arreglo a las díver-

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sas disposiciones disemlnadas tanto en el C. Civii como en el de P. Civil son éstos:

11. El deudor queda privado de la administración de sus bienes, administración que pasa de pleno derecho a los síndicos nombrados por e l tribunal o por los acreedores, salvo el caso excepcional en que los acreedores, en conformidad al art. 1621 del C. Civil, acuerden dejar la admlnistracidn de los bienes en manos del deudor.

2). El deudor se hace inhdbil para recibir el pago; en conformidad al No 30 del art. 1578 del C. Civil, es nulo el pago hecho al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto el concurso.

3). El deudor queda privado de la disposición de sus bienes, y por esto el art. 2467 del C. Civii. establece que son nulos relativamente a la masa, todos los actos que el deudor haya ejecutado respecto de los bienes comprendidos en la cesión o en el concurso.

4). Los acreedores quedan en situación de intentar la acción pauliana en los casos a que se refiere el art. 2468 del C. Civil.

5 ) . Se produce la caducidad de los plazos y todas las obligaciones a plazo del deudor se hacen exigibles por e l solo ministerio de la ley para el efecto de que los acreedores puedan hacer valer sus derechos en el concurso.

6). Todos los juicios que en los diversos tribunales de la República, se sigan contra el fallido, salvo las excepciones consignadas en el C. de P. Civil, se acumularán al juicio de concurso, porque este es un juicio universal que comprende todos los bienes, derechos y acciones del concursado. salvo los que la ley expresamente exceptúa.

7). La cesión de bienes, en conformidad al N? 20 del art. 1619, sólo extingue las deudas hasta concurrencia de la cantidad en que hayan sido satisfechas con el producldo de los bienes. quedando subsistentes en el resto con sus intereses, prendas, hipotecas y continuarán devengan- do intereses. Por eso dijimos que esta es una de las excepciones al art. 1591, porque en este caso el acreedor está obligado a aceptar un pago parcial cuando los bienes del fallido no slcanzan a satisfacer toda la obligación. Por ese motivo, agrega el art. 16.19 que si el deudor con posterioridad a la cesidn adquiriera nuevos bienes, los acreedores pueden exigir que con estos bienes se les pague el saldo en que no fueron satisfechos con los bienes realizados a consecuencia de la cesibn; s i bien hay que advertir que cuando el deudor es perseguido por sus acreedores para el pago de estos saldos, puede el deudor invocar el beneficio de competencia, en conformidad al N? 60 del art. 1626 del C. Civil.

81. Produce tambien la cesión de bienes el efecto indicado en el No 19 del art. 1619 del C. Civil, que hoy dia no tiene aplicación como consecuencia de la supresldn de la prisibn por deudas.

91. Finalmente, produce la cesión de bienes al efecto de darle al deudor el beneficio de competencia en e¡ caso del N? 60 del art. 1626. al cual nos referiremos en un momento m6s.

Dice el art. 1619 del C. Civil: "La cesión de bienes produce los efectos siguientes: "lo] el deudor queda libre de todo apremio personal; 2 ~ 1 las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes cedidos"; 301 "si los bienes cedidos no hubieran bastado para la completa solución de las deudas, y el deudor adquiere después otros bienes, es obligado a completar el pago con Astos".

"La cesl6n no transfiere la propiedad de los bienes del deudor a los acreedores sino s610 la facultad de disponer de ellos, y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos".

La cesióin de bienes no transfiere el íiomínio de dstos a los acreedores

La cesidn de bienes, como se desprende del art. t619 en su inciso final. no importa transferencia de1 dominio de los bienes cedidos a los acreedores; de manera que si el deudor se desprende del dominio de sus bienes por el hecho de la cesibn, este dornlnlo no se radica en manos de los acreedores; en otros términos, \a cesidn de bienes no es un modo de adquirir el dominio, porque los modos como el dominio se adquiere están taxativarrrente señalados por la ley, y entre ellos no figura la cesi6n de bienes. El domlnio sale de manos del deudor cuando se adquiere por un tercero una vez que han sido rematados a consecuencia de la cesi6n de bienes: Lo único que los acreedores adquieren por la cestón de bienes es la admlnistraclón de !os bienes del deudor. es el derecho de poderlos enajenar o poderlos subastar para que con el producido de ellos se les haga pago de sus créditos. Ef art. 2469 del C. Ci- vif. que es el que en principio reconoce a los acreedores el derecho de ejercitar colectlvarnente todas sus acciones contra el deudor, no dice tampoco que los acreedores adquieran el derecho de dominio sobre los bfenes del concursado por el hecho da la cesibn.

Consecuencias jurídicas que de esto resultan:

.f) Que si los bienes cedidos son m4s que suficientes para pagar a los acreedores y orieda, por consiguiente, un excedente, el excedente pertenece al deudor, y 21 que e\ deudor puede en cualquier rnomentr, arrepentirse de la cesión y recobrar sus bienes, en todo o en parte. pa- ghndole a los acreedores el capital adeudado. los intereses y costas, en conformidad sl ert. 1620 que dispone: "Podrá el deudor arrepentirse de la cesi6n antes de la venta de los bienes o de cualquiera parte de ellos, y recobrar los que existan, pagando a sus acreedores".

Cómo termina la Cesi6n de Bienes

La cesión de bienes termina de tres maneras. Termina, en primer lugar, por la sentencia de grado, que es fa manera ordinaria y corrien-

te de poner fin a un juicio de concurso. La sentencia de grado, que da- berá contener las enunciaciones que indica el C. de P. Civil, es la sentencia en la cual el juez resuelve todas las impugnaciones que se han hecho a los créditos y determina el orden en que los acreedores deben ser pagados con los bienes del deudor.

Termina, en segundo lugar, con el sobreseimiento, sobreseimiento que puede ser temporal o definitivo y cuyos efectos estdn determinados en el C. de P. Civil.

Y por último, termina por el convenio celebrado entre el deudor y sus acreedores. El convenio es el acuerdo que celebra el deudor y sus acreedores sobre la remisión de la deuda, sobre la concesión de plazos, sobre a'mbas cosas a la vez, o sobre cualquler otro acto licito relativo al pago de las deudas. No es otra cosa que un contrato celebrado entre el deudor y los acreedores en orden a la forma como se pagarán las deudas o acerca de cualquier otro particular que diga relaci6n con el pago de las obligaciones que los acreedores opongan. El origen de este convenio está consignado en el art. 1621 del C. Civil que establece que "hecha la cesión de bienes podrhn los acreedores dejar al deudor la ad- ministración de ellos, y hacer con 61 los arreglos que estimaran conveniente, siempre que en ello consientan la mayoria de los acreedores concurrentes". El C. de P. Civil no ha hecho otra cosa ue desarrollar desdz 9, el punto de vista procesal el ejercicio de este derec o que la ley sustan- tiva ha consagrado con respecto del deudor como del acreedor.

El convenio puede hacerse en cualquier estado del juicio de concurso, y puede partir a iniciativa, tanto del deudor como de los acredores. Sólo por excepcidn hay ciertos deudores, según el C. de P. Civil que no pueden hacer proposiciones de convenio, y son los que enumera el art. 666. a saber: 1) los deudores que estuvieren procesados por alguno de los delitos a que se refiere el art. 466 del C. Penal (contratos simulados, insolvencia por ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa, o alzamiento del deudor con sus bienes, todo eri perjuicio de sus acreedores); y 2) los que hubieren sido condenados por alguno de estos mismos delitos, a no ser que haya cumplido la pena. Todos los demás deudores pueden hacer proposiciones de convenio, que, como he dicho, pueden formarse en cualquier estado del juicio; y aun puede co. menzar el juicio de concurso, como se dijo anteriormente, por estas proposiciones, que se tramitar& en la forma que determina el C. de P. Civil. Se citará debidamente a los acreedores; deberhn éstos concurrir en el numero requerido por la ley, y en la junta que celebren tomaran los acuerdos que estimen conveniente, acuerdos que para que sean obligatorios deberán tomarse con la doble mayoria que determina el articulo 671 del mismo Código, esto, es, la mayoría de los dos tercios de créditos que equivalga a lo menos a las tres cuartas partes del total pasivo del concurso, excluidos los que correspondan a los acreedores privilegiados o hipotecarios que no hayan tomado parte en el convenio. y a los que no tienen derecho de votar m 61; además, se consideran concurrentes para este objeto los ausentes a que se refiere el inciso

EORiA DE LAS OBLIGAClONE S

20 del art. 669, o sea, los acreedores que se encontraren fuera dei país y que no tuvleren procurador, quienes serfin representados por el defensor de ausentes y considerados, en todo caso como opuestos a l convenio.

Esta es la caracteristica del convenio, que afecta a todos los acreedores, aun a los no concurrentes; pero los acreedores privilegiados, prendarios o hipotecarios no serán perjudicados con el acuerda de la rnayo- rla, s i se hubieren abstenido de votar.

Dice el art. 1622 del C. Civil: "El acuerdo de la mayoría obtenido en la forma prescrita por el C4digo de Enjuiciarniento,serCi ob l i ~a - torio para todos los acreedores que hayan sido citados en la forma debida". "Pero los acreedores privilegiados. prendarios o hipotecarios, no serhn perjudicados por el acuerdo de la mayoria. si se hubieren abstenido de votar".

No debe contundirse el convenio reglamentado en los arts. 1621 y 1622 del C. Civil, y en su aspecto ptocesal, por el C. de P. Civil, con el convenio o arreglo extrajudicial que pueden celebrar el deudor y sus acreedores. En derecho privado puede hacerse todo aquello que la ley no

rohíba, y no hay ningún inconveniente para el deudor que no se ha- Ea en estado de pagar sus deudas. invite a sus acreedores para t m a i acuerdos sobre el particular. Ese convenio extraoficial que pueden cefe- brar el deudor y sus acreedores, sin necesidad del juez, no es el convenio a que se refiere el C. Civil, ni mucho menos el convenio de que trata el C. de P. Civil. Ese convenio extrajudicial es un verdadero contrato como cualquier otro. un contrato innominado. si se quiere. no reglamentado en ninguno de nuestros Códigos, pero que queda comprendido dentro del principio de la libertad de contratar y que se regirá par las reglas generales de los contratos y declaraciones de votuntad: luego sdlo afec- tara a los que lo hayan celebrado y no producirá otros efectos que los que determinen los contratantes en e! contrato.

Esto pone de manifiesto las diferencias que existen entre e1 convenio judicial y el convenio o arreglo extrajudicial que pueden celebrar el deudor con sus acreedores. diferencias que se reducen a las siguientes: I) En primer término, el convenio judicial es obligatorio para todos los acreedores, siempre que concurra la doble mayoría que requiere la ley procesal, aunque no haya unanimidad, salvo en casos especialisirnos de tos cuales no nos corresponde ocuparnos; pero producida fa doble mayoría que exige el C. de P. Civil, el convenio es obligatorio para todos los acreedores, aun para tos incancurrentes como para los oponentes. No sucede to mismo can el convenio extrajudicial que obliga solamente a los que lo han celebrado, por lo que si se quiere que obligue a todos los acreedores. deberán todos ellos concurrir al convenio, es decir. la unanimidad; la mayoría no tiene fuerza suficiente para obligar a la minoría.

21 En seguida, el convento judicial puede celebrarlo todo deudor que no se halle en alguno de los casos de! art. 666 del C. de P. Civil, siern-

pre que sea legalmente capaz de obligarse; en cambio el convenio extrajudicial puede celebrarlo aun el deudor que se encuentre en los casos del art. 666 del C. de P. Civil.

3) Por último, el convenio judicial está sometido a las formalidades que determina el C. de P. Civil, mientras que el convenio extrajudicial no está sometido a ninguna otra formalidad distinta de las que la ley seRala para la celebración de un acto o contrato.

Pago con Beneficio de Competencia

lntimamente relacionado con el pago por cesión de bienes está el pago con beneficio de competencia que según el art. 1625 del C. Civil "es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar m8s de lo que buenamente puedan, dejhndoseles. en consecuencia, "lo lndlspensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución, cuando mejoren de fortuna". Jun- to con la del usufructo, es la más larga de las definiciones del C. Civil.

Este beneficio se llama de competencia, precisamente, porque al deudor se le deja lo necesario, lo competente para que pueda atender su modesta subsistencia, según su clase y circunstanclas.

El beneficio de competencia no es propiamente un pago, más que un pago, es una restricción o limitación del derecho del acreedor que no puede exigir un pago integro a su deudor sino un pago hasta concurrencia de lo que buenamente pueda el deudor pagarle.

El objeto de este beneficio de competencia es impedir que el deudor carezca de lo necesario a su subsistencia, porque por muy sagrado que sea ei derecho del acreedor, no menos sagrada y preciosa es la vida del deudor, de la cual el legislador no ha podido desentenderse, y ha tenido que considerar un término medio entre el derecho del acreedor y el derecho a la vida que el deudor tiene. De ahí que el beneficio de competencia tenga en realidad un verdadero carácter alimenticio, cardcter que aparece de manifiesto con la disposici6n del art. 1627 del C. Civil que establece que no podrá invocarse conjuntamente el beneficio de competencia y el derecho de pedir alimentos, sino que el deudor eligirá. O se ellge el beneficio de competencia cuando al deudor se le exija el pago, o bien se elige el derecho de pedir alimentos, en conformidad al art. 321 y siguientes del C. Civil.

El beneficío de competencia es irrenunciable y es personalistmo. No puede, en consecuencia, cderse ni trasmitirse y sólo compete al deudor en cuyo favor la ley lo ha establecido.

Puede oponerse como excepción en el juicio ejecutivo, sin necesidad de que previamente haya sido declarada su existencia en un juicio ordinario de lato conocimiento. En las actas de la comisión revisora del proyecto de C. de P. Civil se dejó expresamente establecido que el be-

neficio de competencia puede oponerse como excepción al juicio ejecutivo dentro del N* 7* del art. 464 de ese Cddigo, sin necesidad de una declaración previa del juez hecha en un juicio de lato conocimiento. Asi lo ha fallado también la Corte Suprema. en sentencia que figura en la Revista del Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII. seccidn primera, ptí- gina 215.

El beneficio de competencia se concede a las personas indicadas en e l artículo 1626 respecto de las cuales el acreedor no puede negarse a con- cederlo: de manera que en presencia de una demanda del acreedor exigiendo el cumptirniento de la obiigación, puede el deudor excusar ese Incvmplimiento invocando el beneficio de competencia, y puede pedir que se limite la acción del acreedor hasta una cantidad de bienes inferior al total que tiene, en forma que se le deje lo indispensable para su modesta subsistencia. Si se compara el art. 1626 con el .art. 321 del C. Ci- vil se encontrara muchos puntos de contacto; son m6s o menos las mismas personas las que pueden invocar uno u otro derecho, lo que dernues- tra et carácter alirnenticlo del beneficio de competencia.

Dice el ari. 1626: "El acreedor es obligado a conceder este beneficio: 1) a sus descendientes o ascendientes; no habiendo estos irrogado al acreedor ofensa alguna de las clasificadas entre las causas de deshe- redadón"; 21 "A su cónyu e; no estando divorciado por su culpa"; 31 "A sus hermanos; con ta ! que no se hayan hecho cuipables para con el acreedor de una ofensa Igualmente grave que Iás indicadas como causa de desheredación respecto de los descendientes o ascendientes"; 4) "A sus consodos en el mismo caso: pero sdlo en las acciones red- proces que nazcan del contrato de sociedad"; 51 "Al donante; pero s6lo en cuanto trata de hacerle cumplir la donaci6n prometida": 61 "Al deudor de buena fe que hizo cesidn de bienes y es perseguido en los que después ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesidn; pero s61o le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo".

Los tres primeros números del sirt. 1626 no necesitan explicación alguna: son razones de parentesco las que han inducido al legislador a consignar estas dlsposiclones; la del No 40 tiene una expficacidn his- t6rica: en al derecho antiguo a los consocios se les consideraba como hermanos, y de ahl que se les diera el beneficio de competencia, pero s6lo en cuanto a las acciones que nacen del contrato de sociedad; el N? 59 del art. 1626 se justifica ampliamente: parece que lo menos que puede darse a un hombre es io necesario para que subsista; el No 6? merece un estudio más detenido. Le otorga el beneficio de competencia al deudor de buena fe que haya hecho ceslón de bienes cuando se le persigue por el cumptimiento de obligaciones anteriores a la cesión. en bienes adquiridos con posterioridad a la cesfdn de bienes: pero s6Io le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hIzo dicha cesión.

Del beneficio de competencia pueden aprovecharse 10s deudores que hayan hecho cesi6n de bienes, y por excepción, el deudor comercian-

te cuya quiebra ha sido declarada fortuita, a pesar de que el deudor comerciante no goza del beneficio de cesión de bienes con arreglo al art. 1477 del C. de Comercio. Pero aun cuando el deudor comerciante no puede hacer cesión de bienes, el art. 1533 de ese mismo Código dispone que el coinei'ciante a quien se ha declarado fortuita su quiebra o que no se hubiere hecho reo de los simples delitos a que se refiere el inciso lo del art. 1527. podrá impetrar el beneficio de competencia que el No 60 del art. 1626 del C. Civil acuerda al deudor insolvente. no obstante lo dispuesto en el art. 1477 del C de Comercio'.

Para que el deudor de buena fe que ha hecho cesión de bienes o el comerciante que se halla en el caso del art. 1533 del C. de Comercio, pueda impetrar el beneficio de competencia. es menester, en primer lu. gar. que se le persiga en los bienes adquiridos con posterioridad a la ce- sión. es decir. en los bienes que. después de haber hecho cesión de bienes. piieda el deudor llegar a adquirir; y por eso se dijo hace un momento que si bien con arreglo al art. 1619 el acreedor puede exigir el saldo que no alcanzó a pagarse con los bienes cedidos, respecto de los bienes adquiridos con posterioridad a la cesión, tal derecho debía entenderse sin perjuicio del beneficio de competencia que el No 66" del art. 1626 otorga al deudor; por lo que se podrá agregar al N" 3" del art 1619: "sin perjuicio de lo dispuesto en el N" 6" del art. 1626".

En segundo lugar, es menester que se le exija al deudor el pago de deudas contraídas con anterioridad a la cesión, porque el beneficio de competencia es una de las consecuencias que la ley atribuye a la cesión de bienes; luego, debe tratarse de obligaciones que queden incluidas en la cesión para que a ésta se la haga producir a su respecto los efectos legales correspondientes. De ahí que s i se trata de deudas contraídas con posterioridad a la cesión. no pueden los deudores invocar el privilegio del beneficio de competencia.

Finalmente. es necesario para que tenga lugar el N" 6'. del articulo 1626, que este beneficio se reclame de los acreedores que eran tales al tiempo de la cesión, que son los únicos que están obligados a conce- derlo. La parte final del art. 1626 N? 6 9 dice: "Pero sólo le deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo"; y los acreedores a cuyo favor se hizo la cesión de bienes son todos los que el deudor tenia en ese momento porque las leyes vigentes establecen que el juicio de concurso es un juicio universal que abraza la totalidad de los bienes, acciones y derechos del fallido: de manera que todos los acreedores, hayan o no concurrido al concurso, quedan comprendidos, por expresa dis- posición de la ley, en esta limitación de su derecho que establece el art. 1626 en su No 69. Así lo ha declarado la Corte Suprema en la sentencia ya citada. Lo que quiere decir la ley con la frase final del N? 60 del art. 1626 es que el beneficio de competencia sólo puede reclamarse de aquellas porsonas que al tiempo de la cesión tenían la calidad de acreedores, para

1. Las mencionadas disposiciones fueron moclificadas por los artículos 207, 208. 194 y 134 de la ley 4.558. No obstante, la referencia debe entenderse hecha, al presente, a los artículos 236, 237, 222 y 164 de la ley 18.1 75. 412

eliminar en absoluto de este artículo a los que con posterioridad adquieran la calidad de acreedores por actos o contratos distintos de la cesión de bienes, interpretacidn que se corrobora con la parte inicial del N? 69 del mismo artículo que comienza por referirse a las deudas anteriores a l a cesi6n. Las personas que hayan llegado a ser, después de la cesión de bienes, acreedores, no estan obligados a conceder este beneficio, parque BI es una de las consecuencias o efsctos que la ley atribuye a fa cesión de bienes, y la cesldn de bienes s6io se produce con respecto a las obligaciones que entonces existían, no con respecto a las obligaciones posteriores que el deudor contraiga.

La Dación en Pago

Para terminar con el primero de los niodos de extinguir !as obligaciones. debemos estudiar a grandes rasgos la dación en paga, a que se refiere e! art . 1569 del C. Civii.

La dacidn en pago es la entrega a! acreedor de una casa distinta de la que se l e debe

Mientras en la solución o pago efectivo el acreedor recibe el objeto mismo que el deudor se obligó a entregarle, en la dación en pago el acreedor consiente en recibir en cancelación de su crédito, una cosa dis- tfnta de la que se le adeuda. como si debiéndosele un hecho. se te entrega una cosa o como si debiéndose una cosa determinada se le ejecuta un hecho.

Este modo de extinguir las obligaciones, que no es sino una varian. te del pago, no puede tener lugar sin el consentimiento del acreedor, porque en conformidad al art. 1569. no se puede obligar al acreedor a que reciba una cosa distinta de la que se le debe. ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor que fa otra. Pero no hay ningún ínconvenjen- te para que el acreedor acepte una cosa distinta. y cuando esto pasa, se dice que la obligación se ha extinguido por la dación en pago. La da- c16n en pago supone, pues. necesariamente el concurso de voluntadas del deudor que ofrece la cosa y del acreedor que la acepta, no obstante ser distinta de la que se le debe. Contra la voluntad del acreedor, no po- drá e! deudor solventar su obligacibn con una cosa distinta de la que se oblig6 a pagar.

La daci6n en pago importa una verdadera novacidn por cambio de objeto. porque el acreedor al consentir recibir una cosa distinta de la que se fe debe, consiente en dar por extinguido su crédito primitivo y en reemplazarlo por uno nuevo, cuyo objeto es la nueva cosa que et deudor ofrece en pago. Es cierto que esta nueva obli ación que recae sobre B Is cosa que e1 deudor ofrece en pago, ha vivido s6 o un instante, un minu. to si se quiera, el Instante en que se efectúa el pago y la entrega de esa misma cose; pero el hecho de que esta nueva obligación que viene 3

reemplazar a la antigua haya vivido un instante, no altera la naturaleza jurldlca de la operación. ni obsta para que sea una verdadera novación por cambio de objeto.

Este concepto de la dación en pago, que es el aceptado unhnimemen- te por la doctrina, se ajusta mejor que cualquier otro a la nueva tendencia de las obligaciones en el Derecho, es decir, al concepto objetivo de la obligación y no al concepto subjetivo. Hoy día el elemento principal y primordial de la obligación, el elemento que le da su fisonomía juridica. su naturaleza. su individualidad. es la cosa objeto de la obligación y no los sujetos de ella; así hemos visto cómo el Código alemhn, por ejemplo, acepta la cesi6n por deudas, sin que por eso se modifique el vínculo jurídico mismo aunque varíe la persona del deudor o del acreedor.

En consecuencia, producida la dación en pago, la primitiva obliga- ción se extingue, al igual que en el pago efectivo, y por consiguiente, cesa la responsabilidad del deudor, cesa la responsabilidad de los codeudores solidarios y de los fiadores, quedan canceladas las prendas e hipotecas y desaparecen. en una palabra, todos los accesorios de la obli- gación, a virtud del principio de que extinguido lo principal, lo accesorio debe seguir su suerte. Y cabe advertir que este efecto se produce aun cuando con posterioridad a la entrega, el acreedor llegara a ser evicto de la cosa dada en pago. La evicción es la privaci6n que puede sufrir el propietario de una cosa en virtud de una sentencia judicial, cuando a consecuencia de la acción intentada por un tercero, se ve despojado del todo o parte de la cosa que ha adquirido. El hecho de que el acreedor que haya recibido en pago una cosa distinta de la que se le debe, sea evicto, no produce ningún efecto en la primitiva obligación que ya se extinguió por la sustituci6n de una nueva; de manera que la evicción que en el objeto pagado se produzca. s i bien puede afectar a las relaciones jurídicas entre el deudor y el acreedor producidas con motivo de esta nueva convención que ha mediado entre ellos para operar la dación en pago, queda sin influencia alguna en la primitiva obligación que se extingue; y por eso, aunque el acreedor sea evlcto de la cosa dada en pago, no se resucita por eso la antigua obligación y no podria el acreedor obligar al deudor a que le entregue la primitiva cosa objeto de la obligacidn que se extinguió con la dación en pago, ni podría tampoco exigir este mismo cumplimiento a los codeudores solidarios ni a los fiadores. La única acción que podria intentar sería la de saneamiento de la evicción en conformidad a las reglas del contrato de compraventa. El art.2382 establece expresamente esta regla refiriendose a ¡a fianza, y de ella se desprende la doctrina que se acaba de exponer. aceptada uni formemente por todos los autores.

Dice el art. 2382: "Si el acreedor acepta voluntariamente, del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, .queda irrevocablemente extinguida la fianza aunque después sobrevenga evicción del objeto".

TMRlA DE LAS OBUOACIONES

La dación en pago, como que es en realidad un verdadero pago, y asf to han estimado la ley chilena, puesto que se refiere a ella en e! titulo destinado a reglamentar el pago, se rige por las reglas de este modo de extinguir obligaciones, en todo aquello que sea compatible con la naturaleza de ta dación en pago.

Tiene la dación en pago una enorme semejanza con el contrato de compraventa; y en la práctica es muy dificil saber si un acto jurídico es un contrato de compraventa o si es una dación en pago. En realidad, en la dacídn en pago las cosas pasan tal como si mediara contrato de compraventa entre el deudor y ef acreedor, y &si, si yo le debo mil pesos a Pedro y convenimos en que yo le pague un automóvil en lugar de dichos mil pesos, hay un verdadero contrato de compraventa: yo vendedor y Pedro comprador de dicho automóvil: pero como yo soy deudor de Pedro por mil pesos y Pedro a su vez es acreedor mío por un objeto de igual valor, se operaría una verdadera compensación. Debido a esta circunstancia, es muy difícil en la práctica tlegar a precisar con toda exactitud si el acto celebrado ppr los contratantes es dación en pago o si es compraventa. La cuestidn no carece de importancia, porque las consecuencias jurídicas que se desprenden de uno y otro contrato son muy distintas, y para no sefialar otras basta con referirse al efecto que producen en el caso de ia quiebra. El art. 1373 del C. de Comercio dice que son nulos y de ningún valor relativamente a la masa, siendo ejecutados después del día a que el juzgado refiera la cesacibn del pago, o dentro de los $0 días que fa han precedido. los actos que dicho ar- tícuio enumera. y en si l No 39 señala como tales, "todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en dinero y efectos de comercio"'. De manera que si el fallido dentro de los plazos que este articulo señala, procede a efectuar una daci6n en pago, por ejempIo, que no se ejecute en dinero. ejecutaria un acto nulo en conformidad al art. 4373 del C. de Coinercio. En cambio. si ei fallido celebrara un contrato de compraventa, este contrato no quedaría comprendido en esta disposición, sino por l a del artículo siguiente, y el contrato seria v51ido o seria nujo, segun las circunstancias que ese artículo señala. Un caso de esta naturaieza se presentó en los tribunales de justicia y fue fallado hace paco tiempo por la Corte Suprema. Había sido declarado en quiebra un comerciante y este comerciante dio en pago del crédito que tenia a favor de la firma Witliamson Balfour, una de sus propiedades. Los acreedores im. pugnaron este acto y afegaron que aunque aparentemente parecía como un contrato de compraventa, en sl fondo no era sino una dación en pago. La Corte de Apelaciones de Concepcibn atendiendo a las pafabras literales de la escritura. a1 nírmero de veces en que se había ernpieado las palabras comprador Y vendedor, al nombre de compraventa que a l con.

t . La disposici6n mencionada del C6digo de Comercio, pas6 a constituir el articulo 73 de la ley 4.558 y, actualmente, el articulo 76 (NQ 2) de la ley 18.1 75, con la diferencia de que los actos y contratos a que se refiere, en la nueva ley son dectarados inoponibies a la masa y en la ley antigua se declaraban nulos y de ningún valor con respecfo a la masa.

índice

Concepto de la Novación

LB novación según el art. 1628, "es la sustitución de una nueva obli- gación a otra anterior, la cual queda por lo tanto extinguida".

La palabra novación viene de la voz latina "novare" que significa cambiar, hacer algo nuevo. Por eso. para que haya novacibn es menester que la nueva oblfgacictn que va a reemplazar a la antigua, sea distinta de ésta, que se diferencie fundamentalmente de ella, porque sl ambas obligaciones fueran iguales, la nueva obligación no sería sino la confirmaci6n o el reconocimiento de la primitiva, y no habría por lo mismo novación. puesto que este modo de extinguir las obligaciones consiste en la sustitu- ción de una nueva obligación a otra anterior y supone necesariamente la extincidn de una obli acidn y el nacimiento de otra. No se concibe este m 4 0 de extingulr ob r Igaciones sin que existan dos obligaciones, una que muere y otra que nace.

Pero no son estos dos actos aislados o independientes uno del otro; sería un error creer tal cosa. Estas dos obligaciones cuya extinción y cuyo nacimiento respectivamente se opera en la novación, son dos actos de imprescindible necesidad, que están tan intimamente relacionados entre s i que puede decirse que son partes de un solo todo. En efecto, la creación de la nueva obligaclbn tiene por causa la extincidn de !a antigua, es decir. la ntieva obligación nace porque la primera se extingue; y a la inversa, la extincidn de fa primitiva obligación tlene por causa el nacimfento de la rliicva. Consecuencia de ello es que la omisión de algunas de les partes rfcl sistema, qi,e fa ineficacia de cualquiera de las ob~igaclones que en la orieracidn c.xísten. acarrea la ineficacia de toda la operacidn.

La novación se asemeja al pago en que, como éste. extingue la obli- gacihn; pero se diferencia de él en que mientras en el pago el acreedor r e satisface con la misma materia de la obligación, en fa novacibn el d ~ r e e d ~ r no se satisface con esa cosa, slno con un nuevo crédito que e! deudor le entrega en reemplazo del antiguo. Por eso, se dice que en la novación en vez de pagar el deudor con la cosa materia de ella. paga con obligaciones. como si debiendo mil pesos, paga con una letra de cambio que es un nuevo credito.

La novación tuvo en el D. Romano, una enorme importancia. Es sabido que en el D. Romano, la obligación tenla un carhcter meramente subjetivo, al extremo que no podía variar ninguna de las personas que en la obligación intervenian, sin que ese cambio llevara consigo la extin- ción de la obiigación y el nacimiento de otro vinculo jurídico. De ahí que la novación fuera la única manera de operar transformaciones o cambios en la obligación, porque desde el momento que se alteraba uno de sus elementos, dejaba la obligación de existir, para transformarse en otra de distinta naturaleza de la anterior. Pero hoy dia en que el cniicepto subjetivo de la obiigación ha venido a ser reemplazado por el concepto objetivo de la misma; en que las personas son independientes del vinculo jurídico, la novacidn no tiene ni puede tener la importancia de aquel en. tonces, y por eso es que esta institución se ha visto reemplazada por otras que presentan mayores ventajas que la novación, que es una insti- tución plagada de inconvenientes para las personas que intervienen; y así, la dación en pago, la cesi6n de deudas. la estipulación por otro, etc., son instituciones que reemplazan en mucho mejor forma a la novación; y de ahí que el Código alemán que ha reglamentado minuciosamente cada una de estas instituciones, haya cunaiderado innecesario reglamentar la novacidn y no la ha hecho figurar como modo de extinguir las obligaciones. sino que la ha dejado involucrada en todas las otras instituciones sefíaladas m8s arriba.

Requisitos Necesarios para que haya Novación

Los requisitos necesarios para que haya novación son cinco: en primer lugar, existencia de una obligación que se extingue; en seguida. creación de una nueva obligación ue venga a reemplazarla; en tercer 7, lugar, diferencia esencial entre am as obligaciones; en cuarto tkrmino capacidad de las partes, y por último, la intención de novar.

Primer requisito.

"Existencia de una obligación destinada a extinguirse"

Puesto que la novación es un modo de extinguir obligaciones, y consiste precisamente en el cambio o reemplazo de una obligación por otra. es de imprescindible necesidad que haya una obligaci6n deatinada a extinguirse por el nacimiento de una nueva obligacibn.

Por otra parte, ei deudor consiente en obligarse nuevamente y en contraer un nuevo vínculo destinado a reemplazar al antiguo. en la inteligencia e intención de que va a quedar desligado de su primitiva obli- gación. De aquí se desprende que para que haya novación es menester que exista un vlnculo destinado a extinguirse; poco importa que la obli- gación sea natural o civil: lo Único que exige el art. 1630 es que la obli- gación primitiva sea vhlida, y poco importa que la obligación destinada a extinguirse por novación sea civil o natural, porque ambas son obligaciones que producen efectos juridicos en mayor o menor extensión, y ambas pueden ser, en consecuencia, causa eficiente de un pago. Si la primiti-

va obliaaci6n es nula absoluta o relativamente Y se ~ronuncia la nulidad por el tribunal competente, la novación desaparece, porque falla en ta l casa una de las eiementos indispensables del sistema. El art. 1630 requiere expresamente la validez de la obligación primitiva, como del contrato de novación. De ahí se infiere a contrario censu que si fa primitiva obfigaci6n no es valida ni siquiera relativamente, tampoco es válida la novación.

Si la primitiva obligación destinada a extinguirse es condicional, no habr6 novación mientras la condición esté pendiente a virtud del principio general que rige las condiciones. Cumptida l a condición, entonces si que produce la novaci6n sus efectos, porque hay una primitiva obii- gacIdn que se la supone haber existido desde que se contrajo. Pero si l a condición falla. no hay novaci6i1, ni puede haberla, porque en tal caso, en virtud del principio de la retroactividad de las condiciones, se supone que la primitiva obligación no ha existido nunca. Nada obsta, sin embargo, a que las partes puedan convenir en que la nueva obIigaci6n siempre exista, aun cuando la primitiva desaparezca por fallar la condición. En tal caso quiere decir que hay una obtigación pura y simple contraída por el deudor a favor del acreedor; pero no habrá existido novaci6n.

El art. 1633 del C. Civil regkmenta esta situacidn: "Si la antigua obligación es pura y la nueva pende de una condici6n suspensiva, o si, por ef contrario, la antigua pende de una condición suspensiva y Ia nue-

va es 'r ura, no hay novaci6n mientras esta pendiente la condicidn; y s i l a con lcidn lfega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue !a obligación antigua, no habrá novación". "Con todo, si las partes, ai celebrar al segundo contrato, convienen en que el primero, quede desde luego abolfdo, sin aguardar el cmplirnlento de la condici6n pendfente. se estará a la voluntad de las partes".

Segundo requbito

"Creacidn de una nueva obligación destinada a reemplazar a la antigua".

Asi como e l deudor no contrae la nueva obligación sino bajo la condicibn de que se libere o desligue de la antigua. et acreedor no consiente en desprenderse de su derecho de crédito para reemplazarlo por otro. sino en el entendido de que se le de otro derecho en su lugar. Por eso. es de absoluta necesidad que venga una nueva obiigación a reemplazar a la antigua, aparte de que la novación supone el nacimiento de una nueva obli- gacI6n que viene a ocupar el lugar de la primitiva. Pero si el acreedor se satisface en su crédito en cualquiera otra forma que no sea el nacirnien- to de una nueva obligación, habrá cualquiera otra institucibn, pero en ningún caso habrh una novación.

Consecuencia de esto es que la nueva obligación debe ser válida; y como en el caso anterior, poco importa que la nueva obligación que vierio a reemplazar a la antigua. sea civil o natural; ambas especies de obligaciones pueden servir para novar una obligación.

El articulo 1630. que reglamenta esta situación, establece de un modo expreso: "Para que sea vAlida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación, sean vAlidos, a lo menos naturalmente".

Si la segunda obligación es nula absoluta o relativamente, y la nulidad se pronuncia, no hay novación, porque falta la nueva obligación destinada a reemplazar a la antigua, subsistiendo ésta en todas sus partes. Como en ei caso anterior, si la nueva obligación que reemplaza a la antigua, es condicional, no habrh novación mientras la condlcidn penda, porque la existencia de este modo de extinguir obligaciones queda subordinado al cumplimiento de la condición, y mientras la nueva no nazca, la antigua no se extingue. Cumpljda la condici6n. se reputa existir !a nueva obligación desde el dia en que se contrajo, y la anterior se habrá extinguido. Pero si la condición falla, o s i antes de su cumplimiento la primitiva obligación se extingue por otro modo de extinguir obligaciones, en tal caso no puede haber novación, y no la habrá porque no hay una nueva obligación destinada a reemplazar a la antigua, ya que la no- vación es la sustitución de una obligación por otra. Pero. también como en el caso anterior, no hay ningún inconveniente para que las partes convengan en que la antigua obligación queda abolida o extinguida desde luego, sin esperar el cumplimiento de la condici6n. Eso si que fallida la condición, se habrá extinguido la primitiva obligación. porque las partes así lo qusieron. pero no se habrá extinguido por novación. sino por el primero de los modos de extinguir obligaciones que señala el articulo 1567 (artículo 1633).

Tercer requisito

Diferencia sustancial entre ambas obligaciones. - Para que hayd novación no basta simplemente una obligación anterior destinada a extinguirse y el nacimiento de una nuwa que la reemplace; sustancial, por que la palabra novacion, según su etimología. sigiiifica cambiar algo: d.! donde se deduce que en la novación debe haber algo nuevo. algo distinto de lo que ya había. Si la nueva obligación no es distinta de la anterior. si es idéntica con ella, no hay novaci6n, sino que habrá sencillamente una confirmación o el reconocimiento de la primera obligación. pero en nin- gún caso una obligación distinta. Ahora bien, ¿de qué naturaleza debe ser la diferencia que exista entre ambas obligaciones? ¿Cuáles son los elementos que deben variar en la obligación para que esta variación produzca novación?

En toda obligación, como en todo acto jurídico. hay elenientos esenciales y elementos accidentales o secundarios. Los elementos esencia. les son aqtlellos sin los cuales no se concibe, jurídicamente, el acto de que se trate; en nuestro caso, aquellos sin los cuales no se concebiria el actr, denominado novación. Los elementos accidentales o secundarios sol1 aq~iellos que pueden faltar en la obligación sin que por s o se modifique sil naturaleza o se altere su esencia. Y mientras la omisión de los elementos esenciales acarrea la inexistencia misma de la obligación, la omisió.i

T M R U DE LAS OBiiGACiONES

o transforrnacibn de los elementos secundarios o accidentales, si bien pueden acarrear una modificación de detalle en l a obligacibn, no alteran eu sustancfa y su naturaleza, ni obstan tampoco a la existencia de !a misma.

Hecha esta explicaci6n, aparecen de manifiesto cuales son los elementos que en la obtigacldn deben variar para que pueda haber novacidn. Si la novación consiste en la sustitución de una obligación por otra; si la nueva obligación nace como consecuencia de la extinci6n de la primera, y si no se produce la extincfón de una obligación sino por la ausencia o transforrnacibn de sus elementos esenciales, se comprende fá- cilmente que s610 cabe hablar de novacibn cuando en la obligacibn se moditican a transforman los elementos constitutivos o esenciales de ella. Si en la obligación varfan sus elementoct accesorios o secundarios, si son solamente modificaciones que no dicen relación can la estructura íntima de la obllgaclbn, no hay modificación sustancial de Ata, sino modificaciones de detalle que no alteran el fondo de la obligación, y en consecuencta, no operan la novación.

2CuCiles son los elementos esenciales en la obligación que deben cambIerse o modificarse para que su cambio importe en ella novaclón?

El artlculo 4631 los señala cuando nos dice cuCites san tos modos como puede efectuarse la novación; y esos elementos esenciales cuya al- teractdn o modificacibn acarrea novacidn son: la persona del acreedor, la persona del deudor y la materia sobre que recae la obligación. Si cualquiera de estos elementos varfa en fa obligación eii los casos y con los requisitos que señaia el artículo 163f, se opera una atteracidn fundamen- ta l en ta obligación, y, en consecuencia, se opera una novación.

La novación segun esto, puede ser objetiva y subjetiva. Es objetiva cuando se produce por alteración de la materia de la obligaciSn, cuando el elemento que en la obligaci6n se transforma, es el objeto sobre que recae; en cambio, la novación es subjetiva cuando se produce por la trans- formacidn de los sujetos que en ella Intervienen, como en el caso del cambio de1 acreedor o del cambio del deudor.

l .-Novaci6n por Cambio de Obligacic5n

El prirner caso en que según el articuio 1631 hay novación, es cuando se cambia la materia de la obligación, cuando una nueva obligación se sustituye a la antigua entre los mismos deudor y acreedor por cambio d.. la cosa debida. sin que varien las personas de¡ deudor y del acreedor. Asi. Juan debe tres mil pesos a Pedro y se nova esta obligación por otra en virtud de la cual Juan debe entregar a Pedro un automóvil. Ejemplo t i - pico: l a dación en pago.

Hay novacibn por cambio de causa cuando varia Irt fuente u origeii <!e la obligación. como si yo te quedo debieiidu a Pedro mil pesos en virtiid de uria compraventa y convenimos que ese dinero quede en mi po-

der a título de mutuo, y que yo continúe debiendoselos no como precio insoluto, sino en calidad de mutuo. Este es el ejemplo que pone el aefior Bello para explicar estas disposiclones: de manera que es un ejemplo que esta fuera de toda recusacibn y de toda deuda.

Pero si en la obligación no se modifica la materia de la obligacibn. sea cambiando su objeto o sea cambiando su causa, sino que se introducen modificaciones de detalle que alteran o modifican los elementos secundarios o accesorios de la misma. como la tasa de intereses, la forma y lugar del1 pago, las garantias, etc., no hay novación. porque no ha habido una transformación de la obligacibn, sino modificaciones que no alteran su estructura jurídica. Por este motivo, no hay novacidn en la prl- mitiva obligacidn si se introducen .las siguientes modificaciones o variaciones: a) si se modifica la forma de prueba de la obllgacibn, como si una obllgacidn constare por escritura privada, se la reduce a mcritura pú- blica, caso en el cual no hay novación, sino simplemente una produccldn de un medio de prueba más eficaz que el anterior.

b) No hay tampoco novación cuando se dan garantias para asegurar el cumplimiento de la obligación, como cuando el deudor que no ha dado garantias, pasa a ser afianzado o pasa a garantir a su acreedor con prenda o hipoteca.

c] Tampoco hay novaclbn cuando las partes consienten en cancelar las garantias existentes.

d) No la hay tampoco cuando se altera o cambia el lugar del pago; lo dice el articulo 1648: "La simple mutación del lugar para el pago de- jará subsistentes los privilegios. prendas o hipotecas de la obllgacibn, y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen".

e l Asímismo no hay novación por el hecho de que se amplle o se restrinja el plazo señalado para el cumplimiento de la obligación, en conformidad al articulo 1649 que dice: "La mera ampliaci6n de plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la .responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecasconstituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación"; y en conformidad al artículo 1650 que dispone: "Tampoco la mera re- ducción del lazo constituye novación; pero no podrá reconvenirse a los deudores so l' ldarlos o subsidiarios sino cuando expire el plazo primlti- vamente estipulado".

El articulo 1649, como se acaba de ver. establece expresamente que la mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novaclbn: pero como para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracibn de voluntad es menester que consienta en dicho acto o declaración, y como los fiadores sólo han prestado su consentimiento para que la obliga- ción se pague en tal fecha, la prórroga del plazo, si bien no importa no-

vacibn, no afecta ni perjudica en forma alguna a los fiadores ni a los propietarios de las prendas e hipotecas, los cuales quedan liberados y re- levados de toda responsabilidad por el hecho de que el deudor y el acreedor consientan en la ampliación del plazo. Esta es la razón por la cual los Bancos cada vez que exigen que una persona afiance a otra por obligacidn ajena, le obligan a aceptar al fiador todas las pr6rrogas de plazos que puedan acordarse entre el Banco y el deudor principal, porque sin esa estipulacibn, el fiador, en el caso de una prórroga entre el acreedor y el deudor, sin su consentlrniento, lo desliga de toda obligación.

i Y l a responsabilidad de los codeudores solidarlos cesaría por el hecho de acordarse una ampliación del plazo entre e! deudor y uno de ellos? La responsabilidad de los codeudores solidarios subsiste, en primer lugar, porque el artícuto 1649 sdlo se refiere a tos fiadores y a Ios propietarios de las cosas dadas en prenda o en hipoteca; no ha mencionado a los deudores solidarios, no obstante que en los demas articulas se refiere el Código especialmente a eilos. En seguida. eI artlcuIo 1649 dice que la ampliación del plazo no constituye novaci6n; s6fo por excepcilin se le pone fin a la responsabilidad de estos Individuos; y por últlmo, en materia de solidariedad cada uno de los codeudores solidarios puede disponer de toda la deuda y convenlr con sus acreedores todo lo que le parezca conveniente, aunque perjudique a sus demás codeudores solidarios. Por estas razones, nos inclinamos a creer que la responsabilidad de los codeudores solidarios subsiste, al reves de lo que ocurre con los Fiadores.

El artículo 1650 contempla el caso inverso, el de la reducción del plazo que tampoco constituye novación. En algunas ediciones del Códi- go se habla impropiamente de acreedores; pero s610 es un error tipográ- fico que se puede corregir, porque en la edicibn autdntica del C. Civil, el artículo 1650 habla de deudores. no de acreedores.

f l Tampoco hay novación cuando en la obligaci6n se altera el interbs convenido; cuando se alza o se rebaja el interds, o cuando se pactan intereses en una obligación que no los producla, o cuando se suprime la estipulaciSn de intereses.

b) Tampoco hay novación cuando se altera la forma de pago, como cuando una obligación que era a plazo, se acuerda pagarfa en un solo todo.

h l No hay asimismo novación cuando la segunda obligaci6n consiste simplemente en añadir o quitar una especie, genero o cantidad a la primera, de conformidad con el articulo 1646, que dice: "Cuando la segunda obligación consiste simplemente en afiadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen"; es decir, no se les podrh exigir rn4s de aquello a que primitivamente se obligaron, a menos que accedan expresamente a la nueva obligacI6n.

i) Finalmente, no hay tampoco novación en e l caso del articulo 1647 del C. Civil, que dice que si a la obligación se le agrega una cláu- sula penal que puede exigirse conjuntamente con la primitiva obliga ción. no hay novación; pero la hay en el caso de que puedan exigirse separadamente una u otra. y en tal caso se produce la novación en el mismo momento en que el acreedor haya optado por la pena. Dice el ar- tículo 1647: "Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles conjuiitamente la primera obligación y la pena, los privilegios. fianzas, prendas e hipotecas subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Mas, s i en e l caso de infracción es solamente exigible la pena, se entenderá no- vación desde que el acreedor exige s61o la pena, y quedarán por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obliga- ción primitiva, y exonerados los qúe solidaria o subsidiariamente acce- dieron a la obligación primitiva, y no a la estipulación penal".

2 .-Novación por Cambio de Acreedor

A la novación por cambio del acreedor se refiere el artículo 1631 en su N? 20 que dice: "La novación puede efectuarse de tres modos:. . . 29 contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarhndole en consecuencia, libre de la obligación primitiva el primer acreedor".

La novación se opera por cambio del acreedor cuando el deudor contrae una nueve obligación en favor de un tercero y el primitivo acreedor lo da por libre. En este caso que es el contemplado en el No 2"el articulo 1631, no varía ni la persona del deudor, que queda siendo la misma, ni la cosa debida, ue continúa también la misma; varia única- mente la persona del acree ! or, porque el deudor en vez de deberle a su primitivo acreedor, va a pasar a deberle a un tercero, para con el cual va a contraer una nueva obligación, quedando, en consecuencia, libre de la obligación que se extingue por la novación.

Por ejemplo. Pedro debe a Juan cien pesos. La novación por cambio del acreedor se produce si Pedro se convierte en deudor de Diego, decla- rándolo Juan libre de la obligación que para con él tenía Pedro. Gráfi- camente podríamos representar la novación en esta forma:

A, deudor de B.- La novación por cambio de acreedor consistiría en que la obligación que A. tiene para con B. se sustituye por otra que A. contrae para con C.. declarando libre B. a A.

Esta novación por cambio de acreedor tiene lugar "ordinariamente" cuando el primer acreedor es a su vez deudor del segundo acreedor, porque mediante ella e l primer acreedor obtiene desligarse de la deuda que tiene para con la persona que lo va a reemplazar en el crédito que tiene contra su deudor, esto es, si se libera de la obligación que tiene para con el

T-A DE LAS OBLIGACIONES

segundo acreedor. En e l ejemplo anterior. esta novacidn se presentaría asi: A deudor de 8; B. por SLI parte, deudor de C. En este caso €3, para desligarse de la obligación que tiene para con C , conviene con 61 en que A le pague la deuda directamente y de esa manera se obtiene ta cancela- ción de fa obligación entre A y B y entre 0 y C.

Pero no es naturalmente de rigor, ni es una exigencia de la ley, el hecho de que el primer acreedor sea a su vez deudor del segundo acreedor. Lo que se ha dlcho es que en la práctica se recurre a esta novación cuando el primitivo acreedor es tl su vez, deudor de la persona que lo va a reemplazar en su crgdito.

Para que tenga lugar la novactSn por cambio de acreedor se necesita la concurrencia de estos requisitos: a l en primer fugar, el consentimiento del deudor, puesto que 61 va a contraer una nueva obiigacibn en favor del nuevo acreedor, y nadie puede obflgarse sino por su declaracidn de voluntad. En el ejemplo anterior, serfa necesario, en primer termino, que A consintiera en obligarse en favor de C. S1 A no presta su consentimiento para contraer una nueva obligación en favor de C, y no obstante esto se encontrara C en situacldn de exigir a A el pago de la obtlgación que Bste tiene para con El, serfa porque ha intervenido entre ellos otra operacibn. una subrogación, por ejemplo, o une cesldn de cre- dftos. porque si tal sucede, no hay otra manera de llegar e ase resultado, o por una cesl6n de cr4ditos que B le haga e C o por una subrogación de C. en el derecho de B; pero ni en uno nt m otro caso, hay novacibn. Por eso dice el Inciso 20 del articulo t632 que no hay novación cuando un tercero es subrogado en los derechos del acreedor.

b] En segundo lugar, es necesario el consentimiento del primer acreedor que acepta dar por libra al deudor, ya que 8610 en este caso se produce novación en conformidad al N? 29 del artlcuk f631. Debe pues, el acreedor dar por libre de la primera obligaciSn af deudor. Si el primer acreedor no da por libre al deudor de la primitiva obligación; si. en el caso del ejemplo anterior, 0 no da por libre a A de la obligacl6n que A tiene para con 6, no hay novacibn; podrh haber cualquiera otra institu- ción jurldfca, podrá ser C una persona diputada para recibir el pago, o podrá haberse subrogado en los derechos de B, pero en ninguno de estos casos hay n~vacibn. ya que el articulo 1632 dispone: "Si el deudor no hace mas que diputar una persona que haya de pagar por BI, o e! acreedor una persona que haya de recibir por al, no hay novación. Tampoco la hay cuando un tercero es subrogado en tos derechos del acreedor".

C] Se requiere. por último. el consentimiento del nuevo acreedor y:i que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. Asi como A tiene que consentir en obligarse en Favor de C; asf como 8 tiene que c0nse.i tir en dar por libre a A. C por su parte tiene que consentir en e! crédito que adquiere a su favor.

3 .-Novaci6n por Cambio de Deudor

La novación por cambio de deudor tiene lugar, según el N? 3 9 del articulo 1631, cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo que eri consecuencia queda libre.

En este caso no varia ni la cosa debida. ni la persona del acreedor, que quedan los mismos; varia simplemente la persona del deudor que va a ser sustituido por otro,que en lo sucesivo tendrá la obligación en favor del acreedor.

Como en el caso anterior, gráficamente podríamos representar la novación en esta forma:

B, deudor de A. Para que se produzca la novación es menester que el deudor B quede relevado de la obligación, qcie pasa a tomarla a su cargo un nuevo deudor. C.

La novación por cambio de deudor tiene lugar entonces cuando un deudor se sustituye a otro, cuando un deudor deja de ser tal, porque otro pasa a ocupar su lugar. La primitiva obligación se extingue y en su lugar nace una nueva obligación entre el acreedor y el nuevo deudor.

Esta novación por cambio de deudor es frecuente en la práctica y sirve para extinguir diversas obligaciones, sin que haya desembolso de dinero. Como en el caso anterior, presenta utilidad cuando todas las personas que intervienen en la obligación, son deudoras o acreedoras unas de otras; de manera que con una sola operación se pueden extinguir varias obligaciones. Así, en el ejemplo gráfico, tenemos que B es deudor de A, y a su vez C es deudor de B, resulta por lo tanto que A es acreedor de B, y B es por su parte acreedor de C. En tal caso, mediante la novación se extinguirían dos obligaciones, la que B tiene para con A y la que C tiene para con B. Habrtí entonces una doble novación: la deuda que B tiene para con A se extinguirla por novación por cambio de deudor, porque en lugar de B el que va a deber la obligación va a ser C; pero la deuda que C tiene para con B, se extinguiría por novación por cambio de acreedor, porque QI va a quedar debiéndole a A, en lugar de B.

Para que tenga lugar la novación por cambio de deudor, es nienester, en primer lugar, el consentimiento del acreedor que tiene que dar por libre al primitivo deudor; el N? 30 del articulo 1631 dice que la no- vación por cambio de deudor se opera "sustltuyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre". lo que hace suponer necc. sariamente que el acreedor de por libre al primer deudor, precepto que corrobora el artículo 1635 al exigir que e l acreedor exprese su vo1unta:l de dar por libre al primitivo deudor. Si en el ejemplo gráfico A no consiente en dar por libre a B, no habrá novación y C seria sencillamente un diputado para pagar, o sería codeudor. solidario o subsidiario, según aparezca del espíritu o del tenor del acto o contrato.

TEORfA DE LAS OBUGACfDNES

El artículo 1635 dispone expresamente: "La sustitucl6n de un nuevo deudor a otro no produce novación, s i el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresidn se entender& que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dlcho tercero se obliga con 61 solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto".

Si A no da por libre a 3 de la obligación que Bste tiene, y C queda obli ado en cualquiera forma a pagarle a A, no hay novaciSn, porque es t! e la esencia de la novaclón que se extinga la primitiva obligaci6n y nazca una nueva, lo que en el caso anterior no ha ocurrido. Es muy frecuente que se produzca este efecto jurídico en la compra de pro ledades hipotecadas. Aol. cuando un individuo compra una propiedad Ripoteca- da a la Caja de Crhdito Hipotecarlo, por ejemplo, toma sobre si la oblf- gación de pagar ta deuda hipotecaria que grava a la propiedad. En este caso habría novacidn SE la Caja de Credito Hipotecario diera por libre al primitfvo deudor y aceptara como nuevo deudor al comprador de !a propiedad hipotecada, Pero como la Caja de Crddlto no acepta esta da - se de operaciones, nos hallamos en el caso a que me vengo refiriendo, de que el comprador sería solamente un diputado para pagar: B continúa slendo el deudor.

Se requiere, en segundo tbrmino, el consentimiento del nuevo deudor, porque nadie puede contraer una obli ación contra su voluntad. En el ejemplo anterior C no podris quedar ohigado para m n A. sino rne- diante su conaentimiento.

Pero puede suceder que la operación se lleve e efecto contra la voluntad de C. es decir, contra la voluntad del nuevo deudor. En tal caso no habrá novacfbn; habrB cualquiera otra Institucibn, ordinariamente una cesfdn de acciones. una cesión de créditos, en el caso de que B sea a au vez acreedor de C. Por eso dice al articulo 1636 del C. Civil: "Si el delegado es sustituldo contra su voluntad at delegante, no hay no- vación, sino solamente ceslbn de acciones del detegam.4 a su acreqdor; y los efeotos de este acto se sujetan a las reglas de la cesldn de acciones".

Pero esto no es posible sino en el caso de que el primltlvo deudor sea a su vez acreedor del segundo deudor, porque si no es acreedor de la persona que BI propone domo deudor, no se verfa el medio por el cual el prlmer deudcr pudtera compeler a su deudor a obligarse con un tercero. Por eso el articulo 1636 es trunco, le faita una frase expllcatlva 8 con- tlnuacidn de la palabra acreedor: "siempre que a so vez el delegante sea acreedor de1 delegado". En el ejemplo propuesto, el delegante sería B; el delegado sería C.

Pero el consentimiento del primer deudor no es necesario para que haya novacldn por cambio de deudor, sino que es menester e l consen- timtento del acreedor que consiente en dar por libre a su primitivo deudor, y el consentimiento del nuevo deudor que consiente en colocarse en el lugar del primer deudor; porque la novación no es sino una espe-

cie de pago, no es sino el pago de una obligación contrayendo una nueva en su reemplazo: y el articulo 1572 dice que el pago puede hacerlo cualquiera persona a nonlbre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad. y aun a pesar del acreedor; y no hay ningún inconveniente para que C pague a A lo que B le adeuda. Por eso es que puede operarse la novación sin el consentimiento del primitivo deudor.

De lo dicho se desprende que la novación por cambio de deudor puede operarse con o sin el consentimiento del primer deudor; esto es, volviendo al ejemplo tantas veces citado, sin el consentimiento de B, o con el consentimiento de B.

La novación por cambio de deudor puede ser entonces de dos clases: 10) con el consentimiento del primer deudor; y 20) sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se hace con el consentimiento del primitivo deudor se llama dele ación; cuando se hace sin el consenti- B miento del primer deudor. se I ama expromisión.

Fegún esto, hay delegación cuando el cambio de deudor se opera con el consentimiento del primer deudor, es decir, en el caso de nuestro ejemplo, con el consentimiento de B. La ley presume que la iniciativa del negocio la toma B, el deudor que ofrece a su acreedor A, que su deuda la pague en su lugar C.

Si el negocio se acepta, se produce la novación por cambio de deudor, por medio de la delegacibn, caso a qiie se refiere el inciso final del articulo 1631 que dice: "Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efectúa con slt consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero". Y se llama delegación porque la persona que el primitivo deudor propone en su lugar para el pago, es, en realidad, un delegado suyo: y se llama delegante del primer deudor. y se llama delegado del segundo deudor.

La delegación puede ser perfecta e imperfecta. Es perfecta cuarido produce novacibn, porque el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor. Ya hemos visto que con arreglo al artículo 1635 para que haya novación por cambio de iin deudor, es menester qiie el acreedor exprese su voluntad de dar por libre al primitivo deudor, porque a falta de esta expresi6n, el nuevo deudor será un codeudor solidario o subsidiario, según parezca deducirse del espíritu o del tenor del acto o contrato

La delegación es imperfecta cuando el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor, en cuyo caso rio habrá novación, y en consecuencia, el delegado sería siinplenierite un diputado para pagar, o itn deudor solidario o subsidiario. según los casos.

Como esta materia de la delegaciiri tiene niticha importancia, la trataremos una vez terminada la novación.

La exproinisión es la s~~st i tuc ión de i i t i nljevo deudor i l antiguo. sin el consentimiento de éste.

Ya nos ha dicho e l articulo t631 que la novación por cambio de deudor puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. En tal caso esta especie de novación toma en doctrina el nombre de expro- misldn. Aquí la fey presume que las cosas pasan de otro modo: supone que la iniciativa parte del nuevo deudor que va donde el acreedor y Iv propone que de por libre al otro deudor, tomando 81 sobre s i la obliga- ción que el otro tiene a su favor. En este caso no juega, ningún papel el consentimlento del primitivo deudor; y no hay en esto sino la aplica- cídn del principio de que cualquiera persona puede pagar por el deudor sin su conocimiento y aún sin su consentimiento, contra su voluntad.

La expromisidn, al igual que la delegación, puede o puede producir novación. Produce novación cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor; no produce novación cuando el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor. Y asi. si A acepta la propuesta que le hace C y consiente en lfberer de responsabilidad a B, habrSi novación, y esta operacidn corresponderia a lo que hemos llamado la delegacidn perfecta. Si A acepta la propuesta que C le hace pero no consiente en dar por libre a B, no hay novactán, porque para que se produqa novación por cambio de deudor es necesario que d acreedor consienta en dar por libre al primitivo deudor; en consecuencia, C ser$ un di utado pera pagar, o ser6 un codeudor solidario o subsidiario según se t f esprenda de la natutrrtaza del acto o contrato. En este segundo caso, que correspondería a la delegacidn imperfecta, la expromisión toma el nombre. en doctrina, de ad-promisi6n.

Los equivalentes de estas dos instituciones que son hermanas. se- rfan fa delegacidn perfecta con la expromisidn: la delegacibn imperfecta con la ad-promisibn; las dos primeras contempladas en Ia primera pace del artfculo 1635; las dos segundas, en ia segunda parte del miaho articulo.

Cuarta requisito

Otro de los requisitos necesarios para que haya novacidn es la sa- pacidad de las partes.

La novacion importa para el acreedor un abandono de su crédito; para el deudor, contraer una nueva obllgacidn. Luego es menester que el acreedor tenga capacidad para disponer y el deudor para obligarse; de donde se desprende que la novación no puede operame sino entre las personas capaces de ejecutar tafes actos. Ls novaclbn es un verdadero contrato; asi lo dice et artículo 1630, ya que supone una obliga- cl6n que se extingue y otra que nace. Luego la capacidad que le ley requiere para celebrar la novacidn es le capacidad necesaria pare contratar.

La novación puede hacerse por medio de mandatario, y cuando así sucede, es menester que el mandatario tenga poder especia1 para novar, o bien, tenga un poder para fa libre administración de todos los ne-

gocios del mandaote. o del negocio especial en q ~ i c incida la obliga- ción que se nova. Cuando el mandatario se le ha dado poder para todos los negocios del mandante, el mandatario sólo podrá novar las obligaciones que queden comprendidas, dentro del giro ordinario del mandato y para todos los negocios qiie salgan de este giro, necesitará poder espec i~ l (articulo 2132).

Quinto requisito

El último requisito necesario para que haya novación es la inten- ción de novar.

Es sabido que en el Derecho las renuncias que se presumen, y la novación importa una renuncia del derecho del acreedor; por eso. la no- vación no se presume. Es necesario que las partes que en ella intervienen expresen su deseo de novar, y este es un elemento de vital importancia en la riovación.

La intención de novar puede ser expresa o tácita, según se desprende del artículo 1634. Es expresa cuando las partes así lo declaran, cuando expressimente manifiestan su intención de novar; es tácita cuando aparece indudablemente del acto que la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua; como si yo deudor de Pedro de mil pesos por precio insoluto de una compraventa, convengo con BI en que queden en mi poder a título de mutuo. En este caso, ambas obligaciones no pueden subsistir, porque lo que debo a Pedro son simplemente mil pesos y hemos cambiado aquí la prlrnitiva obligación por una nueva obliga- ción que envuelve la extinción de la primera. El articulo 1634 dispone: "Para que haya novación, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar. porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua". "Si no aparece la inten- ción de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y val- drá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte, los privilegios y cauciones de la primera".

La regla consignada en el inciso 19 del artículo 1634, relativa a que la intención de novar puede ser expresa y tácita, tiene una excepción: la del artículo 1635, según el cual en la novación por cambio de deudor la voluntad del acreedor debe ser expresa. La ley no acepta una voluntad tácita, porque no quiere que pueda haber dudas o inseguridades acerca de si el primitivo deudor queda o no obligado. El origen de esta dis- posición es una ley de Partidas, citada por don Andrés Bello en sus notas al C. Civil; y los términos mismos del artículo 1635 que hablan de una intención expresa, y que en su segunda parte vuelve a decir: "A falta de esta expresión. . .", corroboran lo dicho.

Si no hay voluntad de novar. si esta. voluntad no existe ni expresa ni tácitamente, no hay novación, porque la intención de novar es un elemento esencial en esta operación jurídica, y como dice el inciso 2'

TEORlA DE LAS OBUGACIDNES

del articulo 1634, ambas obligaciones se mirarán como coexistenies, y la primera subsistirá en todo aquello que no se oponga a la segunda, subsistiendo en esta parte todas las cauciones y privilegios d e la primitiva obligacibn.

Determinar si las partes han tenido la intención de novar o no, es una cuestibn de hecho que resolverán los jueces en el caso concreto sometido a su decisión; pero en caso de deudas deberán Inclinarse en el sentido de que no hay novación, porque la regla general es que para que haya novacidn se requiere la intención de novar. Nada obsta, sin embargo, para que las partes noven donde no hay intencidn de novar. o para que no noven en los casos en que hay novacfbn; las partes son soberanas para novar en los casos que crean conveniente. o para no novar en los casos qua no lo crean. Los artlculos 123, $24 y 125 del C. de Comercio señalan casos en los cua!es no hay novacibn a menos que las partes lo expresen.

Dice el artrcuio 123 del C. de Comercio: "No hay novación cuando el acreedor recibe en pago docummtos negociables, en cumplimien- to de un pacto accesorio a l contrato de que procede la deuda".

Por ejemplo, se ha celebrado un contrato de compraventa y se queda debiendo una parte del precio, y se estipula que este saldo de precio se pagara en letras de camblo. No habrá novación en ese caso. porque no aparece en e l contrato la voluntad de novar de las partes ya que los documentos se han dado precisamente en pago de esa obligacibn. Nada obsta, sin embargo para que las partes digan que hay novacicin.

El artículo 124 del mismo Cddlgo dispone que "tampoco causa no- vaclón fa dacltrn en pago de documentos negociables. verificada en conformidad a un nuevo contrato, si pueden coexistir la obtigacl6n pri- mltiva y la que el deudor contrae por los documentos negociables entregados"; como si con posterioridad al contrato se consiente en entregar una letra de cambio en pago de! preclo que se estaba adetirinn- do caso en el cual na hay novacián.

Efectos de la Nwacfdn

El efecto que produce la novacidn es la extfnci6n de la primitiva obligación con todos sus accesorios y sl nacimiento de una nueva, entera y totalrn:nte distinta de la anterior. Es un acto único que produce este doble resultado y no se podrla conceblr una novación sin que se extinguiera una obligaci6n a la vez que naciera la otra, porque nace la segunda porque la primera se extingue, y muere la prlrnera, porque nace la segunda.

Esto pone en evidencfa la diferencia que existe entre la novaci6n por una parte y la cesión de cr6ditos y la subrogacidn por otra. En la novación haya o no cambio de acreedor, éste no puede ejercitar ninguno de los privilegios, prenda o hipotecas que accedían a la primitiva

obligación, porque habiéndose ella extinguido, se extinguen sus accesorios, no pudiendo el acreedor ejercitar sino los derechos accesorios derivados de la nueva obligación; entre tanto, en la cesi6n de creditos y en la subrogación, s i bien ha cambiado la persona del acreedor, subsiste íntegramente el crédito con todos sus accesorios de manera que el acreedor, llámese subrogado o cesionario, puede ejercitar, con mayor o menor amplitud. según sea la naturaleza de la operación jurídica, todos los derechos accesorios de la primitiva obligación.

En la novación se extingue la obligación con todos sus accesorios a virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; de manera que producida la novación cesaren de correr los intereses de la primitiva obligación. como lo dice el artículo 1640; se extinguirán los privilegios inherente-S al crédito. como lo establece el articulo 1641: cesará la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, que quedan libres de la primera obligación; se extingui- rán las prendas y las hipotecas que se hablan constituido para garantizarla, cesará la responsabilidad del deudor por los riesgos; cesará su estado de mora si en él incurrió; y en general, cesaran todos los efectos anexos a la primitiva obligación que se ha extinguido por la novación.

Pero, si bien la regla general es que la novación extingue todos los accesorios de la primitiva obligación, la ley no ve ningún inconveniente para que las partes puedan convenir en la subsistencia de alguno de ellos, ya que en esto no hay sino un simple interés privado; por eso, diversos artículos del C. Civil establecen expresamente que los contratantes que han pactado una novación, podrán dejar vigente con relacidn a la nueva obligación que va a sustituir a la antigua todos o algunos de los accesorios de la primitiva obligación. Y asi, el artículo 1640 autoriza la estipulación intereses; el articulo 1642, la subsistencia de las prendas o hipotecas que caucionaban la primitiva obligación; y el articulo 1645 autoriza dejar vigente la responsabilidad de los codeudores solidarios y de los fiadores de la obligación que se extingue. Lo úni- co que no pueden pactar los contratantes es la subsistencia de los privilegios anexos a la primitiva obligación, porque los privilegios, es decir. el derecho de ser pagado primeramente en caso de concurso, son inherentes al crédito mismo, y como los privilegios arrancan de la ley y las partes no les pueden dar el carácter de privilegiados a derechos que no lo son, implícitamente el legislador habría autorizado a los contratantes para darles ese carácter de privilegiados a creditos que no lo tienen.

La comparación de los artículos que se refieren a esta materia, pr~ie- ban fehacientemente lo que vengo diciendo, porque si se leen los artícu- los 1640, 1641, 1642 y 1645, se observara que mientras la ley autoriza la estipulación de intereses en el 1640; autoriza la subsistencia de las prendas e hipotecas en el 1642; autoriza dejar vigente la responsabilidad de los codeudores solidarios y de los fiadores en el 1645; no dice una sola palabra acerca de si pueden subsistir o rio los privilegios respecto de la nueva obligación. El artículo 1641 se diferencia funda-


mentalmente a este respecto de todos los deinas que acabo de citar, porque dice: "Sea que la novación se opere por la sustitución de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novación". La ley no ha reglamentado en forma alguna la subsistencia de los privilegios de la primera obligacisn en la segunda, como lo ha hecho con los demás accesorios, lo que esta corroborando lo que se viene sosteniendo, y que está de acuerdo con la naturaleza misma de los privilegios que son algo inherentes al crédito mismo.

En cuanto a [os intereses establece e l articulo 1640 que "de cuaI- quier modo que se haga la novación, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario". No ve l a ley ningún inconveniente para que las partes puedan convenir que los intereses de la primera obligación sigan corriendo con respecto a la nueva obligación; querrá decir que habrB una nueva estipulación de intereses, y que ia segunda, al igual que la antigua obligación, los seguir& produciendo.

La novaci6n liberta también de responsabilidad a los codeudores solidarios o subsidiarios; lo dice así el articulo 1645; a menos que &tos accedan expresamente a la nueva obfigaclbn. No ve tampoco el legislador ningún inconveniente para que los codeudores solidarios y los fiadores de la primera obligacibn, continúen ligados en su caracter de tales a la nueva obligación; y si el acreedor ha puesto como condiciiin indispensable para que la novación se opere que los fiadores y los codeirdores solidarios de la primitiva oblígacidn, accedan a la segunda, y éstos no acceden, no habrá novación, porque el acto fue condicional y en ese caso ha fallado la condición. Es lo que dice el artículo 1645: "La novación Ilberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella". Y el articulo 7651 agrega: "Si el acreedor ha consentido en la nueva obligacibn bajo condición de que accediesen a eliri los codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores sofida- rios o subsidarios no accedieren, la novación se tendrá por no hecha"

Pueden también las partes, e l acreedor y ei deudor, convenir en I i i reserva de las prendas e hipotecas que caucionaban ta primitiva ohli gación. Sabemos que a virtud de la novación se extinguen todas las prendas e hipotecas que garantizaban el pago de la primitiva obligación. Pero el art. 1642 autoriza a los contratantes, expresamente, para dejar subsistentes ilichas prendas e hipotecas. Cuando ello sucede tiene lugai- lo que se Iloina la reserva de las prendas e hipotecas. Pero para que as¡ ocurra es menester que el deudor y el acreedor convengan expresamente en ello; el inciso l? del artículo 1642 exige una estipulación expresa. Y es menester que esta reserva se haga al tiempo de la novación, porque si dicha reserva se hiciera con posterioridad sería una nueva prenda o hipoteca, ya que las partes no pueden hacer revivir lo que la ley ha decla rado muerto.

Sobre este punto nuestro C. Civil innovó con respecto de las otras legislaciones. En las legislaciones antiguas. en e l D. Romano especial.

mente, cuando la novación era objetiva, se presumía la reserva de las prendas e hipotecas. Nuestro Código no presume esta reserva en ninguna de las tres especies de novación que señala el articulo 1631. en las cuales si se quiere que las prendas e hipotecas subsistan en la nueva obligación es menester una estipulación expresa. Y para rechazar toda duda al respecto. fue que el artículo 1642 se redactó en la forma en que está redactado: "Aunque la novación se opere sin la sustitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva", (inciso lol.

Si bien los contratantes. el deudor y el acreedor, pueden reservar las prendas y las hipotecas, con tql que lo hagan expresamente al tiempo de la novación, esta reserva tlene tres limitaciones, a saber: 1) si las cosas empeñadas o hipotecadas pertenecen a terceros, ya sea por ser terceros poseedores que las han adquirido del primitivo deudor. ya sea porque pertenecen a terceros que han caucionado una obligación ajena, la reserva de las prendas e hipotecas no vale si no es consentida por la persona a quien la cosa empeñada o hipotecada pertenece. No hay en ello sino la aplicación de un principio de derecho bastante conocido de que nadie puede obligarse sin su voluntad. Por eso dice el artículo 1642 en su inciso 20: "Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obli- gación primitiva no vale. cuando las dos cosas empeñadas o hipotecadas pertenecen a terceros. que no acceden expresamente a la segunda obligación".

Por la misma razón, si la novación se pacta entre el acreedor y un codeudor solidario, la reserva de las prendas e hipotecas sólo puede tener valor con respecto a las cosas que pertenecen a ese coduedor; pero no puede tener valor con respecto a las prendas e hipotecas que pertenecen a los demás codeudores solidarios, no obstante cualquiera esti- pulación en contrario; a menos que los codeudores solidarios que no pactaron la novación, consientan expresamente en la reserva de las prendas e hipotecas. El artículo 1643 en su inciso 20 dice: "Y si la novacióii se opera entre el acreedor y uno de sus codeudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen a pesar de toda estipulación contraria; salvo que estos accedan expresamente a la segunda obligación".

Por lo mismo. si las cosas pertenecen al deudor, se extinguen las prendas y las hipotecas constituidas sobre ellas; a menos que el deudor propietario de las cosas empeñadas o hipotecadas convengan expresamente con el acreedor en reservarlas; y este consentimiento del deudor propietario es de absoluta necesidad, cualquiera que se la forma en que se opere la novación, ya sea en la forma que indica el N? l? del artículo 1631. ya sea que se opere en la forma que indiCa el N? 2 9 , o el N? 30.

21 La reserva de las prendas e hipotecas no vale en lo que la segunda obligación tenga demás que la primera, a virtud de !o dispuesto en el inciso final del artículo 1642. que dice: "Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga demas que la primera. S1 por ejemplo, la primera deuda no producía intereses, y la segunda los pro- dujere. la hipoteca de la primera no se extenderá a los intereses".

La disposición del artículo 1642, inciso final, es una medida tomada en resguardo de los demás acreedores hipotecarios, que por un pacto celebrado de la noche a la rnafiana entre e l deudor y uno de sus acreedores, verian que sus hipotecas peligraban.

3) La tercera limitaci6n es la del inciso .f? del artículo t643 que dice: "SI la novacion se opera por la sustitución de un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor n! aún con su consentimiento".

iQu6 quiere decir esto? En términos al alcance de todos, que las hipotecas no saltan de una propiedad a otra. S1 el legislador hubiera autorizado la reserva en sentido opuesto al que Indica el artículo 1643, habríamos tenido como resultado que las hipotecas que estaban consti- tuídas sobre la finca pertenectente a1 primer deudor habrían tiaitado y venido a colocarse sobre los bienes del nuevo deudor, y eso no es sólo jurídicamente imposible, sino físicamente tmposibie. La dtsposicidn del articulo 1643 significa que no pueden las partes convenir, aunque e! nuevo deudo? lo acepte que las hipotecas constituÍdas sobre tos bienes del primer deudor, pasen a colocarse sobre los bienes de! nuevo deudor y pasen a tener en estos bienes el rntdmo papel y situaciSn que tenfen en los bienes del primitivo deudor. ¿Y qu6 razón habrEi tenido el legislador para rechazar esta reserva de hipotecas, aun con el consentimfento del nuevo deudor? Sencillamente, para resguardar los intereses de los otros acreedores hipotecarlas del nuevo deudor; para evitar que estos deudores puedan perjudicarse. Por ejemplo, supongamos que la propiedad del primer deudor, tiene una hipoteca de primer grado, y que la propiedad del segundo deudor tenga tres hipotecas: de primero, segundo y tercer grado, Si la primera hipoteca de la propiedad de! primer deudor pudiera ser reservada, pasarla a ocupar el primer lugar en el inmueble del nuevo deudor, y la primera, segunda y tercera hipoteca de esta propiedad, pa- sarlan a ser segunda, tercera y cuarta, lo que Irrogaría un evldente per- julcfo para lo!; demas acreedores hipotecarios del segundo deudor.

Pactada la reserva en las condfciones que acabarnos de ver, la ley considera que las prendas e hipotecas que ~arantizaban la oblfgaci6n son exactamente Ias mismas de fa primera obligecián, y por eso es que la ley no la admite cuando esa reserva pueda Ir en perfuício de los intereses de terceros acreedores hipotecarios.

Pero en todos los casos y cuantías en que la reserva de las prendas e hipotecas no puede tener lugar, nada obsta, sin embargo, para que las partes puedan constituir nuevas hipotecas. En este caso ya no se tra-

taría de la reserva de las antiguas, sino de la constitución de nuevas prendas o de nuevas hipotecas. que deberá hacerse con las formalidades propias de este contrato: se efectuarán las formalidades e inscripciones que la ley prescribe, y su fecha será la de la respectiva inscripción en el Re- gistro de hipotecas, de acuerdo con lo que dispone el articulo 1644: "En los casos y cuantías en que no pueden tener efecto la reserva. podrán renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades quo si se constituyen por primera vez y su fecha será la que coiresponda a la renovación".

No hay, pues. que confundir en materia de novación dos cosas enteramente distintas: la reserva de las hipotecas y la renovación de las hipotecas. Cuando hay reserva es la misma hipoteca de la primitiva obli- gación la que pasa a la nueva obligación. la nueva hipoteca es enteramente distinta de la antigua: es otra hipoteca nueva cuyos beneficios no serán otros que los que arranquen su naturaleza. y su fecha no será la de la primitiva hipoteca, sino la de la renovación.

La Delegación

La delegación es la sustitución de un nuevo deudor al antiguo coi1 el consentimiento de este.

En la delegación hay sustitución de un deudor por otro con el consentimiento del primer deudor. Si faltara este consentimiento, no cabria hablar de delegación sino de expromisión. Si el nuevo deudor se sustituye al antiguo con el consentimiento de éste. dice el inciso final del articulo 1631, el segundo deudor se llama delegado del primero.

Lo que caracteriza esencialmente a la delegación es el hecho de que el nuevo deudor sea sustituido al antiguo con el consentimiento del primer deudor quien toma la iniciativa en la operación, quien ha puesto al acreedor que el otro deudor pase a ociipar su lugar y pase a extinguir la deuda. En cierto modo, hay una especie de mandato, y de ahí que se diga que hay delegación.

De esto se deduce que en la delegación intervienen tres personas: el delegante, o sea, el primer deudor, el que toma la iniciativa del ac- to: el delegado, o sea, el nuevo deudor, que juega un papel pasivo y que supone que obedece la orden o accede a la petición que le impone la fór- mula respectivamente el primer deudor; y el delegatario. es decir, el acreedor respecto del cual se va a operar la sustitución de un deudor por otro. Asi, Juan debe mil pesos a Pedro y le propone que en reemplazo suyo pague la deuda Diego, l o que Pedro acepta. Juan es el delegante: Diego es el delegado, y Pedro es el delegatario.

Para que tenga lugar la delegacidn no es necesario que el delegado sea deudor del delegante: basta simplemente que el delegante sea deudor del delegatario, porque la novación por cambio de deudor se opera cuando un nuevo deudor se substituye al anterior que queda: en consecuencia, libre; y como la novacidn consiste en la substitución de una obliga-

TEORIA DE LAS OBUGAClON E S

ción a otra que queda por tanto extinguida, es de absoluta necesidad q i i r ? exista una obligaci6n previa. que exista una obligación destinada a extinguirse por el nacimiento de otra; y, por eso. no es de irnprescindiblt: necesidad que el delegado sea deudor del delegante.

La delegaciCin es una institución que tiene importancia en la prljc- tica y que sirve de fundamento a muchas instituciones jurídicas, porque sirve para solventar varias obligaciones en un solo acto; y tiene iiil- portancia precisamente cuando el delegante es al mismo tiempo deudor del delegatario y acreedor del delegado; lo que podemos representar gra- ficamente en esta forma:

A delegatario

B delegante

C delegado

Para que haya delegacidn basta. como ya se ha dicho, ue B sea deudor de A; no es necesario que C sea deudor de B; y se ha % rh operado la delegacidn cuando B le proponga a A que C lo reemplace en !a obligaci6n que B tiene para con A. Ahora bien; la delegación presenta importancia en 1s prhctica, cuando el delegante, B. a la vez que es deudor def dele atario A. es a su vez acreedor del delegado C, porque en tal caso. rnejiante le delegacldn. se extingue conjuntamente dos obligaclones en un soto acto, es declr con la obligación que C pasa a contraer con A, con el consentimiento de Bste. La obligación de B se ha. bra extinguido por una novacidn por cambio del deudor, orque B pasa a ser sustituido por un nuevo deudor; y la obligaclbn c r e C para con B. se habrá extinguido por novacl6n por cambio de acreedor porque C queda libre con respecto a B. pero contrae una nueva obligación res. pecto de un tercero, respecto de A.

En una sentencia que figura en la Revista de Derecho y .luricprti dencia. tomo IV, seccilin primera, página 14. dictada por la Corte Su. prema. hay un caso de aplicacibn de todas estas reglas, en que se p ro dujo una novación en forma aná1oga a la que se acaba de explicar.

La delegactdn puede ser de dos clases, perfecta e imperfecta, ceyiin que e l acreedor consienta o no en dar por llbre al primitivo deudor. Si e! acreedor (,a por libre al primitivo deudor, la dele aclh es perfecta y produce rovacldn; el el acreedor no da por libre ae primitivo deudor, la delegación es imperfecta y no produce novaclón, y con arreglo ¿iI

art. 1635, segunda parte. el nuevo deudor ser$ reputado como un di. putado para e! pago, o como un deudor sofidarlo o subsldario, scyiiii parezca desprenderse del espíritu o tenor del acto.

De esto se desprende que no toda delegacián 6s novación, sino rliir:

sólo produce novaclón la delegación perfecta, y no la delegación i r ~ i perfecta, porque la novación y la delegación son dos instituciones quc debieron haber sido reglamentadas separadamente por la ley.

Requisitos de la Delegacián Perfecta

Desde el momento que la delegación produce novación sólo cuando es perfecta y desde que la delegacidn supone necesariamente el consentimiento del primer deudor. porque consiste en la substituclón de un nuevo deudor al antiguo con el consentimiento de éste, tenemos que para que la delegación sea perfecta y produzca novaclón, debe reunir los tres requisitos siguientes: 1) el consentimiento del primer deudor, esto es. del delegante, porque si este consentimiento faltara, habría ex. promisión, pero no delegación.

2) El consentimiento del nuevo deudor, esto es, del delegado, que se allana a contraer una obligación en favor del delegatario: si falta el consentimiento del delegado, no puede haber delegación; habrá cesión de acciones del delegante al delegatario, siempre, naturalmente, que el delegado sea deudor del delegante, no podrá haber ninguna de estas instituciones jurídicas. Por eso decía que el artículo 1636 estaba trunco, que le faltaba una frase: "Siempre que el delegante sea a su vez acreedor del delegado".

Si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante, no hay novación, sino cesión de bienes del delegante, B, al delegatorlo A; pero para que asi suceda, es menester que C. sea deudor de B. porque s i C no es deudor de B, no podrfarnos concebir de qu6 manera juridica podría operarse la novación o la delegación. Y que la disposlcidn del artículo 1636 suponga necesaria y forzosamente que el delegado sea deudor del delegante.

3) Se requiere. por último. el consentimiento del acreedor. esto es. del delegatario, que consiente en dar por libre al primitivo deudor, al delegante, a 8; porque para que una obligación se extinga, es menester que nazca otra que ocupe el lugar de la primera. Si A no consiente en dar por libre a B y acepta al delegado C, dejando siempre subsistente la obligación de B, C será simple diputado para e l pago, o un deudor solidario o subsidiario según parezca desprenderse del espíritu o tenor del acto, de conformidad con el artículo 1635 del C. Civil.

La declaración de voluntad del acreedor que consiente en dar por libre al primitivo deudor, debe ser expresa; el delegatario debe declarar expresamente que da por libre al delegante. Así lo exige expresamente el articulo 1635, artículo que por constituir una excepción al ar- tículo 1634, es de una aplicación preferente.

Dice el artículo 1635: "La sustitución de un nuevo deudor a otro no produce novación. si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al pri,mirivo deudor. A falta de esta expresión. se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer ,el pago, o que dicho tercero se obliga con A l solidariamente o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o esplritu del acto".

TEOAIA DE LAS OaLIGACtONES

Efectos de la Delegación Perfecta

Puesto que fa delegación perfecta produce novación, sus efectos son los de toda novación. La delegación perfecta no es sino una de las especies de novacibn: luego, la primitiva obligación, la que B tiene para con A, se extingue y nace una nueva total y absolutamente distinta de la antigua, que es la que C contrae para con A. De manera que todo lo que hemos dicho en cuanto a los efectos de la novacibn, es aplicable a la de. legación perfecta. Por consiguiente, extingue la primitiva obligación con todos los accesorios; y, en consecuencia, el acreedor, que ha dado por libre a su primitivo deudor, o en otros t&rrninos, el delegatario que ha dado por libre al delegante, no tiene acción alguna en contra de éste, ni aún en el caso de insolvencia del delegado para solventar su obiiga- ción. Por eso es que la delegacibn es una institución perjudicial y peligrosa en la práctica; y por eso es que no se recurre con frecuencla a ella, porque el mismo resultado se puede obtener con mayores venta as con !a 1 cesión de creditos o con la subrogación. A este respecto el art culo 1637 dispone: "El acreedor que ha dado por libre al deudor prtrnitivo, no tiene despues acción contra 61, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia; a menos que en el contrato de novacicin se haya reservado este caso expresamente. o que la insolvencia haya sido anterlor, y pública o conocida del deudor primitivo".

En otros tkrminos, Ios riesgos de la insoivencla del delegado son de cargo del delegatario.

Pero como no hay ningún inconveniente en ue el acreedor dela gatarto pueda conservar al una acclón en contra el delegante, en pre- B a sencla de la insolvencia el delegado, el mismo srttculo 1637, señala tres casos de excepcI6n a esta regla, cuales son: 1) cuando ef acreedor delegatario se ha reservado expresamente su acción contra el delegantc!; 21 cuando la insolvencfa del delegado era afitsrlor a fa novacibn, y pú- blica; y 31 cuando la insofvencla del dele ado era anterior a la nova- B cifin, y conocjda del delegante, es decir, de primer deudor. En el pirmer caso hay una estiputación expresa de las partes, y es sabido que los con. tratos legalmente celebrados son ley ara los contratantes; en el segundo caso, como el delegado, antes de l' a novacidn estaba en quiebra o en concurso, la fey presume ue el acreedor ha tenido conocimiento del es- R tado de insolvencia, y no a entendido aceptar fa novacibn, slno bajo la condicidn de ctue 6f tenga accidn contra ef dele ante; el tercer caso, es el castigo a la inala fe, porque si la insolvencia 1 el delegado era anterior a la novacián. y conocida del delegante, éste ha enganado al delegarario, y como nadie puede aprovecharse de su propia culpa. la ley te da a l delegatario el derecho de perseguir a su primitivo deudor.

Hay delegacibn imperfecta cuando el acreedor no consiente eri i f i i r por libre al primitivo deudor.

índice

TEORlA DE LAS CBUGACIONES

Concepto de la Remisión

El C. Civil no ha definido este modo de extinguir las obligaciones. ni tampoco ha seSiaIado sus efectos; excluslvarnente en tres articulas se llmtta a dar algunas reglas acerca de como se perfecciona k rernisibn, de la capacidad exigida para ella y de los casos en que se la presume.

Puede definirse la remisión como la condonación o perdón de la deuda que et acreedor hace a su deudor. En otros t6rminos. puede decirse que es la renuncia o el abandono de sus derechos por parte del acreedor. Remite una deuda el que fa perdona. e1 que se da or cancefa-

de perdón. I: do de su crédito. La palabra remisión viene a ser en el derec o sínónirna

En la remisión el acreedor no se satisface en su derecho, el deudor no realiza la prestación debida, y no obstante eso, la obligacidn se extingue porque el acreedor se despoja de su cr8dlto. se asemeja así la rernisfbn. o la prescripcidn, en que en ambas instituciones la obligación se extingue sin que el acreedor sea satisfecho en sus dmechos, como consecuencia de la perdida o extincidn del derecho del acreedor. No obstante esto, la prescripcldn y la remisf6n se diferencian fundamentalmente, porque mientras en l a prescripción la pérdida del derecho del acreedor o el abandono de este derecho proviene de su exclusjva voluntad, en la remisidn e$ ef resuftadd del acuerdo de voluntades del deudor y del acreedor; por una parte en la remisión el acreedor renuncia a su derecho; por otra, el deudor acepta esa renuncia. en forma que mientras el deudor no haya aceptado. no se produce la remisi6n por las razones que mas adelante veremos.

Del derecho de ser la remisión una renuncia del derecho del acreedor, derivan estas dos consecuencias: l o ) no puede remitir una deuda sino la persona que sea capaz de disponer de las cosas objeto de la obligacibn. Asl lo establece el articulo 1652 at disponer que "fa renií- sión o condonacidn de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el acrea, dor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella". De donde se desprende que sdlo pueden remitir obfigaciones las personas que tierien la capacidad para disponer de los objetos sobre que la obligación recae. Los incapaces no podrían remitir las deudas sin cumplir con las fornia

lidades que la ley les exige; y así, el pupilo, el hijo de familia y la mujer casada, deben proceder a hacer una remisión con los requisitos que la ley requiere para su capacidad.

201 La segunda consecuencia es que no pueden remitirse las deudas que engendren derechos cuya renuncla esté prohibida por la ley, porque el articulo 12 del C. Civil sólo autoriza la renuncia de los derechos que sólo miren al interés individual del renunciante y cuya renuncia no esté prohibida por las leyes. Si el acreedor remite una deuda que engendre un derecho cuya renuncia este prohibida por la ley, estaría fuera del articulo 12 y esa remisión seria nula. Tal sucede con el derecho de alimentos que es irrenunciable [artículo 334).

Diversas Especies de Remisión: Sus Efectos

La remisión es de diversas clases. Atendiendo a su fuente u orlgen, se clasifica en testamentaria y convencional; atendiendo a su naturaleza, en gratuita y a titulo oneroso; atendiendo a su forma, en expresa y thcita; y atendiendo a su extinción en total y parcial.

La remisión es testamentaria cuando se hace en el testamento, e importa un delegado o asignación a título singular. Por eso el C. Civil la reglamenta al hablar de las asignaciones a título singular en los articulos 1128 a 1130. En cuanto a su forma, la remisión testamentaria deberá sujetarse a todas las reglas que rigen los testamentos.

La remisión, es convencional cuando se hace por acto entre vivos, mediante un pacto entre el deudor y el acreedor. Es de esta remisión de la que se ocupa el C. Civil en los artículos 1652 y siguientes.

Tanto la remisión testamentaria como la convencional, pueden ser total y parcial, según que se refiera a la totalidad de la obligacldn o a una parte de ella.

La otra clasificación de la remisión es en voluntaria y forzada. La regla general es que sea voluntaria, puesto que importa la renuncia de su derecho por parte del acreedor, y nadie puede ser obligado a renunciar sus derechos. Pero hay casos en los cuales la remisión es forzada, y de aquí su clasificacidn en forzada o forzosa y voluntaria. Es voluntaria cuando el acreedor la hace voluntariamente de acuerdo con el deudor sin ser obligado a ella; es forzada cuando el acreedor se ve constre- ñido a hacer la remisión en virtud de un acuerdo pactado entre el deudor y el acreedor y es apremiado por aquel con arreglo al articulo 664 del C. de P. Civil; tiene lugar en los casos de concurso y quiebra. Se trata entonces de un contrato en que la voluntad individual es supeditada por la voluntad de la mayoria que busca un arreglo con el deudor. Si se hacen proposiciones de convenio sobre la remisión parqial de la deuda se requiere para su aceptación la doble mayoría que exige el C. de P. Civil, y una vez aceptadas son obligatorias para todos los acreedores incluso los inconcurrentes y los opositores, excepto los acreedores hi-

TEORIA DE LAS WGACIONES

potecarios y prendarios que se hayan abstenido de votar. Pero la remi- sión forzosa de que trata el C. de P. Civil sólo puede deferirse a una parte de la deuda que no sea superior a la mitad de la misma, porque si se trata de remitir más-de la mitad o la totalidad de la deuda, entonces el C. de P. Civil exige la concurrencia de la unanimidad de los acreedores para aceptar la remisión.

Todo lo relacionado con la remisión forzosa está en el C. de P. Civil en la parte en que se refiere a las proposiciones de convenio en el libro 111 de ese Código,'. El C. Civil se ocupa de la remisión voluntaria o convencional, esto es, de la remisión producida mediante un acuerdo espontáneo de voluntades entre el deudor y et acreedor, porque debe tenerse presente que la remisión no es un acto unilateral de voluntad del acreedor, sino que nace del acuerdo de voluntades de &te y el deudor, as. por consiguiente, una verdadera convenci6n celebrada entre ambos, de tal manera que si el deudor no ha aceptado el abandono que a! acreedor hace de su derecho, no se perfecciona la remisión y puede perfectamente bien el acreedor retractarse de eIla y daria por no ejecutada.

El carácter bilateral de la remisión arranca, en primer termino, del hecho de que la obligación sólo puede dejarse sin efecto por un acuerdo en que las partes consientan en darla por nula, y en seguida, y principalmente, de ta disposición del artículo 1653 que dice que "la remi- sión que procede de mera liberalidad está en todo sujeta a las reglas de I& donacidn entre vivos; y necesita de insinuacidn en los casos en que la donación entre vivos la necesfta". La ley ha equiparado aquf, la remi- sión a título gratuito al contrato de donación entre vivos, y esta concep- to lo vuelve a reiterar el Código en el articulo 1397, cuando dice que hace donación el que remite una deuda. En conformidad a esas rergtas, que le son aplicables a la remisión a título gratuito, la donacidn entre vivos no se perfecciona sino mediante la aceptacion de la donacfón por el donatario y la notificación de la aceptación al donante (artículos 1386 y 1412). Es, por consiguiente, la donaclón entre vivos un contrato que hace excepción a la regla general que dice que el contrato se perfecciona desde el momento de la aceptacidn de la persona a quien se propone. Tratándose de la donación entre vivos, la ley exige que se notifique al donante de la aceptación del donatario. y establece que mientras ello no suceda, podrá el donante retractarse de la donacibn [articulo 14121.

Esta regla es perfectamente aplicable a la remisión, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1653; luego la remisión no es perfeccionada mientras el deudor no le haya aceptado y notificado esta aceptación al acreedor; y mientras ello no ocurra, puede el acreedor revocarla a su arbitrio. Si estas reglas son aplicables a la remisilin a titulo gratuito, con mayor razdn se aplican a la remisión a titulo oneroso, ya que el deudor mediante este contrato contrae una nueva obligaci6n.

1. Hoy dfa reglamenta esta materia la ley 18.175 (N. del R.)

Atendiendo a su causa. la remisión puede ser a título gratuito y a titulo oneroso.

La remisión es por su naturaleza a título gratuito y puede definirsc como aquella que se hace por mera liberalidad; y es de la que se ocupa el C. Civil en el título de la remisión, única que reglamenta el título XVI del libro IV del C. Civil.

La remisión a titulo gratuito importa una verdadera donación; ya nos ha dicho el articulo 1397, que hace donación el que remite una deuda, porque la remisión y la donación son dos instituciones completamente idénticas, al extremo que podemos decir que la remisián es una donación entre vivos: tanto así que el Código le aplica sus reglas; no hay para el legislador distinción alguna entre la remisión a título gratuito y la donación entre vivos. Consecuencia de esto es que todas las reglas que el C. Civil ha establecido en el titulo de la donacidn entre vivos, en cuanto a la forma y al fondo, son aplicables en la remisión; por consiguiente, no puede remitir una deuda sino la persona capaz de donar. ni puede aceptar una remisión sino la persona capaz de recibir una donación con todas las formalidades que la ley exige para este efecto; y de ahí que la remisión de bienes raíces deberá hacerse por escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces. En una palabra todo el titulo 13 del libro 111 del C. Civil se aplica a la remisión por ser ésta una institución idéntica a la remisión.

La remisión a titulo oneroso tiene lugar cuando el acreedor la consiente mediante una prestación que en cambio le hace el deudor.

En realidad, aquí no hay remisión jurídicamente hablando porque la remisión propiamente tal es la que se hace a titulo gratuito. y cuando el acreedor perdona la deuda a su acreedor en cambio de una nueva obli- gación contratada por Aste, hay más bien una novación; y si el acreedor renuncia un derecho en cambio de una ventaja concedida por el deudor, estaríamos en presencia de un contrato de transacción.

Atendlendo a su forma, la remisión puede ser expresa y tácita. Es expresa cuando el acreedor la consiente en términos formales y ex- plícitos, cuando no hay dudas acerca de la intención del acreedor por haberla manifestado expresamente.

Es tácita cuando se desprende de la ejecución de ciertos actos por parte del acreedor que revelan en él la intención de condonar la deuda. Con arreglo al precepto del artículo 1654 "hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación. o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda. El acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del titulo no fue voluntaria o no fue hechada con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba. se entenderá que hubo á n i ~ o de condonarla". "La remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda".

La disposícjón del articulo 1654 constituye una excepción al derecho común, porque siendo la remisión una donación queda sometida a la regla general del artículo 1393 en conformidad al cual "la dona- ci6n entre vivos no se presume sino en tos casos en que expresamentt: hayan previsto las leyes"; y no se presume porque no es l o normal y to corriente que la gente ande regalando o desprendiendose de lo que le pertenece. Por eso. el artículo 1654. señala uno de los casos en que el Animo de donar se presume, y constituye. por tanto, una excepci6n a l a regla genera!.

Tres son los casos en los cuales, segun el artículo 1654, se presume ticitamente la remisión de la deuda: l o 1 cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación; 2 9 ) cuando !o cancela. y 301 cuando lo destruye.

Y para que tenga lugar la presuncibn contemplada en este articulo, es menester que concurran estas tres circunstancias: 18f que el acreedor entregue el título de Ia deuda al deudor, lo cancele o lo destruya: p) que estos actos sean voluntarios de su parte, y 391 que los ejecute con la Intención de extingulr la deuda; circunstancias todas contempladas en el articulo 1654 del cual se desprende la necesidad de que ellas concurran.

No basta para que la ley presuma la remisión, la simple entrega del títufo, su destruccidn o su cancelación, parque cuaiqulera de estos tres hechos pueden haber ocurrido sin ia voluntad del acreedor o bien por un error de su parte que al ejecutarlos no ha tenido ta intencibn de efectuar una remisión. Cdmo va el legislador a suponer que ha habido remisión si el deudor. por medios violentos obliga al acreedor que le entregue el título de la obltgacibn?

Por eso exige la Iey que sea un acto voluntario de parte del acreedor. De la misma manera que el acreedor por error. en la creencia que la obligación estaba cancelada o por otro motivo cualquiera, ejecuta 31 guno de estos hechos que contempla el articufo I654, no ha tenido en ningún momento la Intención de remitir la deuda. Por eso, la ley no se contenta con la entrega, cancelación o destrucción del titulo; quiere que este tftulo haya llegado a manos del deudor por conducto regular y Ií- cito; y de ahl que el mismo artfculo 1654 autorice al acreedor para probar que fa entraga, destrucción o cancelactdn del titulo no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Si e l acreedor logra probar esto. habrán desaparecido los hechos en que la ley funda la presun- ción, y habrh desaparecido, por consiguiente, fa presunción misma.

Pero si bien es necesaria fa concurrencia de las tres circunstancias que se acaban de indicar. no es necesario que el deudor entre a probar que estas tres circunstancfas han concurrido, sino que deberá probar simplemente el hecho de la destruccidn del titulo. o la cancelación del mismo, o la entrega que el acreedor [e ha hecho, y probado cualquiera de estos tres hechos, se presume la concurrencia de las otras circunstaii.

cias apuntadas. Asl se desprende del artículo 1654 que pone a cargo del acreedor el peso de la prueba para demostrar que falta alguna de las circunstancias que la ley exige para que se presuma la remisión. Y es natural que asf suceda; la ley busca con estas presunciones un hecho desconocido, cual es la remisi6n de la deuda, la voluntad del acreedor de remitir la obligación; y para esto tiene que partir de hechos conocidos, y los hechos conocidos de que parte el iegislador son la entrega del titulo, su destrucción o su cancelación: se trata de averiguar entonces el hecho que se desconoce, la voluntad del acreedor de condonar la deuda; y si el acreedor no tiene como probar que la entrega, destrucción o cancelación del titulo no fue hecha con ánimo de ejecutar una remi- sión. es porque la deuda ha sido cancelada, o en todo caso, porque el acreedor la ha remitido, o porque no, tiene la intencidn de cobrar su cré- dito. Por eso, basta que el deudor entre a probar el hecho conocido del cual deduce la ley el hecho desconocido, esto es, la remisión de la obli- gación. El deudor no necesita probar que fue un acto voluntario del acreedor, ni tampoco que fue hecho con la intención de efectuar la remi- sión; concurriendo el primer requisito del artfculo 1654. es decir, la entrega, destrucción o cancelación del titulo. corresponde al acreedor entrar a probar la ineficacia de esos hechos, por haber faltado su voluntad, por haber sido ejecutados sin el dnimo de condonar la deuda. A falta de esta prueba, dice el articulo 1654. se entiende que hubo ánimo de condonarla. y se produce la remisión.

El articulo 1654 agrega que la remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda, porque si bien lo accesorio sigue la suerte de lo principal, lo principal no sigue la suerte de lo accesorio.

El precepto del artículo 1654 es una disposición que constituye una doble excepción al derecho común: en primer lugar, es una excepción al precepto del articulo 1698 de lo que incumbe probar la extinción de una obligación at que la alega; y en seguida, constituye una excep- ción al princlplo del artlculo 1393. porque se presume la remisión, no obstante que la regla general que dicho artículo prescribe es que en el derecho el ánimo de donar no se presume. Consecuencia de esto es que el articulo 1654 no puede ser aplicado por analogia o por extension, sino restrictivamente. Pero esto no quiere decir que los únicos casos de re- misión tácita que hay en el derecho sean los que este articulo señala; puede haber muchos otros en los cuales el acreedor ejecute actos que manifiesten su Intención de remitir la deuda a su deudor. Pero también entre esos casos de remisión tácita no contemplados en este articulo y los que este articulo reglamenta, hay una diferencia, cual es que en los casos del artículo 1654 el deudor s61o necesita probar el hecho de la entrega, de la destrucci6n o de la cancelación del titulo para que all l la ley presuma la remisidn de la deuda; en tanto que en los otros casos da re- misión tácita el deudor tiene que probar la totalidad de los actos ejecutados por al acreedor y que en concepto del deudor importen la remisión total de la deuda, porque con arreglo al artículo 1698, incumbe probar la extinción de las obligaciones al que la alega; probados esos hechos, el

índice

TEORA DE LAS OWKXC1ONES

Concepto dt la Compensación

Otra modo de extinguir las obligaciones que tiene mucho mayor impattancla que ef anterior, es Ia compensacián.

Tampoco ha definido el C. Civil este modo de extinguir abligaciones. En ei art. 1655 se ha lfrnitado a decir cuándo se produce la compen- aacibn, ya que dice: "Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera sntre eilfas una "compensaci5n" que extingue ambas deudas, del modo y en los casas que van a explicarse".

Puede definirse la compensactón diciendo que es la extinción de dos obli aciones reclprocas; entre unas mismas personas, hasta concurrencia 8 e la de menos valor. de manera que hace inútil el pago efectiva que de otro modo tendrla que hacerle una a la otra.

La compenssci&n no es otra cosa. en al derecho, que un pago doble y Mclproco entre personas que se hallan mutuamente obligadas. obli-

9 aciones que ae exefn uen mediante ella. As¡, s i yo le debo mil pesos a edro y Pedro me de e a mi mil pesos, dentro del orden normal y 16-

glco de las cosas, yo deberfa entregarle a Pedro los mII pesos en pago de mi obli acibn. y en seguida, Pedro debería devoivtSrrnelos para pagar mi crd8to. Mediante la ~mpensaeidn se evita este doble recorrido de ambos psrjoa y se extinguen ambas obligaciones sin necesidad de efechrario8, cor e l 8610 ministerio de la ley.

Jurfdicarnente considerada, la compensacidn es una Instttución que no puede tener expllcac16n satisfactoria; si se la pretendiera justificar por medio de razonamientos jurldicos, se perderiét Inútilmente el tiern

R o, porque va abiertamente contra los principios juridicos. ya que as asta cierto punto inadmtsible que un individuo quede canceIado dr? su

oblfgacl6n por el hecho de ser a su vez deudor de su deudor. La ex- plicación de esta fnstitucf6n hay que irla a buscar e n razones de conveniencia y utilidad social, porque es una Institución que presta grandes

servicios a la humanidad. principalmente en el terreno comercial. y a ciertas instituciones, como los bancos. Los romanos a pesar de los grandes servicios que presta esta institución. no admitieron la compensación con mucha facilidad. por i r en contra de los principios jurídicos a los cuales los romanos eran estrictamente ajustados. Sólo en los últimos tieni- pos del D. Romano se admitió ampliamente la compensación qiie hoy día es una institución utillsima que satisface muchas necesidades en la vida del comercio.

Importancia da la Compensacibn

Son dos las ventajas que presenta la compensación: en primer lugar hace innecesario el envio de dinero y mercaderías entre las diversas pla- zas, con lo cual evita a las partes los gastos y los riesgos consiguientes; y en seguida, es una garantfa para cada uno.de los acreedores, porque es, en cierto modo. una especie de caución; así. si yo le debo mil pesos a Pedro, y Pedro me debe igual cantidad. podria suceder, si no existiera le compensación, que yo le pagara los mil pesos a Pedro .y momen- tos después que yo ejecutara ese pago. Pedro fuera declarado en quiebra o en concurso, en cuyo caso. yo no podria ser pagado en mi crédito. sino en concurrencia con los otros acreedores, con las dificultades que generalmente se presentan en estos casos.

Es principio en el mundo del comercio, y en general en el mundo económico, en donde la compensación juega un papel importantísimo. porque mediante ella se liquidan numerosísimas operaciones. no solamente celebradas en una misma plaza comercial. sino en distintos paises y aun en distintos continentes. con una pequeña remesa de dinero o de mercaderia, que formen el saldo de los créditos. En los Bancos, por ejemplo. tiene una aplicación enorme la compensación en los cuales se la Ila- ma el canje. Otro tanto sucede en las bolsas de comercio y aun en tos cambios internacionales que se regulan principalmente por la compensa- ción. Las cámaras de compensación, al estilo de las Clearing Houses de Londres, sirven en e l comercio bancario para que los banqueros te- nedores de efectos de comercio que se han hecho exigibles, liquiden entre ellos sus operaciones sin que intervenga numerario, por medio de la compensación.

Clasificación

La compensación es de tres clases: legal, judicial y convencional o voluntaria. Es legal cuando se produce de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley, desde que concurren en ambas obligaciones las circunstancias por ella señaladas. Es de la única compensación de que se ocupa el C. Civil en el título XVll del libro IV.

La compensación es voluntaria o facultativa cuando se opera mediante una convención de las partes en aquellos casos que por faltar alguno de los requisitos legales, no puede tener lugar la compensación legal.

TEORIA DE LAS OBUGACtONES

Y es judicial la que se produce por sentencia del juez. cuando el demandado reconviene al demandante cobrándote una obligación.

La Compensación Legal. -Sus Requisitos

De los artículos 1655. 2656. 1657, 1662 y 1664 del C. Civil, resulta que para que la compensación legal tenga lugar y pueda operarse, es menester que se llenen las circunstancias siguientes: $9) que ambas partes sean personal y reciprocamente deudoras y acreedoras: 2 1 que ambas obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y caiidad; 391 que ambas obligaciones sean líqutdas; 401 que sean actualmente exigibles; 5?) que los crdditos que se extinguen por la compensación sean embargables; y 6?) que ambas deudas sean pagaderas en un mismo lugar. La omisión de cualquiera de estos requisitos impide la compensación legal y s6io puede tener lugar la voluntaria o convencional. Nos referiremos separadamente a cada uno ellos.

Primer requisito

"Que ambas partes sean personal y recíprocamente deudoras y acreedoras".

Este requisito está contenido en los artículos 1655 y 1657, cuando dicen respectivamente: "Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse". [artículo 18551. "Para que haya lugar a la compensacldn es preclao que las dos partes sean recípro- camente deudoras" articulo 1657, Inciso lol.

Pero no basta que sean reciprocamente deudoras; es menester que sean personalmente deudoras y acreedoras, es decir, que sean obtigaciones propias de las personas cuyas obligaciones se extinguen. Conse- cuencia de ello es que si las deudas no son personates, aunque haya entre esas dos personas relaciones de acreedor y deudor, no puede operarse fa compensaci611, y, por eso, el deudor principal no puede oponer a su acreedor por via de compensación lo que el acreedor deba al fiador (inciso 20 del artículo 2657).

Por la misma razón, el deudor de un pupilo requerido por el tutor o curador, nc puede oponer por vta de compensación lo que el tutor o curador le debe a él, (fnciso 30 del artículo 16571.

De la misma manera, requerido uno de varios deudores solldarioc no pueden compensar su deuda con los creditos de sus codeudares contra el mismo acreedor, salvo que éstos se los hayan cedido. [Inciso final del articulo 1657).

Por igual razón, si fa sociedad demanda a uno de sus deudores. no podría el deudor de ta sociedad que a la vez es acreedor de uno de los soclos, oponer a la sociedad en compensación, lo que e l socio te adeuda

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a él, porque la sociedad forma una persona enteramente distinta de la de sus socios, (articulo 20531.

Por excepción la ley acepta la com ensación entre personas que no son recíprocamente deudoras y acree d' oras, en el caso del mandatario y m el caso de la cesión de creditos, a que se refiemn los artículos 1658 y 1659. El mandatario y el mandante no son una misma persona, y a pesar de ello la ley acepta que el mandatario pueda iegarle la compensación al acreedor del mandante, siempre que sea en beneficio del mandante, pero nunca cuando sea en perjuicio de Bste. Dice el articulo 1658": "El mandatario puede oponer al acreedor del mandante no s61o los créditos de Bste, sino sus propios cr6dltos contra el mismo acreedor, prestando caución de que el mandante dará por firme la compen- sación. Pero no puede compensar can lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que este debe al mandante, sino con voluntad del man, dante".

Este articulo contempla dos casos enteramente distintos: en el primero de ellos, el mandatario es acreedor del acreedor del mandante, y el acreedor del mandante cobra el credito que tiene contra el mandante, en cuyo caso la ley autoriza al mandatario para que pueda oponer en compensación al acreedor, no sólo los crdditos que el mandante tiene contra su acreedor. sino los créditos personales que el mandatario pueda tener contra este mismo acreedor. Un ejemplo aclarará estas ideas:

C es acreedor de A, y B, a su vez, es acreedor de C. Según el artlculo 1658, primera parte. requerido el mandante. el mandatario de A puede oponer en compensación a lo que C est8 cobrando, no sólo el crkdito que A, el mandante, pudiera tener contra C, sino los créditos que el propio mandatario tenga contra C. siempre naturalmente. que el mandatario, B, dB caución de que el mandante aceptará la compensacidn. "El mandatario B puede oponer al acreedor C del mandante A no s610 los créditos de Bste, [de A) sino sus propios crBdltos, (es decir, los creditos de B) contra el mismo acreedor. ICI prestando caución de que el ,mandante (A) dara por firme la compensación".

El otro caso que contempla el artículo 1658, es distinto. A es acreedor de C; C es el deudor. pero C es acreedor del mandatario, es decir, de B. Si en este caso, C. acreedor, le cobra a B lo que B le adeuda, entonces, dice el articulo 1658, B no puede oponer en compensaci6n a C lo que C le adeuda al demandante, a A, sin el consentimiento del mandante. "Pero no puede compensar, dlce la segunda parte del artículo 1658. con lo que el mismo mandatario (B) debe a un tercero (C) lo que éste (C) debe al mandante, (Al sino con voluntad del mandante". es decir. de A.

El articulo 1659 se refiere al caso de la cesión de réditos s. Cedi- do un crédito y perfeccionada la cesión con arreglo a la ley, cambia la persona del acreedor; el cedente va a ser teemplazado en su derecho por

el cesionario. Por este motivo la ley no acepta que el deudor pueda oponer en compensacicín al cesionario los créditos que tenga contra el cedente, ya que son dos personas distintas y si e! cedente no es la misma persona del cesionario, no puede tener lugar la compensación opuesta por el deudor por los créditos que tenga en contra de su primer acreedor. Pero este principio general tiene algunas excepciones; y para poder determinar con toda precisidn cual es la situacidn jurídica al respecto, hay que distinguir dos casos, como lo hacen los dos incisos del art. 1659:

a) Si el deudor ha aceptado sin reserva alguna fa cesión de créditos que el cedente hace al cesionario, no puede oponer en compensación al cesionarlo los créditos que antes de la aceptación pudo oponer al cedente, La ley considera que el deudor que acepta sin reserva atguna la cesión, renuncia por ese hecho a la cornpensaci6n, renunciada ella, no puede preva- 7 lerse de esta compensacibn. Es la reg a del inciso 19 del art. 2659, que dice: "€1 deudor que acepta sin reserva atguna la cesión que el acreedor haya hecha de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en cornpensa- c16n al cesionario los crdditos que antes de la aceptacidn hubiera podido oponer al cedente". Y asi, si A es acreedor de B y cede et crédfto a C, 3 deudor no puede oponer a C en compensación. cuando Bste le cobre el cré- dito, lo que por su parte el cedente, A, pudiera haberle adeudado a él, compensaci6n al cesionario.

b) En el segundo caso, que es el que contempla el inciso 2? del ar- tículo 1659; el deudor no ha aceptado fa cesidn, sino le ha sido simplemente notificada, que es otra manera de perfeccionar la cesi6n de cré- ditos respecto del deudor y de terceros. En este caso no hay renuncia de fa compensaci6n. y, por este motivo el deudor puede oponer al cestonario, en compensación, los cr6ditos que antes de notificbrsele la cestón, haya adquirido contra e! cedente, aun cuando estos cr6ditos no hubieran llegado a ser exigibles sino después de la notificacibn: todo ello a virtud de lo dispuesto en el incfso 29 del artlculo 1659, que dice: "Si la cesión no ha sido aceptada, podrd el deudor oponer al cesionario todos los cré- ditos que antes de notificársele la cesi6n haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubimen llegado a ser exigibles sino después de la notificación". Si el deudor era a su vez acreedor de! acreedor y este acreedor, que es el cedente, cede su derecho al cesionario y et deudor no acepta la cesidn o la acepta con reservas, o simplemente se le ha notificado la cesión, cuando el cesfonario vaya a cobrarle al deudor e l crhdito que obtuvo con la cesión, el deudor puede oponerle en compensacidn los cré- ditos, que 61 a su vez tenga contra el cedente, porque en este caso no ha habido renuncia de la compensacibn, sino por el contrario. manifesta- c16n expresa del deudor,

Segundo requisito

"Que ambas deudas sean análogas". es decir, "que ambas deudas sean de dlnero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad". de conformidad con el N? lo del articulo 1656.

No hay en esto sino aplicacidn de las reglas generales que rigen el pago; puesto que la compensación es un pago doble y recíproco y pues- to que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe. se comprende fdcilmente que la compensación no puede tener lugar sino en los casos que determina el W 19 del articulo 1656; y sin su consentimiento, el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe. Por eso dicen el inciso 14 del articulo 1656 y el N? 19 de este mismo artículo que "la compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen reciprocamente hasta le concurrencia de sus valores. desde el momento que una y otra reunen las calidades siguientes: 1 9 1 que ambas sean de dinero o de cosas fungibles 0 indeterminadas de igual g6nero y calidad". Cuando ambas deudas son de dinero no hay dificultad. Pero cuahdo las deudas recaen sobre otra cosa que no sea dinero, para que la compensacidn ueda tener lugar. es P menester que las cosas sean de lgual genero y ca idad; no podrla haber compensación, aunque las cosas fueran funglbles e indeterminadas si fueran de genero y calidad distintos. Y asi, no podria compensarse trigo do primera calidad, con trigo de segunda calidad.

Cuando la ley dice que ambas cosas sean fungibles o indeterminadas de igual gBnero y calidad, quiere decir que las cosas sean "fungibles entre sí", es decir, que las dos ubligaciones recaigan sobre cosas que indistintamente puedan servir para solucionar una u otra: de manera que la fun ibilidad o Indeterminaci6n de las co&as debe exlstir tio con relacidn a 7 género a que la cosa pertenece, sino con relacidn a la otra obli- gacl6n. Y asl, puede compensarse trigo con trigo. porque en este caso las dos obligaciones recaen sobre cosas del mfsmo genero: pero no podrla compensarse trigo con cebada. porque la cebada, aun cuando sea cosa fungible o indeterminada dentro del genero a que pertenece, no es fungible o indeterminada dentro del mismo genero a que pertenece el trigo.

Si la obligación es de mpecie o cuerpo cierto. no cabe hablar tampoco de compensación, porque la especie o cuerpo cierto es una cosa perfectamente determinada y carece de equivalente. Por eso, no pueden compensarse obligaciones de especie o cuerpo cierto. ni pueden compensarse obligaciones o cuerpos ciertos con obligaciones de enero, porque, en este caso, ambas obligaciones no son de gdnero, y e Y iW 19 del articulo 1656 exige que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de "lgual género y calidad".

Tercer requisito

El tercer requisito prescrito por la ley para que se opere la com- pensación legal, es "que ambas obligaciones sean liquidas" (artículo 1656. N? 29).

Puesto que no se puede exiglr el pago sino de las qbligaciones liquidas, y la compensación im orta en el hecho un pago doble y recí- proco, es muy natural que la l' ey haya puesto esta condici6n. Una obli-

f EORIA DE LAS OBLIGACiONES

gación. es Iíquida cuando se conoce con toda exactitud su existencia y su monto. Según esto, una obligación es ¡líquida cuando no se conoce a ciencia cierta su existencia, como si una de las partes pretende exigir indemnización de perjuicios a la otra y se discute en los tribunaies de justicia la procedencia o improcedencia del cobro de los perjuicios. Una obligación es iliquida en cuanto a su cuantía, cuando conocida su existencia, se ignora, sin embargo, el monto de la misma, como si reconocida por sentencia judicial la obligación de indemnizar perjuicios, ellos todavia no se han determinado y se está discutiendo en la ejecucidn del fallo o en Juicio posterior el monto de los perjuicios que el demandado debe indemnizar al demandante. Pero si se conoce con toda exactitud la existencia y cuantía de la obligación, podemos decir que !a obliga- ción es líquida en cuanto a su existencia y en cuanto a su cuantía. Y para que sea líquida en cuanto a su cuantía no es necesario que sea actualmente liquida, es decir, que conste de una cantidad determinada con toda precisión, porque también es liquida para este efecto una obligación cuyo monto sea fácilmente liquidable, esto es, cuyo monto pueda co- nocerse con toda exactitud por simples operaciones aritméticas o qiie pueda determinarse fhcilmente por los datos que consten en el titulo. Así lo establece el artículo 460 (4591 del C. de P. Clvil con respecto a1 juicio e ecutivo y es también aplicable en materia de compensación. Por ejempo, / si se dljera: "Pedro debe a Juan cien pesos"; la obliga- ci6n que Juan tiene con Pedro es líquida en este caso: y lo sería también en este otro: Pedro debe a Juan mil pesos al lnterds del 8 por ciento anual, porque la obligacidn en cualquiera Bpoca es fácilmente deter- minable.

Cuarto requisito

Otro requisito para que tenga lugar la compensación es el señalado en el N? 3? del artículo 1656: "Que ambas deudas sean actualmente exigibles"; es decir, que el acreedor de cada una de estas obligaclones esté en la situacidn juridica de hacer efectlvo su cumplimiento; que no haya ningijn obsticuio Jurídico para que e1 acreedor pueda compeler al deu. dor a la ejecucidn de la obligación. Luego, no puede tener lugar la com- pensación cuando ambas obligaciones o una de ellas no son actualmente exigibles; y aci, las obligaciones naturales no pueden ser compensadas legalmente, porque carecen de accidn para exigir su cumplimiento; tampoco pueden serla todas aquellas obligaciones convencionales de con- dición suspcnsiva, pendiente la condición; ni las obligaciones a plazo, pendiente el plazo; ni ninguna obligación a que la ley niegue acción para exigir su cumplimiento. Por la misma razón, el artículo 1656 en su inciso final dice que "las esperas concedidas al deudor impiden la com- pensaci6n; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor".

Las esperas no son sino una prórroga de! plazo. Pero si bien I;is esperas concedidas al deudor impiden la cornpensacidn, el plazo de gr:i- cia no la impide, porque es un simple beneficio o favor que el acreedor

otorga al deudor, sin que ese beneficio implique una renuncia de sus derechos de parte del acreedor.

Quinto requisito

Se requiere, en quinto lugar. para que tenga lugar la compensa- ción, que los créditos que mediante ella se extinguen, sean srr~bargables.

La compensación, como se ha dicho. no es sino un pago doble y reciproco, no es sino la extinción de una obligación por el hecho de que exista otra en sentido inverso. Es sabido. por otra parte. que hay ciertos bienes que no pueden ser objeto de las acciones por parte de los acreedores, y que no pueden servir. por lo mismo, para que éstos hagan efectivos sus derechos, por excluirlos los artículos 1618 y 2465 del C. Civil, completados por el artículo 467 (4661 del C. de P. Civil, y demhs leyes que así lo establezcan especialmente; tales son los bienes inembargables. Entre estos bienes inembargables pueden encontrarso no sólo las cosas corporales, sino las cosas incorporales como los derechos de uso, habitación, usufructos legales, de alimentos. etc., que no pueden ser objeto de la acción ejecutiva por parte del acreedor.

Si estos bienes no pueden servir para que los acreedores puedan hacerse pago, y si importa la compensación un pago doble, no pueden, por lo mismo, estos derechos, ser objeto de una compensacibn, porque sl se pudiera hacer la compensación sobre los bienes inembargables, por un medio Indirecto se habria dejado abierta la puerta para que las obligaciones se pudieran hacer exigibles sobre tales blenes. No dice la ley expresamente que las deudas que se refieren a cosas inembargables no puedan compensarse; pero este requisito emana de la disposición contenida en el inciso final del art. 1662. cuando dice que tampoco podrá opa- nerse compensación a la demanda de alimentos no embargables.

Los alimentos no embargables son aquellos que se deben por ley a ciertas personas, que no son otras que las enumeradas en el articulo 321 del C. Civil. Los alimentos que a estas personas se deben, son inembargables; el derecho de alimentos que consagra el artículo 321 del Có- digo citado, está fuera del comercio humano; y. por la misma razón, el artlculo 335 del C. Civil establece que no puede alegarse la compensa- ción para exonerarse de la obligacidn de dar alimentos.

Sexto requisito

Finalmente, es menester que ambas deudas sean pagaderas en un mismo lugar.

Ya hemos visto que el acreedor no está obligado a recibir el pago en lugar distinto del seiialado en el contrato. o Indicado por la ley. Es lógico entonces que no pueda tener lugar la compensación cuando las obligaciones son pagaderas en lugares diferentes. Por eso dice el artfculo

1664 que "cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensación". En el único caso en que esta exigencia no es necesaria para que la compensación legal se opere, es cuando las dos deudas son de dinero; pero con una condición; que el que opone u ofrece l a compensacidn tome en cuenta los costos de la remesa; todo esto, a virtud de lo dispuesto en la segunda parte del articulo f664: "a menos que una y otra deuda sean de dinero, y que el que opone la compensación tome en cuenta los costos de Ias ra- mesas''.

Casos en que por Excepción no Procede la Compensación Legal

Hay algunos casos en los cuales, a pesar de que pueden concurrir todas las circunstancias prescritas por la ley para que la compensación se opere, ella no tiene lugar; es decir, hay algunas obligaciones que rio admiten compensacidn aun cuando en ellas concurran las seis circunstancias o requisitos que se acaban de señalar. Tales son las obligaciones a que se refiere el articulo 1662.

a) No puede oponerse la compensación, en primer lugar, conforme al articulo 1662, "a la demanda de restltuci6n de una cosa de que su dueAo ha sido Injustamente despojado", como castigo al que "rnanu milltare" despoja de algo a su deudor para hacerse pago con ello sin recurrir e los tribunales de justlcla. Es dificil, por lo demhs. que en la practica pueda tener fugar esta excepcidn, que habrla existido aún sin un texto de la ley, porque cada vez que un individuo ha sido despojado de una cosa, estamos en presencia de una obligacidn de especie o cuerpo cierto, y ya sabemos que estas obligaciones no pueden ser compensadas, por faltarle e[ requisito del N? 19 del artlculo 1656.

bl En seguida, no puede oponerse compensación "a la demanda de restitucldn de un depdslto o de un cornodato", aun cuando por haber perecido la cosa, $610 subsista la obligación de pagarla en dinero, en conformidad al articulo 1662, y a tos artlculos 2182 y 2234 que reglamentan respectivamente el comodato y el depbsito. Como en el caso anterior, esta excepción tarnbt6n habría existido sin necesidad de un texto expreso de la ley por la misma razdn que dimos en la otra excep- ción. Si se ha prestado o deposita o una cosa 8s ha celebrado un contra- to de especie o cuerpo clmto, y la 1 obligaciones de especie o cuerpo cier- to no admitt~n compensación legal. SSIo en un caso preste utilidad l a excepción del articulo 1662, y es en el caso del depdsito Irregular. o sea, en aquel depósito en que el depositario puede servirse de las cosas de- positadas con la obligactbn de restituir el equivalente. Ejemplo tipico, fa cuenta corriente de íos bancos, es decir, los depbsitos de dinero que se hacen en estas tnstituciones. En este caso sF que podrfa tener lugar la com. pensaclbn, porque fa obllgación que el banco tiene para con el depositante es una obligación de dlnero, que se halla, por tanta, en el caso de[ NQ $ 9 del articulo f656; y sf el deposit~nte es a la vez deudor del banco, podrh el banco oponer ta compensación entre ambas obligaciones

y negarse a restituir l a suma depositada, alegando que es acreedor del depositario. En este caso sf que tiene utilidad la excepción del articulo 1662. Y la razón de esta excepci6n está en la naturaleza de estos contratos que se hacen en la reciproca confianza de las partes y seria un abuso de ellas aprovecharse del dep6sito o del comodato para oponer la compensación.

c) En tercer término, no puede oponerse la compensación "a la demanda de indemnización por un acto de violencia o fraude". Tam- bién es dificil que pueda tener lugar esta excepción en la práctica, porque la demanda se referirA generalmente, a una deuda iliquida, y, por consiguiente, estaría en pugna con el No 20 del artículo 1656.

d l Tampoco tiene lugar la compensación respecto de los alimentos no embargables, en conformidad a este mismo articulo 1662 y que corrobora el artlcuio 335. Como dice el artículo 1662 en una disposi- ción de excepción, no puede tener más alcance que el que resulte de su texto, y como el artículo 1662 rechaza la compensación a la demanda de alimentos no embargables, y como estos son los señalados en el artlculo 321, hay que llegar a la conclusión de que la compensación puede oponerse a fa demanda de alimentos ernbargables, o sea, a los alfmentos que una persona da a otra sin que ésta se encuentre, a su respecto, en ninguna de las situaciones que indica el artlculo 321 del C. Civil, como loa que se deben los tíos y los primos, por ejemplo; sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 336 del C. Civil que autoriza la compensación de las pensiones alimenticias atrasadas.

e l Por último no puede tener lugar la compensaci6n a las demandas que establece el Estado por contribuciones. Esta excepcign no está contemplada en el articulo 1662, ni se refiere a ella el C. Civil: pero arranca de las disposiciones de nuestra Constitución politica, y está un& nimemente aceptada por la doctrina y la Jurisprudencia universal. El articulo 21 de nuestra actual Constitución Poiitica establece que las te- sorerias del Estado no podrán efectuar ningún pago sino en virtud de un decreto expedido por la autoridad competente. en que se exprese la ley o la partida del presupuesto que autorice aquel gasto. El artlculo 44, N? 40, de la misma Constitución Politica establece que sólo en virtud de una ley se puede fijar los gastos de la administración pública; de manera que los dineros fiscales no pueden invertirse en otros fines que los expresamente sefialados en la ley de presupuestos, que es la ley que anual- mente fija la forma en que deben emplearse los dineros fiscales. Si pudiera actmitirse la compensación por las contribuciones que los particulares adeuden al Estado, o por las obligaciones que el Estado pudiera de- berles a ellos, se procedería abiertamente contra la ley, contra las disposiciones constitucionales que hemos citado. Por eso, los empleados pú- blicos que esten impagos de sus sueldos y que a la vez sean contribu- yentes del fisco y le adeuden contribuciones, no pueden 'oponer a ellas la compensación, por las razones que se acaban de dar.


"La Compensacián no puede tener lugar en Perjuicio de los Derechos de un Tercero"

Lo dice expresamente el artículo 1661, inciso l o . No hay en ello sino la aplicacidn de los principios generales que rigen el pago. El ar- tículo 1578 en sus números 20 y 30 establece que no puede hacerse el pago válidamente a l acreedor cuando por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago. o cuando se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso. por la sencilla razón de que en ambos casos el pago efectuado al acreedor re- dundaría en perjuicio de los derechos de un tercero, del embargante, en el caso del N? 20 del artículo 1578. y de los acreedores en cuyo favor se ha abierto concurso, en el caso del N? 36.

Dos consecuencias fluyen de la disposición del artículo 1661, que tienen mucha aplicación en ta práctica: f f que en los casos de concurso o quiebra no pueden compensarse las obligaciones vencidas con posterioridad a l a declaratoria de la quiebra o del concurso. EI artículo 1367 del C. de Comercio establece que por la declaratoria de quiebra quedan vencidas y se hacen exigibles respecto al fallido todas sus deudas pasivas para el solo efecto de que Ios acreedores puedan intervenir en las operaciones de fa quiebra puedan hacer valer sus derechos en el juicio de la quiebra'. Y el articu r o 1361 del mismo Código dispone que el auto de- daratorla de quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los acreedores en el estado que tengan el día anterior al del pronunciamien- to'. Luego la declaratoria de quiebra, si bien da e1 carhcter de exigibles a las obligaciones, para determinados efectos, no se los da para los efectos de poderlas compensar. Por otra parte, s i los derechos de los acreedores se han fijado irrevocablemente el día anterior a la cesación de pago, no p u d e tener lugar la compensación verificada con posterioridad a él, porque redundarle en un evtdente perjuicio para los acreedores del fallido; y el criterio que rIge en materia de concurso o de quiebra es la absoluta igualdad entre todos los acreedores, salvo que por razones especiales tengan algún derecho prlvitegiado. Por esa razdn, las obilgaciones vencidas con posterioridad a la declaratoria de quiebra o del concurso, no pueden ser compensadas. La ley que establect6 la Superintenden- cia de Bancos dispone expresamente esta regla en los casos de quiebra de los Bancos. El artículo 1378 del C. de Comercio, dispone, por otra

1. Correspondía al art. 64 de la ley 4.558, y, actualmente al art. 67 de la ley 18.1 75, con la diferencia que en fa antigua, se suspendía ei curso de los intereses de !as crbditos valistas desde la declaratoria; en cambio, en la actual, todos las crbditos perciben los intereses pactados o los corrientes, desde la fecha de la declaratoria hasta la del pago definitivo.

2. Correspondía al art. 63 de la ley 4.558, y, actualmente, al art. 66 de la ley 18.1 75, salvo que en Bsta los derechos se fijan el dla de su pronunciamiento, y en aquhlla. el día anterior.

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parte que, "sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 1374 y en el N? 30 del articulo 1373. la compesación de deudas vencidas antes de la declaración de quiebra, tendrd o no lugar conforme a las reglas establecidas en el titulo XVll libro IV del C. Civil"'.

Si antes de la declaratoria de quiebra de un banco hubieran sido liquidadas y actualmente exigibles y hubieran concurrido, a su respecto, todos los requisitos de la compensación en las obligaciones que el banco tenía con un tercero y Bste para con el banco, se habría operado la coni- pensación. porque en el momento de la declaratoria de qulebra ya la compensación se habría producido por el solo ministerio de la ley; de manera que cuando ya vino la quiebra el acreedop había dejado de ser acreedor y deudor del banco. Lo que la ley no acepta es que la coniperlsa- ción do obligaciones vencidas con posterioridad a lo decl~ratorla de quiebra. se produzca, porque eso sería destruir o alterar la igualdad que debe existir entre todos los acreedores.

2) La otra consecuencia que fluye del principio del articulo 1661 es la que consigna el inciso 20 del mismo artlculo, Si por un acreedor del acreedor se ha embargado el crédito que este acreedor tiene contra su deudor, no podrá el deudor oponer en compensación a su acreedor los créditos que con posterioridad al embargo hubiera adquirido en su contra, porque s i lo pudiera hacer, haría ilusorio el derecho del embargante, desde el momento que mediante este modo de extinguir obligaciones iiabria dejado el crédito reducido a la nada y e l embargo en el aire. En esto no hay sino aplicación del artículo 1578, N? 2, que dice que no es válido el pago hecho al acreedor s i por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago; como la compensación no es sino un pago doble y reciproco no pue ¡Y e. por la misma razón. operarse la compensación. Por eso dice e l inciso 29 del -articulo 1661: "Asi, ern- bargado el crhdito, no podrfi e l deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningún crédito suyo adquirido después del embargo".

Pero s i e l crédito que el deudor ha adquirido contra su acreedor ha sido antes del embargo, entonces s i que se puede oponer la compensa* ción, no obstante el embargo, porque cuando ya se vino a practicar el embargo, el crédito no existía, y no existía porque la conipeiisación se opera ipso jure, de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley, en el nio. mento en que el deudor adquirió el crédito contra su acreedor.

Efectos de la Compensación

La compensación legal se opera de pleno dereclio, por el solo nii- nisterio de la ley, aun sin conocimiento de los deudores, en el niomsnto niismo en que concurren todas las circunstancias señaladas por la ley

3. VBase el articulo 69 de la ley 18.175.

para que tenga lugar. a virtud d e lo dispiiesto en el articiilo 1656, ir\!.iso 1" que dice: "La conipensaciun se opera por e l solo iiiiriisterio d r l a ley y aljn sin conocimiento de los deudores: y ambas deudas se cxtin. guen reciprocamente hasta la concurrencia de stts valores, desde el 1110- mento que una y otra reunen las calidades siguientes".

Según esto. la compensación es rin rnodo de extirigiiii. fas oblig3- ciones que opera autornáticainente, por disposicihn de fa ley. liastn cr~ri- currencia de la de menor valor, sin acto algunó de porte de Ins dciiilo- res, y aun sin su conocimiento; de donde se desprenden estas tfos cnrisc- cuencias: 1tl que l a compensaci6n puede tener lugar aiin entre I)etsr>- nas incapaces, lo que no puede suceder en los otros modos de extiri- guirse las obligaciones que ya hemos estudiado. Y puede tener lugar en este caso. porque ella se produce slir el conocímiento de los deudotcs. No es necesarto, entonces, una declaración de voluntad para que las obligaciones se extingan: y 2') que la compensacidn una vez operada produce sus efectos retroactivamente; es decir, declarada ella por una sentencia judicial que acoja la excepclon de compensación alegada por el deudor, los efectos de la compensación datan. no desde el día de la sentencia, sino desde el momento que concurrieron los requisitos se- ñalados por la ley para que ella se opere. En consecuencia, cesar5 la mora del deudor. cesarÉin de correr los intereses, cesara la resporisn- bilidad del deudor. etc.

No obstante que la compensitción se produce de pleno derecho por el solo mlnisterio de la ley, aun sin conocimiento de los deudores, para que ella surta los efectos que la ley le atribuye, es menester que sea alegada. t a compensación opera de pleno derecho siempre qtre el deudor interesado en servirse de ella, l a alegue; en primer lugar, porque es un derecho que mira al lnterds itidividual de cada uno de tos deudores. y que puede ser renunciado: el deudor sabrá si la invoca o no la invoca: en seguida, los jueces no tienen la obligación de saber que fa compensación se ha operado o no; y por último, los jueces no pueden hacer declaraciones de oficio en sus sentencias. sino que s51o pueden proceder a pe- tición de parte: pero no pueden extender sus fallos mds allá de los puntos controvertidos. Por otra parte, los jueces que en sus sentencias se refieran a materias no comprendidas en et juicio. fallan "oitra petito", es decir, otorgándo más de lo que se plde, e lncurririan, por consiguiente. en una causal de casacI6n.

Por lo demhs. los iueces no pueden suplir la defensa de las partes ni pueden acoger excepciones que los lltfgantes no han sometido a su decisión.

De todo esto resulta que e l papel del juez en niateria de cornlitxii- sación, se limita simplemente a dejar constaricla de que fa con~pens;t':ir~n se ha producido. No es el juez el que da origen a Ia coniperisacióri t i i es

el juez el que concede la compensación como sucede cn cl caso ( 1 6 ' I , i

condición resolutorla tácita en que la resoliicióii produce sus efectos ;I partir de la sentencia o de la declaración judicial

Y la prueba mhs evidente que el papel del juez se l in~ i ta ñ roiri- probar que la compensación se ha operado es que ella opera ietroac tivamente, porque s i fuera el juez quien produjera la coiii~ierisación esta no tendría efecto retroactivo.

Lo que sucede en la compensación es algo análogo a lo que o c ~ i - rre en la prescripción que se produce por e l solo ministerio de la ley cuando concurren las circunstancias por ella señaladas; pero para qrie surta plenamente sus efectos legales es menester que ella sea alegada Lo mismo sucede en e l caso de la compensacldn: la compensación se produce de pleno derecho.ilempre que el interesado se la haga saber al juez El art. 1660 del C. Civil exige expresamente que la conipensacion sea alegada, ya que dice: "Sin embargo de efectuarse la compensación por el ministerio de la ley. el deudor que no lo alegare. Ignorarido un cré- dito que puede oponer a la deuda. conservará junto con el crédito rnismo las fianzas; privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad

Los efectos que produce la compensación son la extinción de la obligación en e l momento mismo que concurren todos los requisitos señalados por la ley. y a partir desde ese instante la obligación se extingue con todos sus accesorios. porque el efecto de la compensación es análogo al que produce el pago; y la extinción será total o parcial, se- gún que ambas obligaciones sean del mismo monto o de montos distintos.

Si hay varias deudas entre los mismos deudores y acreedores, se procede para los efectos de determinar cuál de las deudas se extingue por compensaci6n. en conformidad a las reglas que para la iniputaciitii del pago ya conocemos, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1663 que dice: "Cuando hay muchas deudas compensables, deben seg~iirse para la compensación las mismas reglas que para la Imputación del pago"

Renuncia de la Compensación

La compensación, por ser un derecho o beneficio establecido eri favor de los acreedores puede ser renunciada con arreglo al art 12 del C. Civil que autoriza la renuncia de los derechos que miren a l iriterés individual del renunciante siempre que no esté prohibida su reriuncia.

La renuncia de la compensación puede ser expresa o tácitn Es ex. presa cuando se hace en tdrminos formales o explícitos: .es tácita cuarido se desprende de la ejecución de ciertos actos que rnanifiesteri eri el deudor la intención de renunciarla.

TEORiA DE LAS OBUGACWES

Eri cuanto al tiernpo e n que l a coinpensaclón puede rentiriciatse. ella puede renunciarse anticipadamente o una vez producida. Se refiiiri-

cia anticipadamente cuando fa renuncia se hace con anterioridad a la concurrencia de las circunstancias requeridas por la ley para su realiza- don. No es lo frecuente que las partes renuncien la compensación a n t i cipadaniente: en cambio, es mucho mas frecuente la renuncia de la corit- pensación una vez verificada, es decir, con posterioridad a l momento cri que han concurrido todas las circunstancias señaladas por la ley pata que se realice.

La compensación una vez producida piiede' ser renunciada, como en el caso de la ceslón, cuando el deudor fa acepta sin reservas.

Hay también renuncia de la compesacidn por el hecho de no alegarla dentro del Juicio en que e! acreedor cobre su crédito.

De la misma martera, hay renuncia de la compensacion cuando, con posterioridad a las circunstancias señaladas por la ley para que se produzca. el deudor paga la obligacidn.

Renunciada la compensación, es como si elta no hubiera exfstido y, por consiguiente, los créditos subsisten en toda su integridad y con todos sus accesorios. Pero si este es el factor propio de la renuncia de fa compensación, hay que tener presente que cuando ella se opera por el hecho ds que el deudor no la siegue, los efectos de tal renuncia varlan según que e! deudor que no la alegó haya o no ha a tenido conocimien- r ta de la existencia det crddlta en que pudo haber undado la compensa- ción, según se desprende e1 art. 1660 del C. Civll, del cual resulta que tos efectoa de la renuncia de la compensacidn por el hecha de m alegarla el deudor en e! juldo en que se te cobre el credito, son dlvetsos según que ef deudor. al no alegar la compensaci6n. haya o no tenldo conocimiento de la existencia del crddlto en que RI pudo haber fundado su excepcldn de mmpensacidn.

Si el deudor no alega !a compensacidn ignorando el crddito que 81 tenia contra su deudor, subsiste su crBdlto en toda SU lnte~ridad y conserva todos los privifeglos, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad.

Pero si e! deudor no alega la compensación conociendo la existencia del crédito que pudo poner a su acreedor, subsiste el credlto que él tiene contra su acreedor. pero no conserva ninguno de los accesorios de este crédito según se desprende, a contrario censu, del art. 1660: y por una razdn muy sencilla; se trata aquí de resguardar los intereses de terceros, porque si bien el deudor puede renunciar a su situaci6n personal, no tiene por que. con su renuncia. venir a perjudicar a los terceros que accedan a la obligación en calidad de codeudores solidarios o subsldia- rlos a los acreedores hipotecarios o prendarios.

índice

La Compensación Convencional

La compensación convencional tiene lugar en aquellos casos e11 q u ~ las partes voluntariametite pactan una compensación; en aquellos caso!; en que por faltar alguna de las condiciones prescritas por la ley, rio piiede operarse una compensación legal.

La compensación convencional no es propiarnente una cotiiperisa- cidn en el verdadero sentido jurldico de esta palabra, sino que es lisa y llanamente un acuerdo de voluntades destinado a extinguir una obliga- ción. Por eso. no produce otros efectos que los que las partes le atri buyan, efectos que se producen desde el día en que las partes la coiivie nen y no desde el día en que pudieron concurrir los requisitos que rt. quiere l a ley para la compensacidn legal.

La compensación convencional no es sino una convención sujeta a todas las reglas que rigen las declaraciones o acuerdos de voluntades y puede tener lugar en todos los casos en que pueda operarse la compen- aacton legal, como en el caso de una deuda illquida o en el caso de una deuda no exigible.

La Compensación Judicial

La compensación judicial es la que hace el juez en su sentencia cuando e l demandado reconviene por su parte al demandante cobrandole un crcidito que tiene en su contra.

En este caso el juez deberá pronunciarse sobre la demanda y sobre la reconvención del demandado al demandante. Si el juez en aii sentencia acoge la demanda y la reconvención. acoge la compensación y determina su monto y cuantla.

La compensación judicial tampoco es una verdadera compensacidri en el sentido juridico que esta palabra tiene. Por eso, no opera retroactivamente, al igual de lo que sucede en,la compensación convencional, y al contrario de lo que sucede en la compensación legal. AdemBs, eritre la compensación judfcial y la legal hay tina diferencla fundamental; ésta se opone como excepción y e l juez debe limitarse a reconocerla, en catn- bio l a otra debe ser declarada por el juez a raíz de un juicio en que el demandado reconvenga al demandante la existencia del crédito qiie tieiio en su contra.

LA CONFUSION

Tampoco ha definido el C. Civil este modo de extingiiir obligacio nes. En el articulo 1665 se limita a señalarnos cuáles son los efectos dr!

la corifusión y a decir cuándo tiene lugar este modo de e~titicjtrir las ntili- gaciones; y según este articulo 1665, hay confusión c~iarido crtircutrcr, en una mfsma persona las calidades de acreedor y deudor de una rriisrnn obligación. Pedro le debe a Juan cien pesos; muere Pedro e institriye here dero a Juan en su testamento. Juan pasa a ser acreedor de s i mismo, porque en su calidad de heredero de Pedro pasa a quedar investido de la calidad c;:: deudor que Pedro tenia. y como a su vez es acreedor. pasan a con- fundfrse ambas calidades de deudor y acreedor.

La confusión opera de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley en el momento en que en una niisma persona se reunen las calidades del deudor y de acreedor de una misma obligación, como consecuencia dc la imposibilidad material y jurídica en que un hombre se encuentra de poder ser deudor de si rnlsrno, porque lo que caracteriza eri su esenda a la obligación, es el derecho que un Individuo tiene para exigir de otro tina determinada prestación; es de ta esencia de la obligación la existencia de un deudor y de un acreedor. Si esros elementos no se reirnen, el acreedor esth en la irnposibilIdad de poderse hacer pago de la obligación.

Consecuencia de esto es que para que la confusl6n se produzca no se necesita acto ni declaracidn de voluntad alguno: basta que en una persona se reúnan las dos calidades de deudor y acreedor, para que por el ministerio de le ley se opere Ia confusidn.

La confusidn tiene ciertos puntos de contacto con fa cornpensaci6n. En ambas instituclones la obllgacidn se extingue sin que el acreedor sea realmente satisfecho en su derecho, como consecuencia da la trnposibi- lidad en que, por distintas causas, el acreedor se encuentra de hacer efectivo su crbdito. Pero se diferencian en que en la compensacldn hay dos cr6ditos que se extinguen hasta concurrencia del de menos valor; en la confuslcin, en cambio, hay un soto crédito. ha una sola obligación que desaparece por reunirse en una sola persona r as calidades de deudor y acreedor. En seguida. IB compensación supone necesariamente la existen- cfa, a lo menos, de dos personas que son reclpracarnente deudoras y acreedoras de distintas obli aclones: en la confusi6n hay una sola persona que B reúne en sf misma fa oble ca!idad de deudor y de acreedor de una misma obllgactdn. Y por Ultimo, en la compensacfdn, sl bien hasta cierto pun- to hay confu: ldn, dfcha confusfón es de objetos. de deudas, mientras qiie en la confu~ión, hay confusión de sujetos. de personas; son dos personas que se refunden en una misma.

La confusión puede tener lugar tanto en !os derechos reales como en los derechos personafes. Ya al estudiar el fide~comiso, et usufructo y las servldurnbres, dijimos que estas tres Ifmitacfones del dorninlo podlan extinguirse por confusión, en conformidad a los atticulos 763, No 67. 806 y 885, N? 39, porque toda limitación del dominio supone la existencia de dos derechos en mano de distintas personas y desde el momento

que desaparece esta circunstancia. desde el momento en que estos derr chos pasan a reunirse en una sola persona. deja de haber liniitacior~ del dominio. porque nadie puede. por s i mismn. limitarse sus propios de. techos.

Lo misnio sucede tratándose de las obligaciones, de los derectios personales, que suponen necesariamente la existencia de un acreedor y de un deudor, y desaparecido este requisito. confundidas las cnlidades ds acreedor y deudor en una misma persona. desaparece la obligación. nsi como desaparece la limitación del dominio en los casos que acabamos de ver.

Por e l momento nos ocuparemos de la confusión relativaniente a los derechos personales, porque es la única de que trata e l Código en el tí- tulo XVlll del libro IV.

En cuanto a su causa u origen. la confusión puede provenir. o por sucesión por causa de muerte, que es la mhs frecuente, o por acto entre vivos.

En el caso de la sucesión por causa de muerte, cuando el acreedor hereda al deudor, o e l deudor a l acreedor. o un tercero a ambos. la con- fusión se opera a titulo universal o a titulo singular, según que el deudor ssa llamado a recoger toda la herencia o un legado de ella.

La confusión tiene lugar por acto entre vivos cuando se opera sin necesidad de sucesión por causa de muerte. Es poco frecuente; ocurrir4 cuando el deudor adquiera e l credito del acreedor o en cualquiera otra forma que lleguen a reunirse en una sola persona las calidades de deudor y acreedor. Eso s i que siem re tiene que ser a título singular, por la razón que ya en otra ocasión se k' a dado.

Efectos de la Confusión

Los efectos de la confusidn son iguales a los del pago. La obligaci6n se extingue de la misma manera que el pago. Lo dice e l articulo 1665: "Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una "confusión" que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago".

De acuerdo con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y no lo principal. la suerte de l o accesorio, el articulo 1666 establece que "la confusión que extingue la obligación principal extingue la fianza; pero la confusidn que extingue la fianza no extingue la obliga- ción principal".

La extinción de la obligación por confusión puede ser total o parcial según que el concurso de las dos calidades de deudor y acreedor se

TEORfA DE LAS OBUGACIONES

verifiqcie eri l a totalidad de la obligación o en una parte de la rnisina. "Si el coriciirso de Ins dos calidarles se verifica solamente en una par te tfe la deuda. dice el articiilo 1667. no hay lugar a la confusión, ni se extiiigtre la deuda, sirlo eir esa parte".

Entra, enseguida, el Crjdiyo, a dar algunas reglas sobre la co~ifii- sión en las obligaciones solidarias y en el caso de la herencia aceptada con beneficio de inventario.

Puede siiceder que la confusián se opere entre lino de varios deudores solidarios y el acreedor, o entre el detidor y uno dc? varios acreedores solidarios, ya sea porque uno de los deudores solldnrios pase a ser heredero del acreedor, o ya sea porque uno de los acreedores solidarios pase a ser tieredero del deudor. Cuando ta l coso ocurre, le conftrsión extingue Ia obligacfón solidaria con respecto a todos: portltrc corno cada coacreedor no tiene sino un derecho en fa parte que en el crkdito le corresponda. y corrio cada codeudor esta oblig~do a una parte de la rletfda, Iln- bria una manifiesta injusticia si la Icy dejara stibclstente la solidarledad con respecto a !os demas sujetos de la obligación en qrfienes no se opera confwi6n. Por eso dice el artículo 1668: "Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarins y e! acreedor. podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamerite le corresponda en la deuda". "Si por el contrario hay confusión entra uno de varios acreedores coiidarios y el deudor, sera obligado el prlmero a cada uno de sus acreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el cr6dito".

Por ejem lo, A, 0 y C deben solidariamente tres mil pesos e D. A pasa a ser e eredero de D. Se extingue la obligación por confusión; pero A, que no estaba obligado a soportar en la deuda slno la cuota que le correspondla, mil pesos tlene derecho para exiglr, en conformidad a1 articulo 1522 y al articujo que estudiamos, a 0 y a C, la parte que a Bstos corresponde en la deuda, esto es, mi/ pesos s cada uno.

A la inversa, si hay tres coacreedores solidarIoa un deudor por tres mil pesos, esto es, si A, B y C son acreedores sol! 1 arios de D. y se opera una confustón entre D y A, la obligación se extingue con tespec- to a todos los :.creedores, pero el acreedor en quien se ha operado ia con- fusldn 3610 ticne derecho e la parte o cuota que en el crddito le correspondia y debarsi entregar a cada uno de sus coacreedores le parte o c u e ta que por su parte tambidn correspondía a estos.

Perrt que tenga lugar fa confusión es de abaoiute necesldad que se ,.eunan en una misma persona las calidades de deudor y acreedor; que en una mlsma persona se reúnan los elementos activo y paslvo de la obllgaclón. Por eso, el artlculo 1669 dice que "los crdditos y deudas del heredero que aceptd con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y cr6ditos hereditarios". Ya hemos dicho en una ocasión que el

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TEOWA DE LAS OBUGAC1ONES

DE LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE

El título XIX del libro IV del C. Civil 88th destinado a regfamen- tar bajo el titulo "De la pérdida de la coaa que se debe", aquellos casos en que tas obtigaciones ae extlnguen como aonsecuencfa de Ir Irnposlbt- lfdad material en que ef deudor se encuentra de poder realizar la pres- tación debida.

El nombre que fa ley ha dado a este titulo ea hproplo, en primer lugar, porque tal como eetd concebido, sdlo se refiere a las obligaciones de dar; se habla aquí de la p6rdfda de la cosa que se debe, y sdIo en las obiigaclones de dar se debe una cosa; sfn embargo, vamos a vm que Ias obligaclones de hacer tamb4dn sa extinguen por la lmpoelblfldad de rea- Iizar la prestacl6n debida. En seguida, le domfnación de este tltulo parece indicar que el único caso en que la obligación se extingue es cuando fa coaa deblda se pierde, y. en cambio, el primero de los artículos de asta titulo. el 1670 dispone que "cuando el cuerpo cferto que se debe p e m e , o porque $e destruye, o porque deja de estar m el comercto, o porque desaparece y se lgnors si existe, se extingue la obligacibn; salvas em- pmo Ias excepciones de los artículos subsiguientes". Pera el feglslador son sinónimas estas tras expresfones del articulo 1670, porque en fos tres casos que contempla esta artículo hay p6rdlda de la cosa que se debe. Habrfa sido por eso, mucha mejor y mucho m88 proplo que el leglslador hublera denominado este tituto "De la im oslbiffdad de ejacucldn", que ae el nombre que le dan todos Ion trata cr istas. El leglsladar prefi- ri6, sln embargo. poner el títufo que puso, porque no hay que delar de reconocer que el hecho m88 frecuente qiirr produce la extlnclbn de las obligaciones ror la Irnposibllfdad de ejecucfón, es el de la perdida de la cosa que se debe.

Este modo ds extlngulr las obligaclones se funda en aquel conocido adagio urfdtco db que oil lrnpoelble nadle estB oblfgado. De aht que

d' dtistrui a la k 8 a , mfoc(1do al deudor en la impodbilldad materlal de dar cumpllmlento 8 Is obIfgacl6n, la obllgaclán se extlngue 8tn.que el acres- dor aea setldacho an su crddito, como consecusncla de fa pdrdlde da su derecho. como resultado de la destru~cidn de le cosa sobra que ese derecho recae.

Obligaciones en las cuales Procede

La imposibilidad de ejecución, o sea. la perdida de la cosa ( I ~ I E ~ se debe como dice el C6digo. es un modo de extinguir las obligaciones qiia no sólo tiene cabida en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, sino tambibn en las obligaciones de hacer, y aun en las obligaciones de género, si bien el obstáculo que imposibilita a1 deiidor para realizar su prestación es distinto segi~n la naturaleza de la oi,ligacibn

Si la obligación es de dar una especie o cuerpo cierto, y el cuerpo cierto perece, la obligacidn se habrh extin uido como consecuencia de B que el deudor no está obligado a cumplir a go que es imposible de eje. cutar. ¿Y ci~ándo perece el cuerpo cierto para la ley7

El articulo 1670 lo dice cuando dispone qiie la obiigacicin se extlngue cuando el cuerpo cierto "se destruye o de]a de estar en el corner- cio, o cuando desaparece y se ignora si existe" De donde restilta que la expresidn "perecer" en el derecho es tina expresión que tiene una acepci6n legal y debemos, entonces, aplicar la regia de hermenéutica del articulo 20 del C Civll que dice que cuando el legislador ha definido algunas palabras para ciertas materias. se le darh en éstas su significado legal. La expresión perecer una cosa esta definida por la ley; perece no 9610 lo que materialmente se desfruye sino lo que deja de estar en el comercio y lo que desaparece y se ignora si existe. Es en esta acepci6n legal en la que el legislador toma la al abra perecer. cada vez que habla de perecer tina cosa; y así. cuando el artículo 1567. N? 7, habla de ia p6rdida de la cosa que se debe. este entendiendo la palabra pérdida en el sentido que le da el articulo 1670.

La perdida ha de ser total, porque si es simplemente parcial, la obligacldn subsiste y el acreedor estaría obligado a recibirla en el estado en que se encuentre.

Las obligaclonen de genero no se extinguen ordlnarlamente por la pérdida de la cosa que se debe. porque el deudor este obligado a entregar un individuo indeterminado del genero de que se trate. y estd obligado a cumplir su obligación mientras quede uno de los individuos del género determinado. S610 podrB haber extinción de la obligación por la pérdida de 18 cosa que se debe en el caso de obiigacloneb de género, cuando se extingan todos los individuos del género de que se trate. Pero como es dificil que esto suceda. se dice generalmente en el derecho que el genero no perece.

Finalmente, se extinguen por la imposibilidad de ejecución las obligaciones de hacer. El C. de P. Civll en su articulo 561, al determinar las excepciones que el deudor puede oponer a su. acreedor. dice expresamente que además de las excepciones expresadas en el articulo 486. que sean apllcables al procedimiento de que trata este titu,lo. esto es, al procedimiento ejecutivo de las obligaciones de hacer y de no hacer, po- dr6 oponer el deudor la de imposibilidad absoluta para la ejecución ac-

TEORU DE LAS OBUGACmES

tual de la obra debida. Este modo de extinguir las obligaciones de hacer. no estaha expresamente contemplado en el C. Civil; pero resultaba de la propia naturaleza d e las cosas. porque el sentido común rios está indica& que cuando un individuo se obliga a ejecutar un hecho, y no !o puede ejecutar por cualquiera causa. la obligación debe necesariamente extinguirse por imposibilidad de ejecucidn.

Para que tenga lugar la extinción de la obligación de hacer por la impqsíbilidad de ejecución. es menester que haya una irnposibllidad absoluta para la ejecucibn de la obra; que le sea materialmente imposible al individuo ejecutar el hecho de que se trate; y aun mas. 8s menester a nuestro juicio, que ei hecho debido sea de aquellos gue no puedan ser ejecutados sino por fa persona det deudor, porque si al hecho pudiera ser ejecutado por otra persona ya m habria lmpwlblllded absoluta de ejecocidn como lo exige et articulo 561 del C. de P. Civil. tanto más cuanto que e! artículo 1663 del C. Civil autoriza expresamente al acreedor para pedir que la obra se ejecute por un tercero a expensas del deudor. Por eso. s61o puede tener Iugar la extindbn de la obligaci6n de hacer por imposibilidad de efecitclán. cuando las d l c l o n e s personales del deudor hayan sido caiisa determinante de[ mntmto.

El C. Civil en el titulo de que ngs estamos ocupando trata de la extinción de las obltgsctones por imposibilidad de ejecuci6t-i con respec- to a lar obiigaciones de dar. y a eltas nos referiremos especialmente.

Cuando la cosa debida perece en el concepto del artlculo 1670, tm- andase de una especie o cuerpo cierto, Unica clase de obilgaciones que se extinguen por este modo de extlngulr. segUn el título XIX del llh IV de[ C. Civlt, salvo casos excepcionales, la obltgacldn se extingue m- mo consecuencia de la imposibitidad en que el deudor se encuentra de dar cumplimiento a fa obligación, cualquiera que sea fa causa de que provenga la perdida de la casa que se debe. Si la perdida es fortuita. fa obligacidn se extingue sin responsabiiidad alguna para el deudor; pero si fa perdida es colpabfe 6 imputable a un hecho o a la culpa del deudor. la obligación también se extingue, pero sobslste la responsabilidad del deudor; por eso es más propio decir. en este caso, que la obligacfh cambia de objeto, y el deudor queda obligado al precio de le cosa y a la In- demnizaciún de perjuicios.

Os ahl, que para determinar los efectos que produce ta pdrdida de la cosa que se debe, hay que distinguir si la @niida ea fortuita, o al es cufpabta, o Imputable al deudor. SI es fortuita. la obltgaclón ae extingue sin responsabilidad alguna para el deudor; a este caso es at que alude el C. Civil cuando nos habla de ia perdida de la cose quo w debe.

Hay casos, sln embargo. en los cuales la perdida fortuita de le coba que $e debe, impone responsabilidad al deudor y transforma 8u obllgacldn en la de indemnizar perjuicios y pagar la cosa; elfo ttem lugar

cuando el deudor tiene a su cargo el caso fortuito es decir. cunrido el deudor se ha constituido responsable del caso fortuito. porque nada ini- pide que el deudor tome a su cargo el riesgo del cuerpo cierto, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1673 que dispone- "Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o do alguno en particular, se observará lo pactado".

Si la perdida es culpable o si es imputable al deudor. la obligación también se extlngiie en cuanto a que el deudor no puede ser obligado .t entregar la cosa que ha perecido, porque a lo imposible iiadie está obligado; pero el deudor no queda extinguido de responsabilidad; la obligacidn cambia de objeto, y en lugar de dar la misma cosa, quede obligado al precio de la cosa y a Indemnizar perji~lcios, como consecuencia ds aquel principio de que nadie puede aprovecharse de su propia culpa

La perdida es culpable o es irr~putable al deudor, en primer lugar. cuando ella proviene de un hecho o culpa. El deudor de especie o cuerpo cierto esth obligado a conservarlo hasta su entrega y a emplear en su custodia el debido culdado. mayor o menor según sea la naturaleza del contrato. Si el deudor no emplea el debido cuidado. debe indemnizar los perjuicios y pagar el prscio de la cosa.

El C. Civil habla frecuentemente. al referirse a esta materia. de la perdida de la cosa que proviene por hecho o culpa del deudor. No son, sin embargo, hecho y culpa del deudor dos expresiones sinbnirnas. En el hecho del deudor se comprenden los actos positivos que el cieiidor ejecute y que a consecuencia de ellos producen la destruccidn de la cosa; en cambio, hay culpa, cuando el deudor peca por no obrar. por oniisión, por falta de cuidado o por negligencia. Por eso, los romanos decían que cuando hay un hecho del deudor. hay responsabilidad "in cori-titerido" y en el caso de la culpa. hay responsabilidad "in omitendo".

La distinción entre hecho y culpa no es solamente de palabras, tiene sus consecuencias jurídicas. Cuando la cosa perece por culpa del deudor, el deudor esta obligado al precio de la cosa y a la indemniza- ción de perjuicios, como lo dispone el artículo 1672 en su inciso lo, en cambio, si el deudor peca por acción, si hay un hecho da su parte. la responsabilidad s610 se limita al precio de la cosa y no a los perjuicios como se desprende del articulo 1678 que dice: "Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que lnciill>ablc?mente igno- raba la obligacióri. se deberá solamente el precio sin otra indernnir~cibn de perjuicios" En este caso ha habido un hecho del dcudor, que igriora- ba la existencia de la obligación. Es claro que si el deudor. a sabienclas de la obligación. ejeciita hechos destinados a dañar al acreedor. no s61o habrd culpa, sino dolo. El ejemplo que los autores ponen para explicar el articulo 1678 es éste, que es verdaderaniente rebuscado. Juan, en un testamento. lega un caballo a Pedro. El heredero ignora l a existencia del testamento, y. en consecuencia, la existencia de la obliynci6n que ha contrafdo de entregar el caballo a Pedro. Ignorando este obligación. se sirve del caballo, lo destruye o lo mata. Se aplica entonces el artfculo 1678.

En el hecho o culpa del deudor se entiende no 9610 el hecho o culpa suyo, sino el de las personas por quienes fiiere responsable, y estas personas son las indicadas en el titulo de los detitos y cuasldelitos quo estudiaremos en el momento oportuno. E l articulo 1679 dice a este respecto: "En el hecho o culpa deI deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable".

En el segundo caso en que la pérdida del cuerpo cierto que se debe es imputable el deudor. es cuando la perdida sobreviene durante la mora del deudor, y aqui hay qtie distinguir dos casos: a l si el cuek- po cierto no hubiere perecido s i oportunametite hubiera sído entregado al acreedor, 'el deudor esta obllgado al precio de la cosa y a Indemnizar los perjuicios de la mora; b) pero si el cuerpo cierto hubiera perecido igualmente en manos del acreedor a consecuencia de caso fortuito, el deudor estará obligado sólo a la indemnización de los perjuicios de ta mora, [articulo 2672, inciso 29).

Asl como la mora del deudor agrava la responsabilidad suya, la mora del acreedor aminora le responsabilf(iad del deudor, porque si el cuerpo cierto perece en este caco, e l detidor s61o es responsable de su culpa grave o dolo, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 1680: "La destrucción de la cosa en poder del deudor, despues que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla. no hace res- ponsabfe al deudor sino de su culpa grave o dolo".

La excepción que tienen estas reglas que se acaban de indicar, es la del ladrón. "Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, dice el articulo 1676. no le serh permitido alegar que ia cosa ha perecldo por caso fortuito. auit de aquellos que habrían producido la destruccibn o pdrdida def cuerpo cierto en poder del acreedor". La Iey quiere castigar asi al que iridebldamente se ha apropiado de una cosa con el ánimo de lucrarse. El hurto se caracteriza esencialmente en que en 61 no existen ni la violencia o lntimidsclón en las personas, ni la fuerza en las cosas, que son las caracteristicas del robo. El artículo 1676 castiga indistintamente al que hurta o al que roba. Como las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio. y habiéndose definido por ei legislador las palabras hurto y robo, no pueden aplicarse sino a los casos que contemplan.

Pruebe

En cuantr, a la prueba de este modo de extinguir obligaciones, bien poco hay que decir, cuando ya esto ha sido estudiado.

Incumbe probar la extlnclón de la obligación al que la alega, porque !a pérdida de Ia cosa debida producida en poder del deudor, se presume siempre culpable. "Siempre que la cosa perece en poder del deudor, dice el articulo i671, se presume que ha sido por hecho o culpa au- ya": tanto mhs cuanto que el art. 1547 del C. Civif nos ha dicho que la prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega. y que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo. Innece-

índice

sariamente el artículo 1674 nos viielve a repetir la misiiid re(~la. ~.li,,ii,l,~ dice: "El detidar es obligado a probar el caso fortuito qlie alcg~a". "Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habria p t : r ~ c i r l ~ ~ i!liinl- mente en poder del acreedor. será tambi6n obligado a prol~nrio".

Efectos de este modo de Extinguir Obligaciones

La p6rdida de la cosa debida extirigue la obligí1ci6ii con todos sus accesorios, prendas e hipotecas; el deudor queda relevado de toda responsabilidad, salvo las obligaciones señaladas anteriormente. Si I;i otjli. gacicin se ha extinguido, porque el cuerpo cierto ha desaparecido y se ignora si existe, y el cuerpo cierto aparece posteriornierite, revive la obli- g:ici6n, porque ha desaparecido la causa que la extiriyiiió y por eso. el articrilo 1675 dice que "si reaparece la cosa perdida ciiya existericia s. iqiioraha, ~>udrá reclamarla el acreedor restituyendo lo que hiibiere recibido en ra7óri de su precio".

Si bien la obiigaci6n se extingue por la perdida de la cosa que se debe, el acreedor tiene derecho para exigirle al deridor qiie le ceda los dercc:tins o acciones que tenga contra aquellos por cuyo hecho o culpa Iia ya tlssaparecido la cosa, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1677. Si es el acreedor e l que soporta los riesgos, s i e l deudor no respon- do rftd (:aso fortuito, justo es que el acreedor tenga derecho a reclainar la indt?tiii~ir:ir:iiiri que corresponda cuando la pérdida de la cosa sea im- pt~table a terceros por cuyo hecho o culpa no responde el deiidor, porque (lo In contrario habrla iin enriquecimiento sin causa para el deudor si éste cluediira exonerado de la obligacibn, a la vez qtie ptttfiera 61 cobrar la correspondiente Indemnizaci6n de porjulclos. Vamos a uri ejemplo. Se vr?ndc uria sementera de trigo situada cerca de la linea fbrrea, y uria 1oc:oniotota ( p ~ e 110 tiene en sii chimenea la rejilla que ordenan 10s rc?glairiri.iitorl (le los fcrrocarriles. Incendia el trigo. En esto caso la p6rüi- da del i i igo in siifre o1 comprador, esto es. el acreedor (le1 trigo. quien no p~if :~lo c:xitjir al vendedor que le entreguo dicfto trigo, porque éste se qiit~rrir'~ Y está obligado a pagar su precio. En virtud de la disposi- ción do1 aiticitlo 1677, si el cleiidrir pudiera reclamar aderrifis del precio ya ro<:it)illo, la indemnizaci61t de perjuicios. recibiría por dos lados y li;~ltt i : i . ori r;or1secuencia, un enrirltiecirniento sin causa; t?n este caso ser(:+ nl r:i)iii~trarfor quien tendría derecho a reclamar los pt!rjulctos. exi- gic:ti~lo tf~:l ~Ieiirlur que le ceda sus rierechos. SI el tr l o estilviera asegurado, e l r:r~rnl)ratlor tendría derecho para exlgirle a 7 vendedor quo le <;e(lic?ra o1 segiiro; y si el seguro os cobrado por el vendedor, el compra. dnr tc?iidrla lo facultad de exigirle el precio de dicho seguro.

LA PRESCRIPCION EXTlNTlVA

Concepto de la Prescrlpcióm

Para terminar los modos de extln<rliir las obligaciones. nos corresponde ocuparnos de la preucrlpclón que extingue las acciontrs y derechos ajenos.

El articulo 2492 define la prescripcicin diciendo que "es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos. por haberse poseido las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los de- más requisitos legales".

De esta definición se desprende que la prescripción es de dos clases adquisitiva o usucapión y extíntlva o IiberawrIe. La prescripcl6n adquisitiva o usucapión sirve para adquirir el dominio de las cosas ajenas, y por eso. el articulo 588 la señala entre los modos de adquirir el dominio. La prescripcidn extintiva o ltberatoria sirve para liberar de las obligaciones extInguiéndoIas, y de ahf que la mencione el arttculo 1567 en su N* %O?.

Ambas clases de prescripci6n tienen un elemento común, e1 tiempo. Pero el tiempo por s i solo no crea ni produce nada; para que produzca sus efectos es menester que otros elementos vengan a aliadirse a 61, efe- mentos que varlan según sea fa clase de prescripcián de que se trate; y de ahí que diga el artículo 2492 "y concurriendo los demás requisitos legales". Tratándose de l a prescripcilin adquisitiva el tiempo debe ir acom- pañado de la actividad del acreedor; tratdndose de la prescripción extlntiva es la inacción del acreedor su pasividad, el no ejercicio de sus derechos o acciones durante el tiempo prescrito por la ley, lo que opera esta prescripción.

De lo anterior se desprende que la prescripctbn extfntIva se diferencia fundamentalmente de la prescripcidn adqulsItiva no a610 en los requisitos prescrltos por la ley para une y otra, sino tambidn en ta fina lidad que una y otra persiguen y en los efectos que una y otra producen; porque mientras una sirve para adquirir el dominio de las cosas ajenas, la otra sirve para extinguir te8 obligaclones. Por eso, m4s Ibgim habrla sido el Cddigo chlleno si ias hubiese tratado seperadamente ocupáhdose de ta prescripción adquisttiva a! tratar de tos modos de adqulrIr el dominio y tratando la prescripcl6n extintiva al ocuparse de la extincidn de las obligaclonss; de ahi que el programa de la Escuela de Derecho sea m4s lógico que nuestro Código.

La razdn por ia cual el CddIgo chileno ha reglamentado ambas prescripciones conjuntamente, es una razón de orden histórica; se si u16 en esto el criterio del Código francbs, criterio ue se justfffca con e deseo 9 P del legislador de evitarse repettclones inútt es, porque como se dijo al estudiar la prescripcidn adquisitiva, sf bien ambas prescripcionetl se diferencian esencialmente en los fines que persiguen. hay sin embargo, una serie de reglas que son aplicables a una y otra especie de prescrip ción; por esto, el legislador prefirió tratarlas en el mismo título.

De conformidad con el articulo 2492. puede definirse fa prescripción extlntiva diciendo que es m modo de extinguir las accfoneu y derechos aj- por no haberse elloa e ercido durante de* tiempo, y eonwrrisa i do [os demas requisitos lega es.

El fundamento de la prescripcion extintiva es sencillamente la utilidad social. No hay que ir a buscar su fundamento en razones de orden filos6fico o de orden jurídico, porque estamos en presencia de una institiicion establecida por el legislador en atención a que la sociedad la necesita, y cada vez que la sociedad necesita una regla de derecho para la satisfacción de sus necesidades, el legislador dicta la regla de derecho cuolquiera que sean las consideraclonec de orden filosófico o jurí- dico que puedan invocarse: y si se pretende ir a buscar a estas fuentes el fundamento de la prescripción. no se le encontrará.

Así como sin la prescripci6n adquisitiva no seria posible la esta- bilidad de las propiedades y nadie estaría cierto de ser propietario, porque auriciue los años transcurrieran los propietarios estarían siempre expuestos a perder sus propiedades en resencia de las pretensiones de a un tercero que se dijera dueño Invocan o cualquier titulo así tambidn la prescripción extintiva es un beneficio establecido en favor de los deu. dores, porque si ella no existiera el deudor se verla obligado nuevamente a efectuar el pago, en caso de un nuevo cobro de parte del deudor, s i hubiera perdido, por ejemplo. e l documento en que constaba la cancela- cidn de la deuda; ante esta situación, los deudores tendrían que guardar todos los documentos aun los de tiempos mds remotos, para opon6rselos al acreedor que pretendiera exigir un nuevo pago de la deuda.

Es cierto que la prescrl ci6n es hasta cierto punto una institucidn inmoral, porque puede con c/' ucir a una expoliación ya que puede suceder que el deudor no haya cumplido la prestación debida y la prescrip- ción. no obstante eso, lo libere del pago. No podemos dejar de reconocer que la critica es fundada: pero tampoco se puede dejar de reconocer que los beneficios que presta son superiores a los males que causa, quedando estos de sobra compensados con aquellos. Por otra parte. los inconvenientes que la prescripcldn puede tener, se desvirtúan en parte o desaparecen por completo si se considera que al acreedor se le da un largo plazo para que pueda ejercitar sus acciones, y si el acreedor no las hace valer, ¿no es justo que la desidia y la deJacl6n del acreedor sufran un castigo de parte de la ley? Finalmente, la ley pone en manos del deudor el dorecho de invocar o no la prescripción, 81 sabrB invocando su conciencia, s i alega o no la prescripcldn.

Todo esto ha hecho pensar a los le isladores, de todos loa tiempos y de todos los paises, en la necesidad c? e adoptar la prescripción, y, por eso, no hay Código que no la reglamente.

¿Cómo opera la Prescripci6n Extlntiva o Llberatorla?

El No lo? de articulo 1567 del C. Civil dice que la prescripción es un modo de extinguir las obligaciones. en lo que parece indicar que lo que se extingue mediante la prescripci6n extintiva o llberatorla, es la obligación. "Las obligaciones se extinguen ademds en todo o en parte.. . 10o Por la prescripción". Asi dice el artfculo 1567 en su parte pertinente. Y el artículo 2520 del mismo Cddigo vuelve a hablar de la prescrip

cidn que extingue las obiigaciones; todo lo cual parece menlfestar que cn el Bnimo det legrslador fuera fa obligacibn la que se extingue mediante el transcurso del tiempo. Sin embargo, no es ast. ta que se extlngue mediante la prescripcihn es el derecho o accidn del acreedor. y por eso el articulo 2514 habla de la prescrtpcidn que exttngus las acc- y da rechos ajenos.

En realidad. lo que se extingue por la ptescripcidn extlntlva no es ia obligación, sino la acción o el derecho del acreedor pan exigir el cumplimiento de la obligacidn de parte del deudor. S1 durante el tiempo se- Ratado por le ley el acreedor no ha ejercido ese derecho, se extlngve su derecho y queda colocado en la frnposlbiiidad jurídica de poder compeler ai deudor al cumptimiento de la obligadbn, y como consecusncb de esa imposibilidad se produce ¡a liberaci6n del deudor. no porque el deudor haya satisfecha el acreedor en su dsracho. dno parque d acreedor na tiene medio alguna para podar forzar al deudor a tr resllzaclún da la prestación debida. Y la prueba mBb evidente que el vinculo JurMrco denominrido obligacidn, no se extingue. es el hecho de que la obligacidn se transforme m natutat; el artfcub 1470, No S, del C. Civil enumera entre las obtigacloner nahutslss a lar obfipacionss civiles exttnguldas por la prescripcidn. Si fuera la oblfgsci6n b que se extfnguisn por la prescripción, no habtie ni podria habr wpa obllgaclón natural. y el pago que el deudor hiciera podría repetir= por fait. de causa. Entre tanto. la situscián jurfdica es diamettshnente opuesta: el pago tiene cau- u y si sa efectuado por quien tiene ta libro adminietracibn de sus bie- m, d i al acreedor el derecho para retenerlo. Por aso, podemos decir entonces. con mucho m4s propiedad. que tr pérdida que produce fa pres- crlpción as La del derecho o eccidn del acrsedor: pero de ninguna manera destruye IP prescrlpcldn sxttntivr: el vinculo juridioo. la obtigrclbri, que continúa subsistiendo; eso SI qw de obligación civil, pasa r 8er natural.

El articulo 2514 del C. Civil establece que "la prescripcfdn que extingue las acciones &trechos ajenos exige solamente cierto lapso de tlempo, durante el cua r no se hayan ejercido dichas acciones"; y que "se cuenta este tiempo, agrega en su incito 2r. dmde que I8 abHlgecih se ha hecho exigible".

De este úrtícuio aparece que k s eiemsntos de la prescripción son dos: l a inaccrdn del acreedor y el trsnscurso del tlempo aiMal& por la ley; o, en otros terminos, el no ejercicio del &echo durante al tiempo qrre sahata la ley. No se requiere m4s; el advemo "mlamente" empiea- do por el legislador, manifiesta de modo claro !o que se viene diciendo. No se requiera, en consecuencia, para que la prescripción extlntiva se produzca, i i r l;i declaración del acreedor, ni siquiera sentencie judicial, porque como ya se ha dlcho, la sentencia del juez se requiere para dejar cnnstancia que la prescrlpcidn ha producido sus efectos. ya que no es ta scnteiicia la que produce la prescrlpcibn, sino el cumplimiento de los

requisitos señalados por la ley , por lo que puede decirse que la pruscrip ción se produce de pleno dereclio. al igual que la cornpeiisacibri. con tal que sea alegada por el deudor.

La prescripcion corre, dice el articulo 2514. inciso 2". desde que la obligación se ha hecho exigible. Es menester que el acreedor haya estado en situación de poder ejercitar su derecho y no lo haya ejercitado. Es, hasta cierto punto. la desidia del acreedor la que quiere sancionar la ley con la prescripción. Se comprende que si el acreedor no Iia podido ejercitar sus derechos, no debe sufrir las consecuencias de la prescripción extintiva. "Al impedirlo no le corre plazo", dice un adagio; y de ahí que la prescripción empiece a correr desde que la obligación se haya he cho exigible, porque sólo desde ese momento el acreedor se encuentra colocado en la situación jurídica de poder hacer valer sus derechos

No hay más excepción a esta regla que el pacto coniisorio eri que el plazo se cuenta desde el día en que se celebra el contrato, a virtud de lo dispuesto en el artículo 1880 del C Civil.

Si la prescripción se cuenta desde que la obligación se ha tiecho exigible, es claro que en las obllgaciones a plazo no empieza a correr sino desde el día en que se cumple el plazo; y si la obligación es condicional, la condición suspensiva, desde que la condición se cumpla; o si es de condición resolutoria, desde el día en que el contrato se haya celebrado.

En cuanto al cómputo de los plazos se observarhn las reglas contenidas en los artículos 48, 49 y 50 del C. Civil; de manera que los dias se entenderán completos y correrán hasta la media noche del último día del plazo. No cabe, en este caso, aplicar la regla del articulo 2508 acerca de que entre ausentes cada dos dias se contarán por uno. porque esa regla sólo tiene cabida en la prescripción adquisitiva ordinaria.

¿Cuál es el Plazo de Prescripcidn señalado por la Ley?

No es posible a este respecto dar una respuesta única y categórlca. La ley ha dividido para este efecto la prescripicidn extintiva en dos clases, en prescripción de largo tiempo y en prescripcidn de corto tiempo. De la prescripción de largo tiempo se ocupan los artículos 2515 a 2520 inclusive, y ella tiene lugar respecto de todas las acciones a las cuales la ley no les haya señalado un plazo especial de prescripiclón. De manera que cada vez que se trate de saber en que plazo o en que tiempo prescribe una acción, lo primero que hay que averiguar es si tiene o no un plazo especial de prescripción: si lo tiene, se aplica dicho plazo, porque la regla particular prima sobre la regla general; si no lo tiene, rige la regla general y se aplica el derecho común.

La prescripcidn de corto tiempo es la otra especie .de prescripción extintiva. y a ella se refiere el párrafo IV del título de la prescripción. en sus artículos 2521 a 2524.

TEORIA DE IAS OBLIGACIONES

Anibas especies de prescripción extintiva se diferencian en los pl,i- ros sefírilados, en la reglar; a que quedan sometidas y en los efectos quc en ciertos casos producen. Por este motivo las estudiaremos separad?. mente.

f . La Prescripcihn de Largo Tiempo

A este respecto es imposible señalar una regla única acerca del tiempo requerido por ta ley para que ella produzca sus efectos, aunque algunos hayan creido que la regla genera[ y que el plazo Único señata- do por e l legislador, es el contenido en el articulo 2515. Esa creencia deba desecharse, porque para poder resolver con acierto el plazo de pres- cripción que la ley ha señalado a las diversas acciones, hay que tomar en consideración su naturaleza y el objeto que ellas persiguen; y tomando en cuenta estos dos factores, la naturaleza de la acción y el objeto por ella perseguido, verenios que la ley ha estado muy lejos de señalar un plazo único para que se extinga la obligación, y que, a este respecto, hay que hacer un examen comparativo de los artículos 2515, 2516 y 2527. Cabe advertir que el CSdigo de Bolivia, por ejemplo, ha hecho esta clasificación, que se desprende de los tres artículos que se acaban de citar, en forma bastante clara.

De los articulas 2515. 2516 y 2517 resulta que para los efectos de determinar el plazo señalado por la ley para la prescripción extintiva de largo tiempo. hay que distinguir entre las acciones de obligación y las acciones propietarias. Las acciones de obligaciones son las que derivan de tos derechos personales o créditos. Tienen por objeto reclamar el cumplimiento de una obligacibn, y solo pueden intentarse. consecuencialmente. contra las personas obligadas, contra aquellas personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas.

Las acciones propietarias son las que tienen por objeto reclamar iirt derecho poseido por otro, es decir, aquellas que tienen por objeto hacer volver la posesidn del derecho a su titular, posesión que se encuentra en manos de un tercero, con lo cual perturba el goce del derecho a la persona a quien le pertenece. Ejemplo tipico: la acción reivindicatoria, que dada a su naturaleza. puede intentarse contra cualquiera persona que posea el derecho de que se trate.

Las acclo.~es de obligación, se subdividen a su vez, para este efec- to en dos categorías: "Las acciones de obligación propiamente tales", como las derivadas de un contrato de venta, arrendamiento mutuo. sociedad, comodato. etc.; y "las acciones reales o accesorias de obliga- ción". Las acciones de oblfgación propiamente tales son aquellas que resultan de un contrato o de cualquier otro hecho jurldico que produzca derechos personales; son tales, en consecuencia, las derlvadas de fa totalidad de los contratos, excepto la prenda y la hipoteca. las derivadas de los cuasicontrstos, las derivadas de los delitos y cuasidelitos y de las obligaciones simplemente legales, porque todos estos hechos producen derechos personales o créditos.

ARTURO ALECSANDRI ROORlGUEi!

Las acciones reales o accesorias de obligación son tambidn las que emanan de un contrato. pero de un contrato accesorio. de un contrato destinado a servir de garantia a una obligación principal; y se llaman reales, porque algunos de estos contratos. como la prenda y la hipoteca, prodilcen o engendran derechos reales, a diferencia de lo que ocurre con la generalidad de los contratos que s61o son fuente de derechos personales Entre las acciones reales o accesorias de obllgaclón pueden clasificarse todas aquellas acciones emanadas de un contrato u obligación accesoria. la prenda. la hipoteca, la anticresis, la fianza, y en general, de cualquier otro contrato innominado que los hombres puedan celebrar y que la ley conozca con el nombre generico de caución.

Las acciones de obligación propiamente tales estdn regidas, en cuan- to a su prescripción por el artículo 2515; las acciones reales o accesorias de obligación están regidas por el articulo 2516, y las acciones propietarias. destinadas a reclamar un derecho poseido por otro. estan regidas, en cuanto a su prescripción. por el artículo 2517. Veamos ahora en que plazo prescribe cada una de estas acciones.

A .-Plazo de Prescripcián en las Acciones de Obl igrc ián propiamente lales

Las acciones de obligación propiamente tales, las que emanan d3 un contrato principal que sólo engendra derechos personales, prescriben en diez años si son ejecutivas, y en veinte si son ordinarlas; trascu- rridos diez años se habr6 perdido la acción ejecutiva y la acci6n subsis- tirá por otros diez aAos en el carácter de ordinaria. A este respecto dice el artículo 2515: "Este tiempo es en general de diez años para las acciones ejecutivas y de veinte para las ordinarias". "La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de diez años, y convertida en ordinaria durarA solamente otros diez años"

La acción ejecutiva es aquella que se funda en un titulo a que la ley atribuye fuerza ejecutiva. con arreglo al articulo 456 del C. de P Civil; es decir, la que se funda en un titulo que lleva aparejada eje- cución, como una escritura pública, primera copia u otra posterior dada con decreto judicial, o una sentencia firme sea definitiva o Interlo- cutoria, o un instrumento privado, reconocido judicialmente o mands- do tener por reconocido, o cualquier otro documento al cual la ley atrl- buye fuerza ejecutiva. Se dice que la acción que de estos Instrumentos emana es ejecutiva, porque tiene fuerza suficiente para llevar al deudor a la ejeciición forzada de la obligación.

La acci6n ordinaria es aquella que tiene por objeto la declaración o reconocimiento de un derecho que se disputa, y que debe ventilarse en juicio ordinario por no estar establecida su existencia m un documento al cual la ley atribuya fuerza ejecutiva; la acción de nulidad, la acción resolutoria. etc.. son acciones ordinarias; la accibn que el vendedor tiene para exigir el pago del precio que no conste en alguno de loa docu-


metitos que hemos señalado con fuerza ejecutiva, es tambidn una acción ordinaria.

La acción ejecutiva prescribe en diez aiios. En realidad, no es la acción la que prescribe, porque la accidn subsiste otros diez años como ordinaria. t o que efectivamente prescribe es el derecho a servirse del procedimiento ejecutivo y especial que de ella emana.

Esta prescripcíón de la acción ejecutiva presenta una peculiaridad especial, como lo veremos mhs adelante: ella puede ser declarada de oficio y no se suspende respecto de las personas a favor de las cuales la ley ha establecido el beneficio de la suspensidn.

B.-Plazos de Prescripción de las QblIgaciones Accesorias o Reales de Obfigación

En cuanto a fas acciones accesorias o reales de obligación prescriben conjuntamente con la obligacibn a que acceden, como consecuencia de aquel aforisrho jurídico de que lo accesorio sigue la suerte ds [o principal. Si el C6digo ha definldo el contrato accesorio como aquel que accede a un contrato principal, sin el cual no puede existir, era 16- gico que hiciera prescribir estas acciones iunto con las obtigsciones a que acceden. Por eso, dice el artículo 2516: "La acci6n hipotecaria. y las de- más que proceden de una obligaci6n accesorfa prescriben junto con la obligación a que accedan". Con este artfculo entonces, es absurdo sostener o decIr que la acción hipotecaria. prescribe en diez años. qn veinte años o en treinta aAos, o que la accidn emanada de la fianza prescribe en tal otro plazo. La acci6n prendaria, fa accidn hipotecaria y en general la acción de cualquier contrato destinado a garantizar un contrato principal, prescriben en el mismo tiempo que la ley seiíala a la acción del contrato principal. Si la acción del contrato principal prescribe en veinte aAos, la acci6n hipotecarla prescribe en 20 años; s i la accfón del contrato principal prescribe en dos o tres años, la acción hipotecaria y demds acciones accesorias, prescriben también en esos mismos dos o tres años. Y no ha podido el legislador fijar otra regla ya que de no ser asl, si les hubiera fijado a estas acciones mds tfempo que el def contrato principal, se habría llegado al absurdo de que, sln embargo. de estar prescrlta la acción principal, quedaría subsistente la acción accesorfa que garantizaba P , contrato principal.

C . -Plazos de Prescripcián de las Acciones Propietarias

EII cuanto a las acciones propietarias, aquellas que tienen por objeto reclamar un derecho poseído por un tercero, esto es. las acciones de dominio, las que emanan del derecho de dominio, como la acción rel- vindicatoria, por ejempto, cuyo objeto es reclamar la posesión del derecho de dominio que otro individuo tiene sin ser propietario de la cosa, esthn sometidas a una reglamentacídn especial, por su cardcter tan "su¡ g6neris" que emana de la especial naturaleza del derecho de do-

minio. Las acciones de obligación de cualquiera clase que ellas sean, sean propiamente tales o accesorias. se distinguen por el simple tras- curso del tiempo durante el cual el acreedor no las haya ejercitado. No puede aplicarse la misma regla a las acciones propietarias. El dominio no se pierde por el no ejercicio. El dominio es un derecho que consiste en la facultad de usar, gozar y disponer arbitrariamente de una cosa no siendo contra ley o contra el derecho ajeno. En el ejercicio de estas faciiltades que el dominio otorga a su titular, éste puede hacer de la cosa que le pertenece, cuanto le plazca, no perjudicando el derecho ajeno ni contrariando las disposiciones legales. Una de las manifestaciones de este ejercicio del derecho de dominio es y puede ser el abandono de la cosa que pertenece a su propietario, ya que el dominio otorga a su titular el goce y disposición arbitraria de ella. Si no se entendie- ran asi las cosas, el propietario tendría que gozar positivamente de lo que le perteneciera para conservar su derecho de dominio. Dejaría entonces este derecho de ser un derecho tal cual se ha definido el C Ci vil. Por esta razón, el dominio no se pierde por su no ejercicio; y por eso también el dominio se manifiesta de múltiples maneras, y entre esas maneras o actividades está la de gozar a sir arbitrio, o sea en la forma que mejor parezca o mejor cmvenga, no siendo contra ley ni lesio- nando el derecho de terceros.

Si el dominio no se pierde por el no uso. es evidente entonces que no basta el simple transcurso del tiempo durante el cual no se haya ejercitado el derecho para que la acción propietaria o de dominio prescriba; es menester que otra persona haya adquirido ese dominio, porque casi necesariamente ha de pertenecer a alguien. pues nadie pierde el dominio de sus cosas por no usarlas o no gozarlas, sino cuando otro indl- viduo, por no usarlas su dueiio. adquiere la posesión de ellas.

Si es así, es evidente entonces que las acciones propietarias no se pierdan mientras no se pierda el dominio, y por esto dice el articulo 2517 que "toda acci6n por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripclón adquisitiva del mismo derecho". Es decir, la acción reivindicatoria, la acción de dominio que tiene el propietario para reclamar la posesión de su derecho de dominio y cuya posesión tiene otro individuo, no se pierde por el hecho de no gozar su propietario la cosa que le pertenece o de no ejercer la accidn que l e compete, sino que se pierde como consecuencia de la pérdida del derecho de dominio que el propietario tiene en la cosa; y como este derecho no se pierde sino cuando otro lo ha adquirido por prescripci6n, s6Jo entonces se viene a perder la acci6n que emana del derecho de dominlo.

La acción reivindicatoria no prescribe, por consiguiente, en un plazo único de prescripción, sino que puede prescribir en tres como en seis, diez o más años, y no como erradamente dice el señor Barros E. que la acción reivindicatoria prescribe en un plazo único. en veinte años. Prescribirá en el plazo mínimo de tres aiios, o prescriblt$ en sels aíios, en diez años, en quince años, en veinte afios. Si alguna regla pudiera darse a este respecto, podria decirse que la accidn reivindicatorla pres-

TEORtA DE LAS OBUGACIONES

c i i be cn et tienipo necesario para que otra persona pueda gozar el dominio de la cosa por prescripci6n adquisitiva. La prescripción adquisitiva, en este caco. desempeña un doble papel como modo de adqulrir el dominio y como modo de extinguir la acción reivindicatoria de1 pro- pictarin anterior al que adquiere el dominio.

Hay, entonces, una diferencia fundamental entre las acciones de obligación y las acciones propietarias: las primeras, cualesquiera que eiias sean, se extinguen por la simple inacción durante el plazo seAala- do por la ley; el zcreedor que durante veinte años no le cobra la obll- gación al deudor, pierde su derecho; no se requiere mais. La acciSn propietaria no se extingue por el no ejercicio de ella durante cierto tiernpo, y el propietario que deja transcurrir veinte años o más. sin ejecutar so acción, no por eso la ha perdido, porque ella sólo se extingue cuando por otra persona se haya adquirido el dominio de la cosa, ya que lo que hace perder l a acción reivindicatoria es la adquisición del dorntnfo por otra persona. La razón juridica de ello es clara; en las acciones personales. en las acciones de obligación, el derecho se manifiesta por la acción, porque el derecho y la accihn son dos cosas que se confunden. en forma que se puede decir que el derecho no se manifiesta en el hecho, sfno por la accidn, o, en otros t6rrninos. no se ejerce el derecho personal mientras no se manffieste, y desde el momento en que se ejerza, se transforma en accibn, porque la obligación consiste en una necesidad juridica, y porque, en este caso, el derecho consiste en la facultad que el acreedor tiene en poder compeler a su deudor al cumplimiento de la obligación de manera que el acreedor usa su derecho cuando ejerce su facultad de poder obligar al deudor al cumplfmiento de la prestación debida. El derecho y la acción se idehtifican en forma tal que el derecho personal no se ejerce sino cuando se deduce la accibn; por eso, no ejercitada la acci6n durante cierto tiempo, no es fa acción la que se pierde, sino el derecho como consecuencia de haberse extinguido la acci6n que de ese derecho emana.

Tratándose de las acciones propietarias no puede decirse que sucede lo mismo. El derecho y la acción no se confunden ni se identifi- can hasta el extremo de decir que el derecho se ejerza cuando se deduz- ca la acción. porque el derecho de dominio se puede manifestar en múl- tiples actividades. ni es necesario que su t i tdar vaya perlddicamente a los tribunalr S de justícia a ejercitar la acci6n reivindicatoria. ¿Cu$n- do aparece 1.t acción en el qerecho de dominio? Cuando un tercero lo perturba; sólo entonces nace la acción para obtener el reconocimiento del derecho; y, ¿cuando se pierde la accibn reivindicatoria? Si la accibn reivindicatoria es la consecuencia del dominlo, porque ella compete al dueño de una cosa singular de que no está en posesibn, y si el domlnio no se pierde por el no ejercicio o por e l no uso, IOgicamente la accidn no se perderá por esta misma razbn, sino cuando el derecho se pierda. y el derecho se perderá cuando otra persona haya adquirido el domtnlo de la cosa por prescripcibn. Por eso, puede decirse que en el caso de la pres- cripción de la acción propietaria. la accidn se extingue o se pierde como consecuencia de la pérdida del derecho de donde la acción nace.

La Suspensión y Ir Interrupción en la Prescripción Extlntiva de Largo Tiempo

La prescripcidn extintiva de largo tieinpo se interrumpe y se suspende a virtud de lo dispuesto en los artlculos 2518, 2519 y 2520. Co- mo ya sabemos lo que es la interrupción la suspensión, nos limitaremos sencillamente a dar las reglas especia es que sobre esta materia ha dado el C. Civil.

r La prescripción extlntiva de largo tiempo. al igual que la adqui-

sitiva, se interrumpe natural y civilmente. Se interrumpe naturalmente según el articulo 2518 por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya thcitamente. No hay aqul la constitucidn de una nua va obligación. ni se ha contraído un nuevo vinculo juridico en favor del acreedor, sino que es lisa y llanamente el reconocimiento de una obligación preexistente.

Hay un reconocimiento expreso cuando el deudor, en terminos formales y explícitos. manifiesta reconocer la obligacl6n: hay un reconocimiento thcito cuando el deudor ejecuta cualquier acto que revele en él la intención de reconocer al acreedor su derecho, como si pide plazo, si da garantia, etc.

En cualquiera forma que el reconocimiento se haga, sea por escrito, sea verbalmente, en virtud de la convención, etc.. es siempre vdlido, porque la ley no lo ha sometido a formalidades especiales.

La prescripción se interrumpe civilmente por la demanda judicial intentada por el acreedor contra el deudor cobrhndole la obligación. salvo los casos enumerados en el artfculo 2503, a virtud de lo dispuesto en el mismo artlculo 2518 que dice: "La prescripción que extinaue laa accione8 ajenas puede interrumpirse. ya natural, ya civilmente'. "Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa. ya tácitamente". "Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvo los casos enumerados en el artículo 2503".

Los casos de excepcidn a que se refiere el articulo 2503 son, en primer lugar, la notificación de la demanda hecha en forma no legal; en seguida, si el concurrente se desiste expresamente de la demanda o cesa en la persecucidn por mhs de tres aRos, y finalmente. si el dernan- dado obtiene sentencla de absolución.

Para que la interrupción civil se produzca. es necesaria una demanda judicial y que ella sea notificada en forma legal; pero nada dice el Código respecto a la demanda intentada ante un tribunal incompetente, que a mi juicio, interrumpe la prescripcibn, porque hay una ma- nifestaci6n expresa del acreedor de no renunciar a su derecho, y porque las cuestiones de competencia son tan dificiles de conocer en la prhc- tlca que aun los mismos jueces las ignoran, y no se puede obligar a los

particulares a conocer algo que los mismos tribunales desconocen. Por lo dernds, asl lo ha resuelto la Corte Suprema en una sentencia que f i - gura en la Revlsta de Derecho y Jurisprudencia. tomo XXIiI, sección primera, pagina 73.

Los efectos que produce la interrupción, sea natural o civil ya se conocen: hace perder el tiempo de la prescripcibn, por lo que hay que empezar. una vez producida la interrupción. un nuevo periodo de pres- cripof6n.

Como la Interrupci6n civll proviene de un acto jurídico, cual es la interposicldn de una demanda ante los tribunales de justicia y los actos jurldicos son relatfvos. es decir, no afectan sino a las partes que los ejecutan, la interrupción civil sdlo aprovecha a las personas en cuyo favor se ha producido, y 8610 perjudica a las personas en cuyo perjuicio se ha Interrumptdo la prescripción. Por eso dice el artfcufo 2519 que "la Interrupcián que obra en favor de uno o de varios coacreedores, no a rovecha a los otros, ni la que obra en per uicio de uno de varios co- B b deu ores, perjudica a Eas otros, a menos que aya solidariedad, y no se haya Bsta renunciado en los terminos del artículo 1516". Se recordará que en el caso de les obligaciones solidarias s indivlsibles lo que Inte- rrumpe la prescrfpcidn respecto de uno, aproveche o perjudica a todos los acreedores o codeudores; pero tratdndose de obrigaciones puras y simples. fo que interrumpe le prescripción respecto de uno, no perjudica o no aprovecha a todos los coacreedores o codeudores, el articulo 2519 disipa toda duda sobre el particular.

La prescripción exttntlva de largo tiempo tarnbien se suspende en favor de las personas enumeradas en el artlculo 2509, N? l o , es decir, de los menores, da los dementes, los sordomudos y de todos ios que esten bajo potestad paternal o marital. o bajo tutela o curaderla. No se suspende en favor de la herencia yacente, porque el art. 2520 no se refiere al N? 29 del artlculo 2509; ni se suspende tampoco en favor de la mujer divorciada o separada de bfenes, respecto de aquellos que administra. Por razones que se dieron al estudiar fa prescripcidn ad- quisitlva, se suspende. sin embargo, entre cbnyuges.

Fuera de las personas enumeradas en el artículo 2509, N? i q no hay otras respecto de las cuales se suspenda fa prescripcl6n extintiva, porque la suspensiór es un beneficio otorgado por la ley en favor de ciertas personas qu3 no puede aplicarse por extensidn o por analogla.

La regla de que la prescripcfón extintiva de largo tlernpo se suspenda en favor de las personas enumeradas en el artfculo 2509, N? .IQ, tiene excepciones: en primer lugar. la consagrada en el Inciso 20 del artlculo 2520, que dice: "Transcurridos treinta anos no se tomara en cuenta las suspensiones mencionadas en el Inciso recedente". SI despues de transcurridos treinta anos desde que la ob ! igación se hizo exigible, eI acreedor, suponI~ndolo comprendido en alguno de los casos a que se refiere el artlculo 2509. Nq 19 pretendiera inIciar acci6n con-

ARTURO ALESSANDR ROORlGUEi

tra el deudor, sobre la base de que la suspensión habría estado suspendi- da, el deudor rechazarfa su acción fundándose en el inciso final del articulo 2520, porque pasados treinta años, no cabe hablar de suspensión alguna, ya que en ese plazo caducan todos los derechos que no se han ejercido. y ello, porque el legislador, como io dijo en el mensaje con que present6 al Congreso Nacional el proyecto de C6digo Civil para su aprobac16n, quiere que a los treinta años se extingan todos los derechos, cualquiera que sean las personas a quienes competan, cualesquiera que sea la situacidn en que dichas personas se encuentren y los motivos que el legislador haya tenido para protegerlas en ciertos casos.

No se suspende tampoco, en segundo lugar, la prescripción extintiva de la acción ejecutiva. La mscripcidn de diez aííbs señalada para la ac- P ción ejecutiva en el articu o 2515 del C. Civil corre contra toda persona aun contra las enumeradas en el art. 2509, N? 1 9 del C. Civil de conformidad con lo dispuesto en el artlculo 484 del C. de P. Civil, que dice: "El tribunal dene ar6 la ejecucidn si el titulo presentado tuviera más de diez anos, conta di os desde que la obligación se hubiere hecho exigible; salvo que se comprobase ia subsistencia de la acción ejecutiva por alguno de los medios que sirven para deducir esta accidn en conformidad al artlculo 456".

Hay una sentencia muy clara y mu interesante de la Corte Su- r prema sobre esta materia, publicada en a Revista de Derecho y Juris- prudencia, tomo XVII. sección primera, página 23, alll ha resuelto la Corte de Casación que la prescripción de la acción ejecutiva sanalaba en el articulo 2515 del C. Clvil, no se suspende, y que transcurridos diez afios, cualquiera que sea la persona a quien el derecho pertenece se extingue la accibn, porque esta prescripclán estB regida a este respecto por el C. de P. Clvil, que no ha senalado como causal para detener el curso de la prescripción el hecho de que el acreedor se encuentre comprendido en alguno de los casos del artlculo 2509 del C. Civil.

El efecto de la suspensión tambi6n es conocido. La suspensi6n no hace perder el tiempo de prescripción anterior; detiene solamente su curso mientras subsista la causa que la produce. Desaparecida ella, con- tinúa corriendo la prescripci6n, por lo que el tiempo anterior se aiíadird al tiempo que corra con posterioridad a ella.

Acciones que no Proscriben

SI bien la regla eneral es que todas las acciones sean prescriptibles 8i hay, sin embargo, a gunas que son imprescriptlbles. Son imprescripti- bles, por ejemplo, la acci6n para constttuir una servidumbre de tr6n- sito en los casos que procede, la acción para pedlr la nulidad del matrimonio civil, etc. Todas estas acciones no prescriben porque, en realidad. son más bien facultades le ales inherentes a le calidad de propietario de un individuo y porque ! as causas que las producen están renovándose constantemente y se están produciendo dfa a día.

TEORlA DE LAS OBIJGACIONES

11. La Prescripci6n de Corto Tiempo

A continuación de la prescripción de largo tiempo, reglamenta el Cádigo las prescripciones de corto tiempo, que por su naturaleza constituyen una excepción al derecho común; por este motivo, las disposiclones qiie reglamentan la prescripción de corto tiempo pueden extenderse m8s al15 de los casos expresamente contemplados por ellas.

La prescripción de corto tiempo es de dos clases: la prescripcidn de corto tiempo propiamente tal. reglamentada en los articulos 2521, 2522 y 2523, que a su vez se subdivide en prescripcibn de dos y tres aRos: y la prescripci6n de corto tiempo de acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, a que se refiere el articulo 2524. Nos referiremos separadamente a uno y otro grupo.

1 7 Prescripcion de tres años

l? Con arreglo al artículo 2521, "prescriben en tres afios los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los rn6dicos y cirujanos; los de directores y profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general. de los que ejdrcen cualquiera profesibn liberal".

.En conformidad a este artículo prescriben, en consecuencia, en tres años los honorarios de los dentistas. de los arquitectos, de los farma- cdutfcos, de los profesores de Estado y en generat de cuatquier otro individuo que ejerza aquello que se entiende por profesidn liberal; porque si bien la enumeracibn del artículo 252. es taxativa en el sentido de que no puede aplicarse a otros Individuos que no contempla el articulo 252'1, ella alcanza, sin embargo, a todos los que ejerzan profesiones liberales.

En la expresión procuradores quedan comprendidos no s61o los procuradores del número, sino todos los mandatarios judiciales, es decir, todas las personas que como mandatarios representan en juicio a otra. porque tal es fa acepción natural y obvia del vocablo procurador. Pero este articulo no se refiere al mandatario para ejecutar otros actos que no sean l a cornparecencIa en juicio, ni se refiere tampoco a los sdmlnis- tradores de fundo: y por eso ha establecido la Corte Suprema que los honorarios o remuneración de un administrador de un fundo no prec- criben en trss afios, sino con arreglo a los principios generales, esto es, en veinte años conforme al ahlculo 2515. La sentencia de la C. Supre- ma aparece .en la Gaceta de los Tribunales del año 1902, tomo II. pSi- gina 421, N* 968.

Lo que prescribe en tres años, segUn el artículo 2521. es el honorario de todas las personas que sefiala; de manera que lo que se extingue en tres años es la acción que el profesional tiene para reclamar el pago de sus servicios profesionales; de tal modo que si al abogado, por ejemplo, se le debe algo por cualquier otro capitulo, esto prescrlbe con arreglo a las reglas generales, porqt~e lo único que prescribe en tres

anos es el honorario que se adeuda a cualquiera de estas personas: y se llama honorario, según el C. Civil, la remunetracibn que se le paga al mandatario por los servicios prestados.

Es evidente que si el servicio consiste en un solo acto en un acto aislado perfectamente determinado, no hay cuesti6n alguna; se contar6 el plazo de tres afios desde el día en que el servicio se prestó. La dificultad esta cuando el servicio consiste en una serie de actos ejecutados en un espacio de tiempo m6s o menos largo. y principalmente, tra- tándose de los honorarios de los m6dicos. Es claro que si se trata de una consulta aislada hecha al mt5dico. o de una visita que el m6dlco ha hecho al enfermo, tampoco hay dificultad. Pero puede suceder que la atenci6n mddica haya sido lar a, que haya durado algunos afior, porque asl lo ha querido la natura Y era de la enfermedad o del enfermo. En este caso, ¿desde cuando se cuenta el plazo de tres anos? La unifomldad de los autores y de la jurisprudencia extranjera resuelven que d plan, de tres anos se cuenta desde que termina la prestacidn de los servlcios definitivamente, porque para el móáico ha una lmpoeibilidad moral para exigir en cada visita la remuneraci6n d e eus servicios. Pero salvo este caso de excepción. la regla eneral es que al plazo de tres anos de la prescripcián se cuente desde e 7 día en que la obligacián se ha hecho exigible, o sea desde el día en que termina el servicio prestado por el profesional.

2r Prescripción & dos &S

Prescribe en dos aííos, según el articulo 2522, lo que se adeuda a los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos ue despachen al menudeo. lo que se adeuda a los dependientes y cri&r por su salario. y el precio de lo que se dabe a personas que acostumbran a prestar sus servicios peri6dica o accidentalmente, como posaderor, barberos, mensajeros, acarreadores, etc.

El artículo 2522 dispone: "Prescribe en do8 aíWa Ir accldn da la8 mercaderes, proveedorea y arterenos por el precio de los artf~ulos que despachan al menudeo". ' La de lo8 dependientes y criados por wr m- larios". "La de toda clase de personas por el precio de lo8 ~s rv i o lw que se prestan periddica o accidentalmente; como posadema, manea- dores, mensajeros, barberos. stc.".

Se ha auscltado cuesti6n acerca de lo que r e entiende por venta al menudeo. Como las palabras de la le deben entenderse en su sentido r natural y obvlo. o en su significado egai cuando la ley la8 haya defl- nido, nos parece que comerciante al menudeo es al comerciante al por menor, porque así lo define el diccionario de la Real Academia. y con arreglo al articulo 30 del C. de Comercio, "comerciante al por menor se considera al que vende directa y habitualmente al consumidor". Esta es la opinión aceptada por los tribunales de justicia. Por conalguiente. dentro de esta expresidn quedarían comprendidos todos tos mercaderes, proveedores y artesanos que despachan habitualmente al conwmidor.

TEORlA DE LAS OBUGACtONES

Prescribe también en dos años, el salario de los dependientes y cria. dos. De manera que el salario que se adeude a la cocinera, al mozo, ai chofer, y a todos los sirvientes de una casa, prescriben en dos arios; plazo en el cual prescribe tarnbidn e[ salario de los empleados, de cualquier naturaleza que ellos sean, porque todos ellos son dependientes, prestan sus servicios bajo las órdenes de otro.

Finalmente, prescriben en dos aíios lo que se adeuda a aquellas personas que prestan servicros accidentalmente o periódicamente, como posaderos, despacheros, mensajeros, etc.

La Interrupción y le Suspnsión en las Prescripciones da Corto Tiempo

Las prescripciones de corto tiempo corren contra toda clase de personas y no se suspenden en caso alguno. io dice el articulo 2523 en su inciso 19: "Las prescripciones mencionadas en los dos articulos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten suspen- si6n alguna", De modo que cualquiera que sea la persona a quien corresponda cobrar el pago de sus honorarios o el precio de los artículos que expendan o de los salarios que ganen, su derecho prescribe necesariamente en tres o en dos aAos. según que quede Incluida en e! artículo 2521 o en e! articulo 2522. Ello porque estas prescripciones de corto tiempo se fundan en una pre~unción de pago. La ley cree que dada la naturaleza de las obligaciones a que estos articulos se refieren, deben ellas pagarse en el momento en que el servicio se ha prestado, ya que por lo general, constituyen la única fuente de vida del que presta el servicio, o sea, la única actividad a que se dedica la persona que presta el ~ 8 ~ 1 ~ 1 0 , y peque no es lo corriente nl lo normal que a alguna de estas personas se les pague a plazo sino al contado. Fundándose la ley en esta presuncibn de pago, ha establecido que estas prescr!pciones corren contra toda clase de personas, y en consecuencia, que no se suspenden en ningún caso; no cabe, por esto. aplicar el artículo 2509 del C. Civil.

Pero estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen, con arreglo al articulo 2523, en dos casos: 3 ) desde que interviene pagaré u obligación ercrlta, o concesión de plazo por el acreedor; y 21 desde que interviene rzquerimiento, "En ambos casos, agrega el articulo 2523, Inciso final, sucede a la prescripcidn de corto tiempo la del artlculo 2515".

En el primer caso que contempla el articulo 2523. hay un reconocimiento de la obflgaclón por parte del deudor; expreso. cuando otorga pagar6 u obligación escrita; tdcito, cuando le pfde plazo al acreedor: y en ambos casos. queda en pie un hecho: que la oblfgaci6n existe y que no ha sido pagada.

Se Interrumpe, en segundo lugar la prescripción de corto tiempo desde que interviene requerimiento; y como esta palabra requerimiento. según su sentido natural y obvio significa "amonestaclón que se hace

a una persoiin iioI I I I ( Y ' ! I . de la just~cia para que cumpla aquello a que se obligo" hay que llegar a la conclus~ón que un requerimiento particular o extrajudicial no serviría para este objeto sino que tiene que hacerse un requerimiento judicial

El efecto que produce la interrupción de la prescripción de corto tiempo producida por cualquiera de los dos hechos a que se refiere el artículo 2523, es enteramente distinto del que se produce en la pres- cripción de largo tiempo. Cuando una prescripción de largo tiempo se interrumpe, lo que se pierde es el tiempo anterior a la interrupción, y la prescripción comienza a correr nuevamente por su plazo íntegro des- pués de la interrupción. Tratándose de la prescripcidn de corto tiempo. no se produce este efecto. sino que cambia la naturaleza misma de la prescripción, en la forma que lo indica el inciso final del art. 2523, esto es, la prescripción de corto tiempo se transforma en una prescripción de largo tiempo; o en otros t6rminos. la interrupción de la prescripción de corto tiempo, sea porque el deudor ha reconocido la obligacion, o porque el acreedor ha demandado al deudor. produce el efecto de convertir la prescripción de dos o de tres años en una prescripción de diez o de veinte aAos, según que la acción sea ejecutiva u ordinaria.

La razón de ser del art. 2523, inciso final. es que una vez reconocida la obligación por el deudor. ce destruye la presunción del pago en que se basan los arts. 2521 y 2522, y. por consiguiente. no cabe aplicar la prescripción de corto tiempo.

I I I . Prescripcián de Corto Tiempo de Acciones Especiales

El art. 2524 se refiere a la prescripción de acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos. Estas acciones especlales quedan regidas por lo que a su prescripción se refiere. por las disposiciones especiales que se contengan en cada uno de los tltulos destinados a reglamen- tarlas; luego para determinar la parte en que a estas acciones se sefiala su prescripción, y para determinar si se suspenden o no se suspenden. no hay que remitirse a las reglas generales de toda prescripción. sino a las reglas especiales que en cada uno de los titulos pertinentes se establezcan.

Dice el art. 2524: "Las prescripciones de corto tiempo a que estan sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos. se mencionan en las títulos respectivos. y corren tambidn contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla".

Asi para saber en cuánto tiempo prescribe la acción de legi t imldd de un hijo concebido dentro del matrimonio que compete al marido, habrá que ir al título que trata de esta materia, para all i encontrar que esta acción prescribe en sesenta días. contados desde que tuvo conocimiento del parto, plazo que no se suspende. Lo mismo cabe decir de la acción de saneamiento por eviccidn. de la nulidad, etc.. que prescribe en los plazos que le señalan los respectivos tltulos que de elles se ocupan.

Lo importante, a este respecto, es no olvidar que estas prescripciones de corto tiempo que la ley concede para ciertas acciones que nacen de determinados actos o contratos, no se suspenden sino en los casos en que l a ley expresamente disponga lo contrario.

Dos casos pueden citarse de suspensión de la prescripción de corto tiempo de acciones especiales: l a acción rescisoria o de nulidad relativa, en conformidad al art. 1692; y la accibn de reforma del testamento. en conformidad al art. 1216, inciso 20.

Estas prescripciones a que se refiere el articuIo 2524, no quedan sometidas a las reglas de los arts. 2521, 2522 y 2523; de manera que la regla del inciso fina! del artículo 2523 acerca de ambos casos de inte- rrupción que dicho artículo contempla. a la prescripción de corto tiempo sucede la de largo tiempo, no tiene apticación. El texto del artícuto 2524 parece excluir en absoluto la aplicabflidad de estas prescripciones.

Innecesario es decir cuántas y cuán varias son las prescripctones que el C. Civif establece. Por curiosidad puede verse el texto de don Alfredo Barros E., que las enumera prolijamente. Pero en todo caso, no es nuestro C. Civil tan abundante en esta materia. como el Cddfgo francés. en donde los legisladores se han dado en recorrer toda la gama de prescripciones, desde l a más larga. hasta la mds corta.

Convendría que en la revislón que de nuestro C. Civil ha de hacerse algrjn día, se adoptara un nuevo criterio. En primer lugar, deberían acortarse los plazos de prescripcidn. en el siglo XX, en que en un instante puede saberse todo lo que ocurre en los distintos puntos del globo terrestre o que en un tiempo cortísimo puede uno trasladarse de un lugar a otro, no es concebible un plazo largo de prescripción; y en seguida, convendrfa tratar de reducir a un tipo única da prescripcibn. las distintas prescripciones de nuestro Código como lo ha hecho el C6- digo alemán en que hay muy pocos plazos de prescripci6n.

Reglas Comunes Aplicables a toda Prescripdón

Además de las reglas que acaban de señalarse, apllcables única- n-iente a la prescripcidn extintiva, son también aplicables a esta especie de prescripciones las de carácter general de los artfculos 2492 a 2497, como lo estd ficiendo el propio titulo del párrafo en que están incluidas. ya que se denomina "de la prescrtpci6n en general". Los artícuios 2492 a 2497 son artícuios que se aplican a toda prescripcibn. cualquiera que sea su naturaleza y su objeto, ya sea prescripcidn adquisitiva, ya sea extintiva.

Estas reglas del C. Civil se refieren a que fa prescripción debe ser alegada y a la renuncia de la prescripcidn.

Es lo cierto que la prescripci6n extintivs, a1 Igual que la adquisi- t iva, no produce sus efectos mientras no haya sido declarada por sentencia judicial. De ahí por qué el legislador diga que e! que quiera

aprovecharse de la prescripción debe alegarla y que los jueces no pue. dan declararla de oficio. Se comprende. La prescripcidn es un beneficio, un recurso que el legislador ha puesto en manos del deudor y cuyo ejercicio lo ha dejado entregado a su conciencia. en atencibn a que la prescripción extingue el derecho del acreedor sin que este sea satisfecho con la prestacidri que se le adeuda: por eso. la ley ha creído dejar mejor al criterio del deudor este beneficio que le otorga; 81 sabrh si la alega o no la alega. Y por esta mlsma razón el juez no puede declararla de oficio, aun cuando la prescripción aparezca de manifiesto.

Pero el hecho de que la prescrip'ción debe ser alegada y declarada por el juez a petición del que quiere aprovecharse de ella, no quiere decir que la prescripción se produzca en virtud de la sentencia judicial. El papel del juez se limita a comprobar o a dejar establecido que la prescripción se ha operado como una consecuencia de la necesidad que el deudor tuvo en alegarla; pero la prescripcidn se ha producido por el solo ministerio de la ley cuando se cumple el plazo por ella sefialado. Y prueba de ello es que la prescripción opera retroactivamente, al igual de lo que sucede en la compensación.

El juez no puede declarar de oficio la prescripción, porque no puede convertirse en defensor del demandado. Sin embargo, la regla no es absoluta. Hay tres casos, en los cuales puede el juez declarar de oficio la prescripción; ellos son: 191 en primer lu ar, en el caso de la accidn ejecutiva. El articulo 464 del C. de P. Civil 7 e ordena al juez declarar de oficio la prescripción, que no otra cosa significa la facultad que ese articulo da al juez para denegar la ejecución si el titulo tuviere m8s de diez años, contados desde que la obligación se hubiere hecho exigible. Asl lo ha resuelto la Corte Suprema en sentencia citada anteriormente.

29) El segundo caso de excepción tiene lugar en materia penal. El C. Penal en su articulo 102, le ordena al juez declarar de oficio la prescripción de la pena o de la acción penal, aun cuando el reo no la alegue, con tal que ae halle presente en el uicio. Y ello. no sólo por I razones de humanldad. sino porque el artfcu o 130 del C. de P. Penal obliga al juez a investigar "con igual celo, no s61o los hechos y circunstanctas que establecen y agravan la responsabilidad de los inculpados, sino tambidn los que les eximan de ella, o la extingan, o atenúen".

39) Finalmente, a virtud de una jurisprudencia establecida por la Corte Suprema. ya uniforme. los jueces deben tambibn declarar de oficio la prescripción en materia salitrera. regida por la ley de 8 de Febrero de 1907. Con motivo de una serie de irregularidades que ocurrieron en la pampa en lo que respecta a la constitucidn de la propiedad salitrera, y en la necesidad de constituir definitivamente esta propiedad, el Estado dictó la ley de 8 de Febrero de 1907. que constituyó una verdadera ex- propiación. estableciendo plazos perentorios para que todos los que se creyeran con derecho a terrenos salitrales. los hicieran valer; Y hoy: se puede decir que la propiedad salitrera es la mejor constituida de pals La Corte Suprema con un criterio fiscalista y con un exceso de rigor que llevó la aplichclón de la ley mucho más lejos de lo qQe pretendiá el

índice

LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES

Nociones Generales

Pocas materias tienen una importancia mayor en el derecho que la relacionada con la prueba de las obligaciones, ya que con toda propiedad puede declrse que nada sirve tener un derecho si no se tienen los medios para acreditar su existencia; con razdn ha dicho un autor que lo que le da vida al derecho es la prueba. No se puede dejar de reconocer que el derecho vive independientemente de la prueba. y que puede perfectamente concebirse un derecho sin que haya medios de probarlo; pero como el objetivo del derecho es hacerlo valer. si no se tienen medios de prueba. no habrfa manera de hacer valer el derecho cuando fuera impugnado.

De aqui que sea necesario que quien tenga un derecho pueda usar de los medios de probar su existencia; y por eso. todas las legislaciones destinan un titulo especial a reglamentar la prueba de las obligaciones. Nuestro C. Civil, siguiendo al C6digo francés y al derecho romano, dedica el titulo XXI del libro IV. a reglamentar esta materia.

La denominación que se ha dado a este titulo es impropia, porque a primera vista podria creerse que se trata solamente de la prueba de las obligaciones, es decir. de los derechos que emanan de los contratos y de las demés fuentes de obligaciones; sin embargo, no es ese el alcance que el legislador ha querido atribuir a los artfculos 1698 y siguientes, porque si asi fuera, resultaría que el C. Civil no habría reglamentado la prueba de los derechos reales; lo cierto es que el titulo XXI rige la prueba de todos los derechos patrimoniales. sean reales o personales, y tambi6n la prueba de los derechos de familia, porque si bien es cierto que el libro I dedica un titulo especial destinado a la regla- mentación de la prueba del estado civil, se trata ahí de reglas especiales, que prevalecerán sobre las generales en todo lo que no estén en pugna unas y otras; así, por ejemplo. las reglas que determinan el valor probatorio de un instrumento público respecto de terceros se aplica aún en materia de estado civil. porque no se ha dispuesto nada en particular al respecto.

Podemos. por lo tanto, decir que las reglas contenidas en el titulo XXI del libro IV rigen la prueba de todos los derechos, sean reales o personales, patrimoniales o extrapatrimoniales; y no 'solamente los de-

TEORIA DE LAS OBLIGACICNCk

rechos personales, cotno pudiera creerse a juzgar por el titulo. Y s i el C. Civit le dio esa denominación, fue por una razón de orden Iiist6rico, asi como fueron razones del mismo orden las que indujeron al legislador a colocar esas reglas en el libro IV. porque dado su carácter, habría sido más propio colocarlas en el título preliminar; y decimos que fueron razones de orden histórico, porque en esta materia se siguió el criterio de Pothier y del Código francés.

La materia relacionada con la prueba, participa tanto de urra indole civl!, como de una índole procesal; y tal vez mas procesal que civil, porque ordinariamente será en juicio donde las partes tendrán que hacer valer sus derechos; sin embargo, la cuestibn de la prueba tiene muchos puntos de contacto en el derecho civil; asi. los medios de pruebd. su admisibilidad, etc., son materias de orden sustantivo, tanto más cuan- to que algunos se relacionan directamente con la existencia misma de los actos jurldicos, al extremo que en ciertos casos la omlsidn de tos medios de prueba pueden acarrear la inexistencia misma del acto.

Corresponde. por lo tanto, al derecho civil, el determinar los medios de prueba de que se puede hacer uso; senalar a cada uno su mé- rito probatorio; declarar cuando son adrnblbles y cuando no; y al derecho procesal corresponder& todo lo relatlvo a la manera de producir la prueba en juicio, a la oportunidad en que debe producirse, etc. De ahl que el C. de P. Civil en los titulos Vlfl, IX y X de su Iíbro II, dicte reglas a este respecto; y como el C. Civil fue incompleto al reglamentar los aspectos de la prueba que te incumbía. porque hay medios de prueba no reglamentados en 61. y aun algunos como el informe de peritos, que nl siquiera se le menciona, ha resultado que en el C. de P. Civil hay muchas disposiciones de carácter sustantivo, como son las que se refieren al juramento deferido, a ta indivisibilidad de la confesión de parte, ete.

Resulta, por lo tanto. dificil seiíalar ef campo del derecho civil y separarlo del campo del derecho procesal en materia de prueba, y por eso, al estudiar el derecho procesal, estudiaremos nuevamente las mti- terias aqui tratadas.

Q u i es 1 i Prueba

La palabr.4 prueba tiene en el derecho muchas acepciones; en su m4s amplia aeepci6n. indica ,los medios de que puede valerse un individuo para probar un hecho, y asi se habla de la prueba testimonial, prueba instrumental o literal, etc.

En otra acepcián, designa el hecho mismo de producir la prueba; y asl, se dice que la prueba de le accldn Incumbe al demandante, y la prueba de la excepción incumbe al demandado.

Y finalmente, también se la emplea para deslgnar el resultado obtenido con el empleo de los medios de prueba, y as[, se dice que el actor probd su demanda, y que el demandado no logró probar su excepclbn.

ARTURO ALESSANDRI RODRlGUEi!

En una acepción más restringida -y esta es la que vamos a darle en nuestro estudio-, la prueba es el sstablecimlento. por los medios legales, de la exactitud de un hecho que sirve de fundamento a un derecho que se reclama. Esta definici6n. formulada por Baudry Lacanti- nerie. es la que refleja con mAs exactitud lo que es la prueba.

De esta definición se desprende que son tres los elementos que deben concurrir para ue nos encontremos en presencia de lo que en la ciencia jurídica se 1 enomina prueba: 11 que se trate de demostrar un hecho; 2) que la demostración se haga por los medios legales; 31 que el hecho demostrado sirva de fundamento a un derecho. Analizaremos por separado cada uno de estos elementos.

A l Que se bata de demostrar un hocho. Lo único que debe probarse son los hechos, sean jurldlcos o materiales, sí bien a este respecto no hay absoluta Igualdad entre unos y otros. porque mientras los hechos materiales pueden probarse por cualquier medio. los hechos juridicos sólo pueden serlo por ciertos y determinados medios, ya que la ley, en el deseo de resguardar los intereses de las partes, ha limitado el empleo de los medios de prueba para los hechos jurldicos.

Las leyes no se prueban, la ley se supone conocida de todor, al bien las partes en un uicio aducirán argumentos en pro de una determinada interpretación d e la ley, pero estos argumentos se fundirdn, no en las reglas de la prueba, sino en las reglas de interpretación de las leyes, que se dan en los artículos I B a 24 del C. Civil; de manera que las leyes no se prueban; son loa hechos únicamente los que caen bajo el dominio de la prueba.

Esta regla, sin embargo. tiene excepciones, y el derecho debe probarse en dos casos: 11 cuando se invoca una costumbre, en los casos en que la ley se remita a ellas; en tales caaos hay que probar los hechos constitutivos de la costumbre, porque no le constan al tribunal.

29) Cuando se trata de probar la existencia de una ley extranjera, en los casos en que según las leyes chilenas, deben ser aplicadas; los tribunales no esttín obli ados a conocer las leyes extranjeras, y por eso. su existencia es un hect0 que debe probarse cuando se invoque. De ahi que el articulo 413 del C. de P. Civil dispone en su N? 29 que podrá tambihn olrse el informe de peritos sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.

01 Que la demostración se haga por los medios le les. El segundo elemento constltutivo de la prueba consiste en que ? a demostracfón del hecho se haga por los medios legales, ue deberán hacerse valer 9 en el tiempo y en la forma que determine a ley procesal. Para este efecto no sirven todos los medios de ue un hombre puede disponer a para llevar la convicción a otro; el esta lecimiento de un hecho discutido en un pleito no puede hacerse sino por los medios taxatlvamente enumerados por. l e ley; y los tribunalee no pueden dar por establecido


un hecho sino por los medios que corran en el proceso; de manera que aun cuando los jueces tengan la convicción m8s absoluta de la exactitud de1 hecho, pero no se ha establecido en los autos por los medios legales, el juez no puede darlo por establecido, porque con arreglo al articulo 167 del C. de P. Civil, los jueces deben fallar conforme at mérito del proceso.

La razdn de ser de esta disposlcibn. es fdcil de comprender; la ley ha querido evitar las arbitrariedades de los jueces. y colocar a las partes en un perfecto pie de igualdad.

Cl Que el hecho demostrado sirva de fundamento a un derecho. El último de los elementos de la prueba es que el hecho que se trate de demostrar sirva de fundamento a un derecho; que sea de tal naturaleza que una vez establecido lleve al juez la conviccidn del hecho que se trata de probar; que sea la antecedente del cual deriven los derechos alegados por las partes. En otras condiciones. la demostración del hecho no tendrle objeto. Por eso el C. de Procedimiento dice que fa prueba debe recibirse cuando haya discrepancia entre las partes sobre puntos substanciales y pertinentes, {articulo 308).

De lo dicho se desprende que hay hechos que no necesitan probarse en juicio: desde tuego. los hechos impertinentes, es decir, aquellos que no guardan relación alguna con la materia debatida, asl. si Pedro entabla un juicio en contra de Juan cobrandole mll pesos, seria impertinente probar que en 1891 hubo una revolucidn. De no ser asl, los juicios se pro- longarlan Indefinidamente.

En se undo lugar, no hay para qu8 acreditar los hechos que la ley presume cf e derecho; coma tampoco tendria objeto la prueba destinada a destruir una presunción de esta naturaleza. pues es sabido que no admlten prueba en contrario; de le mlsma manera, serfa tarnbi4n inofi- ciosa la prueba con que se pretendiera amparar una presunción simplemente legal, porque el objeto de las presunciones es precisamente relevar del peso de fa prueba a ta parte que sin ellas no tendria: así, en el caso de la remisión, si el acreedor ha entre ado el titulo de la deuda a l deudor, no tiene dste para qub probar que e7 acreedor hizo la entrega voluntarlamente y con la fntencidn de remltir la deuda, porque lo am ara la presunción leg?l del articulo 1654: y ser4 el acreedor qulen ten r6 que destrulr esta sresuncfón.

S Y finalmente, tampoco es necesario probar los hechos sobre que

las partes esidn de acuerdo, porque el C. de P. Civil 9610 ordena recfbir ta causa a prueba cuando hay controversia sobre los hechos sustan- ciales.

Se dice, generalmente, y se repite, que los hechos negativos no pueden ni deben probarse, que el que invoca un hecho negatlvo esta exento de la obligación de probarlo; y asl lo han dicho !os autores durante mucho tiempo, basados en una falsa lnterpretacidn de un texto romano.

No puede decirse "a priori" que los hechos negativos no necesitan probarse, y para saber cuando deban probarse y cuando no necesitan prueba, hay que distinguir la naturaleza del hecho negativo; si el hecho negativo consiste lisa y llanamente en una negacibn, es evideiite que nadie tiene que probarlo; pero si se envuelve una afirmación. si mirado desde otro punto de vista afirmativo, deberá probarse; así, si un deudor dlce no deber nada a quien le cobra, estamos en presencia de un hecho simplemente negativo, y no habrá necesidad de probarlo, porque ser4 el que se pretende acreedor quien deberá demostrar ue la obliga- d6n existe; se trata aquí de un hecho vago e indeterminaao; lo mismo pasa cuando un individuo afirma no haber visto jamás a fulano de tal en la calle. Como con mucha razón ha dicho un autor, esos hechos no pueden probarse, no por ser negativos, sino por ser vagos e indeterminados, de la misma manera que tampoco puede probarse un hecho afirmativo cuando es vago e Indeterminado.

Pero si el individuo al negar, esta afirmando un hecho: si el deudor dice; no debo porque pague, esta haciendo una afirmaci6n que deberd probar; al negar la deuda, hace una afirmación destinada a destruir una situación adquirida, y si no estuviera obli ado a probar su aserción, la otra parte se encontrarla en situación des ! avorable; por eso ha dicho el articulo 1698 que la prueba de las obligaciones o su extin- ción incumbe al que alega aquellas o Bata.

Podemos, por lo tanto, decir que 108 hechos negativos pueden y deben probarse cuando envuelven una afirmacidn. Asi, si digo que no so chileno, implícitamente hago una afirmación de ser extranjero, y d e b probar m1 naclonalldad: y si alpulen afirma que un contrato no reúne todos los requisitos legales, está afirmando que le faltan requiei- tos, y deber4 probar su afirrnacibn.

A quiin ineumbs la Prueba

Esta es una materia de sumo interds en el estudio del derecho, porque si el demandante no pruebe las afirmaciones que hace al tribunal, o s i el demandado no prueba las que 41, por su parte, tambien hace. ser8 rechazada la demanda en el primer caso, y será rechazada la excepción en el segundo.

Tiene. entonces, un interds evidente averiguar a quien incumbe el peso de la prueba; saber quien es el que debe probar.

El articulo 1698 del C. Civil resuelve la materia, diciendo que "incumbe probar las obligaciones o su extinción, al que alega aquellas o esta". Esta regia del articulo 1698. que, a juzgar por su tenor. se refiere únicamente a las obligaciones, es igualmente aplicable a toda otra materia. en forma que deber4 probar cada Individuo que alegue un derecho en su favor.

TEORIA DE iAS 03LIGACIONES

Cuando un hecho es sometido a un debate judicial, es natural que ef juez ante el cual las partes hayan sometido el valor de sus afirmaciones contradictorias, presuma como existente el estado de cosas que la ley considera como normal, corriente y ordinario de las cosas, ha podido ser modificado o sustituido por otro; pero mientras no se le demuestre al tribunal que ese estado de cosas ha sido reemplazado por otro, el juez no tiene por qu6 suponer que este estado normal no existe, puesto que no tiene antecedente alguno para suponer lo contrario. De ahF por que desde el primer momento el juez debe partir de fa base de que lo existente es ef estado que fa ley presume como normal y ordinario en la vida de los hechos.

Pero puede suceder que ese estado normal y ordinario haya sido modificado o sustituido or alguna nueva sítuacidn nacida al amparo de la ley, por un derec 1 o adquirido que. por lo mismo. merece todo amparo de la ley. El lndlviduo que tiene una sihiación adquirida, nacida bajo fa proteccl6n de la ley, y cuya existencia le demuestra al tribunal, tiene derecho para que el tribunal presuma como existente esa si- tuación adquirida, mientras no se te demuestre que ha sido modificada o alterada por otra; y por eso, comprobada al tribunal esa situaci6n adquirida, el juez tiene que aceptarla, mientras no se le demuestre que dicha situacfón ha sfdo modificada por otra distinta.

Algunos ejemplos aclararán estas ideas:

En e! derecho de propiedad, jcuál es la situaci6n normal u ordinaria, cudl es la situación que slempre se presenta?; que el poseedor de una cosa sea su propietario; entonces, cuando, un individuo que no es poseedor que no tiene el ejercfcio del derecho. ocurra ante los tribunales de justicia dici6ndose dueño de una cosa que otro posee, ese individuo afirma un estado de cosas que no es el normal y corriente que la ley presume, y de ahf que tenga que probar que el estado habitual y ordinario ha sido alterado o modificado por otro. cuya exlstencla debe mostrarle al tribunal.

En materia de obligaciones, jcutil es el estado normal y ordinario de cosas presumido por la ley?; la libertad individual. que los hombres no estén obligados; luego, cuando una persona trata de demostrar que hay un hombre colocado en una situación de dependencia jurídica a su respecto, es el acreedor. el que declara su calidad de tal, al que quiere destrutr el estado norrn'af o habitual de las cosas al que le corres. ponde probar que la obligación existe; y por eso dice el artículo 1698 que incumbe probar las obligaciones af que las alega. Supongamos, ahora, que efectivamente se haya contraldo una obligación entre A y E; que el estado normal y corriente de las cosas, de la Independencia de los hombres desde el punto de vista de las obfÍgacIones, haya sido modificado y sustituido por una situación adquirida, porque B contrajo una obligacI6n valida respecto de A; supongamos que A le prueba al tribunal esta situación adquirida: que 6 tiene. para con 61. una obfigacibn. En este caso el deudor, es el demandado, es el que pretende des-

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ARTURO ALESSANDRl ROORlGUE.2 I

truir esta situación adquirida. el que debe probar que ella fue niodifi- cada o alterada por otra, o que la obligación se extinguió; y de ahi que diga el artículo 1698 que lncumbe probar la extinción de las obligaciones al que la alega.

De lo dicho resulta que no es cierto entonces, aquello que ordinariamente se dice que es sólo el demandante quien debe probar y que el demandado no debe probar nada. Esa afirmación es Inexacta, porque siempre que el demandado trate de destruir una situación adquirida, o de demostrar ciertos hechos. deber$, probar sus obligaciones; y por eso, si se pudiera dar una regla bien exacta acerca de quien debe probar. lo más propio sería decir que lncumbe probar al que en el transcurso del juicio avance alguna proposlción contraria al estado normal u ordinario de las cosas, o a una situacidn adquirida.

Las reglas anteriores sufren excepciones en el caso de las presunciones legales. El objeto de la presuncidn legal es precisamente relevar o dispensar el peso de la prueba a la parte que sin ella estaría obligada a producirla; de modo que la persona favorecida con una presunción legal, no necesita entrar a demostrar los hechos en que funde sus alega- ciones; le bastará simplemente demostrar que se encuentra en el caso previsto por la ley. para que en seguida el tribunal desprenda de alll la consecuencia que la ley deduce. Asi, el artículo 180 del C. Civil establece que "el hijo que nace despues de espirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él, y tiene por padre al marido"; es decir, presume la ley que la concepción se ha verificado durante el matrimonio y supone tambi6n que el marido es el padre legltimo de ese hijo. Si esta presunción legal no existiera. el hijo que se dlce legitimo. tendrla que entrar a probar que el marido es su padre. prueba imposible de producir dentro de los medios de que dispone actualmente el hombre; la ley viene entonces en auxilio del hijo y establece que el hijo es reputado legitimo si ha nacido dentro de los ciento ochenta dias subsiguientes al matrimonio; al hijo le bastar6, por consiguiente, probar que su padre y su madre contrajeron matrimonio antes de los ciento ochenta dias anteriores al nacimiento. Ahora, si el marido impugna la legitimidad del hijo, tendrti que acreditar que 61 no es el padre, sea porque es impotente. sea porque durante todo el tiempo en que, según el artlculo 76, pudlera presumirse la concepción, estuvo en absoluta imposibilidad flsica de tener acceso a la mujer, o por cualquiera otra causal que señale el Código.

Los Diferentes Medios de Prueba

El juez puede adquirir el convencimlento de la verdad o falsedad de un hecho, de tres maneras: 191 constat$ndolo por medio de la obser- vación personal del lugar en que los hechos han acaecido; este medio da prueba es el que se llama la inspección personal del juez, 20) por medio del raciocinio, es decir, deduclendo de lo hechos conocidos y probados en el juicio, el hecho desconocido que se trata de hallar; este medio do prueba se denomina presunciones; 3 9 ) y finalmente, por las declara-


ciolies de las partes o de terceros, que pueden ser verbates o escritas: y según sean Ic;s personas que las hacen, o en forma que se hacen estaremos en presencia de los instrumentos, testigos, confesión de parte, fu. ramento deferido, e Informe de peritos.

Los medios de prueba establecidos por la ley son siete. E¡ C. Civil enumera solamente seis en su articulo 1698 Inclso 20; pero le enume- ración hecha por el C. Civil, ha sido completada por el articulo 330 del C. de P. Civil; porque lo que tos medios probatorios que actuahente reconoce nuestra leglslacfón son: instrumentos, testigos, confesión de parte, juramento deferida, presunciones, ins eccidn personal del juez e P informe de peritos. El C. de Comercfo estab ece además otro: los lrbros de los comerciantes, cuyo mérito probatorio se rige por las disposiciones de ese Código.

Todos estos medios de prueba no tienen la misma eficacia y no son admitidos con la misma liberalidad por el legislador. El C. de P. Penal no enumera entre fos medios de prueba el juramento deferido: en cambio las presunciones tienen una importancia enorme en ese C6- digo que las flama "indicios o huellas". En materia civil no tienen las presunciones la misma Importancia; en materia civil la prueba que tiene mayor importancia es la presunción da derecho; despues el juramento deferido. El articulo 430 del C. de P. Clvil dice: "Salvo las presunciones de derecho, el juramento deferrdo prevalece sobre todas las demás pruebas". En seguida, viene fa confesión de parte, los Instrumentos, etc. En último tdrmino podemos poner a los testigos, que en concepto del legislador, gs el medio de prueba más deleznable entre todos los medios probatorios.

Si bien ei legislador ha señalado los diversos medios probatorios de que pueden servirse los Iitigantes, y ha determinado su valor probatorio. es lo cierto que quien. en definitiva, hard la apreciación de la prueba y quien determinará el valor y las conclusiones a que esa prueba conduce, es el juez. La ley se ha limitado a dar reglas de carhcter general que no pueden contemplar todos los casos; se ha limitado a decir que valor tiene cada medfo probatorio en tales y cuales condiciones; pero el examen comparativo de los diversos medlos de prueba, el valor de cada uno y de todos en el caso concreto sometido a la decisfdn del tribunal. es asgo que queda enteramente entregado al criterio del juez, porque es el juez quien aplica las reglas para ver cual es el merito que se deduce de lr,s medios de prueba alegados por el demandante o por el demandado; y en esta materia los jueces son soberanos, en el sentido de que los hechos que los jueces de primera y se unda instancia den por esta- a blecidos con la prueba de los Iitigantes, son echos inamovtbles, son hechos de la causa que la Corte de Casaclón no puede modlflcar, porque ésta s61o está llamada a velar por la correcta apllcecfán de la ley. La Corte Su- prema tiene que proceder a revlsar b s sentencias sobre la base de los hechos estabfecidoa en el fallo recurrido, y por eso es que la generalidad de los pleltos se ganan o se pierden en fa Corte de Apelaciones. porque es Bsta la que establece los hechos de la causa y el valor legal que a cada

uno corresponde según el medio probatorio deducido por las partes; de lo contrario, si no diera a cada medlo probatorio el valor que la ley le atribuye, llegaría a establecer los hechos de la causa vioiando la ley, y la Corte de Casación estaría llamada a casar la sentencia. pues se trataría de una violación de la ley. Por ejemplo, la ley declara inadmisible la prueba de testigos respecto de los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos; si el acreedor prueba un crédito de mil pesos por medlo de la prueba de testigos y la Corte, con este antecedente, da por establecida la deuda, habrá violado el artículo 1709 del C. Civil, y la Corte de Casación estaría llamada a casar esta sentencia. Pero si la Corte de Ape- laciones da a ese medio probatorio el valor que el artículo 1709 del C. Civil le atribuye, la Corte de Casación tendría que fallar confirmando la sentencia.

Los medios probatorios que establece la ley se dividen. en cuanto a su eficacia, en medios que producen plena prueba y en medios que producen, sernl-prueba. Producen plena prueba los que por sí solos, sin necesidad de otros, hacen prueba: instrumentos públicos, juramento deferido, confesión de parte y presunciones de derecho.

Producen semi-prueba los que por s i solos no hacen plena prueba sino que necesitan la concurrencia de otros: testigos. presunciones legales, etc.

Se llama prueba preconstlhiida la establecida de antemano por las partes, la que las partes han establecido antes que se suscite dlscuslón sobre los hechos a que se refiere. Esta prueba tiene una enorme importancia, no s61o porque se produce con anterioridad al debate, sino porque ella se otorga o constituye en el momento en que se presta el consentimiento de las partes. de manera que es el mejor antecedente para conocer la situación de los contratantes; la escritura pública en el contrato de compraventa de bienes raices es una prueba preconstlhiida.

Estudiaremos separadamente los diversos medios probatorios que establece la ley empezando por la prueba instrumental.

La Prueba Instrumental

Definiciones. - Diferencia entre los instrumentos públicos y privados.

Instrumento es todo escrito en el cual se consigna un hecho

La palabra documento es sinónima de instrumento; de manera que ambas palabras representan y corresponden a una misma idea.

Con arreglo a esta definición, es instrumento o docuniento todo escrito. de cualquiera naturaleza que él sea; un papel, una medalla, una piedra, o cualquiera otra sustancia con caracteres que correspondan a una escritura, tiene en el derecho la acepción de instrumento. Lo que


caracteriza al instrumento es el hecho de encontrarse escrito; luego, las escrituras públicas, los diarios, telegramas, Inscripciones, etc, son, en el derecho, instrumentos.

La palabra instrumento suele confundirse con la palabra "título" y frecuentemente se habla de los títulos para referirse al instrumento o documento en el cual consta un hecho: o se habla del titulo de la obligacidn para referirse al instrumento o papel que da constancia del víncu- lo juridico denominado obligaci6n. No son, sin embargo, en el derecho, voces sinonimas las expresiones título e instrumento o documento. El titulo es la fuente creadora del derecho, es el acto juridico del rnisrno de donde nace el derecho u oblfgacion de que se trate; en cambio, el instrumento o documento es el papel en el cual se consigna el acto jurí- dico cuya prueba está destinada a producir la confección del instrumento. Asi, tratándose de un contrato de compraventa de bienes raíces, que debe constar necesariamente por escritura pública. el título, por lo que respecta al derecho de las partes y las obligaciones del comprador y vendedor. es el contrato de compraventa; mientras que el tns- trumento es et acto material en el cual se deja constancia que el comprador y el vendedor han convenido en el acto jurídico, es decir, la escritura pública. No pueden, por eso, confundirse estas dos expresiones que, como digo, en el lenguaje vulgar y diario, se las emplea como si- nónimas.

Los instrumentos, con arregto al articulo 1698, se dividen en pú- blicos y privados. Instrumento público es el autorizado con las solemnidades por el competente funcionario; Instrumento privado es E I otorgado por los particulares en su carácter de tales.

Entre ambos Instrumentos hay diferencias fundamentales: le1 en primer lugar, en cuanto a la forma de uno y de otro. Ei instrumento público esta sometido a ciertas formalidades más o menos rigurosas, según sea su naturaleza; el instrumento privado no estA sometido a esas formalidades.

20) En seguida, en cuanto af valor probatorio de unos y de otros. porque mientras el Instrumento pliblico hace plena prueba en cuanto a su fecha y al hecho de haberse otorgado, el instrumento privado no tiene ningún valor probatorio, nl respecto de las partes ni respecto de terceros. y sLlo adquiere valor con respecto de las partes, cuando ha sido reconocir,~ o mandado tener por reconocido; y $610 adquiere fecha clerta desde que concurra alguna de las circunstancias señaladas por la ley.

30 Finalmente, se diferencian en cuanto a fa manera de impiig- narlos y a la persona a quien incumbe probar en caso de impugnación porque. tratándose de un instrumento público, como que este revestido del sello de la autoridad pública, lleva en si una presunción legal de autenticidad, de manera que quien invoca un instrumento prjblico en juicfo. no necesita probar su autenticidad, porque la sola presencia del Instrumento envuelve una presunción suficiente de que el instrumento es aut6ntico y es v8lido; de ahl que la persona que lo desconoce, debe

probar los hechos en que funda su impugnación. Tratandose de un documento privado. la cuestión cambia radicalmente de aspecto; de ahí que impugnada la autenticidad de un instrumento privado que se invoca en un juicio, la prueba de la autenticidad no corresponde al que impugna el instrumento, sino a la persona que lo presenta en juicio y lo invoca en su favor.

Hay entonces una diferencia fundamental en lo que respecta a la impugnación de los instruinentos públicos y privados, diferencia que emana de la naturaleza misma de ambos documentos y que es unáni- memente aceptada por la doctrina y por la jurisprudencia. Cuando un instrumento público se presenta en juicio y se le impugna de falso, es el que lo impugna, el que debe demostrar la impugnación, porque 13 sola presencia del instrumento público da una presunción de autenticidad para que el que lo invoca, quien no necesita probar nada acerca de su autenticidad. Tratándose de un instrumento privado, que no es otra cosa que una aseveración que hace una de las partes en orden a que se ha otorgado un instrumento, desde el momento que la otra parte lo impugna, es la parte que lo presenta la que debe probar su autenticidad, y si no la acredita. el tribunal tiene que declarar que el instrumento es falso o que no es auténtico, y que no tiene valor probatorio respecto de la parte contra la cual se ha invocado.

Instrumentos por Vía de Prueba y por Vía de Solemnidad

Tanto los instrumentos públicos como los instrumentos privados pueden exigirse por vía de prueba, o por vía de solemnidad; o como dlcen los tratadistas "ad probatoria" y "ad solemnitatem". Pero no es lo mismo exigirlo por la vía de prueba que por vía de solemnidad. Cuan- do el instrumento se exige por vía de solemnidad, pasa a ser uno de los requisitos o formalidades prescritas por la ley para que el acto o contrato tenga valor, en consideración a su naturaleza y no en cuanto a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o celebran; y por eso, si el instrumento exigido por vía de solemnidad. se omite, el acto es nulo de nulidad absoluta, en conformidad al artículo 1682 del C. Civil; y no produce ningún efecto civil, como dice el artículo 1443 al definir lo que es contrato solemne; y el acto o contrato no puede probarse por ningún medio probatorio, ni siquiera por l a confesión de parte, porque el articulo 1713 rechaza abiertamente la prueba de con- fesión de parte para acreditar la existencia de un contrato que ha debido otorgarse por escrito por ser ésta una solemnidad del acto o contrato. Es natural que asl suceda; cuando el instrumento es exigido como solemnidad es un requisito generador del contrato. es un elemento indispensable para que el acto jurídico exista ante la ley, porque el contrato solemne, como dice el artículo 1443. es aquel que "está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil". Si la omisión de la escritura acarrea la nulidad absoluta del acto solemne, como dice nuestro C.'Civil: si acarrea en doctrina pura la inexistencia del mismo, jc6mo se va a probar la existencia de lo que no existe; cómo se va a probar que se ha celebrado


un contrato ds compraventa de bienes raíces, por ejemplo, cuando en concepto de la ley nunca se ha celebrado tal contrato? De manera entonces que cuando el instrumento es exigido como solemnidad, l a omi- sión del instrumento no sólo importa la Inexistencia o la nulidad absoluta del acto o contrato de que se trate, sino que importa ademds, la imposibilidad para las partes de probar ese acto o contrato por cualquier otro medio probatorio; lo que equivale a decir que tratándose del instrumento público exigido por vía de solemnidad. la única manera de probar el acto o contrato en que se exige, es por el respectivo instrumento, pero en ningún caso por otro medio probatorio. Es lo que dice el artículo 1701. inciso lo, al cual se remite el artlculo 17t3: "La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se miraran como no ejecutados o no celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento piiblico dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta clAusula no tendrá efecto alguno".

Si el instrumento no es exigido como solemnidad, o si es exigido solamente como medio de prueba, el acto juridico existe fndependiente- mente de la prueba, y por lo tanto, la amisión del instrumento no acarrea la inexistencia o nulidad del acto, que existe con absoluta Indepen- dencia de ese medio de prueba. Si el acto existe no obstante la omisión del instrumento, puede ser probado por todos los demás medios probatorios que la ley establece; y asl, una compraventa de una cosa mueble, que es un contrato consensua~ que se perfecciona por el s51o consentimiento de las partes, puede ser probada or medio de testigos, siempre que no se B trate de una cosa que exceda e doscientos pesos, porque estarlarnos en presencta de en contrato en que la ley exige e! instrumento no como solemnidad sino como medlo de prueba. Un mandato, por ejemplo, convenido verbalmente, puede probarse por todos los demás ,medios probatorios que la ley establece. a menos que se trate de un mandato de más de doscientos pesos.

La ley exige el instrumento como medio de prueba únicamente. y no como solemnidad, en al caso del artículo 1709, que dispone que "de. berán constar por escrito los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos" [inciso 191. Tratdndose de estos actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale mas de doscientos pesos, se exige que consten por escrit-J; en este caso, el instrumento no es exigido como solemnidad, sino como medio de prueba. y por eso, si el documento se amite, no por ello deja de existir el acto o contrato, solamente que no se le po- dt-8 probar por medio de testigos, pero sí por los demás medios proba. torios que establece la ley.

lnstrumentor PUbiicos

Hemos dicho que los instrumentos pueden ser públicos o privados. Et articulo 1699 define el instrumento público o autgntico como "el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario".

503

Lo que caracteriza al instrumento público es la intervencidn de un funcionario público en su otorgamiento, que procede a autorizarlo con sujeción a las solemnidades que la ley prescribe según sea la naturaleza del instrumento de que se trata. Todo instrumento autorizado por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones de tal. con suje- ción a las formalidades legales, cualquiera que sea el funcionarlo públi- co, es un instrumento público: las papeletas de exámenes son instrumentos públicos, porque son otorgadas con las solemnidades legales por el funclonario público competente para autorizarlas, en el ejercicio de sus funciones; los decretos del Presidente de la República, son tambi6n instrumentos públicos, porque son autorizados con las formalidades legales por el funcionario a quien la ley ha dado esta misión; las resoluciones de los tribunales, los certificados del Conservador de Bienes Raíces, los recibos de los tesoreros fiscales y municipales, los testamentos y sscri- turas públicas, etc., son, por la misma razón, instrumentos públicos.

De esto se desprende entonces. que la escritura pública es una especie de clase de instrumento público. al igual que los enumerados hace un momento; el instrumento público es el gdnero; la escritura pública es la especie; de donde se deduce que toda escritura pública es un instrumento público, pero no todo instrumento público es necesariamente una escritura pública.

La ley ha empleado indistintamente las expresiones público o au- t6ntico; en el articulo 1699. al definir este instrumento, dice: "instrumento público o auténtlco es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funclonario"; haciendo así sinónimas dos voces que no lo son, porque no todo instrumento público es autdntico, y no todo instrumento aut6ntico es necesariamente público. El instrumento es público, cuando ha sido autorizado por el competente funcionario; es autdntico según el artículo 17 del C. Civil, cuando ha sido otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa; es decir, cuando corresponda a la realidad, emana del funcionario que lo autoriza y ha sido suscrito por las personas que aparecen suscribi6ndolo. cuando el hecho de que da cuenta el instrumento, corresponde a la verdad y a la realidad.

En rigor. los instrumentos públicos son casi siempre aut6nticos; pero hay muchos instrumentos autdnticos que no son públicos: todos los instrumentos privados que emanan realmente de las personas que se pretende. Sin embargo, para el legislador chileno las palabras público y auténtico son sinónimas; de manera que cuando la ley chilena habla do instrumento público, est6 aludiendo tambi6n al instrumento auténtico.

Con arreglo al articulo 331 del C. de P. Civil, son considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hubieren cumplido las disposiciones legtiles, tanto los originales, es decir. el documento mismo suscrito por las artes y otorgado por el competente funcionario, como las copias que t! e ellos se otorguen y los tes- timonios que el tribunal mandare agregar durante el julclo, sacados de los originales o .de las copias.


Tratándose de instrun~entos públicos otorgados en país extranjero, no serán válidos si no se presentaren debidamente legaltzadoe en la forma que lo Indica el mismo Cddigo en su articulo 334.

Requisitos que debe revnir el Inslrvmento Público

Del artlculo 1699 resulta que el instrumento piiblico debe reunir los tres requisitos siguientes. para que tenga el carácter de tal: 11 que sea autorizado por un funcionarlo público; 21 que este funcionsrio sea competente; y 3 ) que se otorgue con las formalidades legales.

Primer requisito

Oue sea autorizado por un funcionarlo público

Este requisito es lo que le da su fisonomía especial, porque, precisamente el cardcter de aut6ntfco y el valor probatorio que la ley le atribuye, proviene de la intervención de un funclonario en quien el Estado ha delegado parte de su autoridad para este efecto. De ahl que sean instrumentos públicos únicamente los autorizados por un funclonario que desempeRe funciones de esta fndole, es decir, por un funclonarlo que se9 delegatario de la autoridad del Estado para otorgar esta clase de instrumentos. Por esta razdn, un funcionario suspendido de su cargo a desti- tuido de 61. no puede otorgar un instrumento público. Y por la misma tazón, un funcionarfo público que procede a extender un instrumento 6n su car8cter de particular, y no en su car6cter de funcionario público, no autoriza tampoco un Instrumento de esta naturaleza.

Segundo requistto

Que eí funcfonarir, público competente

No basta que el instrumento sea autorizado por un funcionarlo público; debe serlo además por un funcionarfo competente; y el funcionario debe ser competente en cuanto a la materia y en cuanto al territorio. es decf ., su competencia debe ser respecto a la materia y respecto al territorio jurisdfccional en el cual ejerza sus funciones de tal, y que le hayan seilalado las leyes. Al decir el artfculo 1699 que el funclonario debe ser competente, quiere expresar que proceda a otorgar el instrumento en el ejercicio de las funciones de que es competente, y dentro del territorio en el cual ejerza sus funciones.

S1 el funcionario público procede a autorizar el instrumento extra- limitando sus atrlbuclones u otorgAndolo fuera del territorio en que pue de ejercer sus atrlbuclones, el instrumento serla autorizado por un funcionario público incompetente, y por to tanto, dejarla de ser un Ins- trumento público aut6ntlco, dentra de los terminos del artfculo i699.

Tercer requisito

Que el instrumento sea otorgado con las solemnidades legales

El último requisito para que el instrumento público o auténtico tenga c l carácter de tal, es que sea otorgado con las soleninidades legales, es decir, con las formalidades que la ley prescribe segun su naturaleza. Es. tas soleninidades varian; en la escritura pública son unas. en las inscripciones del Registro del Conservador de Bienes Raices son otras. etc. A este respecto, es imposible dar una norma general: la ley, en los casos especiales, determina las solemnidades con que debe otorgarse el instrumento.

Valor Probatorio del Instrumento Público

El instrumento público. es decir, el que reúne los tres elementos que se acaban de señalar. tiene un enorme valor probatorio. Se comprende: e l instrumento público ha sido autorizado con la intervención de un funcionario del Estado; ha sido, en cierto modo. otorgado bajo los aus- picios del Estado por intermedio del funcionario que para este efecto ha sido designado: luego, lleva en sl un sello de autenticidad indestruc- tible, y por eso, la persona que exhibe un instrumento público, por ese solo hecho exhibe un instrumento que tiene mérito probatorio suficiente; y esta es la razón por la cual la parte que impugna el instrirmento, debe probar su falsedad o falta de autenticidad, y no la parte que lo exhibe; y s i esta prueba no la produce la parte que lo impugna, el instrumento público queda como auténtico. porque la presunción de la ley prevalece mientras ella no sea destruida.

¿Y cuál es el valor probatorio que la ley atribuye al instrumento público?

Para determinarlo, hay que distinguir entre los otorgantes y los terceros. porque hay una diferencia fundamental, según se trate de unos y otros.

A) Valor probatorio respecto de los otorgantes

Con respecto a los otorgantes, con respecto a las personas que han suscrito el instrumento, este hace plena prueba en cuanto a su fecha, en cuanto al hecho de su otorgamiento y en cuanto a la verdad de las declaraciones en él contenidas. El artículo 1700 del C. Civil, establece que "el instrlirnento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y a su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaracio. nes que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes". Y en el inciso 20 agrega: "Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes ,se transfieran dichas obligaciones y descargos. por titulo universal o singular".

Según esto, el instrumento público prueba plenamente, por sí so lo, sin necesidad de producir ninguna otra prueba. por eso se dice rjtie hace plena prueba, la fecha del instrumento, el hecho de habersele otorgado y la verdad de las declaraciones que el instrumento contiene; de donde se desprende que con respecto a las partes que lo han otorgado y con respecto a sus causa-habientes, sean sucesores a título universal o singular. deben tenerse como verdaderas y como exactas, las aflrmacio- nes que el instrumento público contenga y las obligaciones y descargos que en él se hayan hecho. El instrumento público, por consfguiente, respecto de las partes no $610 tiene fecha cierta. sino que además, se repu: ta cierto el hecho de habérsele otorgado, y se reputan, finalmente, verdaderas las declaraciones que en BI hayan hecho los otorgantes.

Y así. intimamente reiacionado con esta materia, esta el artfcuio 1706 que dice: "El instrumento piibtico o privado hace fe entw las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relaclón directa con lo dispositivo de1 acto o contrato".

De esre articulo se desprende que en un instrumento, sea ptrblico o privado, hay menciones que son de dos ctases: unas que son disposttf- vas, y otras que son enunciatives. El conjunto de las primeras constituye lo que se llama lo dispositivo del instrumento; el conjunto de las segundas forma lo que se denomina lo enunciativo. ¿Que es, ahora, lo dispositivo y qué es lo enunciativo en un instrumento, sea público o privado?

Lo dispositivo es lo que constituye el acto mismo a que el instrumento se refiere. es aquello que constituye el objeto del acuerdo de las voluntades de las partes. es el acto jurídico en que las partes han querido convenir y de que quieren dejar constancia en el instrumento; de manera que estas enunciaciones no pueden faltar en el instrumento. porque si alguno de estos elementos se omitiera, !as partes no obtendrian !a prueba completa que persiguen. En un contrato de compraventa, forma parte de lo dispositivo del Instrumento, la determinaclbn de la cosa y del precio, porque aso es lo que constituye en su esencia el contrato de compraventa.

Lo meramente enunciativo son aquellos hechos o actos anteriores a la relación del acto rnlsmo, o a que et acto ,mismo se refiere, y corresponden a iritiicaciones meramente accidentales que pueden o no acorn- pañar al ac;o jurídico y que pueden faltar. sin que por eso falte el instrumento de que se trate. Asi, tratándose de un contrato de mutuo, lo dispositivo es la declaraciári del mutiiario de que ha recibido el dinero del rricituante; pero seria algo meramente enunciativo, la declaración que el acreedor pudiera hacer de que se han pagado hasta la fecha de la escritura, los intereses ya producidos.

El instrumento público no tiene el rni .~~i io valor probatorio por lo que respecta a lo dispositivo y por lo qiie respecta a lo enunciativo. Por lo que respecta a lo dispositlvo, el lnstrurnento público hace fe entre Ias

partes, esto es, con respecto a siis otorgantes y a sus caiisas habiciites. según se desprende del artículo 1706 y lo corrobora el artículo 1700 en su inciso 20.

Con respecto a lo meramente enunciativo, la cuestión es distinta; y para determinar el vtilor probatorio que el instrumento publico tiene eri lo que dice relación con lo meramente enunciativo, hay que distinguir si lo meramente enitnciativo tiene o no tiene relaclón con lo dispositivo. Si lo meramente enunciativo está directa e íntimamente relacionado con lo dispositivo, lo meramente enunciativo tambi6n hace plena fe respecto de los declarantes, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1706, porque la ley cree que las partes, al otorgar el instrumento, discutieron estas enunciaciones y convinieron en ellas. En el ejemplo del mutilo, en que una de las partes reconoce deber a la otra cierta cantidad de dinero, y en que se declara que Jos intereses que han sido pagados hasta esa fecha, lo meramente enunciativo está lntimamente relacionado con lo dispositivo, porque se trata del pago de los intereses de la cantidad prestado y dada a titulo de mutuo, y no es de creer que el acreedor consienta en que se estampe una declaracidn de esta naturaleza.

En cambio, si lo meramente enunciativo no está directamente ligado con lo dispositivo, s i no hay esa estrecha conexión del caso antc- rior. lo meramente enunciativo no hace fe, porque la ley presume que las partes no han guardado ningún celo con esas enunciaciones, ni las han discutido. Asi, si en un contrato de compraventa dice el veridcdor que la propiedad la piensa arrendar en un tiempo más, esa declaración que las partes hacen no guarda ninguna relación con lo dispositivo del contrato; se trata entonces. de tina disposición que no hace pieiia l e con respecto a los declarantes.

Determinar en el hecho y en la práctica qué es lo meramente enun. clativo y qué es lo dispositivo. cuando lo enunciativo está o no relacionado con lo dispositivo es una ciiestión que depender6 de las circunstancias del caso concreto y que tiene que resolver el juez en el debate que se someta a su consideración.

B] Valor probatorio respecto de terceros

¿Y cuál es el valor probatorio del instrumento público con respecto de terceros: en qué situación quedan los terceros, los extraños al otorgamiento del contrato, los que no intervienen en él, o los que no puedeii suceder n i a tit i i lo singiilar n i a título universal respecto de los otorgantes?

Con relación a estos terceros, y aun cuando del artículo 1700 pa- reciera desprenderse qiie el instriimcnto público Iiace plena fe en ciianto ril hecho de Iinberse otorgado y a su fecha, y no en cuanto a la verdad de las declaraciones qiie cri él I~ayari tiecho los otorgantes. hay, sin ern- tiargo, que-reconocer qiie el instriimerito pút>lico, respecto de terceros, 1i:ice fe no sólo en ciiaiito a su fecha, no sólo en cuanto al hecho de haberse otorgado, sino tanibién en cuanto a 'la verdad de las declaraciones

_ TEOMA DE LAS ~BUGACIGFIF L-

que los contratailtes u otorgantes han hecho, en el instrumento. es decir. en cuanto al instrumento acredita que efectivamente se celebró e! acto o contrato a que se refiere.

Esta uniformemente aceptado por la doctrina y por la jurlspru- dencia moderna que el instrumento público tlene respecto de terceros cl mismo valor probatorio que respecto de los otorgantes; de to contrario, tendriarnos que admitir el absurdo de que un Instrumento público, revestido de autenticidad, porque lleva el sello del Estado, seria auténtico para unos y no lo sería para otros; y Ilegarfarnos todavla al absurdo más manifiesto de que no tendria cSmo probarse ante los terceros la celebra- ciSn del acto o de los hechos a que el instrumento se refiere. Vamos a un ejemplo. ¿CSmo se acreditaria el matrimonio, cómo se acreditaria la defunción de un individuo, si los instrumentos pYblicos no tuvieran valor probatorio respecto de terceros? Basta con este ejemplo. para convencerse que el artículo 1700 no puede decir lo que a primera vista parece declr; y aun cuando eso quisiera decir, lo que no quiso decir, ha- bría que interpretar la ley en sentido contrario.

De esto se desprende que el instrumento tiene fecha cierta con respecto de terceros; a este respecto no hay ninguna dificultad, pues lo dice el artícuto 1700; que el instrumento público hace plena fe también cn cuanto a su otorgamiento, es decir, en cuanto a la circunstancia de que ha sido reahente otorgado; y que tambien prueba el instrumento público respecto de terceros, que es efectivo lo que los otorgantes dijeron en el instrumento, porque el instrumento público hace pIena fe respecto de terceros. en cuanto a los hechos que el funcionario público que la auto- rizó, ha presenciado, en cuanto a los hechos ue el funcionario público fe constan y que ha visto. El funcionario púb 1 ico que autoriza un ins. trumento público. puede certificar, en primer lugar, la autenticidad de la fecha; puede certificar en seguida, el hecho de haberse otorgado el instrumento, y puede finalmente atestiguar, porque eso sl que le consta a 61 que se hicieron les declaraciones que el instrumento indica, que los otorgantes del instrumento comparecieron ante 61 y dijeron tales y ciiales cosas, porque eso el funcionarlo lo ha visto por sus propios ojos.

Pero al notario y al ministro de fe ública que interviene en el P acto no le consta la veracidad de las dec araciones que los otorgantes hicieron; él iu mQs que uede atestiguar es que Pedro y Juan, pongamos por caso. se pusieron ¿' e acuerdo en un sentido determinado; pero 81 no puede seber si esas declaraciones corresponden a Ia verdad o si no corresponden. Entonces. los terceros están obligados a aceptar el m6-

robatorio del instrumento en cuanto a los hechos que el ministro c/' e fe atestigüe, y como el ministro de fe no puede atestiguar la verdad de las declaraciones en A l contenidas, los terceros pueden ini- pugnar esas decfaraciones y atacarlas de falsas, por cualquiera raz6n que aleguen; pero mlentras los terceros no demuestren la falsedad de las declaraciones, no demuestren que son falsas las estipulaciones que en el Instrumento se contienen, tendrgn que aceptarlo como verdadero, porque el instrumento público goza de una presunción de autenticidad res-

ARTüRO ALESSANDR ROORlGUU

pcocto de todo el iiiurido. presunción que no se destruye, irrientras los terceros iio prueben sus afirmaciones de impugnación de dicho instrumento.

Esta doctrina está plenamente corroborada por la historia fidedigna del estableciniiento de la ley. En efecto; el artículo 1700 del C. Civil chileno fiie copiado casi literalmente del artículo 1201 del proyecto de C. Civil español elaborado por García Goyena, como puede verse en el proyecto inédito de C. Civil chileno que figura en las obras cornpletas de don Andrés Bello. que señala como fuente del artículo 1882 letra c) (actual 17001, el artículo 1201 del proyecto de C. Civil español de García Goyena ["Concordancias, motivos y comentarios del Cddigo Civil Espa- ñol"]. Dice este articulo 1201: "La escritura pública hace plena fe de la obligación en ella comprendida, entre las partes contratantes y siis herederos o causa habientes". "Tambien hace fe contra terceros, en cuanto al hecho de haberse otorgado el contrato y a su fecha". Y comentando esta disposición, Garcla Goyena dice:

"También hace fe contra terceros. Esta segunda parte no se en- " cuentra expresa en los cbdigos extranjeros; pero se sobreentiende y " es de absoluta necesidad, o se ha de negar que el iristrumento es pu- " blico. El escribano debe ser creído sobre el hecho materia del con- " trato. sobre su fecha sobre la declaración hecha por las partes al r " celebrarlo: en una pa abra, sobre todo aquello de que da fe haber " visto y ofdo al autorizar el instrumento: "de visu e aiidltu suls sen- " sibus".

"No hace fe en lo moral del contrato. "Puede haber simulacl6n " en Bl y falsedad en las declaraciones de los contrayentes: esto no es " de cuenta del escribano y el instrumento podrá ser redargüido hasta " de falso, civil o criminalmente, según se establezca en el C. de Pro- " cedimientos Civiles: el francds consagra a este punto el titulo XI, " libro 11, parte primera. Las leyes romanas hablan también de una y " otra redargüición". . . .

"Perjudicar& pues, el instrumento a un tercero en los dos puntos " de este artículo; no en los demás. así como tampoco le aprovechará, " porque "res lnter alios acta neque nocet, neque prodest", leyes 10, " título 2, libro XII, y 74, tltulo 17. libro 50 del Dijesto, salvo lo dis- " puesto en el artículo 977".

"Los autores se explican sobre esto con bastante laconismo y ener- " gía. El Instrumento público. dicen, prueba contra un tercero rem " ipsam. la materialidad y lo dispositivo del contrato, por ejemplo. que " hubo una venta con la fecha que lleva el instrumento".

"Pero no prueba en lo enunclativo, como si el vendedor dijera que " la finca que vende tiene el derecho de cierta servidumbre en otra de un " tercero; y ponen una sola excepción de esta regla; las enunciativas " sostenidas de una larga posesión prueban contra un tercero en las co- " sas antiguas: vease el artículo 1209 y su comentario final del artícu- " lo 1213"

TEORIA DE LAS OBLIGACIOEIES

E I I consecuencia. lo que ha querido decir el articulo 1700. al establecer que el instrumento público no hace plena prueba respecto de terceros en cuanto a la veracidad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. no es que el instrumento público no haga plena prueba ;i su respecto. en cuanto al hecho de haberse otorgado el contrato a que el instrumento se refiera, sino Únicamente a que lo que en el fnstru- mento se dice, no los obliga ni los alcanza. En otros términos, e l artículo 1700 del C . Civil, al igual que ef artfcuio correspondiente del C. francés y al igual qiie muchos autores de derecho, confunden dos cosas que en el derecho son inconfundibles: los efectos del contrato de que da constancia e1 instrumento y la fuerza probatoria del instrumento; y es por eso que este articulo. que está reglamentando la fuerza probatoria de un instrumento público, innecesariamente, entra a reglamentar los efectos que respecto de las partes producen fas declaraciones que ef instrumento contiene.

Es incuestionable que juridicamente consideradas las cosas hay una diferencia notable entre la fuerza probatoria del instrumento y los efectos del contrato de que da constancia el instrumento. Nadie puede entrar a discutir que el acto jurídico o convencidn de que da constancis el instrumento. no puede producir efectos sino con respecto a las partes que lo han celebrado, porque es un axioma de derecho que para que una persona se obligue a otra por un contrato o declaración de voluntad. es menester que consienta en dicho acto o declaracibn; en consecuencia 9610 las partes que han procedido a otorgar el instrumento quedan obligadas. pero los terceros no quedan ligados ni afectados en forma alguna por el acto a que el instrumento se refiera.

Porque cuando se trata de saber s i un instrumento ptiblico hace fe contra terceros, no se trata de averiguar SI los terceros quedan o rio figados con las declaraciones que aparezcan en el instrumento; lo único que se trata de saber es que si respecto de eflos puede establecerse la existencia de ese acto o contrato. y el hecho de su celebración por media de un instrumento a1 cual no han concurrido a celebrarlo. Asl pian- teada la cuestIbn, es indiscuttble que el instrumento pSblico hace fe contra terceros en cuanto al hecho de haberse otorgado el contrato; y asl, citan los autores el caso de que un indrvfduo haya comprado una propiedad ralz, y con posterioridad un tercero, diciendose dueño de esa proptedad, la reivindique. ¿Cómo probar6 su dominio o la prescripcióti el comprador, en ef caso que haya adquirido el dominio por ella? Por medio del instrrimento en virtud del cual le fue entregada fa cosa aunque e l verdadero dueKo haya sido dompfetamente extraño a su otorgamiento.

Por consiguiente, la disposicidn del articulo 1700 que determina los efectos que produce el contrato de que deja constancia el instrumento, es mds propia del titulo del efecto de las obligaciones, que del titulo en que se esta reglamentando e l valor probatorio respecto de terceros del instrumento público.

En conclusión, podemos decir que eI instrumento público tiene res. pecto de terceros el mismo valor probatorio que respecto de las demás

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Icrnnidad; y se rn~rarán conti> no ejecutados o celebrados aiin cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo tina cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno" (inciso t'?).

El instrumento público que adolece de algún vicio de nulidad, no es tal instrumento: queda comprendido en la disposiciún del artfculo 1701. porque el instrumento público falta no s61o cuando no ha sido otorgado, sino cuando lo ha sido en condlciones defectuosas; asl, una cornpraventa de bienes rafces otorgada en una escritura pública que le falte algún requisito que la ley prescriba para que sea tal, una escritura publica otorgada ante un notario incompetente, por ejemplo, o que no ha sido suscrita por el notario o los testigos. requisito esencial para que exista la escritura pública, es nula, y asi lo ha declarado la Corte Suprema en una sentencia que aparece en la Revista de Derecho y Juris- prudencia, tomo XIV, secci6n primera, phgina 361. La Corte Suprema declarb nula una compraventa de bienes rafces. porque la escritura en la cual constaba la compraventa, no habia sido suscrita la matriz por el notario autorizante.

Podemos, pues, decir que trathndose de contratos solemnes, la oml- sión o la nulidad del instrumento público acarrea necesariamente la nulidad del acto o contrato a que el instrumento público se refiera.

2?- S1 el contrato de que el instrumento da constancia no es 80- lemne. si es de aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes o por la entrega de la cosa, la nulidad del instrumento pú- blico no puede tener en el acto la influencia que en el caso anterior, y querrs decir que las partes 8610 estarfin desprovistas del medio probatorio quo ellas quisieron tener; pero en ningún caso llevar4 consigo la nulidad del acto o contrato, que podre probarse por otros medios probatorios. Por eso. el inciso final del artículo 1701 dice que: "Fuera de los casos indicados en este articulo, el instrumento público defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por la partes".

Esto quiere decir. llsa y llanamente, que tratándose de un instrumento público que se refiera a un acto o contrato no solemne, el acto o contrato a que el instrumento se refiere subsiste y puede ser acreditado aun por el proplo instrumento defectuoso, que para este efecto lo considera la ley como un instrumento privado. siempre que este firmado por las partes y haya sido reconocido o mandado tener por reconocido por la parte de quien emana, porque es evidente que ese lnstrumento público defectuoso en la forma. no puede tener valor si no cumple con los requisitos que la ley seííala para que tenga valor el instrumento privado. La jurisprudencia es uniforme a este respecto. La Corte Supre mo en sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencla, tomo XVII, secci6n primera, página 426, ha resuelto que el instrumento público defectuoso a que se refiere el inciso final del artlculb 1701, vale como Instrumento privado si estuviere firmado por las partes. siempre que éstas lo reconozcan, o se haya mandado tener por reconocldo en conformidad a las disposiciones legales vigentes.

TEORlA DE LAS OBUGACIONEU

Resumiendo estas observaciones, podemos decir que el ínstrumen to públlco defectuoso por alguna falta eii la forma, vale como instrumento privado. siempre que reúna estos requisitos. 1°1 que el instrumento pú- blico sea defectuoso por incompetencia del funcionario o or otro defecto en la forma; 20) que se refiera a un contrato que no sea f! e aquellos comprendidos en el inciso I o del artículo 1701, o sea, que se trate de un ac- to o ~irntrato que no sea solemne; 30) que este firmado por las partes; y 47) que tas partes lo reconozcen como autentico o se haya mandado tener como tal por los tribunales de justicia.

ti Escritura Pública

Un estudio separado por fa importancia que tiene, merece fa escritura pliblica.

El articulo 1699, despues de definir lo que e3 Instrumento público o autentico como ef autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. agrega en su inciso 20: "Otorgado ante escribano e fncorporado en un protocolo o registro público se llama escritura pública".

En conformidad con este Incfso y con el artículo 16 del decreto tey número 407 de 19 de Marzo de 1925 que reglamentó el servicio nota- rial de la República, la escrltura pública se define como "el instrumento úbllco o autentico otorgado con las solemnidades legales que fija esta ey, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro P

público".

La definición del C. Civll puesta de acuerdo con la contenida en el artlculo 16 del Decreto Ley 407. resulta que Io que caracteriza esencialmente la escritura pública es el hecho de ser otorgada ante un notario. y de extenderse en el protocolo o registro del mismo.

La escrltura pública es un instrumento público, una de las tantas especies que forman el Instrumento pijblico, y por eso, toda escritur3 pública es necesariamente un instrumento públlco, ero no todo ins-

gdnero, la otra es la especie. P trumento público es forzosamente una escrftura púb ica; el uno es el

Roqulsitos'de la Escritura Públlca

SI la escritura pública es un instrumento público. debe reunir todos los requisitos que para el instrumento públlco exige la ley, y adernds los que son peculiares a su natureleza especial.

Para que un instrumento público sea escritura públfca, debe llenar 108 siguientes requleltos: $9) que sea autorizada por un notarlo competente; 29) que se Incluya en su protocolo o reglstro público; y 3 9 ) que se otorgue con las solemnidades legales.

Primer requisito

Que sea autorizada por un notario competente

Los únicos funcionarios competentes en Chile para otorgar escrituras públicas, son los notarios. Lo establece asl el decreto ley 407 al señalar entre las atribuciones de los notarios, la de extender escrituras públicas y al definir lo que es escritura pública, cuando dice en su articulo t6: "Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público".

Es a este funcionario al que alude el C. Civil cuando habla del escribano. Antiguamente en la legislación española el escribano era tanto el secretario del juzgado como los notarios. Esta dualidad de funciones desapareció con la ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, que separó las atribuciones de los notarios con las atribuciones de los secretarios de juzgados, dando a estos últimos la facultad de autorizar las resoliiciones de los tribunales y darlas a conocer a las partes; y a los notarios, la facultad de otorgar Instrurnentos públlcos en la forma que se lo pidan las partes.

Por excepción el articulo 15 de la ley de Registro Civil autoriz6 a los oficiales de Registro Civil que tengan su asiento fuera de las clu- dades, para que lleven un protocolo o registro público a f in de que en ellos puedan extender escrituras públicas de mandato judicial, inven- t a r i o ~ solemnes y testamentos abiertos. De manera que los oficiales de Registro Civil que tienen su asiento fuera de las ciudades. son tambidn funcionarios competentes para el efecto de otorgar ciertas y determinadas escrituras públicas, las tres que se acaban de indicar. El artlculo 15 de la ley de Registro Civil dice: "Los oficiales del Registro Civil que tengan su asiento fuera de las ciudades, podrdn llevar ademds Re- gistro Público, para los efectos de otorgar testamentos. poderes judiciales e inventarios solemnes. Por estos servicios podrán cobrar los emo- lumentos establecidos por los aranceles judiciales".

Para que los notarios procedan a autorizar una escritura pública que tenga el valor de tal, es menester que procedan a hacerlo dentro del departamento para el cual han sido nombrados. El notario es s61o competente. en razón del territorio. para otorgar escrituras públicas dentro del departamento para que ha sido nqmbrado, porque el inciso final del articulo 2 9 del decreto ley 407, dice: Ningún notario podrd ejercer funciones de tal fuera del departamento para que hubiere sido nombrado".

Y esta disposici6n es tambidn aplicable a los oficiales del Registro Civil, porque con arreglo al articulo 18 de la ley de Registro Civil, estaráii sometidos a las dlsposiclones del título XVli de la ley de 15 de octubre de 1875, en cuanto no sean contrarias con la ley de Registro Civil; y entre las disposiciones del titulo XViil de la ley de 15 de octubre de 1875, figura le prohibición hecha a los.notarios de ejercer sus funcio-

nes de tal fuera del departamerito que para ello se les hubiere setialado [articulo 362. inciso final).

De manera que si un notario o un oficial del Registro Civil ptri- cede a autorizar una escritura pública en los casos para los cuales han sido nombrados, fuera del departamento en que ejerzan sus funciones, la escritura que en tal caso otorguen no serfa vdlida, no sería escrituia pública, por adolecer de un vicio legal. E¡ artículo 39 del decreto ley 407 dice que "no se considerard pública o auténtica fa escritura: 1:' que fuese autorizada por persona que no sea notario o por notario incoin. petente, suspendido o inhabilitado en forma legal". Y ef artículo 57 del mismo decreto ley castiga al notario que ejerciere funciones de tal fuera del departamento para que hubiere sido nombrado, con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados".

Segundo requisito

Que se inserte en un protocolo o registro públlco

Para que un instrumento publico sea escritura pública es menester que este inserto en el protocolo o registro público del notario autorizante. es decir, que la escritura esté inscrita materialmente y sea suscrita por las partes, en un libro que llevan los notarios y que se llama Pro- tocolo o Registro público, porque Ia palabra "incorporado" que emplea el C. Civil y que reproduce el decreto ley 407, significa unir o agregar dos cosas de manera que forrnetl un solo todo o un solo cuerpo entre si.

Ordinariamente se cree que los documenros que se agregan al final del Registro del notario, son escrituras públicas; pero no es así, porque sblo Importan una protocolizacíón en el Registro del Notario.

En verdadero rigor, la escritura pública es la que queda escrita r!i e! Registro del notario y es Ia que en el Derecho se conoce con el nombre de matrix. La matriz, tratándose de una escritura pública, es el original que queda en el protocolo o Registro público que lleva el notario; y os en fa matriz en donde firman las partes, los testigos y el notario. Lo que a las partes se les da no es la escritura pública misma, sino una copia de ella. En una sentencia dictada por ia Corte Suprema y que está publicada en la Revist;. de Derecho y Jurisprudencia, tomo XVI. sección printera, página 164, se estudia con todo detenimiento lo que debe entenderse por matriz en materia de escritura pública.

El decreto ley 407 determina con toda minuciosidad en qué c:on. siste el protocolo del notario y cómo debe ser firmado, cuando dice en el artículo 42: "Todo notario deberá formar un protocolo en el papel sellado que la correspondiente ley determine, en cuadernillos enteros de cinco pliegos cada uno metidos un pliego dentro del otro de irianera q i i t ! la primera foja del cuadernillo sea la mitad del pliego cuya otra mitad corresponda a la dbcíma foja del mismo; y que ordenará por r iguros~ orden de fecha el otorgamiento de las escrituras que en Bf se inserteri,

debiendo numerar cada foja en su parte superior con letras y números. numerando y rotulando cada escritura al margen y a la altura de su comienzo, no pudiendo dejar entre escritura y escritura mBs espacio en blanco que el indispensable para la firma de los otorgantes, notario y testigos" "Los protocolos deberhn empastarse, a lo menos, cada dos meses, no pudiendo formarse con 'm8s de quinientas fojas cada uno". "Cada protocolo se iniciarh con un certificado del notario en que exprese la fecha en que lo inicie con indicación del periodo de tiempo que conipienderá, enunciación del contrato o escritura y nombre de los otorgantes de la con que principia".

Tercer requisito

Que se otorgue con las solemnidade~ legales

E l iiltirrio requisito que debe reunir el instrumento publlco para que sea escritura pública, es que se otorgue con las solemnidades que fija la ley.

Las solemriidades que determinaban la forma a que debla sujetarse la escritura pública, y que rigieron entre nosotros hasta la dictación del Decreto Ley 407, eran las que fijaban las leyes de Partidas y la Novl- sima Recopilación, porque tanto el artículo final del C. Civil y e l articulo final de la Ley Orgánica de Tribunales, dejaron vigentes las leyes espa- ñolas en lo relativo a la confección de instrumentos púbilcos. De manera que hasta el 19 de Marzo de 1925, se han estado otorgando escrituras públicas en Chile en conformidad a las leyes españolas que se acaban de citar.

Hoy día las solemnidades de las escrituras públicas son las que se- ñala el decreto ley N? 407 en sus artículos 17 a 26 inclusive. Estas solemnidades son varias; pero las principales consisten en esto: las escrituras públicas deben comenzar por indicar la fecha precisa en que se otorguen; deben ser escritas todas ellas a mano y en idioma espaííol; deben otorgarse ante dos testigos habites y capaces: el notario debe atestiguar y dejar constancia en el instrumento de que conoce a los otorgantes, o en caso de no conocerlos de que se ha cerciorado de su identidad, por los medios que el mismo decreto ley seiiala; y por último, las escrituras deben ser firmadas por las partes, por los testigos y por el notario. Si las partes no saben firmar, la firma ser4 suscrita con arreglo al articulo 21. La omisión de cualquiera de estas solemnidades, priva a l a escritura pública de su carácter de authntica, con arreglo a los artícu- los 25 y 39. En cuanto al acto material del otorgamiento de la escritura pública, rigen los artículos 17 a 24. que se copian a continuacl6n.

Articulo 17: "Las escrituras públicas deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, y en ellas no podrán emplearse abre- viaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente".

Articulo 18: "Toda escritura pública debe ser otorgada ante notario y dos testi os. vecinos del departamento. que sepan leer y escribir B y capaces de arse cuenta del acto o contrato que se celebra". "En ella


el notario deberá dejar constancia de conocer a los otorgantes o de habbrsele acreditado su identidad con !a cddula personal respectiva, cuyos datos se insertarán en la escritura; o en la aserci6n firmada en el mismo registro, de dos testigos honorables, conocidos del notario, vecinos del departamento y hhbiles para testificar".

Artículo 19: "Los testigos deberán estar presentes con los otorgantes al momento de la firma, y suscribirfin la escritura inrnediata- mente después de aquellos, autorirAndota el notario a continuacibn".

Articulo 20: "Cualquiera de las partes podrh exigir al notario que, previamente. lea la escritura en alta voz; pero, SI todos los otorgantes esthn de acuerdo en omitir esta formalidad. leyendo ellos mismos, podrá procederse asi".

Artículo 21: "Si alguno de los comparecfentes o todos ellos no su- pieren o no pudieren firmar, lo harh a su ruego uno de los testigos o de los otorgantes que no tengan interds contrario, s ún el texto de la "B escritura, o una tercera persona, debiendo 10s que no irmen poner junto a la del que la hubiere ftrmado a su ruego la impresión del pulgar de su mano derecha o en su defecto et de la izquierda. Si no pudiera hacerlo con ninguno de estos dedos, lo harh con cualquiera de los otros. El notario dejará constancia de este hecho y de la imposibilidad absoluta de efectuarlo".

Artfculo 22: "Siempre que alguno de los otorgantes lo exija, los firmantes dejaran so impresión dlgital, en la forma indicada en e! articulo anterior".

Articulo 23: "Toda escritura pública deber4 comenzar expresando el lugar y fecha de su otorgamiento, el nombre del notario que la autoriza y e1 de los comparecientes, con expresión de su nacionalidad, estado civil, profesibn y domlcllio".

Articulo 24: "Serán nulas las adiciones, apostiltas, entrerrenglo- nadura, raspaduras, o enmendaduras en las escrituras matrices, que no aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los que las suscriben".

Los artículos 25 y 39 establecen los casos en que las escrituras pú- blicas ser4n nulas, o no se considerar4n como autdnticas. Dice el articulo 25: "SerBn, igualmente nulas las escrituras públfcas: 19 que contengan dispostcfones s favor del notario que la autorice, de su cónyuge, ascendientes o des-endientes o hermanos; 29 en que sean testigos el cónyuge, ascendiente? o descendiente$ de algunos de los otorgantes; 3 9 y aquellas en que el notario no dB fe del conocimiento de los otorgantes, o no supla esta diligencia en la forma estabtecida en el artículo 18, o en que no aparezcan las firmas de las partes y testigos que deben hacerlo, y ta del notario".

El artículo 39 por su parte dispone: "No se considerará pública o autdntfca la escritura: 1P que fuese autorizada por persona que no sea notarlo, o por notario incom etente, suspendido o inhabilitado en forma P legal; 291 que no este en e protocolo o se suscriba en alguno que no

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ARTURO ALESSANDA1 ROORlGUEZ

pertenezca al notario autorizante o al de quien este subrogando legal mente; 30 en que no conste la designación exacta d ~ l día. mes y aiio, o de la hora y sitio de su otorgamiento. si se trata de ~ r r i testariiento. 40 en que no conste la firma de los comparecientes o no se hiibierc salvado este requisito en la forma prescrita en el articcilo 21. 5? en que sean testigos personas a quienes afecten las incapacitlndcs estable cidas en la presente ley: 6? en que el notario hubiere oriiitido suplir el conocimiento de los comparecientes por medio de testigos, o dejar constancia de haberse exhibido la correspondierite cedula de identidad personal; 70 que no esté en idioma castellano; 80 en qiie aparezcan es. tipulaciones a favor del notario autorizante o de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segurido de afinidad. 9' en qiie: el notario no haya usado tinta flja o indeleble o que haya dactilografia do o impreso en su protocolo; 109 que no se firme dentro de los sesent,i dias siguientes a su otorgamiento".

De estos artículos resulta que no es esencial para la valide? de la escritura pública ni la lectura del instrumento. ni el hectio de dejar la impresión digital sobre la matriz: y en esto innovó el decreto ley 401 sobre las leyes españolas, porque según ellas el acto constitutivo de la escritura pública era aquel por el cual el notario les leía el instrurrieiito a las partes, y muchas escrituras han sido invalidadas por niiestros tribunales por no haberse llenado esta formalidad.

De lo anteriormente expuesto, aparece que no todo iristrumento otorgado ante notario es escritura pública; sólo lo es aquel instruriiento que se otorgue con las formalidades que hemos señalado. El instrumento otorgado ante notario en forma distinta a la que se ha indicado, será instrumento público, como un testamento, por ejt:niplo, pero rio será escritura pública; de donde resulta entonces que no son escritu. ras públicas los documentos protocolizados; y se Ilamari tales los qiit? el notario agregue al final de su protocolo a pedido de parte interesatia.

"La protocolización, según el artículo 28 del decreto ley 407. es el hecho de agregar un documento al final del registro de cin rioturio, ;I pedido de parte interesada". El documento protocolizado no es escritura pública, porque no ha sido otorgado en un registro público. como lo quiere la ley. Estos documentos protocolizados deberán sujetarse a lo dispuesto en el Inciso 20 del articulo 28 ya citado, que dice: "Para que la protocolización surta efecto legal, deberá dejarse constancia en el Registro, del día en que se efectúa, con un certificado firmado de los solicitantes, en que especifiquen el contenido del docuniento qiie protocolizan, con sus indicaciones mds esenciales para individualizarlo, y número de phginas y fecha, certlficaci6n que siiscribiríín también el notario y testigos".

¿Y qué valor tiene el documento protocolizado? Adquiere fecli<j cierta, es decir, se reputa como fecha del otorgamiento del instrumento aquella en que se hizo la protocolización. Luego veremos que el instrumento privado no tiene fecha cierta respecto de terceros. sino en los

TEORIA DE LAS OBLIGACIUN E S

cuatro casos que enumera el articulo 1703 del C. Civll. A estos casos en que el instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de terceros, que señala el articulo 1703 del C. Civil, el artículo 32 del decreto ley 407 agrega el de la protocilizaci6n, ya que dice: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 1703 del C. Civli, la fecha de un lnstrumento privado se contad respecta de terceros desde su protocolización con arreglo a la presente ley". Es el Único valor que tiene un instrumento privado protocolizado. (Véase Revista de Derecho y Jurispruden- cia. tomo XI. sección 21. phgina 4t5).

Tampoco son escrituras pijbltcas, por esta misma considerad6n, los Instrumentos privados firmados ante un notario. Es frecuente que cuando dos personas suscriben un instrumento privado, vayan ante ei notario para que fe reconozca la firma. "Firmarori ante mi', le a rega el notario al documento. Pero ese instrumento no es escritura pú 8, lica, aunque este firmado por el notario. porque no se le ha otorgado con las solemnidades que la ley prescribe, ni siquiera es instrumento público, porque no hay ninguna ley que haya dado al notario ta facultad de autorizar Instrumentos públlcos en esta forma. A lo sumo, el notario sera un testigo abonado que merecerá mucha fe al tribunal, y que puede servir de base a alguna presunción. La jurisprudencia de nuestros trl- bunales es uniforme a este respecto. Asf. en una sentencla que figura en la Gaceta de los Tribunales. año 1915, página 1074. N9 417, hay un fallo que establece que estos instrumentos prlvados, firmados anta notario. no son sino instrumentos prlvados abonados con la firma del notario.

La escritura es un instrumento público; luego su valor probatorio es el que al instrumento público corresponde. Además, la primera copla. u original, como se la llama, tiene merito ejecutivo con arreglo a i N9 29 del articulo 456 del C. de P. Civil.

Se llama primera copfa u original una copfa flei y exacta que el notario autorizante de la escritura da a las partes, y que termina con esta frase sacramental: "Pasd ante mi, sello y firmo". Por esta fraso se conoce cu6t es la primera copia de una escritura pública, que tiene mdrlto ejecutivo.

Antes, en esta primera copia se pagaba el impuesto en estampillas, pero la ley 8r modificó estableciendo que el Impuesto de estemptllas debe pagarse en Registro del Nqtario; de manera que un8 primera copia no se conoce por el hecho de llevar o no las estampillas sino por la frase sacramental que se ha citado.

De una escritura pdblica pueden darse tantas copias cuantas sean las personas obligadas en el instrumento. Puede esto parecer paradojal; pero la expresldn "priniera copia u original" no tiene l a acepciún de que sea la primera con relación a l e segunda, sino que es la que tiene m 6 rito ejecutivo. Ya la jurisprudencta de nuestros tribunales asi lo ha es. tablecldo. La Corte Suprema en sentencia que aparece en el tomo XIV de la Revista de Derecho y Jurisprudencla, seccl6n primera, phgina 164.

había declarado que de una escritura pública pueden darse tantas pri meras coplas cuantas fueren Iss personas obligadas. El decreto ley a que me he referido tantas veces, en el articulo 32 establece igualmente que pueden darse tantas primeras copias u originales cuantas sean las personas que tengan derecho a ejercitar acciones reciprocas o diversas para el cumplimiento de obligaciones de la misma índole derivadas del contrato a que el instrumento se refiere.

Segunda copia (ejemplares o traslados), son todas las demás, que pueden darse a cualquiera persona por el notario autorizante de la matriz, por la persona que le suceda en el cargo. o por el archivero, al cual debe entregar el notario los protocolos, pasado cierto tiempo, para su archivo.

La segunda copia no tiene merito ejecutivo; son si. instrumentos públicos. y tiene en juicio el mismo valor probatorio que el instrumento público, porque con arreglo al artlculo 331 del C. de P. Civil serdn considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hubieren cumplido las disposiciones legales que dan este cardcter: lo) los documentos originales: 201 las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriben para que hagan fe respecto de toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer; 30) las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no fueren objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le di6 conocimiento de ella; 49) las copias que objetadas en el caso del número anterior, fueren cotejadas y halladas conforme con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria". etc. Pero las segundas copias no tienen mdrito ejscutivo, a menos que ellas hayan sido autorizadas por el notario, previo decreto judicial y con citación de la ersona contra quien se van a hacer valer, en conformidad a l No T, de l' artículo 456 del C. de P. Civil, y del articulo 37 del decreto ley 407, ue dice: "No obstante lo dls- puesto en el art[culo anterior. si una partelubiere extraviado el originsl de su escritura, podrh pedir al juez correspondiente que ordene al notario dar un segundo original con el mdrlto del primero y previa citación de la persona a quien deba perjudicar o de su causante; y corridos los trhmi- tes le ales. el juez mandara expedir la copia solicitada, en la que el notario dejar^ constancia de la forma en que ha sido extendida".

Las segundas copias se conocen porque llevan esta frase al final: "conforme con su original esta segunda copia".

Las Contrnscrituris

Se ocupa tambldn el Cddigo de reglamentar los efectos que producen las contraescrituras que pueden otorgar las partes con el objeto de modiffcar lo convenido o establecido en un instrumento público. Estos instrumentos, públicos o privados, destinados a este objeto, se conocen en nuestro derecho con el nombre de "contraescrituras"

Segun esto, contraescritura es todo instrumento pÚPlico o privado que otorguen las partes paralalterar, modlficar o derogar en todo o parte lo expresado por ellas en un inatrumenta anterior.

TEORIA DE LAS OBUGACtONES

Como se ha dicho, las contraescrituras pueden ser pijblicas o prt- vadas y el efecto que producen es dfstinto según sean rivadas o públi- cas. como se desprende del artlwlo 1707 del C. ~Iv t ( : Si las contraescrituras son privadas, sólo producen efectos entre las partes sus suc8- sores, con tal, naturalmente, que hayan sido reconocidas en l orma legal único caso en que e! instrumento privado hace fe entre los otorgantes, a virtud de lo dispuesto en el artlcuto 1702 del mismo Cbdigo.. Pero estas contraescrituras privadas no hacen fe probatoria respecto de terceros. La ley ha querido protejerlos y ha querido evitar que los contratantes, por medios subrepticios, puedan modificar fo convenido en un Instrumento público ya que estos documentos no pueden llegar al conocimiento oportuno de los terceros que tengan interds en conocerlos. Sólo hacen fe, como a contrario censu se desprende del articuto 1707. entre los otorgantes, bajo condición de que hayan sido reconocldos o mandados tener por reconocidos con los requisitos prevenidos por la f ey.

Las contraescrituras públfcas destinadas a modificar un fnstrumen- to, no tienen valor probatorio, por regla general, respecto de terceros. por las consideraciones que se acaban de exponer. S610 por excepción las contraescrituras públicas que alteren o modifiquen un lnstrurnento pY- bilco hacen mérito respecto de los terceros, cuando, en conformidad al Inciso fina1 del artfculo 1707, se ha tomado razdn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposfciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado e1 tercero. En otras pata- bras, para que la contraescritura pública tenga valor y afecte a los terceros es menester que de la contraescritura se haya hecho una doble anotación, que no otra cosa significa fa expresión "se haya tomado razón", y esta doble anotación consiste, en primer lugar, en dejar constancia al margen de la escritura matriz del protocolo, que ella ha sido modificada en el sentido que expresa la contraescritura, y en segundo lugar. que esa mjsma constancia se deje en la copla en virtud de la cual haya obrado e1 tercero. ya que la expresión "traslado" que emplea el aftlcuio 1107, signlfica copia.

S610 asi presume la ley que los terceros han tenido conocimiento de la contraescritura; de donde se desprende ue si estas dos anotaciones no se hacen, o se han omitido cualqufera 1 e ellas, la contraescritura pública no afecta a terceros. aun cuando éstos materialmente hayan te- nfdo conocimiento de ella.

Asi, supongamos que en una escritura pública de compraventa el vendedor declara que el precfo ha sido totalmente agado al tiempo de otorgarse la escritura. Con posterioridad el compra l' or enajena esta propiedad a un tercero. A virtud de lo dispuesto en el articulo 1489 del C. Civil y 1491 del mismo Código, aun cuando se declarara resuelto el contrato primitivo entre el vendedor y el comprador por falta de pago del precio, no habrla acción reivindicatoria contra ei tercero que a su vez hubo la cosa del comprador. Supongamos ahora que entre el otorgante de le primera escritura de compraventa y el otorgamiento de la

segiind;~ i.i1ltcl)r.~rvc1iit,i so tiiiya otorgado urja coritraescritura en que el vendedor y el coriil~rador declaran que fiie equivocada la primera afir- mación que hicieron, porque el precio no ha sido pagado. Para que esta contraescritiira afecte al tercero que va a comprar la propiedad y pueda haber acción reivindicatoria en caso de resolución del primitivo contrato. seria menester qiie la contraescritura en que se deja constancia qiie el precio no ha sido pagado y que existe, el1 coriseciienc:ia, un¿ conclición resolutoria pendiente de no pagarse el precio por el conipra. dor, se anotara al inargen de la rriatriz y de la copia en virtiicl de la cual haya obrado el tercero Si estas anotaciones no se hicierari, aun cuando se restielva el coritrato primitivo, no habría acción reivindicatoria contra el tercero que adquirió la cosa, porque esa contraescrituia no le afecta n i le compete, en conformidad al inciso final del articulo 1707.

Los términos del articula 1707 son bastante amplios; hablan de toda contraescritura destinada a alterar lo pactado en una escritura anterior. Luego quedan incluidas en esta disposición y en el concepto de contraescritura, toda escritura o instrumento posterior en el cual las partes modifiquen o alteren en todo o parte. en sus elementos esenciales o accidentales, los contratos anteriormente celebrados, sea para dejarlos totalmente sin efecto, sea simplemente para introducir rnodifi- caclones substanciales o de detalle. El artículo 1707 no ha restringido el alcance de la expresi6n contraescritura, ni se ha valido de ninguna frase que importe una restricción acerca de los terminos de esta dis- posición.

Y es conveniente llamar la atencidn sobre este particular, porque en el Código francés las disposiciones de este carácter no tienen el significado que en nuestro Código; en el C6digo francés se habla de los Ins- trumentos destinados a dejar constancia que el contrato que consta en e l instrumento anterior es simulado. y por eso los autores franceses al estudiar "les contre lettres" (contraescrituras) en especial, se ocupan de ellas al estudiar los contratos simulados, y dicen que "les contre lettres" son los instrumentos destinados a poner de manifiesto cual es el verdadero alcance de lo que los contratantes qulsleron convenir.

Impugnación del Instrumento Público

A pesar de la fe que el instrumento público tiene por disposición de la ley, derivada de la naturaleza misma del instrumento y de la forma como él ha sido otorgado, el mérito probatorio del instrumento puede impugnarse o destruirse, ya sea atacándolo de nulidad por falta de las solemnidades que exige la ley, ya sea atacándolo de falta de autenticidad o demostrando que son falsas las declaraciones que en 81 se contienen.

a) Impugnación de nulidad

El primer capitulo de impugnación de un instrumento público es el de nulidad. Un instrurnento público puede ser impugnado por el capitulo de nulidad cuando es nulo, es decir, cuando en su otorgamiento

TEORIA DE LAS OBLlGAClONES

no se tian observado las formalidades prescritas por la l ey ; por ejemplo, una escritura pública en que se hubiere omitido la firma de las partes, del notario y de los testigos; o tina escritura pública otorgada por un notario que no esté en el ejercicio de siis funciones; escrituras todas qua adolecerían de un vicio que acarrearía su nulidad absoluta. El decreto ley 407 en dos de sus artículos que ya se han citado, senafa cuáles son las solemnidades cuya omisión 0 cuya contravención acarrea la nulidad de la escritura. En estos casos la impugnación del instrumento público se funda en una contravenclón de las disposiciones que rigen las solem- nldades; y repetidas son las sentencias de nuestros tribunales de justicia que han acogido demandas de nulidad por haberse demostrado en el curso del juicio que ¡as escrituras cuya nulidad se pedía, no habían sido otorgadas con las solemnidades legales.

Para probar la nulidad de un instrumento público por tnobservan- cla de las solemnidades legales, se valdra el impugnante de todos los medios de prueba establecidos por la ley. El artículo 432 del C. de P. Civil, que determina la manera cómo puede impugnarse la autenticidad de una escritura pública, vati6ndose de fa prueba testimonial. no rige para este efecto. porque cuando se impugna la nulidad de una escritiiri pública, se esth atacándola por omisión de las solemnidades prescritas por la ley: en tanto que e l articulo 432 se refiere a la falta de autenticidad. que es cosa muy distinta como lo veremos más adelante. De ahi que'nos parezca errada una sentencia que establecid que para imprig- nar la nutfdad de una escritura pública por el capitirlo de nulidad, ef impugnante podfa servirse de la prueba establecida en el artlculo 432 del C. de P. Civil.

b) Impugnación por falta de autenticidad

La se unda manera de impugnar un instrumento público es atacdn- dolo de fa 7 so o de falta de autenticidad. es decir. atacándolo a pretexto de no haber sido otorgado y autorizado por las partes y de la manera que en el instrumento se expresa. porque en eso consiste la autenticidad de un instrumento, según el articuto $ 7 del C. Civil. Un instrumento es falso o carece de autenticidad cuando no ha sido autorizado por el funcionario que en 61 se expresa, o cuando no ha sido otorgado por las personas que aparecen suscrIbiBndoto, o cuando se han alterado las de- claracJones que en el instrumento se han hecho.

No es lo mismo, jurídicamente hablando. un instrumento nulo que un instrumento falsificado. Ef instrumento es nulo cuando en su otorgamiento no se han observado las formatidades prescritas por la ley. según su naturaleza; por ejemplo, una escritura publica escrita a má- quina. En camblo, un instrumento es falsificado o carece de autenticidad cuando no ha sido otorgado por las personas que aparecen otorgAndolo. porque han sido suplantadas. o cuando no ha sido autorizado por el funcionario que se dice haberlo autorizado, porque se le ha suplantado, o cuando las declaraciones que contiene e l instrumento han sido cambia-

das o alteradas. En realidad, la falsificación tiene lugar ciiaiido al ins- truiilcrito se le presenta en una forma distiiita de la que corresponde a la verdad.

De esto se desprende que jurídicamente considerado el prol,leriia, tio es lo mismo un instrumento público nulo que uno falsificado. Uri instrunieiito público piiede ser nulo y no falsificado. y viceversa. puede ser falsificado y no ser nulo en el sentido jurldico que a esta palabra da el ~trticii lo 1681. Y así, i in Instrumento público autorizado por un notario de Santiago en el departamento de Rancagua, serla un instrumen- to nulo y no falsificado, porque ha sido autorizado por el notario que en 61 se expresa, porque ha sido otorgado por las personas que aparecen otorgándolo y porque las declaraciones que en 81 se han hecho corresponden a las que las partes hicieron ante el notario autorlzante. En cambio, puede haber un instrumento falsificado que no sea nulo, toiiiando esta palabra en el sentido que le da el articulo 1681 del C. Civil; como cuando otorgado con todas las solemnidades legales ante funcionario competente, se hayan suplantado las personas de los otorgantes.

Esta distinción entre instrumento nulo y falsificado, esta hecha eri el mismo C. Civil. El artlculo 704 distingue el título falsificado y el titulo nulo, porque dice: "No es justo titulo: 17 el falsiflcado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende"; y en su N4 3? agrega: "El que adolece de un vicio de nulidad como la enaje- nacibn que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido". La misma distincidn vuelve a hacer el Cbdigo cuando dlce en su articulo 1876: "La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros posee- &res, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491". "Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio. no se admitir4 prueba alguria en contrario, sino la de nulidad o falsificacióri de la escritura, y sblo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores".

En cuanto a la prueba de la falsificación del Instrumento público, en materia Penal. se estará a lo que dispone el C. de P. Penal. En materia Civil. la falsificaci6n de un instrumento público, su falta de autenticidad, se establecer8 por todos los medios de prueba qiie la ley acepta para establecer el fraude [articulo 344 del C. de P. Civil): testigos, presiinciones, confesión de parte, informes de perito, etc., y especialmente por el cotejo de letras, es decir, por la comparacl6n de firmas. Pero si se trata de una escritura pública, la ley ha establecido cierta Iiml. tación para demostrar la falta de autentlcldad de la misma, cuando ésta falta de autenticidad se la pretenda establecer por medio de testigos. Esa Ilmitaci6n esth consignada en el artlculo 432 del C. de P. Civil, que dice: "Para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escri. tura pública, se requiere la concurrencia de cinco testigos, que reúnan las condiciones expresadas en la regla segunda del articulo 374, que acrediten que la parte que se dlce haber asistido persorialmente al otorgamiento. o el sscribano, o alguno de los testigos Instrumentales, he

TEORtA DE LAS OBLlGAClONES

fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el dla del otorgamiento en los setenta dlas subsiguientes". "Esta prueba. sin embargo, que c r a sujeta a la calfficación del tribunal, quien la apre- ciará según las reglas de la sana crítice". "La disposición de este articulo sólo se aplicará cuanda se trate de impugnar la autenticidad de la escrltura niisma, pero no las declaraciones consignadas en una escritura publica autdntica".

Este articulo merece las siguientes observaciones: 19) s61o se refiere a fa impugnación de !a autenticidad de la escritura pública: no sirve para probar la falsedad de las declaraciones contenidas en Ia escritura pública autdntica, de conformidad con la dlspostcidn expresa de su lnclso flnal: en otras palabras. lo ifnico que puede probarse, según este articulo, es que el instrumento público es fat8ificado.

291 S610 se refiere a ia manera de probar la falta de autenticidad de una escritura pública, no de los dern8s instrumentos públicos. Se trata de una disposici6n excepcional que no puede interpretarse por analogia sino restrictlvaments.

39) Finalmente, la limitación en cuanto a la prueba que este ar- tículo establece reza únicamente con la prueba testlmoniai, no con los demas medios probatorios establecidos por la ley; e l artículo comienza por decir que "para que pueda invaiidarse con prueba testirnonla!, etc.. . c) Impugnación por falsedad de las declaraciones

Por último, el instrumento público puede ser lmpu nado fundbn- 7 dose en que son falsas e inexactas las declaraciones que as partes han hecho en e1 instrumento. El instrumento ha sido otorgado con todas fas solemnidades legales: es válido; ha sido otorgado por las personas y de 1% manera que en el instrumento se expresa; es aut6ntíco; pero las decia- raciones que en BI hicieron las partes, no son exactas, son simuladas.

Las declaraciones contenidas en una escritura piiblica y autdntica no pueden ser impugnadas por las partes. porque respecto de ellas dice el articulo 1700 del C. Cívi!, el instrumento piíblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, en cuento a su fecha y en cuanto a las declaraciones en 81 contenidas. De ahl que en materia civil no puedan las partes impugnar las declaraciones contenidas en una escritura

E úbllca, sin gerjuicio que en materia criminal, y slempre que se hu- iere come?irro un delito, puedan las partes impugnar lo que en el ins-

trumento se exprese.

No sucede lo mismo con los terceros. A los terceros no les consta nl Jes puede constar la veracidad de esas declaraciones, y por eso. pueden kmpugnarlas de falsedad o que se han hecho con el propósito de per]udicarlos. Eso st que la disposici6n del articulo 432 del C. de P. Civll, no tiene aplicacidn en este caso, porque como dice el inciso final, "este artfculo 8610 se aplicar& cuando se trate de impugnar la aotentl- cldad de la escritura misma. pero no las declaraciones contenidas en una escritura pública autdntlca".

Los lnrtrumentos Privados

Qu6 es instrumento privado. - Sus caracteres

Instrumento privado es el otorgado por los particulares en su carhcter de tales, sin la intervención de un funcionario píiblico. Tales son, las cartas, los contratos privados, los recibos. los cheques, los memo- randurn de los bancos. los telegramas y. en general, todo acto escrito otorgado por una persona sin la Intervencibn de un funcionario público.

Lo que caracteriza en su esencia el instrumento privado es el hecho de ser otorgado por un particular sin la intervencl6n de un funcionario público, o si 6ste ha intervenido, no lo ha hecho en el ejercicio de sus atribuciones.

El instrumento privado no esta sometldo, en su otorgamiento, a ninguna formalidad, a diferencia de lo que sucede en el Código fran- c6s en que los instrumentos privados están sometidos a ciertas y determinadas formalidades, según sea la naturaleza del contrato a que el Instrumento se refiera. Y asl, los instrumentos privados relativos a contratos bilaterales o sinalagmhticos deben otorgarse en dos ejemplares y debe dejarse constancia en ellos de este hecho. Todas estas disposiciones del C6digo francés no tienen aplicación en nuestro derecho. en que los instrumentos prlvados no están su etos a ninguna formalidad en su otorgamiento. Por excepción alguno d ] e ellos, como las letras de cambio y los libros de los comerciantes, deben sujetarse a determinadas forrna- lidades que oportunamente se estudiarán.

De lo anterior se desprende que los Instrumentos privados pueden escribirse en un idioma extranjero, en clave o en cualquiera otra forma; pueden ser escritos a mano, a mhquina, impresos, litografiados, etc., siempre, naturalmente, que las firmas sean escritas a mano por los otorgantes, requisito que se desprende de los articulas 1701. inciso final, 1702 y 1703.

Por firma no se entiende, para este efecto, el hecho de que el otorgante ponga todo su nombre. sino la forma habitual y corriente de dejar constancia de que es Al quien firma el instrumento.

Cuando la persona no sabe firmar. puede hacerlo otra, y en tal caso la persona por quien se ha firmado a ruego. es el otorgante. Por excepci6n hay instrumentos que no necesitan firma según los artfculos 1704 y 1705, sino que requieren únicamente que esten escritos por los otorgantes; porque, como lo veremos, en los instrumentos privados a que ae refieren dichos artlculos, se exige o que est6n firmados, o que esten escritos por la persona que lo otorga.

Si la firma de los otor antes es requisito esencial para que el ins- B trumento privado tenga va or probatorio, no lo es la fecha. Ninguna ley exige que los instrumentos privados tengan fecha, es decir, que sean


datados; conviene, si, que lleven fecha, pero ello no es necesario. Por excepción, en materia comercia1, hay algunos de estos instrumentos, como la letra de cambio. que deben llevar fecha.

Con arreglo a las leyes de impuesto vigentes los instrumentos privados deben llevar el impuesto de estampiflas, segijn la naturaleza del contrato o acto a que se refieran, estampillas que deben ser inutiliza- das con la fecha y las intciales del otorgante. Si no lleva las estampillas, el instrumento privado no es nulo, sino que queda privado de eficacia mientras no sean colocadas las estampillas de impuesto.

Valor Probatorio del Instrumento Privado

El Instrumento privado, a diferencia del instrumento público, por no haber sido otorgado con la intervención de n1ngún funcionario del estado. sino simplemente por ¡os particutares, y de estar, por lo mismo expuesto a adulteraciones, no lleva en sí sello alguno de autenticidad, ni hace prestrmir que éf es auténtico; el instrumento público, en cambio, lleva en s i un sello de autenticidad. y es por eso que quien lo exhibe no necesita probar su autenticidad. Como el instrumento privado, por las razones que se acaban de manifestar, no se halla en las mismas condi. ciones, no hace prueba por sí solo ni acredita por s i mismo su autenticidad, la parte contra quien el instrumento privado se hace valer, puede impugnarlo, puede atacarlo de falta de autenticidad o de integridad, y decir que ha sido falsificado, que ha sido adulterado, que su firma es falsa, efc. Impugnado el instrumento privado por la parte contra quieti se invoca, queda privado en el acto de toda eficacia probatoria y como no hay razón al una para preferir las razones del que exhibe el documento a las 1 el que lo impugna, hay que recurrir a los principios generales que rigen la prueba de fas obligaciones, y corno en este caso es el que exhibe el documento privado el que alega su autentlcldsd, es tamblen a 61 a quien le corresponde probar esa autenticidad.

De esto se desprende entonces que, a diferencia ds lo que sucede con el instrumento público, fa autenticidad del instrumento privado da be ser probada por el que lo presenta; al que lo impugna le basta re. chazarlo o desconocerlo. sin que tenga que probar nada,

Es conveniente no olvidar esto, porque tiene mucha Importancia en la prhctica. Hay personas que creen que la prueba de la falta de au- tenticfdad de dn instrumento privado, le corresponde al que impugna el instrumento. como sucede en'el caso del instrumento público. Pero olvidan !as personas que esto creen que en el caso del instrumento pú- blico hay una presunción de autenticidad que corresponde destruir al que la desconoce; presunción que no existe ni puede existir en el instrumento prlvado, correspondiendo, por tanto, demostrar su autenticidad al que lo exhibe, sin que el que Impugna el Instrumento deba probar nada.

Desde e1 momento que el instrumento privado no hace prueba por sí solo y puede ser impugnado por la parte contra quien se Invoca, re-

sulta que para que el instrumento privado pueda tener valor en juicio. para que haga prueba, es menester que haya sido reconocido por la parte de que quien emana, o mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos legales; en otros tdrrninos, que se iraya acreditado sil autenticidad.

Resumiendo, se puede decir que el instrumento privado hace prue ba en juicio en virtud de su reconocimiento. a diferencia de lo que acon tece con el instrumento públlco: y esta regla es absoluta y de caracter general cualquiera que sea la naturalexa del instrumento privado pro piamente tal. o un instrumento público al cual le falten las solemnidil- des que la ley exige, en los casos a que se refiere el Inciso 20 del ar. tlculo 1701.

La regla del articulo 1702 es de carácter general; se refiere a tu. do Instrumento privado, y donde la ley no distingue, no le es lícito ni hombre distinguir. Dice este artfculo: "El instrumento rivado, reconocido por la parte a quien se opone. o que se ha man ¿' ado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de Bstos".

El C. de P. Civil en su artículo 335 enumera cuales son los casos en que un instrumento privado debe tenerse por reconocido o autdntico, única condición bajo la cual la ley admite el valor probatorio da un instrumento privado. Dice este artfculo: "Los instrumentos privados se tendrhn por reconocidos: 19) cuando asi lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la

i arte contra quien se hace valer: 29) cuando igual declaraclbn se ha echo en un instrumento público o en otro Juicio diverso; 39) cuando

piiestos en conocimiento de la parte contraria. no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis dias siguientes a su presentacibn, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expusiese dentro de dicho plazo; y 491 cuando se declare la autenticidad del instrumento por resoluci6n judicial".

De este articulo se dea ronde que 81 reconocimiento de un instrumento privado puede ser ju t! iclal o voluntario. Es judicial cuando el reconocimiento emana de una resolución del juez que lo declare autdntico; es voluntario cuando emana de la declaracibn de las partes.

El reconocimiento volunterlo puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando la parte contra quien se hace valer, lo reconoce como tal, sea en el mismo juicio, sea en otro juiclo distinto. sea en un instrumento piiblico; es tácito cuando puesto el documento en conocimiento de la parte contraria, no lo ataca dentro del plazo que la ley señala, debiendo, para este efecto. el juez, apercibirla con el reconocimiento tecito del instrumento. El articulo 335 del C. de P. Civil se refiere al reconocimiento voluntario en los tres primeros números; y al reconoclmibnto Judicial en e1 NQ 40.

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TEORIA DE LAS OBtlGAC1ONES

Acreditada la autenticidad del instrumento privado que ha cid+> impugnado, el juez dictará una resolución declarándolo auténtico; y en tal caso el reconocimiento del instrumento se habrh producido en virtud de sentencia judiclat, a que se refiere el N? 4? del artlculo 335 del C. de P. Givil, Por eso, el artículo 2702 habla del instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la iey. Es reconocido cuando la parte contra quien sc opone lo reconoce expresa o t8citamente; y es mandado tener por re conocido cuando, objetados por la parte contra quien se opone, se ordena su reconocimiento por el tribunal. Pero en este caso, el valor probatorio del instrumento es el mismo; fa ley no hace distincibn a este respecto, pues el articulo 1702 no'distingue, y el articulo 335 del C. de P. Civil considera en la misma situación de igualdad para este efecto. al instrumento reconocido como el mandado tener por reconocido.

A) Valor probatorío respecto de los otorgantes

Para determinar el valor probatorio que tiene el instrumento privado. hay que distinguir eiitre las partes y los terceros.

Con respecto a los otorgantes o autores de1 instrumento privado, y con respecto a los sucesores de los mismos otorgantes, el instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocldo, es decir, declarado aut6ntfco por voluntad de fa parte a quien se opone, o por resolución judfcial, se considera. e n cuanto a su vaior probatorio. como si fuera una escritura pública. Por consiguiente, el instrumento privado reconocido voluntaria o judicialmente, hace pleria fe respecto de sus auto- r e s y sucesores, en cuanto a su fecha, en cuanto al hecho de haberse

en cuanto a la verdad de las declaraciones en él contenidas; y Otorgado esta fe Y a hace no solamente en lo dispositivo, sino también en lo enunclativo del acto (artículos $702 y 17061.

Pero para que ef instrumento privado tenga valor de escritura pú- bllca, es menester que haya sIdo reconocido por la parte de quien emana; es a la única a quien ie consta o le puede constar su autenticidad. y el objeto del reconocimiento es dejar constancia fehaciente de que el instrumento ha sido realmente otorgado en la &poca, en la forma y por la persona que en tal instrumento se expresa; y tales hechos no le pueden constar slno a la persona que ha otorgado el instrumento. Por eso, para que e l 'nstrurnrrnto privado tenga valor de escritura pública respecto del q ~ t o aparece suscriWéndolo, es menester que haya sido reconocido por la persona que realmente aparece suscribiéndolo, pero no por un extraño, aunque sea la contraparte en el fuicio contra quien se opone.

Cuando se discutió el C. de P. Civil y se revisó el articulo 335 de ese Códfgo, se de16 expresa constancia de que el valor de escritura pú- blica que el artlculo 1702 de¡ C. ,Civil daba a tos instrumentos privados reconocidos, y que eran los instrumentos a que se referla el articulo 335, debfan ser reconocidos por la parte de ulen emanan, sln que baste 5, para darle el cardcter de escritura pliblica el echo de ser reconocido por


~ualqiiiera otra persona, aunque sea la contraparte ue lo invoca La jurisprudencia de nuestros tribunales es uniforme so 1 re esta materia, y por eso los tribunales de justicia, cada vez que piden el reconocimien- to de un instrumento privado emanado de tercero a la parte contra quien se opone, y la parte de quien emana se niega a reconocerlo. los tribunales acogen sus excepciones.

B) Valor probatorio respecto de temaros

Con respecto de terceros, como el instrumento privado ha sido autorizado sin su intervención, y sin la intervención de un funcionario público. no tiene valor de ninguna especie, n i nada prueba respecto de ellos. El artículo 1702 se refiere al valor probatorio entre las partes: para los terceros es lo mismo que si no ee hubiese otorgado. ni aun tiene fecha cierta no obstante que haya sido reconocido por la parte de quien emana, porque a los terceros no les puede constar la exactitud del otor gamiento del instrumento

El instrumento privado sblo adquiere fecha cierta respecto de terceros, desde que ha ocurrido algún acontecimiento que en concepto de la ley haga Imposible su adulteración; y eso ocurre en los casos que sefiala el articulo 1703 del C. Civil que dice: "La fecha de un instrurneii- to privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que han firmado, o desde el dia que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado raz6n de Al o lo haya inventariado un funcionario cornpe- tente en el cardcter de tal"

Tiene fecha cierta el instrumento privado respecto de terceros en primer lugar, cuando ha muerto uno de los que lo han firmado, sea la parte o uno de los testigos; la ley no distingue. Muerto uno de los firmantes del instrumento. necesariamente el instrumento ha tenido que ser otorgado con anterioridad a la muerte. Ahora, si el instrumento apa- reciera otorgado con posterioridad a la muerte de uno de los firmantes. es claro que el instrumento ha sido adulterado.

En segundo lugar, adquiere fecha cierta el instrumento privado res. pecto de terceros, desde que ha sido copiado en un registro público. En este caso. la fecha del Instrumento público se la comunica al instrumento privado.

En tercer lugar. desde que conste haberse presentado en iuicio. porque desde que se presenta en juicio, queda en el expediente y se le pone el timbre del secretario con la fecha de su presentación

Finalmente, desde que se ha inventariado o tomado razOn de BI por un funcionario competente.

Hay que agregar a estos cuatro casos del artículo 1703, el contenido en el articulo 28 del decreto ley 407. esto es, desde que el instrumento privado ha sido protocolitado.

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TEORA DE LAS OBLIGACIONES

margen de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo Io favorable al deudor". De aqul resulta que para que haga fe en favor del deudor una nota hecha en estas circunstancias es necesario: 11 que la nota esté escrita o firmada por e! acreedor: 2) que esta anotacion se haya hecho en un documenta que slernpre ha estado en poder del acreedor.

Concurriendo estas dos circunstsnclas, la le presume que es exac- to lo que se dice en la anotación. porque no es d e suponer que e1 acreedor haya estado haciendo anotaciones falsas con el solo pro dsito de B engañar. No es necesario que las notas esten escritas y firma as por el acreedor; basta con lo uno o lo otro. Es menester adeds que !a escritura en que se ha hecho la anotacldn haya estado siempre en poder de1 acreedor, porque si ha estado en poder del deudor, fa anotación puede haber sido falsificada o adulterada.

El inciso 29 del articulo $705 se reftere e1 ceso en que fa nota haya sido escrita o flrmada por el acreedor en un do flcado que tenga en su poder el deudor, y dice: "Lo mismo se exten i er8 s la nota escrita o firmada par e l acreedor a continuacidn, al margen o al dorso del du- plicada de una escritura, encontrdndose dicho duplicado en poder del deudor". De manera que para que la nota haga fe en favor del deudor en este caso es necesario que la nota este escrita o firmada por e1 acreedor: no es necesario que este a la vez escrita y flrmada por 61 basta con una u otra cosa. En seguida, es necesario que la nota haya sido puesta en un duplfcado de la escritura que encuentre en poder de! deudor.

De los t4rminos de ambos inclsos se desprende que la nota puede ser escrita en un instrumento público o privado; ef artículo 1705 no ha distinguido; y fa anotacldn puede tener por objeto extinguir la obii- gación, rnodfftcarla, agravarla, etc.

En cualquiera de los dos casos, le nota hace fe en favor del deudor; pero no en favor del acreedor. porque nadie puede fabricarse un medio de prueba en su propio favor.

Pero como en ambos Incisos se trata de instrumentos privados para que tenga el valor probatorio que la tey les atribuye, e8 necesario que sean reconocidos o mandados tener por reconocidos en los casos y con los requisitos estabtecidos por las leyes.

Con arrea10 al inciso final del artlculo 1705, "el deudor que qui- siere aprover;harse de lo que en ta nota le favorezca, debertí aceptar tambikn l o que en ella le faere desfavorable"; en lo que no hay sino apli- cación del principio ya expuesto de que la confesidn de una de las partes, oral o escrita, es indivtdbls.

Las Cartas y Telegramas

Hay ciertos instrumentos rivados que tienen en la vida actual una enorme importancia; ellos son P i r cubr, o sea, ¡as comunicaciones escritas que los' particulares se dirigen entre sr. De ellas no se ha ocupado

el C. Civil, ni taiiipoco nuestra legislación general, porque las disposiciones del C. de Comercio que hablan de cartas, se refieren a las cartas de los comerciantes. Es innegable la importancia que tienen las cartas, porque la mayor parte de los contratos o actos juridicos se hacen o celebran por intermedio de ellas.

Las cartas son instrunientos privados que s610 tienen m6rito probatorio en virtud de su reconocimiento; reconocidas, tienen. el valor de escritura pública para los que las suscriben; respecto de terceros, sdlo tendrh fecha cierta con arreglo al articulo 1703.

El punto rntís interesante con respecto a las cartas es o1 que se relaciona con la propiedad de ellas; según la doctrina y la jurisprudencia un6nimemente aceptada, las cartas pertenecen a su autor hasta el momento de ser recibidas por el destinatario: y por eso, mientras no haya sido entregada al destinatario, puede ser retirada en la forma que prescribe la Ordenanza General de Correos, por el autor de ella. Desde el momento que la carta ha sido recibida por el destinatario, pasa a 61 la propiedad, de manera que él es el único que puede invocarla en juiclo o publicarla, a menos que la carta sea confidencial o reservada, pues en tal caso sólo puede ser publicada o presentada en juiclo con el consentimiento del que la ha escrito. Los terceros no pueden invocarla sin el consentimiento del destinatario. que es el dueño, y si son reservadas o confidenciales. necesitan tambi6n el consentimiento del autor.

El tercero que procediera a publicarla o a invocar una carta ajena sin obtener el consentimiento de estas personas, cometería el delito de violaci6n de correspondencia. castigado por el articulo 146 del C. Penal. a menos que se trate de una persona que por la ley este autorizada para abrir correspondencia de otra, como el padre respecto del hijo; el marido respecto de la mujer; e l sindico respecto de la correspondencia comercial del fallido, etc. Dice el artlculo 146 del C. Penal: "El que abriere o registrare los papeles o la correspondencia de otro sin su voluntad. sufrirtí la pena de reclusión menor en su grado medio sl divulgare o se aprovechare de los secretos que ellos contienen; y en el caso contrario. la de reclusión menor en su grado minlmo. Esta dis osición no es apll- 1 cable a los maridos. padres. guardadores. o a quienes agan sus veces, en cuanto a los pa eles o cartas de sus mujeres. hijos o menores que se hallen bajo su cr ependencla. Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por las leyes o por reglamentos especiales, les es licito instruir- se de la correspondencia ajena"

Los telegramas, radiogramas y cablegramas son también fnstru- mentos privados, que tendrdn en ]uicio el valor probatorio que les asigna la ley; pero no ser6 el original escrito por el autor el que se exhiba al juiclo; en tal caso, si la parte a quien se atribuye el documento lo objeta, habrá que pedir cotejo de firmas.

Los instrumentos privados pueden ser presentados en cualquier estado del juicio; no hay plazo para su presentación; así lo dispone el C.

de P. Civil; pero la agregacion de ellos debe hacerse con citación de la otra parte; y si este trámite se omite, la sentencia puede ser anulada por la via do casación en la forma.

Prueba Testimonial

Generaiidades

Prueba testimonial es la que resulta de las declaraciones de testigos, es declr, de personas extrañas al hecho que se trata de probar. y a las cuales constan esos hechos por haberlos presenciado o haber tenido referencias de ellos.

Es de la esencia del testigo que sea una persona extraña ai acto que se trata de probar. que no tenga interds alguno en 61, que no resulten para 81 consecuencias dlrectas ni Indirectas del hecho sobre que declara: as[ lo dispone expresamente el C. de P. Civil. De lo contrario, la persona que declara serla parte en el acto.

Los testigos pueden ser de dos clases: presenciales o de oidas. Los primeros son los que han estado presente en los hechos de que se trata, que los han presenciado. sean por haberlos visto. o por haberlos oído. Los segundos son los que sblo saben los hechos sobre que declaran. por referencias; el testlmonIo de oidas tiene un valor probatorio inferior al testimonio de los testigos presenciales.

La regla general es que toda persona es hhbil para testíficer en juicio; s61o son inhábiles aquellas que expresamente señala el C. de P. Civil; lo que no obsta para que los testigos sean tachados por las causales establecidas por la ley, y que se fundan todas en la falta de irnparciaiidad del testigo; la tacha debe ser presentada antes de que el testigo comience a declarar.

Toda persona hábil para declarar en juicio esta obligada a hacerlo, y si, citada. no compareciere, podrá compelérsele a que comparezca por medio de la fuerza pública y aun puede ser arrestada. Por excepción, no est4n obligados a prestar declaración las personas que indica el C. de P. Civil, como los abogados. rnedicos y matronas sobre los secretos que les fueren cc.ifiados en virtud de su profesión.

Tampoco esthn obligados a concurrir a presencia del tribunal otros funcionarios que se señalan en el C. de P. Civll. los cuales prestan declt-i- ración por medio de un oficio.

Antes de la dictación del C. de P. Civll, la prueba testimonial era secreta; y despues de vencido el termino probatorio venta un trámite qu~ ! se llama de "publicación de probanzas"; este sistema se prestaba a dc- claracfones falsas. fomentaba e1 perjurio y e! cohecho. El C. de P. Civil introdujo una modi ! icación de importancia: hoy fa prueba testimonial s.:

rinde en presencia del juez y de la parte contraria y de su abogado, quien puede dirigir contrainterrogaciones a los testigos de la otra parte, por medio del juez.

La manera de producir la prueba testimonial en juicio es una materia que queda por completo entregada al C. de P. Civil; el C. Civil se limita a dar reglas sobre su procedencia o adrnisibilidad. Sln perjuicio. de esto conviene dar una breves ideas sobre la manera de producir la prueba testimonial: llegado el momento oportuno en que la causa es recibida a prueba, cada parte debe presentar, dentro de los clnco dias siguientes, una minuta de los puntos sobre que piensa rendir prueba y una lista de los testigos de que piensa valerse; la prueba testirnontal sólo puede rendirse dentro del termino probatorio, (a diferencia de lo que pasa con la prueba instrumental], ante el juez de la causa; el propio juez debe interrogar a los testigos, los cuales deben responder en forma clara y precisa; los testlgos no pueden leer las declaraciones que van a dar; se dejara constancia de las declaraciones en un acta; sobre cada punto pueden declarar solamente seis testigos, y la parte contraria tiene derecho para dirigirles, por intermedio del juez, las contrainterro ecio- nes que desee; el acta en que se consigne la declaración sera firma CY a por el juez. las partes, los testigos, y por el receptor, que actúe como ministro de fe.

La prueba testimonial es, de todos los medios de prueba de que las partes pueden servirse, el rnds deleznable. y el que la ley mira con menos simpatía, no sólo porque esta expuesto a los peligros de engafio, cohecho, perjurio, sino porque científicamente está demostrado que todas las personas perciben los hechos de distinta manera; en los laboratorlos y Uni- versidades europeas se han hecho experimentos que demuestran el poco valor de los dichos de los testigos sobre un hecho que hayan presenciado, lo que se explica fdcilmente, porque cada individuo tiene una Idiosin- crasia distinta y fija su atencidn en detalles diferentes del hecho. Es célebre a este respecto un experimento hecho eri Suiza, en donde pene- tró un sujeto a una clase y golpeó al profesor, más tarde, entre los b alumnos no hubo dos versiones concordantes del echo.

Por todas estas razones, la ley mira con muy malos ojos la prueba testimonial; en el propio mensaje se exponen en un lenguaje claro y elegante los inconvenientes que esta especie de prueba presenta: En el título de la prueba de las obligaciones se hace obli atoria la interven- ción de "la escritura para todo contrato que versa so \ re un objeto que " excede de cierta cuantía; pero el Bmbito demarcado para la admisión " de otra clase de pruebas es mucho mds amplio que en otras legisla- " ciones; en especial la de Francia y Portugal, palses en que esta Iimi- " tación de prueba de testigos es ya antigua y ha producido saludables " efectos. No hay, para que deciros la facilidad que por medio de de- " claraciones juradas pueden impugnarse y echarse por tierra los mas " legítimos derechos. Conocida es en las poblaciones inferiorea la exis- " tencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de " subsistencia en la prostitución del juramento. Algo tlmidas parecerdn

" desde este punto de vista las disposiciones del proyecto; pero se ha " recelado poner trabe a la facilidad de las transacciones, y se ha creído " mds prudente aguardar otra Bpoca en que, generalizado por todas par- " tes el uso de la escritura, se pueda sin inconvenientes reducir a mAs " estrechos limites la adrnlsibilidad de la prueba verbal".

Consecuente con esta idea, el Cddigo ha tratado en lo posible de restringir la admisibitldad de la prueba testimonial; pero no ha podido prescindir en absoluto de el/a porque hay hechos en la vida que no pueden probarse sino por medio de testigos, se la ha aceptado para aquellos casos en que no es posible obtener prueba escrita, o en que la cuantía del litigio no da ni siquiera para comprarse a los testigos.

De la conciliaci6n de estas ideas, nació la reglamentación de la prueba testkrnanial contenida en los articulos 1708, 1709, 1710 y 1711 de1 C. Clvil.

Admisibilidad de la Prueba Testimonial

En conformidad a los artículos antes citados, la admisibitidad de ta prueba testimonial este acogida entre nosotros por estos dos principios, que constituyen a su vez las limitaciones que en Chile tiene la admisibllidad de ta prueba testimonial: 1) no se admite prueba de testlgos respecto de una obligaci6n que haya debido constar por escrito, prtnci- plo contenido en el articulo 1708: y 21 no será admisible fa prueba de testigos en cuanto adicione o altere to dicho en un instrumento púbti- co o privado, o m cuanto a lo que se alegue haberse dicho antes, al tiempo o después de su otorgamiento, principio consignado en el inciso 29 del articulo 1709. Podria agregarse a estas dos limltacfones la cori- tenida en el artfcuto 432 del C. de P. Civil, según el cual, para que pueda lnvalidarse una escritura pública con prueba testlmonfal, se requiere l a concurrencia de cinco testigos que reúnan las cualidades que ahí se indican.

Las disposiciones citadas y que establecen ta limitaci6n a la admisibilidad de la prueba testimonial, son disposiciones de orden público, en primer t6rrnin0, porque con ellas se trata de evitar el soborno de los testigos, o sea. la cornisidn de un delito; la rnultiplicfdad de los juicios y Iq dictaclón de sentencias fundadas en declaraciones errbneas; y en segiiida, porque ejtán redactados en términos prohibitivos, y es sabido que: con arreglo :il artfculo 10 los actos que la ley prohibe son nulos y de niti- gún valor. Y una sentencia dictada en contravención a estos prirtcipius ser6 susceptible de casación en el fondo.

El hecho de que los articulos 1708 y 1709 declaren inadmisible ta prueba testfmoniai en los casos a que se refieren. lo que coloca a los jueces en la necesidad de desestimar esta prueba. no es obst8culo a que se rinda prueba testimonial en el curso del julcio. Es costumbre recibir todas las pruebas que las partes produzcan, sin perjuicio del derecho

del juez para apreciarlas; si el juez rechaza la prueba que se ofrece, pre- juzga, y puede dejar a una de las partes en la indefensión. Lo que si que no se tomara en consideración la pruebe testimonial rendida.

Las disposiciones en estudio 9610 excluyen la admisibllidad de la prueba testimonial, lo que implícitamente permite decir que los hechos a que se refieren pueden acreditarse por todos los demás medios legales. La limitación de los artículos 1708 y 1709 es de derecho estricto, que no puede por lo tanto Interpretarse por analogia; así, la confesióii de parte no es inadmisible en estos casos, al contrario, la ley la acepta expresamente en el artículo 1713; lo mismo cabe decir de las presunciones; hay jurisprudencia uniforme a este respecto, y pueden citarse las sentencias de la Corte Suprema aparecidas en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo V. sección primera, ptlgina 224; tomo XV. sec ción primera. pagina 59; y tomo XXIII, sección primera, página 58.

Y la prueba de presunciones es admisible tratándose de los tictos y contratos a que se refieren estos artículos aun cuando para establecer la presunción se la haya fundado en declaraciones de testigos, siempre que se base además en otros hechos o antecedentes del proceso. Así lo ha declarado la Corte Suprema en sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia. tomo IX, sección primera. página 491, y la última de las sentencias mhs arriba citada. Si la presunción se funda exclusivamente en la prueba de los testigos, no sirve. porque ello signi- ficaría lisa y llanamente burlar la ley. Por eso, la Corte Suprema ha dicho que si la presunción se funda solamente en las declaraciones de testigos, carece de todo valor legal. Lo declaró asi una sentencia publl- cada en la misma Revista, tomo IX, sección primera, página 117.

Dijimos que la admisibilidad de la prueba testimonial tenia entre nosotros dos limitaciones, lo que equivalla a decir que la admisibilidad de la prueba testimonial se rige entre nosotros por dos principios, que son los establecfdos en el articulo 1708 y en el inciso 20 del articulo 1709 Según el primero de estos principios, "no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escri. to". Y según el segundo de ellos, "no ser6 admisible la prueba de testigos en cuanto adicione de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, si no sobre lo que se alegue haberse dicho antes. al tiempo 3 después de su otorgamiento". Estudiaremos separada y sucesivamente cada uno de estos dos principios.

l. Primer principio en las limitaciones a la prueba testimonial

El primer principio acerca de las limitaciones que entre nosotros existen con respecto a la prueba testimonial. es el consignado en el articulo 1708: "No se admitirá prueba de testigos respecto de una oblign- ción que haya debido consignarse por escrito".

Según nuestra legislación civil deben consignarse por escrito, en primer t6rmin0, los actos o contratos solemnes. porque precisamente en

esa consiste la solemnidad; y en seguida, los actos o contratos que co11. tienen la entrega o promesa de una cosa que valga mas de doscientos pesos (artículo 1709, inciso lo l .

Estas dos clases de actos o contratos no pueden probarse por testigos ciinndo no consten por escrito: de manera que omitida la escritura a su icspecto. la persona que los invoque no podrá probarlos en juicio por medio de fa prueba testimonial, porque l a ley no admite esta prueba respecto de una obligacidn que debe consignarse por escrtto.

Pero si bien es necesaria la escritura en estas dos categorías de actos y la om~síón de la misma imposibilita para probar con testigos la existencia de dichos actos; no puede decirse que l a omisi6n de l a escritura en unos y otros prodrizca un mismo efecto y acarree una misma conse. cuencia. Tratándose de los actos o contratos solemnes, de aquellos que con arreglo al artículo 1443 no se perfeccionan sino mediante el otorgamiento de ciertas soiemnidades, sin las cuales no producen ningún efecto civil la omisión de la escritura acarrea la inexistencia del acto r n i s m ~ , porque en esta clase de actos o contratos fa escritura es exigida "a:{ solemnitatem". es decir, no s6Io como un medio de prueba de la existencia del acto, sino como un requisito generador del mismo; luego, si e! acto o contrato es soternne, la escritura es uno de s u s requisitos esenciales, al igual que el objeto, que la causa, que el consentimiento y que la capacidad de Ias partes, y su omisidn acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato, en conformidad al articulo 1682. De ahí que diga e l artfculo 1702 del C. Civil que "la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuan. do en ellos se prometa reducirlos a instrumento pUblico dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula~no tendrá efecto alguno" tinciso 19). Como ejemplos, podrían citarse los casos de los artículos f8Oi y $554 que se refieren, respectivamente, a la compraventa de bi2- nes raíces y a la promesa de celebrar un contrato.

No sucede 10 mismo con tos actos y contratos a que se refiere el inctso 1' del articulo 1709. con aquellos actos o contratos que conten. gan l a entrega o proniesa de una cosa que valga m& de doscientos pesos, porque aun cisancf<~ a primera vista pudiera creerse que tratándose de estos actos o contratos la escritura es también una solemnidad de los rnlsrnas. ya qi e el artíciilo comienza por decir que "deberán constar por escrito". etc y pudiera de altl dediicirse que no tienen valor estos actos o contratos :,i no constan por escrito. la escritcira. en este caso, es exigida "ad prohatinns", como Lin medio de prueba y no como una solemnidad, [arito porque no cabe pensar que el legislador, que estaba reglamentando la prueba de las ohligacioi~es. hubiera distraído su atancibn para colocar entre estas reglas una destinada a detsriníriar los reqiiisitos para que los actos jurídicos prodttzcan efecto, como porqrte basta isn examen atento (fe las disposiciones en estiidio para ver cite la sanción que lleva consigo la contravencibn del inciso t? del articulo 1709 es sólo l a inadrnisibi. lidad de la prueba de testigos; pero no su nulidad. ¿Por qué? Porqrie

54 t

el artirtilil ;O8 iios dice que no se adniit~ra prueba de testigos respecto de una ct)li{jación que haya debido consignarse por escrito; de manera que cuando el acto ha debido constar por escrito y no consta por escrito, la ley le niega a las partes el derecho de establecer su existencia por medio de testigos. Y a renglón seguido el articulo 1709 establece que uno de esos actos que deben constar por escrito. según el artículo 1708, son los que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale mhs de dos cientos pesos. De modo. entonces, que hay forzosamente que llegar u la conclusión que tratándose de los actos o contratos a que se refiere el articulo 1709. inciso l?. la escritura se exige no como solemnidad. siiio por vía de prueba y su omisión no acarrea la ineficacia del acto o contrato, sino que sólo le niega a las partes el derecho de poderlos probar por medio de testigos, quedándole. en consecuencia, a salvo su derecho de acreditar la existencia de dichos actos o contratos por los demás medios probatorios que la ley admite. como ser presunciones o confesión de partes. ya que como se vio anteriormente no hay en estos medios de prueba, las limitaciones del artículo 1709.

Hay, entonces, una diferencia fundamental entre los actos y contratos solemnes y los actos o contratos a que se refiere el Inciso 1Q del artículo 1709, porque mientras en aquellos la prueba de testigos es inadmisible, al Igual que todo otro medio probatorio. s i la solemnidad se ha omitido. tratándose de los actos o contratos a que se refiere el articulo 1709. la omisidn de la escritura si bien excluye la prueba testimonial, no excluye. sin embargo, los demás medlos de prueba que la ley establezca.

Con respecto a los actos o contratos solemnes la inadmisibilidad de la prueba de testigos es absoluta. No puede probarse la existencia de un acto o contrato solemne, cualquiera que sea la naturaleza del acto, r, el monto de la cosa a que el acto o contrato se refiera, por otro medlo probatorio que no sea el instrumento respectivo. Y así, una compraventa de un bien raíz, aunque recaiga sobre una cosa que valga diez cen. tavos, no podria probarse en otra forma que por la escritura pública respectiva. La disposlción del articulo 1709, inciso 19. no se refiere 5 los actos o contratos solemnes, que a este respecto, quedan regidos por la regla del artículo 1701 que no establece limitación alguna en cuanto al monto de la cosa sobre que el acto o contrato recalga. Y es natural que asi suceda. porque, exigl6ndose la solemnidad no en con- sideración al monto de la cosa, sino a la naturaleza del acto en s i mismo. no tiene cabida en los actos o contratos solemnes la disposición del articulo 1709.

En cambio, tratandose de los actos o contratos a que se refiere el inciso l? del artículo 1709, la situación es distinta. La escritura se exige por vía de prueba. no por vía de solemnidad; y se ha ex1 Ido con el propósito de evitar los inconvenientes que presenta la prue 'b a testlmo- nial en aquellos casos en que hay 'fundados motivos ara temer que se pueda abusar de este medio probatorlo. Con respect ! a los actos o contratos a que se refiere la disposición en estudio. el legislador. en prin-

cipio, rechaza la prueba testimonial. Pero esta regla no es absoluta; no en todo acto o contrato reza la limitación, porque la ley no admite úni- camente la prueba de testigos en los actos o contratos que deben constar por escrito, y deben constar por escrito y no pueden probarse por testigos, aquellos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos, esto es, los actos o contratos que reúnnri estos dos requisitos: 191 que contengan la entrega o promesa de una cosa, , y 2?f que la cosa sobre que recaen valga m4s de aos- cientos pesos. Concurriendo estas dos circunstancias, el acto juridico ha debido otorgarse por escrito para los efectos de su prueba. Pero si Falta cualquiera de estas clrcunstanclas, s i no se trata de un acto o contrato que contenga fa entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos o menos, falta una de las exigenctas prescritas por la ley y no estaríamos ya en el caso del articulo 1709. no necesitando, en consecuencia, el acto o contrata, constar por escrito: y no debiendo constar por escrito. cabe a su respecto la prueba testimoníal.

Si son los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos los que no pueden probarse por medio de la prueba de testigos, si no se han otorgado por escrito, debemos averiguar. antes que nada, cuáles son los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga mbs de doscientas pesos. Las disposiciones en estudio son de derecho estricto. constituyen una sxcep- ción al derecho común, no admiten interpretacldn por extensi611 o analogia; conviene, en consecuencia, determinar con toda precfstón cuáles son los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de un3 cosa que valga más de doscientos pesos, que son las expresiones de qi:.r! se sirve el articulo 1709.

De Ia lectura del artículo 1708 que habla de obligaciones que deben constar por escrito, y de los términos del articulo 1709 que se refiere n los actos y contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga m4s de doscientos pesos, resulta en forme evidente que el articulo 1709 se reflere exclusivamente a !as actos jurídicos que nacen de la voluntad de una persona o del concurso de la voluntad de dos o mCis personas, y destinados a crear, extinguir o modificar obttgaciones; en otros términos, el articulo 1709 se refiere a aquellas obligaciones y a aquellos actos juridicos que nacen de la voluntad de una persona o de [as voluntades de dos o más personas, sea que ten a por objeto dar, hacer o no hacer alguna cosa, porque los t6rrnfnos de t' artículo 1709 son suficiente ar.rplios para comprender en ellos toda declaración de voluntad, unilateral o bilateral, que tenga por objeto crear, extinguir o modificar obltgaciones.

Ordinariamente se cree que el artículo 1709 se refiere a los actos o declaraciones de voluntad que engendran obligaciones ds dar. Hay crr ello un error manifiesto: el articulo 1709 no dlce. como ordinariarnei1t1-: se cree, "deberán constar por escrito los actos o contratos que conti(:. nen ta entrega o "promesa de entrega", sino que dlce: deberdn constar par escrito los actos o contratos que contienen la entrega "o promesa

de una cosa", y no es lo mismo decir "la pron-iesa de entrega qcie la "promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos", porque esta últ ima expresión puede contener las ideos de entregar, como hacer o no hacer una cosa. Lo que el artículo 1709 quiere decir es que los actos o contratos que contienen la entrega de una cosa o que le imponen a iina d~ las partes la obligación de dar, hacer o no hacer una cosa que valga mas de doscientos pesos. deberán constar por escrito.

En consecuencia, los actos o contratos qiit! dol)en constar por escrito son las declaraciones de voluntad, unilaterales o bilaterales, los actos jurídicos propiamente tales, y los contratos o convericiones, que engendran obligaciones o que las extinguen, las recoriocen o las modifican eii cualquiera forma. Pero sólo los actos o contratos qiie emaii;in de una declaración de voluntad, porque el articulo 1709 habla de los actos o contratos, y octos son los que nacen de la voluntad de una persona. y contratos o convenciones. los que derivan del acuerdo de voluntades de dos o más personas. Así, la venta. el arrendamiento, la transaccibn, el mandato. en general, todos los contratos deberán constar por escrito, según el articulo 1709 del C. Civi l ; el pago debe también constar por escrito s i es superior a doscientos pesos. porque el pago consiste en un acto que contiene la entrega de una cosa; la novación, la remisibn, el reconocimiento de una obligaci6n, etc., son todos actos o declaraciones de voluntad destinados a crear, modificar, extinguir o reconocer una obli- gación. y qiie deben constar por escrito s i se refieren a una cosa qur? valga más de doscientos pesos.

El artículo 1709 no comprende, en consecuencia, ni todos los actos que el hombre ejecute, n i todas las obligaciones en virtud de las cuales el hombre pueda quedar ligado; no comprende los que no son jurídicos, los que no emanan de la voluntad de una persona, ni los que no nacen del acuerdo de las voluntades de las partes que en ellos interviencii. Se- gún esto, no quedan comprendidos en e l artículo 1709 del C. Civi l los simples hechos materiales, aunque ellos se refieran a cosas que valgan más de doscientos pesos: el comer, el dormir. el vestirse, etc.: los hechos naturales, aunque produzcan consecuencias jurídicas, tampoco necesitan constar por escrito: la muerte de una persona, la demencia, el nacirnien- to, la mayor edad, etc.; los derechos que no emanan o no proviei~en de iin contrato, no necesitan tampoco un documento escrito, como lo qiie se adqiiiere por ocupación, accesión, etc.; y fiiialniente, las ohligacioiies que provienen de todas las demhs fuentes que no sean los coritratos: las obligaciones derivadas de un delito, un cuasidelito, de un ciiasicoritrato 0 de la ley, no necesitan constar por escrito. La razón de ello es perfectamente explicable. Tratándose de actos jurídicos unilaterales o bilaterales, que son el efecto de la voluntad de las partes. las partt:s ha11 tenido la oportunidad de poder otorgar iina escritiira cliie dt:ja cotist;iri cia de su declaración de voluntad; pero tratándose: (le los di:iii;ts actos. como Ion hechos materiales, o como los hechos qiie no so11 ejeciitados voluntariamente con e l objeto de producir efectos jtiridicos. corno siice. de en las obligaciones derivadas de un delito o de i i r i ciiasidelito. dada la forma como ellos se generan, no es posible o no es racioi~al exigir

TKIRIA DE LAS OBUGACIDNES

un documento escrito. Por estas consideraciones, la ley no exige instrumento escrito tratandose de los hechos materiales, aunque produzcan consecuencias jurIdicas, ni de los hechos que no provienen de un contrato, ni tampoco de las oblfgaclones que provienen de un cuasicontrato, de un delito, de un cuasidelito o de la ley.

La jurisprudencia ha tenido oportunidad de aplicar los artículos en estudio en repetidas ocasiones, y el estudio que de ellos han hecho los tribunales. sirve para preclsar con exactitud el verdadero alcance de estas disposiciones. AsC, por ejemplo. ha dicho la Corte Suprema: lo] "No quedan incluidas en el artículo 1709 del C. Civil, as decir, pueden probarse por medio de testigos, aunque no haya un instrumento que deje constancia del hecho o acto de que se trata, e l dominio y la posesibn"; (Revtsta de Derecho y Jurisprudencia, tomo XW, sección primera, página 1; tomo XVIII, seccldn prlmera. página 427); 29) "Los hechos materiales y tangibles que por sí solos no invisten cardcter ju- rídico", como construir una muralla, abrir una ventana. etc. (Revista de Derecho y Jurisprudenc~a, tomo 1X, sección prlmera, página 617; tomo 11, sección primera, página 4011; 301 "La efectividad de haberse prestado los servicios cuyo valor se cobre en la demanda". [Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo VIII, secci6n primera, página 252; tomo 1, pAglna 3383; 4?] "Ef dominio de las cosas muebles que se pretende hacer incluir en un inventario". [Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 111, sección primera, página 320); 501 "Los aportes matrimoniales"; se trata, por ejemplo, de justificar en la liquidación de la sociedad conyugal que el marido aportd tales bienes, o la mujer tales otros, lo que puede probarse por medio de la prueba testimonial. (Gaceta de los Tri- bunales afio 1907, sentencia 220. phgina 424).

Puede tambi4n probarse por medio de testigos la entrega de una cosa, el hecho mismo de la entrega, porque el artículo 1709, no io pro- híbe ya que s61o dispone que no podrán probarse por testigos los actos o contratos que conten an la entrega, etc., pero no se refiere a! hecho material de la entrega f! e una cosa.

Pero no todos los actos jurídicos unilaterales o bilaterales deben constar por escrito; s61o deben constar por escrito los actos o contratos que se refieren a una cosa que valga m8s de doscientos pesos. Si la cosa vale doscientos pesos o menos, no necesita constar por escrito el acto o contrato que e ella se refiera, aun cuando se trate de un acto o contrato de aqurllos que menciona el articulo 1709 y que hemos enurne- rado anterir.rmente. Y así, le compraventa, el arrendamiento, el pago. etc., y cualquier otro acto juridlco que se refiera a cosas de doscientos pesos o menos, no necesitan constar por escrito, porque dicho artículo se refiere a tos actos o contratos que contengan la entre a o promesa de 9 una cosa que valga m8s de doscientos pssos. El legis ador, dicen los jurisconsultos, no ha exigido prueba de testigos en esta clase de actos o contratos inferiores a doscientos pesos, en primer lugar, porque habrIa sido muy engorroso estar exigiendo instrumento escrito para esta categoria de actos o contratos; y en seguida. porque ellos, en atencicln a su cuantía, no hacen poslble el soborno de los testigos.

¿A qu8 momento habrá que atender para determinar si el acto O contrato debe constar por escrito? ¿Cuál es el valor que debe tomarse en consideración para este efecto: el que tiene la cosa al tiempo del contrato, o al que tiene la cosa en el momento en que se trata de producir la prueba. o cuando se inicia el juicio. o cuando debió entregarse la cosa?

Es incuestionable que hay que atender al momento en que se ha celebrado el acto o contrato, porque es ese el momento en que debe establecerse el medio de prueba, ya que SI la cosa vale menos de doscientos pesos, los contratantes no tienen la obligación de otorgar instrumento escrito. El texto de la ley, por lo demás, permite sostener esta opinión sin contrapeso; el artículo 1708 emplea la expreslón "consignarse", y el artículo 1710 habla de un crédito que "debió consignarse por escrito y no lo fue" (inciso final). El inciso final del artículo 1710 se refiere al tiempo pasado, no al tiempo presente: de donde resulta que si la cosa al tiempo del acto o contrato vale más de doscientos pesos. ha debido constar por escrito el contrato o acto a que la cosa se refiere, aunque con posterioridad la cosa disminuya de valor.

De esta regla fluyen tres consecuencias: la primera es la enume- rada en el inciso final del articulo 1709 de que no se tomarán en cuenta los frutos, intereses y otros accesorios de la especie o cantidad debida en la suma a que se refiere el inciso l o , lo que corrobora una vez más la interpretacián que se acaba de dar a estas disposiciones. En conformidad con el inciso final del artículo 1709. si la cosa, o la especie, o la cantidad debida ha aumentado. ha producido frutos, intereses u otros accesorios, ellos no se toman en cuenta. y para determinar s i el acto o contrato ha debido consignarse por escrito, se atiende a la cosa misma que se debe. Por ejemplo, en un contrato de mutuo de doscientos pesos se estipulan intereses del doce por ciento y al cabo de cierto tiempo la obligación llega a ser de trescientos pesos; no es necesario, entonces qtie el contrato, por las razones expuestas. deba otorgarse por escrito.

2?- La segunda consecuencia es la del inciso l ? del artículo 1710. "Al que demanda una cosa de más de doscientos pesos de valor no se le admitirá la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda". Por ejemplo, Juan debe a Pedro trescientos pesos. y Pedro para poder probar por testigos la existencia de este contrato, demanda doscientos pesos. estableciendo que renuncia a los otros cien pesos. que no los cobra. Es inadmisible, en este caso, la prueba testimonial a virtud de lo dispuesto en el inciso l? de este artículo 1710; y ello porque de no ser asf, se habría burlado indirectamente la ley ya que por medio de demandas sucesivas de doscientos pesos se habría podido cobrar el total de una obligación de más de doscientos pesos que no se hubiera consignado por escrito.

3"- Finalmente, la última consecuencia es la del inciso final del artículo 1710: "Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de doscientos pesos. ciiando se declara que lo que

TEORlA DE LAS WWACIONES

se demanda es parte o resto de un crédito que debicí ser consignado por escrito y no io fue" Un individuo ha prestado a otro cien pesos; se le han pagado doscientos y fe quedan adeudando cien. Si el acreedor pretende cobrar esos cien pesos, no podría probar por testigos dicha obligacidn, porque es parte de una obligación que debió conslgnarse por escrito. Pero surge aquí una cuestión dados los términos en que está redactado el artículo 1710. ¿En ninguna demanda de más de doscientos pesos es admisible la prueba testimonial? ¿El que pide, por ejemplo. une indemnizacidn de perjuicios por un accidente tranviario o auto- rnovtifsdco, de mds de doscientos pesos, no podria valerse de la pruebs de testigos?

El articulo 1710 dice que al que demanda una cosa de más de doscientos pesos de valor no se le admitirá la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la demanda. A pesar de su pésima redaccilin, no es ese ei alcance del articulo 1710, que es fa consecuencia del artículo 1709; luego el artlculo 1710, consecuencia del artlculo $709. no puede tener mds alcance que ei antecedente. En seguida, el mismo artículo 1710 se refiere al crédito que debid ser consignado por escrito y no lo fue, Io que esta manifestando que el propósito del legislador. fue exigír el instrumento escrito de que trata e! artículo 1709. Por consiguiente, todas las demas demandas que se refieren a hechos o actos no cornpren- dldos en el artfculo t709, podrán probarse por testigos. Esta es, por lo demds, la Jurisprudencia establecida por una sentencia de la Corte Suprema que aparece en la Revista de Derecho y Jurisprudencia. tomo XVI, sección primera. pggina 426.

Ordinariamente se cree que deben constar por escrito los actos que set refieren a una cosa que valga m6s de doscientos pesos; y otros. abre- viando mas todavía, dicen "las cosas que valen más de doscientos pesos". Sin embargo, no son les cosas las que deben constar por escrito, sino los actos o declaraciones de votuntad que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga n6s de doscientos pesos. Et acto o contrato debe constar .por escrito, no porque la cosa valga más de doscientos pesos, elno porque la cosa es objeto de un acto o dedaración de voluntad: no es fa rnateriafIdad del objeto, slno el vhculo jurldico contractual, que no puede percibirse, el que debe expresarse o hacerse constar en ei ins- wmenta.

S - Ssgundc, principio en las fimitac;Ionsr a Is prusbe de testigo8

El segunfo prlnclpio que rige entre nosotros la admisibllidad de ta erueba testrmoniaf, estd consignado en el inciso 29 del articulo 1709: No ser6 adrnlslble la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de

modo alguno lo que se expresa en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despues de su otorgamiento, aun cuando en alguna de estas adiciones o modificaciones se trate de una Cosa cuyo valor no alcance a la referida suma".

El !egislador no cuida de ordinario que consten por escrito ciertos actos o contratos. sino que tambign toma sus medidas para revestlrios de toda la seriedad y eficacia que merecen, y consecuente con estos pro-

ARTURO ALESSANDA RODFüQUEZ

pósitos, niega a las partes el derecho de poder establecer por medio de testigos algo que sea contrario a lo que en el instrumento se exprese. El legislador quiso que la eficacia, la seriedad y el respeto qiie merece la prueba escrita no pudieran ser atacadas ni destruldas por simples declaraciones de testigos, y de ahí que les niegue este derecho a las partes.

Pero, como en el caso anterior, lo que la ley prohibe aquí es probar contra el contenido del instrumento por medio de la prueba testimonial; no rechaza otra clase de prueba. y puede perfectamente, por lo mismo, acreditarse adiciones o alteraciones al lnstrumento por medio de presunciones o confesiones de partes, siempre, naturalmente, que no se trate de un acto o contrato solemne, porque el instrumento es la única manera de probar su existencia. La ley excluye en el articulo 1709 única y exclusivamente la prueba de testigos. pero no los demás medios probatorios. Y asi, s i m una escritura de mutuo se dice que Pedro le ha prestado a Juan mil pesos, y no se agrega más, no podrían des- pués las partes establecer por medio de testigos que se han estipulado intereses. o que se han constituido una fianza, porque el articulo 1709 no distingue: la inadmisibllidad en la prueba de testigos es absoluta, sea que se trate de un instrumento público, sea que se trate de un instrumento privado. ¿Y que es lo que prohibe el artlculo 1709?

Es bien explicito su texto: se prohlbe todo cuanto adicione o altere el instrumento, todo lo que tenga por objeto probar lo que se ha dicho antes o después de su otorgamiento. Los autores franceses resumen este articulo en esta forma: "No puede probarse nada que vaya contra el instrumento ni que quede fuera del instrumento".

El artlculo 1709 rohbe, en primer tdrmino, lo que adicione el instrumento, como si e l' deudor pretende ue se le han dado cinco aíios a de plazo; tampoco se admite la prueba e testigos en cuanto la prueba altere lo que en el instrumento se dijo; es decir, en cuanto, mediante la prueba de testigos, se quiera modificar lo que el instrumento dice, como SI habiendose estipulado Intereses del ocho por ciento. el deudor pretendiera que los intereses estipulados fueron del cuatro por ciento; y finalmente, no se puede probar con testigos nada acerca de lo que se alegue haberse dicho antes o despues del otorgamiento, es decir, lo que las partes convinieron antes o despuds del otorgamiento del contrato y que no aparecen en el Instrumento, porque no se puede probar contra el instrumento ni fuera del instrumento.

Este articulo puede dar origen en la prdctica a al unas dificultades; 7 por ejemplo, ~podrQ probarse por medio de testigos e alcance de alguna de las cláusulas de una escritura, que estd redactada en terminos am- biguos u obscuros? Predomina la opinidn afirmativa, porque en este caso no se trata de probar, ni contra el lnstrumento ni fuera del instrumento, sino, por el contrario, dentro del instrumento. Y tal prueba será admisible siempre, naturalmente, que no se vaya mediante las qfirmaciones de los testigos a adicionar o modificar lo que se diga en la escritura. Así, por lo demás, lo ha resuelto la Corte Suprema, como igualmente la Ju-

TEORIA DE LAS OBtMClONES

risprudencia francesa tratándose de la interpretación del sentido de una cláusuta obscura o ambigua. iPodrtan probarse por testigos el error, el dolo o la fuerza de que ha sido vtctima una de las partes?

Es incuestionable que el error. fa fuerza y el dolo pueden probarse por medio de testigos, en primer lugar, porque son hechos materiales desptovistoc de toda significaci6n juridica, y el articulo $709 se refiere exclusivamente a los actos o contratos, a las estipulaciones que las partes hayan consignado dentro del instrumento; en seguida, en estos casos no se está probando contra el instrumento ni fuera del instrumento, sino dentro del instrumento, puesto que se principia por establecer que el contrato se ha celebrado, con fuerza. con error o con dolo. iY los terceros pueden probar por medio de testigos contra el acto o contrato? ¿Pueden demostrar por medio de la prueba testimonial que el instrumento es inexacto; es decir, reza con los terceros la prohibición de la prueba testtmonial en la forma que lo expresa el artículo 1709?

Hay uniformidad de opiniones que con los terceros no reza esta dis- posición, por ser extraños al acto o contrato, y no pueden elios suFrir las consecuencias de la mala fe de los que otorgaron e1 instrumento. Los terceros pueden, por lo dern8s. probar la simulación del acto. Por otra parte, hay una sentencia de la Corte Suprema que ha establecido que tus terceros pueden probar contra el contenido del instrumento por medio de la prueba testimoniaI.

Para terminar este punto, conviene resolver una duda que suscita la disposición del inciso 20 del artfculo 1709, y es la relativa a averiguar si la inadmisibllfdad de la prueba de testigos que este inciso consulta se refiere a todo Instrumento, se que de o no constancia de un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos; en otros términos, sf la prueba de testigos cuya admisibilidad prohfbe el articuto 1709 en su inciso 20, es inadmisible para probar contra cuafquier Instrumento que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga m6s o menos de doscientos pesos, o si solamente no se admite la prueba de testigos cuando el acto o contratci a que el instrumento se refiere es de aquellos que estCIn contemplados en el inciso 1 9 de! articulo 1709.

Esta cuestión no tiene mis que un simple interés doctrinario. En mi concepto, el artlcufo 1709, inclso 29, de! C. Civil se refiere a los actos que contempla el inciso 19, porque forma parte del mismo artículo, y parece que 31 propósito del tegfslador ha sido robustecer aun mas el concepto del inciso l o ; en seguida, si puede probarse la existencia misma del acto o contrato de menos de doscientos pesos por medio de la prueba testirnonfal. ¿por qu& no habrla de poder prabarse por medio de testigos las adiciones o modificaciones al instrumento a que en ese acto o contrato se refiere, ya que es sabido que quien puede lo más, puede lo menos? Aun m8s; si no se admitiera fa opinión que se viene sustentando, se dejaría a las partes en una situación de evidente injusticia, puesto que si pueden probar la existencia misma det acto o contrato por medio de testigos. no podrían probar, sin embargo, las adiciones o modificaciones al acto o contrato, aun cuando estas condiciones o modificaciones no alcanzaran a doscientos pesos.

ARTURO ALESSANDRl ROüRlGUEZ

Los autores franceses unánimemente resuelven lo contrario: para ellos la disposicion pertinente del Código francés se refiere a todo acto o contrato. Pero la redacción del artículo pertinente del Código fran- cés es un poco distinta de la de nuestro Código; de ahí que haya razón para sostener esta diversidad de criterio en ambos C6digos. En todo caso la disposición del inciso 2? del artículo 1709 es ambigua, y en la duda. lo más prudente es admitir la prueba de testigos.

La regla del inciso 2? del artículo 1709, que prohibe probar por medio de testigos contra el contenido de un instrumento público o privado, y fuera del instrumento. sufre una Importante excepciún o mo- dificación en el caso del articulo 129 del C. de Camercio que establece: "Los juzgados de comercio podrán. atendidas las circunstancias de la causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el conte~i ido de las escrituras públicas".

De manera que en materia mercantil es licito probar por inedio de testigos. contra o fuera del contenido de una escritura pública, cuando los jueces de comercio, atendidas las circunstancias de la causa, lo estimen procedente o necesario. Afortunadamente nuestros tribunales no han ejercitado nunca esta facultad.

Excepciones a estos principios

El articulo 1711 del C. Civil establece tres excepciones a reglas contenidas en los artlculos 1708, 1709 y 1710; porque si bien el C. Ci- vil no admite en estos articulas la prueba de testigos respecto de un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos, n i la admite tampoco ara probar las adiciones o alteraciones que pretendan las partes intro ¿' ucir en un instrumento, ni sobre lo que se alegue haberse dlcho antes, o al tiempo o despuds de su otorgamiento, aun cuando en estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a dosclentos pesos; el ,mismo artículo 1711 seAala los casos de excepción a esas reglas, o sea, los casos en que no obstante tratarse de actos o contratos a que se refiere el artículo 1709, le es lícito a las partes acreditarlos por medio de la prueba testimonial.

El articulo 1711, que enumera las excepciones a las reglas anteriormente indicadas, se refiere tanto a la regla del inciso l? del articulo 1709, como a las reglas del inciso 29 del mismo artículo. y, en consecuencia, en los tres casos que contempla el articulo 1711. puede probarse por medio de testigos tanto la existencia del acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos, como las adiciones o modificaciones que pretenda introducir en un acto o contrato que conste por escrito. Se cree ordinariamente que las excepciones contenidas en el artículo 1711 dicen relación exclusivamente con la regla del lnciso 1 9 del articulo 1709. Ello no es verdad. Por medio de testigos no solamente puede probarse la existencia de los actos o contratos que deben constar por escrito. sino tambi6n las adi-

ciones o alteraciones que pretendan introducirse al acto o contrato G q:ia el instrumento se refiera. y sobre lo que se alegue haberse dicho antes. o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en estas adiciones o alteraciones se trate de una cosa que no alcance a doscienros pesos. La regla del artículo 1711, como se desprende de su encabetamient.i, se refiere indistintamente a las dos limitaciones que hemos señalado, ya que dice: "Exceptúanse de lo dispuesto los tres articulas precedentes".

Pero de todos modos, es menester que se trate de un acto o contra- !o en que la escritura se exija por vía de prueba. porque si nos encontramos en los casos en que la escritura se exige por ia vfa de solemnidad. no sería el caso de aplicar el artículo 171 1, y no podríamos probar por medio de testigos la existencia del acto o contrato a que el instrumento se refiere. Y así, no podríamos probar por testigos la existencia de un contrato de venta de bienes raices, ni las adiciones o modificaciones a ese contrato, aun cuando hubiera un principio de prueba por escrito, ni aun cuando hubiera habido imposibilidad material de obtener urja escritura pública, porque tos actos o contratos solertiries no se pruetiari sino por los respectivos instrumentos. de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1443 y 1703 del C. Civil.

Las excepciones contempladas en el articulo 171 1, son tres; es decir, tres son los casos en que el C. Civil admite prueba de testigos na obstante tratarse de un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga m8s de dosctentos pesos, y no obstante tratarse de probar las adiciones o modificaciones que pretendan las partes introducir en ei acto o contrato. En estos tres casos que señala taxativamente el artículo 1713, puede probarse por medio de testigos no solamente la existenda del acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos, sino aún lo que el artfculo 1709 en su inciso 20 establece que no puede probarse por medio de testigos.

Primera excepción

La primera de las excepcfones c~ntemptadas por el artículo 1711 se refiere al caso en que haya un principio de prueba por escrito.

Este artículo 1711 define el principio de prueba por escrito, diciendo que es "el acto escrito del demandado o de su representante, que haga verosinill el hecho litigioso". Y para aclarar el concepto. agrega un ejemplo an el inciso 20: "Así, un pagare de más de doscientos pesos en que se ha ccrmprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de fa deuda porque no certifica la entrega; pero cc un prlncipio de prueba para que por medio de testigos se supla esta circunstancia".

Un individuo, por ejemplo, ha comprado una mercadería en un almacen y otorga un documento en el cual deja constancia que debe la cantidad de quinientos pesos, precio de la rnercaderia que ha comprado.

Ese documento no acredita por sí sólo la existencia de la obligación del deudor porque como el deudor dice en el documento que los quinientos pesos corresponden a su obligación de pagar el precio de lo que ha comprado. no hay en BI constancia de la entrega de la cosa vendida, ya que el pago del precio queda subordinado a la entrega de la merca- dería sujeto en consecuencia, a las reglas del contrato de compraventa. Pero en el documento hay un indicio, un rudimento de prueba, que com- pletado por medio de testigos u otros antecedentes. le llevarán al juez la convicci6n de la existencia del contrato de compraventa, y por eso dice el articulo 171 1 que el pagar6 no hartí plena prueba de la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba por escrito para que por *medio de testigos se supla esta circunstancia: y e l dueño del almacén que exige los quinientos pesos al comprador. podrá exhibir el documento para llegar a establecer mediante él y la prueba de testigos, el contrato de que se trata.

Según el articulo 1711, es un principio de prueba por escrito todc, documento que no haga fe por s i s61o de la obligación, porque si el instrumento por sí sólo, sin otros antecedentes y sin necesidad de acreditarla por otro medio probatorio. acredita la exlstencla de la obliga- ción de que se trate, no seria un principio de prueba por escrito. Como su nombre lo está indicando, el princlplo de prueba por escrito debe ser un instrumento trunco, no en el sentido de que le falten pedazos o frases, slno que lo que el instrumento expresa no sea suficiente para convencer al juez de la existencia de la obligación que se trate de probar. El ejemplo del inciso 20 del articulo 1711 es bastante completo y permite formarse un concepto cabal cfe lo que es el principio de prueba por escrito, pero hay que rechazar en absoluto la idea de que sólo sean principios de prueba por escrito, los documentos que ese inciso 20 señala, porque ese inciso se ha colocado un ejemplo para aclarar los conceptos del inciso 19

Son, según esto, principios de prueba por escrito todos los documentos que reúnan las condiciones que señala e l inciso lo del articulo 1711; un cheque, una carta, una factura, etc., son principios de prueba por escrito, por ue hay en estos documentos indicios que permiten afirmar que los in 3 ividuos que los han otorgado, deben lo que en el lnstrumento se expresa.

La razón or la cual la ley ha admitido en este caso la prueba testimonial no o stante tratarse de un acto o contrato de aquellos que deben constar por escrito, se explica fdcilmente: ya no existe aquí el temor de la adulteración de la prueba; desaparecen en parte los inconvenientes que ofrece la prueba testimonial. porque los testigos no vienen a ser los únicos elementos de prueba que le van a llevar al juez la con- vicci6n de la exfstencia de la obligación; los testigos van a venir a suplir al juez los medios probatorios que faltan; y porque hay un instrumento que hace veroslmil lo que los testi os digan. La prueba .de testigos, en este caso, viene a completar la prue a escrita ante la deficiencia del instrumento para poder producirla.

1

Para que un acto escrito sea un principio de prueba por escrito, es menester que reúnan estas cuatro circunstancias: la] que sea un acto escrito; 2?f que emane de la parte contra quien se opone o contra quien se invoca; 391 que se trate de un instrumento aut6ntic0, y si es privado, que sea reconocido o mandado tener por reconoctdo por la parte de quien emana; y 4?f que haga verosimil el hecho litigioso.

af El primero de estos elementos es que se trate de un acto escrito. Desde el momento que e l legislador dice que se admita la proeba de testigos si hay un principio de prueba por escrito, la razón naturai nos está diciendo que la primera condlciOn que debe reunir eI acto es que sea escrito; de manera que una declaracidn verbal no servirla para este efecto.

Poco importa que la declaracion esté o no firmada por la parte de quien emana; basta simplemente que este escrita por ella, pues la ley no ha exigido firma, contrariamente a lo que sucede en el Instrumento privado; poco importa. adernhs, que se trate de un instrumento público o privado; la ley no ha distinguido, sino que exlge solamente un acto escri- to; poco importa que el instrumento se haya o no otorgado con e! objeto de servir de prueba o con otro objeto: la ley no contempla esa situación. Lo único que 1% ley exige es que se trate de un acto escrito. .Quedará a la apreciacidn del juez en cada caso concreto, si el instrumento que se exhibe constituye o no un principio de prueba por escrito.

b) El segundo elemento que debe reunir el acto escrito para que sea un principio de prueba por escrito, es que emane de la parte contra quien se opone o contra quien se invoca.

El C. Civit dice "un acto escrito del demandado o de su representante"; pudiera creerse con esto que el principio de prueba por escrito necesariamente ha de emanar de la persona que en el juicio juega e l papel del demandado y que en nlngún caso podría emanar de la parte que desempeña e l papel de demandante. No es bsta, sin embargo, la acepción en que e1 principio de prueba por escrito está tomado en el C. Civil. Lo que se exige es que el acto emane de la parte contra quien se hace valer o respecto de la cual se pretende Invocarlo como medio probatorio; y como en un mismo juicio se puede juzgar tanto el papel de demandante como el de demandado en cuanto a las peticiones que formulen una y otra parte, el principio de prueba por escrito puede emanar perfectamente del demandante o del demandado. Por ejemplo, el acreedor que esta demandando a su deudor, exhibe un documento escrito que le servirá de principio de prueba por escrito; por el contrario, el deudor que se excepclona del pago, podrá, por su parte, exhibir un principio de prueba por escrito para excepcionarse del pago que Ir: exige el demandante. La palabra "demandado" no está, entonces, tornad;^ en el artículo 1711 en el sentido de persona contra quien se dirige una demanda, sino en el sentido de persona contra quien el instrumento se Invoca. De ahi que la segunda circunstancia que debe reunir el acto escrito para que sea un principio de prueba por escrito, es que emane de la persona contra quien se opone o contra quien se invoca.

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sino el acto jurldico imperceptible por los sentidos, que s61o podemos concebir por medio de la inteligencia. El artículo 1709 no dice ue no se pueda probar por testigos el instrumento; dice que no se pue 1 e probar por medio de la prueba testimonial, las obligaciones, los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos; y como estamos en presencia de una disposición excepcional. no podemos atribuirle un alcance mayor que el que ella tiene, y no podemos, por analogia, hacer inadmisible la prueba de testigos respecto de los hechos materiales cuando la ley lo ha prohibido respecto de las declaraciones de voluntad.

Nuestro C. de P. Civil corrobora la opinión que se viene sustentando. El artículo 335, N? 40, dice que un instrumento privado se ten- drá como aut6ntico cuando por resolucidn judicial se haya declarado su autenticidad, lo que hace suponer necesariamente un procedimiento previo destinado a establecer la autenticidad del instrumento. Por otra parte, el artículo 334 del mismo Códi o dice que en el incidente sobre autenticidad de un instrumento o so 1 re suplantaciones hechas en él. se admitirdn como medios probatorios, tanto el cotejo de que tratan los cinco artlculos precedentes, como los ue las leyes autoricen para la prueba del fraude. Y entre los medios. 2 e prueba que las leyes autorizan para la prueba del fraude. figura la prueba de testigos.

Todas estas razones ponen en evidencia que es erfectamente po- B sible acreditar por medio de testigos, la autenticidad e un principio de prueba por escrito y que puede la parte que invoca el principio de prueba por escrito, aunque se trate de un acto o contrato que haya debido otorgarse por escrito, establecer la autenticidad del principio de prueba por escrito, para entrar, en seguida. a probar la exiatencla misma del acto o contrato a que el instrumento se refiera; en tal caso, los testigos deponen sobre dos clases de hechos: 19) sobre la autenticidad del principio de prueba por escrito; y P] sobre la existencia del acto o contrato a que se refiere el instrumento.

La jurisprudencia de nuestros tribunales se puede decir que es uniforme en este sentido; y no s61o la de nuestros tribunales. sino aún la de los tribunales franceses. Puede consultarse con provecho una in- teresantísima sentencia que figura en la Revista de Derecho y Jurispru- dencia, tomo II. seccldn primera, pagina 401. Adema8 de esta sentencia, pueden citarse las siguientes: Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XIII. sección primera, pagina 172; Gaceta de los Tribunales, año 1916, tomo 1, sentencia 228. páglns 708; Gaceta de los Tribunales, año 1916, tomo II, sentencia 215, phg. 743 y sentencia 238, pág. 808. Hay todavia una sentencia de la Corte Suprema, dictada el mes de Septiem- bre de 1923.

d) El cuarto requisito que debe reunir el principio de prueba por escrito es que haga verosimil el hecho litigioso. es deqir. que entre la obligacidn que se trata de probar y el instrumento, haya cierta rela ci6n, haya, como ha dicho una sentencia de la Corte Suprema. "manifies-

TEORA DE LAS OBUGACWES

ta congruencia e hilación". Un documento vago. indeterminado. impre- ciso, no serviria para este efecto; como si en una carta se dijera: "hoy a las doce del dla pasar4 a conversar a su oficina sobre los asuntos pendientes". Pero si el deudor en la carta dice: "pasar8 a su oficina para que conversemos sobre el dinero que le debo", entonces sí que ese documento serviria de prueba por escrito. Queda. en todo caco. ai criterio del juez. determinar si hay o no relación entre el principio de prueba por escrito y el hecho que se trata de probar.

Segunda excepción

Se refiere a ella el ínciso final del artículo 1711: "Cuando ha habido imposibilidad para obtener prueba escrita, ya que dice el articulo 1711, inciso final: "Exceptúanse también los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita", etc.

Como nadie estd obligado al imposible, el legislador ha tenido que establecer esta segunda derogacfdn a la regla del articulo '1709, y acl- mite la prueba de testigos para acreditar aún aquellos actos o contratos que deben constar por escrito. De manera que, establecida la imposibilidad en que las partes se hayan encontrado para otorgar el acto escrito, pueden probar por testigos los actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos.

La ley sanciona la omisión de la prueba escrita, negando, a las partes, el derecho de valerse de la prueba testimonial, cuando, haflándo- se en el caso de otorgar prueba escrita, no lo hacen. Pero no establece esta sanción ni niega este derecho, cuando las partes se han encontrado en la imposibilidad de obtener e l instrumento. De otro modo, habria sido tnícuo negar a las partes la facultad de vaterse de la prueba testimonial. y de ahí que el articulo 1711, en su inclso final, establezca que s i las partes se hubieren hallado en la imposlbllidad de otorgar una prueba escrita, podrán establecer la existencia del acto o contrato por medio de testigos, no obstante tratarse de un acto o contrato qrie haya debido necesariamente otorgarse por escrito por contener la e n - trega o promesa de una cosa de MAS de doscientos pesos.

Es incuestionable que si la imposibilidad es material o física. o si proviene de circunstancias de hecho, la disposici6n del inciso fina! dci ni-tículo 171i se aplica sin lugar a vacilaciones ni dudas de ninguna especie. Nu A r o Código nos suministra un ejemplo en el caso del de- pósito neci;sario. El depósito necesario estd definido en el artículo 2236. en estos términos: "El depósito propiamente dicho se llama "necesario" cuando la elección del depositario no depende de la libre voluntad d6:I depositante, como en el caso de incendio, ruina, saqueo, u otra cafami- dad semejante". Aquf tenemos un ejemplo tipico de un caso en que l i a y imposibilidad material de obtener prueba escrlta; y por eso dice el articulo 2237 que acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba. A nadie se le ocurrirá en el momento en que la casa se está incendiando, por ejemplo, y en que se esten depositando los muebles y demás cosas en una casa vecina, hacer un inventario de todos ellos.

¿ Y si la imposibilidad es moral; si no proviene de circunstancias materiales, sino que se trata de una imposibilidad derivada de circunstancias morales o de la costumbre que en muchos casos no admite el otorgamiento de prueba escrita? Un individuo, por ejemplo. que entra a un baile y deja su bastón, su sombrero y su abrigo en la sala destinada a ese objeto, no va a exigir un instrumento m que conste que 81 ha dejado esas cosas en dicha sala. No es tampoco costumbre que el pa- trón exija recibo de los criados dom6sticos, ni Astos de aquel por los servicios que prestan; y así, hay muchos otros casos en que la costumbre o las circunstancias en que el acto se ha desarrollado, no permiten exigir prueba escrita. iSerlan Bstos algunos de los casos de imposibilidad para obtener prueba escrita?

Nuestro Código no distingue; habla $610 de los casos en qiie haya imposibilidad de obtener una prueba escrita; y ia doctrina acepta uniformemente que la imposibilidad a que el artfculo 1711 se refiere es tanto la física o material, como la imposibilidad moral. El C. Civil permite sostener esta interpretaci6n. porque hay algunos articulos que contemplan casos de esta imposibilidad moral, y permite probar por medio de testigos, ciertos actos o contratos en que ha sido imposible moralmente obtener prueba escrita; disposiciones que nos pueden servir de antecedentes para llegar a la conciusidn de que la imposibilidad moral no se opone a que este contemplada en el artlculo 1711. El ar- tículo 2241 dice, por ejemplo: "Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al posadero o a sus dependientes, se mirarán como depositados bajo la custodia del posadero. Este de- pósito se asemeja al necesario y se le aplican los artlculos 2237 y sl- guientes". 'Podría decirse que en este caso hay imposibilidad material de obtener prueba escrita? No hay duda que no, . sin embargo, la ley permite la prueba de testigos. Otro tanto suce d e en el caso del ar- tículo 2248: "Lo dispuesto en los artfculos precedentes se aplica a los administradores de fondas, caf6s. casas de billar. o de baños, y otros establecimientos semejantes". ~Podria tambidn decirse que en este caso ha habido imposibilidad material o fislca para obtener prueba escrita? Evidentemente que no, sino por el contrario, hay sólo una imposibilidad moral o que proviene de la costumbre; y, sin embargo, la ley admite la prueba de testigos, no obstante no existir imposibilidad flsica o material: Por eso, no es aventurado afirmar que la imposibilldad a que se refiere el artfculo 1711, es tanto la imposibilidad ffsica o material como la tmposibilidad moral.

Tercera excepción

La última excepción contemplada en el articulo 1711 es aquella que se refiere a los casos que las leyes expresamente hayan exceptuado.

Hay casos en los cuales la ley. por diversas consideraciones ha exceptuado ciertos actos o contratos a la regla del artfculo 1709, y permite su prueba por medio de testigos, no obstante tratarse de actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa de más de


doscientos pesos. Pero para qire aci suceda se requiere un texto expreso ¿e l o ley, porque lo dispone así el inciso final del artícuto 1711, dis- posición de derecho estricto que no puede ser aplicada por analogía.

Pucden citarse como casos que se hallan en esta sltuacidn. el del comodato. a virtud de lo dispuesto en e! articulo 2175. que dice: "El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el vri!or de la cosa prestada". El comodato es el arrendamiento sin precio: y es un contrato esenclafmente de confianza, es decir, que descansa en la confianza recíproca de las partes. Dada Ia naturaleza de este contrato, la ley ha aceptado l a prueba de testi os para acreditar su exis- B tencia, aunque comprenda una cosa de más e doscientos pesos.

En el C. de Comercio hay una disposicidn de cardcter general. el artículo 128, según el cual "fa prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera que sea la cantIdad que Importe ta obli gación que se trate de probar, salvo los casos en que fa Iey exija es. critura pública". La rapidez con que se ejecutan las operaciones corner- ciales, las facilidades que los comerciantes deben tener para el desarrollo de sus negocios. y la forma misma en que se desarrolla la vida mercantil, hacen imposible, en muchas ocasiones. el otor amtento de prueba por escrito, y de ahí que Iss leyes mercantiles a 8 mitan en muchos casos la prueba testimonial. no obstante tratarse de una cosa de m6s de doscientos pesos.

Las Presunciones

DefiniciSn y clasificación

El artículo 47 det C. Civil establece que "se dice presuinirse e1 hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conoci- das". Las presunciones no son, en realidad, otra cosa que las consecuencias deducidas de un hecho conocido, o no consisten en otra cosa que pasar de un hecho conocido a otro desconocido. Se llega a establecer el hecho que se busca mediante una inducción; el juez conoce ciertos hechos: se trata de saber cuáles son los que no conoce y mediante el raciocinio y el estudio de los antecedentes, llega a formarse la convlccfón que los hechos han debido pasar de tal o cual manera. Por este motivo se dice que la prueba de presunciones se produce mediante el razonamiento, mediante ta ind rcctón del juez: y , por eso, se dice tarnbihn que las presunciones e , diferencia de la prueba testimonial. de la confesión de parte y del instrumento, es una prueba indirecta. porque el juez Ifega w formarse la conviccidn acerca de los hechos que se discuten. no directamente, sino partiendo de un hecho que se conoce, para deducir de allí los que desconoce. De aquí por qu6 esta prueba sea la más peli rosa de todas. ya que depende del criterio del juez, es sabido que ca 1 a in- dividiio puede deducir consecuencias distintas de un mismo hecho. Esta es la razón por la cual e1 legislador ha debido tomar mayores precauciones con esta prueba que con las demhs; at C. de P. Penal prohibe. por esto mismo, condenar a muerte a un Indfvlduo por el solo merito de la prueba de presunciones, Iartículo 530).

Las presunciones son de dos clases: legales y judicialerr. Legales son las establecidas por la ley; asl lo dice el artfculo 47, inciso r>: "Si estos antecedentes o circunstancias que dan motlvo a la presunción son determinados por la ley, la presuncidn se llama legal".

Presunciones judiciales son las que deduce el juez.

Las presunciones legales no son propiamente un medio probatorio a pesar de estar reglamentadas entre los medios de prueba, son mds bien una exención de prueba, es declr. tiene por ob eto relevar del pb so de la prueba a la parte que sin ellas estarla ob 1 igada a soportarla. A este respecto, al estudiar las re las generales sobre la prueba, dlJC mas que era un principio general % derecho que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o Bsta. Dijimos, ade- m&, que un caso de excepcibn a esta regla era el de las presunciones, por ejemplo, en los casos de los artlculos 1654, que trata de la remi- sión; 700, inciso final, que habla de la posesión, y 180 que dispone que el hijo que nace desputís de expirados los ciento ochenta dias subsiguientes al matrimonio se reputa concebido en él y tiene por padre al marido.

Esta es, pues, la enorme ventaja de la presunción legal, exonerar del onus probandi, a quien, sin presuncibn, estaria obligado a probar.

Las presunciones legales son de derecho estricto: constituyen una excepción al derecho común, puesto que con arreglo a los principios generales, incumbe probar al que avanza una proposicidn contraria al estado normal de las cosas o a una situación adquirida. Mediante las presunciones se advierte esta regla; luego, los textos legales que establecen presunciones deben interpretarse restrictivamente y no pueden aplicarse por analogla a otros casos, aunque en ellos militen iddnttcas o superiores razones. No puede, por consiguiente. haber mds presunciones legales que las que taxativamente enumera la ley o que la ley no haya expresamente establecido.

Las presunciones legales son de dos clases: propiamente tales de derecho. Presunciones legales propiamente tales son aquellas que a l mlten prueba en contrario, es decir, que ermlten a la parte contra quien

a P se invocan, destruir la conclusión ue la ey ha sacado, s u p u ~ ~ ~ t o s ciertos antecedentes o circunstancias. La uena fe se presume, dice el C. Civil a menos que se pruebe lo contrario. La persona que estd poseyendo no necesita probar su buena fe; la ley presume que todo poseedor es de buena fe. Pero esto no obsta para que la parte contraria destruya con plena prueba la presuncidn legal.

Presunciones de derecho son aquellas que no admiten prueba en contrario; son aquellas contra las cuales nada puede acreditarse, aun cuando sean falsas y aun cuando no correspondan a la realidad.

Comparadas con la religión, podria decirse que las presunciones de derecho son en el derecho lo que los dogmas de fe son para los cs- tólicos. Por ejemplo, transcurrido el plazo general o cbmún que establece la ley, ésta se reputa conocida de todos y nadie puede alegar igno-

TEORIA DE L4S OBUGACIOFIE S

rancia de ella ante los tribunales, aunque no tenga noticias de ella y aunque nadie la conozca. Se presume también de derecho que la con- cepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta dias cabales, y no mfis de trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principia el día del nacimiento. Consecuencia de ser ésta una presunclbn de derecho, es que si el hijo no nace dentro de ese t6r- mino, será reputado ilegitimo, aunque se parezca al padre como das gotas de agua y aunque la mujer haya guardado absoluta fidelidad a su marido.

Las presunciones de derecho no pueden destruirse en forma alguna; debe tenerse como inamovible lo acreditado por ellas, y por eso dice el C. de P. Civil en su articulo 430 que estas presunciones prevalecen sobre todos los dernhs medios de prueba.

Una presunción es de derecho cuando no admite prueba en contrario, sea que la ley la denomine tal, sea que expresamente niegue la prueba contraria, sea que emplee los términos "presumtrse de derecho". Pero no es necesario que !a ley emplee términos sacramentales. Hay un artículo del C. Cjvil, el 223, que establece una presunción de derecho no obstante no emplear nlnguna de estas expresiones. Dfce este artículo: "A la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio, toca el cuidar personalmente de los hijos menores de cinco anos, sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad. Sin embargo, no se le confiará el cuidado de fos hijos de cualquiera edad o sexo, cuando por la depravacidn de la madre sea de temer que se perviertan; lo que slempre se presumir6 si ha sido ef adufterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio". Hay aqui una presunci6n de derecho que no admite prueba en contrario y que no está enunciada por ninguna de las expresiones a que hemos hecho referencia.

Del artículo 47 del C. Civil se desprende lo anterior cuando en sus incisos 30 y 40 dispone: "Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba. supuestos los antecedentes o circunstancias". "Si una cosa, segun la expresibn de la ley, se presume "de derecho", se entiende que es inadmisible Ia prueba contraria. supuestos los antecedentes o circunstanctas".

Las presunciones judiciales, son las que deduce el juez de los antecedentes que obran en el proceso. Son infinitas: tantas cuantas la inteligencia de los jueces pueda descubrir. La ley no ha podido enume- rarlas sino que las ha delado entregadas al criterlo de los maglstrados; lo único que exige es que sean graves, precisas y concordante$.

El Juez puede deducir las presunciones de todos los antecedentes ue obren en el proceso. aun cuando la ley no los haya sefiafado COBl9

l e squellos que pueden servir da fundamento s una presunción: coma de un principio de prueba por escrito, de los asientos, registros o ni- peles domdsticos de una huella de sangre, etc.

ARTURO ALESSANDRI ROORlGUU

Hay casos en los cuales el legislador ha señalado hechos que pueden servir de fundamento a una presunción; y así, en el C. de P. Ci- vil se sefialan como tales los contenidos en los articulos 374, N? l o . 388 y 429.

La prueba de presunciones la admite la ley sin restricciones de ninguna especie: ella es admisible en todos los casos, aun ciiando se trate de un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga m4s de doscientos pesos, porque la limitación que el articulo 1709 establece, s610 se refiere a la prueba testimonial, pero no a los demás medios de prueba; y, por eso, las presunciones pueden servir perfectamente bien para acreditar la existencia de actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa de más de doscientos pesos, aunque no concurran los casos excepción del artículo 171 1. Por consiguiente, se puede probar con ellas aun las adiciones o rnodifi- caciones a que se refiere el inciso 20 del artículo 1709.

Por excepci6n no se admite la prueba de presunciones para probar la existencia de actos o contratos solemnes, porque éstos s6lo se prueban por su respectivo instrumento.

Tampoco es admisible la prueba de presunciones en materia penal para condenar a muerte a una persona, con lo que dispone el articulo 530 del C. de P. Penal, que dice: "Si la prueba con que se hubiere acreditado la culpabilidad del reo consistiere únicamente en presunciones, la sentencia las expondrd una a una". "La pena de muerte no podrá imponerse en m6rito de la sola prueba de presunciones; y el reo o reos contra quienes obrare dicha prueba, serhn, en ese caso, condenados a la pena inmediatamente inferior".

Dada la naturaleza de la prueba de presunciones y los inconvenientes que ella ofrece por ser una prueba indirecta, la ley ha exigido que reúnan ciertas condiciones para que hagan prueba; y. por eso. el artfculo 1712 dispone en su inciso final que "las que deduce el juez deberhn ser graves, precisas y concordantes"; de donde se desprende. además, que las presunciones deben ser múltiples, por lo menos dos, porque ello es necesario para que puedan ser concordantes.

El C. de P. Civil modificó esta regla del inciso final del articulo 1712 del C. Civil, porque dispuso en su articulo 428 que "una sola pre- sunción puede constitulr plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga cardcteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convenci- miento", (inciso 20). Salvo este caso de excepción, una sola presunción no produce prueba.

Que sean graves quiere decir que los hechos de donde se deducen sean concluyentes, que la conclusión se desprende cornp una consecuencia lógica de los antecedentes; que sean precisas signlfica que conduzcan a la conclusión que se pretende establecer, esto es, que no sean vagas ni

TEORA DE LAS OBClGAClONES

que conduzcan a varias conclusiones; y que sean concordantes quiere decir que todas ellas guarden relación y conexión entre si. sin que se destruyan las unas con las otras.

La determinacidn de si las presunciones son graves, precisas y concordantes; la apreciacl6n de su valor y de su importancia, es algo que queda entregado por completo al criterio de los jueces sentencia- dores; y la decisión que a este respecto ellos hagan no podrfa ser modificada por la Corte Suprema que sólo esta llamada a velar por el cumplimiento y la correcta aplicacibn de las leyes, ya que el le islador no ha dicho qu6 debe entenderse por graves, precisas y concor 61 antes.

La Confesidn de Parte

Concepto de este medio de prueba

La confesión de parte es el reconocimiento que una parte hace de la verdad de un hecho alegado por fa otra. Consiste, en buenas cuentas, en que el contendor declare Que reconoce como cierto 10 que sostiene o dIce la contraparte.

La confesión de parte es uno de los medros probatorios m8s eficaces; por eso dice un conocldo aforismo: "a confesión de parte relevo de prueba".

La confesión se divide en judlcial y extrajudiclal, en expresa y tá- cita. Confesidn judicial es la que se presta en el juiclo en que se solicite y ante juez competente.

La confesión extrajudiclal es la que se presta fuera del Juicio, verbalmente o por escrito, o ia que se presta en Juicio, pero ante juez incompetente.

Confesidn expresa es la que se hace en terminos explícitos y formales. aquella que hace el confesante declarando la efectividad del hecho sobre que versa la confesldn.

Y es tBclta o presunta la que resulta de una resolucldn Judicial que da por confesn al confesante cuando Bste no ha comparecido, o si ha comparecido se negere a contestar las preguntas del tribunal, o responda evasivam~nte.

La confesI6n extrajudicial, como se ha dicho, es la que se hace fuera del juicio. verbalmente o por escrito, o en juicio, pero ante tribunal incompetente.

Según esto, esta confesidn puede ser verbal o escrita. Ser4 verbal cuando la parte la haga de viva voz.

Con respecto a la confesi6n extra-judicial. dice el C. de P. Civil en su articulo 388 que puede servir de base a una presunción judicial. pero no se tomar4 en cuenta s i fuere puramente verbal, sino en los casos en que sería admisible la prueba de testigos. Si el deudor, fuera del juicio, le ha confesado de viva voz al acreedor, en presencia de varias personas, que le debe mil pesos, estaríamos en presencia de una confe- sión extra-judicial. Pero no podrh servir esta confesión en juicio. porque de no ser así, se probaría indirectamente la existencia de los actos o contratos que deben constar por escrito y en que no se ha llenado este requisito. Pero, si , sería admisible en el caso del depósito necesario, que es uno de los casos de excepcidn establecido por el artículo 1711.

En cuanto a la confesión extrajudicial prestada en presencia de la otra parte, o ante juez Incompetente, pero que ejerza jurisdicción, dice el inciso 29 del artfculo 388 del C. de P. Civil que se estimara slempre como presuncidn grave para acreditar los hechos confesados; y que Ia misma regla se aplicar4 a la confesión prestada en otro juicio diverso; pero si éste se hublere seguido entre las mismas partes que actualmente litigan. podi-4 dársela el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así.

II. La confesión Judicial

La confesión judicial es la que se presta en juiclo y ante el juez competente; y ella puede hacerse espontáneamente en los escritos o pre- sentaciones que las partes diri an al tribunal, o verbalmente, contes- tando el interrogatorio que le d irija el contendor o el juez a petición de la parte contraria: debiendo contestar afirmativa o negativamente.

Conviene tener presente que, contrariamente a lo que se cree, es confesión judicial tanto la absoluci6n de posiciones, como toda decla- ración que se haga en el proceso, forzada o espontaneamente; por consiguiente, la absolución de posiciones, que se hace mediante un interrogatorio hecho por el juez en conformidad al tenor de las preguntas que la parte contraria haga en sobre cerrado, el que se abre el día de la audiencia. no es la única que pueda llamarse confesión judicial. Esto no es discutible, porque hay uniformidad de opiniones a este respecto en la jurisprudencia de nuestros tribunales.

El procedimiento ordinario y corriente en los juicios de producir la confesión de parte. es mediante la absolución de posiciones. Gene- ralmente los liti antes no confiesan esponttlneamente los hechos que 1 se tratan de pro ar. La absoluci6n de posiciones puede solicitarse en cualquier estado del juicio, una vez contestada la demanda; y en líneas generales, el procedimiento es el siguiente: la confesidn es tomada en presencia del juez el día y hora que al efecto se sefiale; para este efecto se procede a abrir el sobre que hasta ese momento ha debido mantener en secreto las interrogaciones. las que viene a conocer el confesante 96- lo en ese instante, y que deber4 contestar en terminos claros y precisos.

La confesión en juicio la puede prestar personalmente el interr. sado, o por medio de mandatario o representante legal. El artículo 17t3 del C. Civil establece expresamente que "la confesión que alguno hiciere en juicio por sí, o por medio de apoderado especial, o de su representante legal y relativa a un hecho personal de la misma parte, pro- ducira plena prueba contra ella. aunque no haya un principio de prueba por escrito; salvo los casos comprendidos en el artlculo 1701, inciso 19, y los demás que las leyes exceptúen", [inciso lo).

El mandatario no puede confesar nl absolver posiciones sí no se le ha dado poder especial para este efecto. El artículo l7t3 habla de apoderado especial, y el artículo 8 del C. de P. Civil dice en su inciso 20 que la facultad de absolver posiciones no se entender6 concedida al procurador sin expresa mención. Pero el representante legal puede, dentro de los actos a que se refiere su representación legal, absolver posiciones y confesar en juicio, pues la ley lo faculta expresamente para ello.

Si el confesante confiesa los hechos sobre tos cuales se le ha in- terrogado, afirmativa o negativamente, estaremos en presencia de una confesión expresa, si contesta afirmativamente. Pero puede suceder que el absotvente no comparezca a la absolución de posiciones, o que, si ha comparecido, no conteste, o conteste con evasivas. En este caso, el juez puede, a petición de. la otra parte, darlo por confeso en todos los hechos que estuvieren confirmados en el interrogatorio que se le haya hecho. De ahí que el articulo 384 del C. de P. Civil establezca que "si el litigante no cornpareciere al segundo llamamiento. o sl, compare- ciendo, se negara a declarar o diere evasivas, se le dará por confeso, a petición de parte, en tados aquellos hechos que esten categóricamente afirmados en el escrito en que se pidió la declaración", (inciso 19).

Y esta confesión, presunta o tácita, produce e! mlslmo efecto fu- rídico que la confesián expresa. Et articulo 390 del mismo Cddlgo dispone: "La confesl6n tacita o presunta que establece el artículo 384 pro- ducirá los mismos efectos que la confeslón expresa". ¿Y cuales son estos efectos?

Se Un el artículo 1113 del C. Civil, que es el que determina el valor pro ! atorio de la confesibn en juicio, !a confesión que uno hicierc en juicio por si, o por medio de apoderado especial, o de su representante le al, y relativa a un hecho personal de la misma parte, har6 plena prue%a: y e l artículo 390 del C. de P. Civil establece que la con- fesión tacita o presunta del artlculo 384, produce los mismos efectos que l a confesión expresa.

De acuerdo con esas disposiciones podemos enunciar el siguiente postulado: "La confesión judicial, (es decir, la confesi611 que alguna hiciere en juicio personafmente. o por medio de apoderado especial. o por medio de su representante legal, espontáneamente o absolviendo posiciones]. sea expresa o thcita, hace plena prueba respecto del confe-

sante, aunque no haya un principio de prueba por escrito". na prueba la produce la confesión no sólo con respecto a Y los hec Rie- os personales del confesante, como dice el articulo 1713, sino aun respecto de los que no sean personales, porque el Código de Procedimiento volvló a modificar al Gddi o Clvil, en materia de prueba, en su artfculo 389, que dice: "Los tri E unales apreciaran la fuerza probatoria de la confesión judlcial en conformidad a lo que establece el articulo 1713 del C. Civil y demás disposiciones legales". "Si loa hechos confesados no fueren personales del confesante o de la persona a quien representa. producir6 tambien prueba la confesión".

Producida la confesión de parte, como ella hace lena prueba con E respecto a los hechos sobre que versa, la parte que la a solicitado que- dará exonerada de exhibir otra prueba. La prueba de confesión de parte, al igual que la de presunciones. es admisible en toda clase de actos o contratos, porque la prohibiclbn del articulo 1709 no rige en materia de confesión de parte. El articulo 1713 no sólo no contiene esta limitación. sino que aun la excluye en absoluto. puesto que dice que la confesión harA plena prueba aunque no haya un principio de prueba por escrito.

Sin embargo, por excepción. la prueba de confesión de parte es inadmisible en los dos casos que enumera el mismo artlculo 1713: 1) en los casos del ertlculo 1701, inciso 19; y 2pl en los demas casos expresamente exceptuados por las leyes. En et caso del artlculo 1701 no se admite la confesión, porque los actos o contratos solemnes no se prueban sino mediante la respectiva solemnidad; nl siquiera el juramento deferido sirve para estaiblecerlos. Y así, una compraventa de blenes raices, o una hipoteca, o las capitulaciones matrimoniales, que no consten en la forma prescrita por la ley, no pueden probarse por medio de la confesión de parte, porque se reputa que nunca han celebrado.

Tampoco se admite la confesidn de parte en el caso del articulo 1739 del C. Civil, porque ella servirla de medio para burlar a los terceros o a los acreedores de la sociedad conyugal.

Otro caso en que no se admite la confesidn es el del articulo 2485. contenido en el título de la prelacidn de créditos, y que dispone: "La confesión del marido, del padre de familia, o del tutor o curador fa- llidos, no hará prueba por s i sola contra los acreedores", por una ra- z6n ldkntlca a la del caso anterior.

No es admisible tampoco la confesidn de parte en los juicios de divorcio. Es cierto que no hay ningún texto legal que diga, pero asl se desprende, en primer lugar, de las disposiciones de la Ley de Matrimo- nio Civil, y, en seguida, del sentido común: entre nosotros no existe el divorcio por mutuo consentimiento.

Divisibilidad e Indivisibilidad de la Confesión Judicial

La confesión judicial es, por regla general, indivisible, es decir el merito de la confesión judicial no puede. dividirse en perjuicio del confesante; el que invoca la confesión tiene que tomarla en lo favorable.


y en lo desfavorable; no puede aceptarla en lo bueno y rechazarla en lo malo o aceptarla en lo que te favorece rechazarla en lo que lo per- I judica. Por eso las declaraclones conteni as en los asientos, registros y papeles domésticos, y las notas escritas al pie o al dorso de un documento que est5 en su poder, son tambien indivistbles para el que quiera aprovecharse de ellos.

Esta regla tiene amplia aplicación en la confesiSn de parte; el índi- viduo que quiera servlrse de la confesión. debe aceptarla en toda su integridad, en lo bueno y en lo malo. Y asl, sf el acredor que demanda mil esos de su deudor a título de préstamo. obtiene la confesión del deu f or en el sentido de que efectivamente recibió los mil pesos, pero que se los pagó a su acreedor, no podrla dividir esta confesidn en perjuicio de! deudor, esto es, aceptar la confesión en cuanto al reconocimiento de la deuda, y negar el pago de los mil pesos.

Este princlpio no es absoluto; tfene sus excepciones; hay casos en que, según el artfculo 391 del Cddlgo de Procedimfento Civil, la con- fesion judicial es divisible en perjuicio del confesante y en que la persona que to ha solicitado, por lo mismo, puede dividir su merito y acep- tarta en parte y rechazarla en la otra parte. Pero para establecer cuando la confesidn es divisible, hay que distinguir entre le confeslón simple, la confesión calificada y Ia confestón compleja, Daremos, acerca de ella, algunas someras explicaciones, porque su estudio corresponde el derecho procesal.

La confesión es simple cuando e! confesante se limita lisa y llanamente a reconocer el hecho Invocado por el contendor, sin agregarle ni quitarle nada.

El acreedor se presenta judicialmente cobrando la suma de mil pesos que dice haber prestado al deudor; lo llama a absolver posiciories y fe pregunta que diga como es verdad que le prestó esos mil pesos, cuyo pago no ha recibido. El confesante contesta: "es afectivo". Estamos aqui en presencia de una confesi611 simple.

Esta confesión, puesto que se refiere exclusivamente a un solo ha- cho, es indivfslble; no puede dividirse ni juridlca ni materialmente. porque confiesa un solo hecho: o los debe o no tos debe.

La conf~:sión es calificada cuando el confesante confiesa el hecho, pero con m2dificacl6n que altera su naturaleza jurfdica.

En este caso. el confesante confiesa la efectividad del hecho invocado por el contendor. pero le hace una agregación que transforma la naturaleza jurfdica del hecho que reconoce. Por ejem lo, se demandan

B P, mil esos a titulo de pr4stamo que el acreedor dice aber prestado al deu or; el deudor, llamado a absolver poslclones, confiesa que efectl- vamente reclbld los mil pesos, pero no a titulo de restamo sino a tltulo de donación. O bien, se reclama la restitucidn f e una cosa que el

demandante dice haberle prestado a título de comodato; el confesante afirma que efectivamente, se le ha prestado la cosa, pero no a título de comodato, sino a título de mutuo. En ambos casos, se confiesa el hecho, pero se le hace un agregado a la confesión que transforma el hecho sobre que recae.

La confesión calificada es también indivisible; la equidad exige que esta confesión sea necesariamente indivisible, porque de lo contrario ha- bría que atribuirle a las palabras del confesante un sentido que, en res- lidad, no tienen o que el confesante no ha querido darles o que no les ha dado: importaría transformar lo que el confesante ha dicho. porque no es lo mismo recibir una cosa a titulo de mutuo que a tltulo de co. modato, o recibir una cosa a titulo de préstamo que a titulo de donación.

La confesión es compleja cuando comprende varios hechos, ligados o no entre sí: cuando comprende un hecho principal y otro secundario o accesorio distinto de aquel, que tiende a crear una excepción en favor del confesante.

En este caso, el individuo confiesa el hecho principal, pero a la vez confiesa la existencia de otros hechos ligados o no con el anterior, destinado a crear una excepcidn en su favor.

La confesión compleja puede dividirse en perjuicio del confesante; y es a esta especie de confesión a la que se refiere el articulo 391 del C. de P. Civil, cuando dice: "En general, el mérito de la confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante". "Podrtí, sin embargo, dividirse.. .". Los dos casos que contempla el articulo 391, como excepciones a la regla de la lndlvlsibllidad de la confesión, son dos casos distintos de confesión compleja, y no se refieren, como erróneamento se ha sostenido por algunos y aun por jurisconsultos notables, que el primero se refiere a la confesión compleja y el segundo a la calificada; los dos casos del articulo 391 son casos de confesión compleja; la con- fesión simple y la calificada no se dividen nunca.

La confesión compleja, única que se divide según el artículo 391, se subdivide en dos categorias: 1) cuando la confesi6n comprende hechos diversos enteramente desligados entre sl; y 2) cuando la confe- sión comprende varios hechos ligados entre si, o sea, que se modifican los unos a los otros.

Al. Cuando la confesión comprende hechos enteramente tiesligados entre sí; cuando el confesante confiesa el hecho principal, pero confiesa tambikn otro hecho accesorio o secundario desligado con aquel, que na es conexo con el hecho principal; o en otros t6rrninos, cuando el hecho seciindario o accesorio puede existir sin necesidad que exista el hecho principal, la confesión se divide por sf sola, por su propia naturaleza. Por eso, dice el artículo 391: "Podrh, sin, embargo, dividirse: l ? siempre que comprenda hechos diversos enteramente desllgados entre si".

Por ejemplo. se demanda al deudor el pago de una obligación; el deudor confiesa que efectivamente contrajo la obligacidn de que se trata, pero alega que ella se ha extinguido por compensación, o ella se ha extinguido por la pérdida de la cosa que se debe.

La compensación es un hecho enteramente desli ado del anterior. porque fa compensación es la circunstancia de que el t f eudor haya adqui rido. en contra de su acreedor, un crédito que constituye al acreedor en deudor de su deudor; y la existencia del crddito contra el acreedor, por parte del deudor, es un hecho independiente del anterior, que puedo existir perfectamente sin él. Otro tanto cabe decir de la pérdida de la cosa que se debe: la cosa que el deudor tiene en su poder y que el acreedor demanda, puede perecer independientemente de la exlstencla de la obligaciSn. porque si viene un terremoto y se destruye la cosa, ésta se destruye haya o no vínculo jurídico.

En estos casos, la confesión es divisible; el acreedor puede dividirla; la aceptará en una parte y la rechazara en fa otra; y será el confesante quien tendrd que probar la existencia de los hechos en que funda su excepcidn.

B). En el caso de la confesión que comprende varios hechos ligados entre sí. o que se modifican los unos a los otros, o en el caso que la confesión comprenda varios hechos secundarios, o que atteran el hecho principal y que el confesante agrega en su confesicín. los hechos alegados son conexos con el principal, presumen necesariamante la existencia del hecho principal. del cual son una consecuencia 16gica o necesaria. Se trata, por ejemplo. de una demanda de una cantidad de dinero que el acreedor dice haber restado a su deudor; pero Bste alega que ta obliga- ción se ha extingui d-' o por el pago, por la novación o por la remisión. Estarnos aqui en presencia de un@ confesfón com teja que comprende varios hechos ligados entre sC o que se mdff ican l' os unos a los otros, porque no puede haber pago sin que haya una obligación que le sirva de causa; y lo m i m o cabe decir de los otros dos modos de extinguir las obligaciones, que suponen necesaria y forzosamente la existencia previa de la obligacibn que extinguen.

En este caso estamos en presencia de una confesián compleja de la segunda e.rpecle, de aquella que comprende varios hechos ligados entre si, o que se modifican los unos s fos otros, porque los hechos que el confesante alega no pueden existir sin que exista el hecho principal. Esta confesión es, por regla ganeral, indivisible, y s6io puede dividirse cuando el contender justifique por algún medio lega1 de prueba, la falsedad de las circunstancias que en concepto del confesante, alteran o rnodlfican el hecho principal. Por eso, dice el N? 20 del artículo 391 de4 C. de P. Civil que le confesi6n podrsi dividirse "cuando comprendiendo varios hechos Iigadoa entre sí o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, según el confesante, modifican o alteran e¡ hecho confesado".

En este caso, si el contendor ha solicitado la confesión del deudor, prueba por cualquiera de los medios legales que es falsa la circunstancia que modifica el hecho principal, prueba que es falso que el deudor haya pagado, puede dividirse la confesión. Pero para que en este caso pueda dividirse la confesión es de absoluta necesidad que el contendor pruebe la falsedad del hecho accesorio alegando por el confesante, porque si no prueba esta circunstancia. queda indivisible la confesión, con todas sus consecuencias.

En resumen, la única confesión que puede dividirse es la confesión compleja: en el caso del N? lo , artículo 391, se divide por su naturaleza; y es también divisible en el caso del N? 20 del articulo 391. bajo la condición indispensable que el contendor pruebe ser falsos los hechos accesorios confesados por el confesante.

La razón por la cual la ley hace indivisible el merito de la confe- sión, es porque de no haber aceptado la indivisibilidad de la confesión, habría invertido los papeles en orden a la prueba y habria puesto el "onus probandi" sobre la persona que sin la confesión no habría estado obligada a probar; porque si la confesión fuera divisible por regla general, el confesante habria tenido que entrar a probar los hechos secun- rios que alegare y que no aceptara el contendor.

lrrevocabilidad de la Confesión Judicial

La confesión judicial, una vez prestada, es irrevocable, es decir, el confesante no puede retractarse de ella.

La confesión importa el reconocimiento de un hecho; es un acto unilateral que surte sus efectos inmediatamente, sin necesidad de que su efectividad sea aceptada por la parte contraria, sin necesidad de que el contendor acepte las declaraciones o manifieste su voluntad adhirién- dose a la confesión hecha por e l confesante. Por lo mismo, es irrevocable; no puede el confesante que ha confesado la verdad de un hecho. de arlo sin efecto y decirle más tarde al tribunal que esth arrepentido de ha 6 er confesado.. . , a virtud de las disposiciones de los artfculos 1713, inciso final, el C. Civil y 392 del C. de P. Civil.

Pero como la confesión es un acto jurldico, puesto que emana de una declaración de voluntad del que la hace, y como los actos Jurídicos no son validos sino cuando se consiente en dicho acto o contrato y como el error vicia en consentimiento y lo priva de su eficacia, la ley arepta que la confesión pueda revocarse cuando sea el resultado de un error de hecho que prive de eficacia la declaración de voluntad. Por eso dice el artículo 1713 en su inciso flnal que "no podrá el confesante revocarla. a no probarse que ha sido resultado de un error de hecho" Otro tanto dispone el C. de P. Civil en su articulo 392: "No se recibir6 prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los l it i- gantes en el juicio". "PodrB, sin embargo. admitirse prueba en este caso y aun abrirse un termino especial para ella si el tribunal lo estima

necesario y hubiera expirado el termino probatorio de la causa, cuando el confasante alegre, para revocar su confesi6r1, que ha padecido de error de hecho y ofrezca justlflcar esta circunstancia". "Lo dispuesto en el inclso precedente se aplicará también al caso en que los hechos confesados no sean personales del confesante".

Los artlculos 1713 del C. Clvlf y 392 del C. de P. Civil, 3610 autorizan la renovación en el caso de error de hecho, no de derecho. Por ejem lo, el heredero es demendado por un legatarto que demanda su lega ‘f o; el derecho confiese que efectivamente se ha instituido ese le- gsdo; pero mds tarde se encuentra un segundo testamento, por el cual es hs revocado me legado. En este caso, el heredero podrla alegar el error de hecho. Pero si el deudor a quien se fe reclama una obIfaaci6n prescrita, confiesa qu6 efectivamente -es deudor, no podría despuss retractarse de su confesidn basandose en el hecho de Que 61 innoraba que la prescripción es un modo de extinguir las obligaciones, porque estamos en presencia de un error de derecho, y no podrla, fundado en este error, pedir la revocación de la confeeibn.

El Juramento Deferido

Aun cuando el C. Civil en su artlculo 1698 enumera entre los me- dlor de prueba el juramento deferido, no to ha reglamentado, y en el artfcuio 1714 se limita a decir que "sobre el juranlento deferido por el juez o por una de las partes a fa otra. se estard a lo dispuesto en el Código de Enjuiciamiento".

Por este motivo, el estudio de este medio probatorio es más propio de la clase de Derecho Procesal; sin embargo, daremos 9610 algunas llgeras expllcaclonss a este medio de prueba, que, por lo demhs, no tiene ninguna epllcaclón y que bien puede sm suprimido del Cddlgo.

El juramento es un acto por el cual una persona invoca a DIOS como testigo da la verdad de lo que asevera o promete, y lo invoca tambien como vengador del perlurlo en que incurra.

El furarnsnto, Invóquese o no en nombre de Dios, importa siempre un llamado ;A la Divlnided, un llamado a la conciencia religiosa del indi- vlduo que !o emite, porque "Jurar" quiere declr poner a Dios por testigo de !o que se promete o de lo que se ofrece. El Juramento es un acto religioso; supone en el que lo hace la creencia de un ser superior; importa una preferencia de las ideas metafísicas del Individuo, flámesele Dios. Júpltef, etc.

El juramento deferido, según esto. es la decIaraci6n solemne y jurada acerca de la verdad de un hecho que una parte hace ante un tribunal a peticldn de este o de la parte contraria, que se allana a pasar por todo lo que aquella declare.

ARTURO ALESSANDRI ROORIGUEZ -_--. -

El juramento deferido se caracteriza precisamente por la circuns. tancia de que la persona que solicita el juramento, tiene que pasar por todo lo que el individuo jura. declare. En realidad. el juramento deferido importa dejar entregado el fallo del litigio a la conciencia del con. tendor, en lugar de dejarlo al criterio iurldico del juez. Y es un medio al cual se recurre cuando el demandante o demandado no tiene ningún otro medio probatorio; en este caso, la persona a quien se defiere e; juramento. pasa a ser juez y parte de su propia causa.

E l juramento deferido se asemeja a la confesi611 en que ambos consisten en la declaración que las partes hacen al juez, de la verdad del hecho que se discute. Pero existen diferencias fundamentales; si el juramento es decisorio pone fin al litigio; en el caso de la confesión de parte, el juez no está obligado a dictar sentencia con arreglo a los hechos confesados.

En seguida, la parte que defiere el juramento, la parte que solicita de la otra que jure, no puede probar la falsedad de los hechos declarados bajo juramento, porque el hecho de deferir el juramento importa renunciar el derecho de alegar la falsedad de ellos, y de interponer recurso alguno contra el juramento; en cambio. trathndose de la confe- si6n judicial, el que solicita la confesión puede demostrar la falsedad de los hechos confesados por el confesante; y demostrada esa falsedad. puede rechazarsela en la parte falsa.

Finalmente, cuando se defiere el juramento es innecesario rendir toda otra prueba, porque el juez está en la necesidad de dictar sentencia con arreglo a lo establecido en el juramento; por eso es que al juramento se recurre s61o cuando no se tiene otro medio de prueba del cual servirse; tratándose de la confesión de parte, no pasa esto, porque se puede emplear todos los demas medios probatorios.

Juramento Estimatorio y Decisorio

El juramento es de dos clases; estimatorio y decisorio. Es decisorio cuando resuelve un litigio o un incidente del mismo; su nombre lo esta diciendo: el que decide. El demandante le pide al demandado que jure acerca de la efectividad de los hechos aseverados en la demanda, el demandado jura que no son efectivos; se acaba el pleito.

El juramento deferido es estimatorio cuando tiene por objeto determinar el valor de la cosa litigada o el monto de la indemnización que se reclama.

S610 pueden solicitar el juramento declsorio las partes Iltigantes. E l juez no puede deferir el juramento decisorio.

No sucede lo mismo con el juramento estimatorio, que puede ser deferido por las partes, y por el juez en los casos expres'amente señala- dos por la ley


Deferir el juramento quiere decir solicitarlo, exigir que se preste; defiere el juramento la persona que le dice a la otra "jure Ud". Se lla- mq por eso, juramento deferido, porque se está a lo que la otra parte diga. Defiere el juramento el juez cuando es éste quien lo solicita.

Para deferir el juramento hay que tener la libre administractón de su9 bienes. Dada la gravedad del acto y de sus consecuencias, la ley ha establecido que se necesita plena capacidad para disponer de SUS bienes. Puede deferir el juramento el mandatario, pero para ello necesita poder especial; y puede deferirlo sólo a una persona que tenga la libre administración de sus bienes.

El juramento deferido puede solicitarse en cualquier estado del juicio, pero no es admisible sino en los casos que pueden resolverse por fa confesión judicial; es decir, ia admisibilidad del juramento deferido queda sometida a las mismas regias que rigen la admisibilidad de la con- fesi611 de parte.

Según esto, es admisible aun tratándose de actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga más de doscientos pesos; pero no es admisible en el caso del articulo 1701 del C. Civil; es decir, para probar la existencia de un contrato solemne, que no se ha otorgado en conformidad a la ley, porque en ese caso es inadmisible l a confesión de parte.

En cuanto a la manera de rendir el juramento deferido, se estará a lo que diga el C. de P. Civil, y no nos corresponde, por lo mismo, su estudio.

La persona a quien se defiere el juramento, a quien se le exige que jure, está obligada a jurar o a referir el juramento. Se refiere ei juramento cuando se lo devuelve, cuando la persona a quien se le pide que jure le dice a la otra "jure Ud.". Si l a parte no hace, ni lo uno ni lo otro, es decIr, si no jura o tampoco refiere el juramento, quiere decir que reconoce y acepta el derecho del demandante. La sanción que tiene entonces la no prestación del juramento por el que esta obligado a prestarlo. es fgual a la de la confesión tácita.

Dice el articulo 397 del C. de P. Civil: "Si l a parte a quien se defiere el juramento está obligada a prestarlo, s6io podrá excusarse de ellu .refiridndose al contendor, siempre que teitga el que lo refiere facultad para deferir". "Se refiere el juramento cuan o se exige su prestación a la parte que lo defiri6". El articulo 398 el mismo Código agrega: 4 , al La parte a quien se refiere e l juramento no puede excusarse de prestarlo; y, si se negare a jurar, se entenderá que reconoce el derecho alegado por el contendor", "La misnia regla se aplicara al caso en que la parte a quien se defiere el juramento y que no pueda o no quiera refe- rirlo, se negare a jurar".

Producido el juramento decisorio se termina el leito y el juez de. bere dictar sentencia, sin m63 trámite, con arreglo a /' juramento; la sentencia deberá darle la razón a aquel que aparezca tenerla en el juramento. porque al juez no le es lícito alterar el juramento. aunque este conven- cido y tenga la prueba palpable de que el que jura es un falsario Por eso dice el artículo 430 del C. de P. Civil que salvo las presuriciones de derecho, el juramento deferido prevalece sobre todas las demás pruebas.

Si el juramento es estimatorio. el juez tiene facultad para moderar la cuantía jurada, si la considera excesiva.

La Inspeccián Personal del Juez

Generalidades

Otro medio de prueba admitido por la ley es la inspección personal del juez, o inspección ocular, o inspección personal del tribunal. Tam- bién está señalado en el articulo 1698 del C. Civil, pero este Cddigo no lo ha reglamentado, al igual que el juramento deferido; se limita a decir en el articulo 1714 que con respecto a él se estarh a lo dispuesto en el Código de enjuiciamiento. Por consiguiente. su estudio será materia de la cátedra de Derecho Procesal. Aqui sólo daremos ligeras nociones.

La inspección personal u ocular del juez consiste en el examen o visita que el tribunal practique por sí mismo de la cosa que se litiga o del lugar del suceso, para cerciorarse del estado de las cosas o de la verdad de los hechos que se alegan.

Por eso, la inspección personal del tribunal debe ser practicada por el propio juez que conoce la causa, y en los tribunales colegiados, por uno de sus miembros, tiene lugar. fuera de los casos especiales previstos por la ley, cada vez que el tribunal lo estime necesario en el desarrollo del juicio; y será un medio de prueba de bastante importancia en aquellos juicios como los de servidumbres y de aguas, y demhs que digan relaci6n con la ubicación de las propiedades. Lo mismo cabe decir en materia criminal. en que tiene una importancia aun mucho mayor que en materia civil.

La inspección personal del juez se practica trasladhndose el tribunal con su secretario al lugar del suceso: pueden ir las partes con sus abogados y asesorarse de peritos. Llegados al lugar del suceso, se observa- rán las circunstancias del caso, y se levantará un acta en la que se dejar4 constancia de todo lo que el juez ha visto. Esta inspección personal del tribunal hace plena prueba de los hechos que en el acta se consignan. A este respecto, el artlculo 410 del C. de P Civil dispone: "La inspec- ción personal constituye prueba lena en cuanto a las 'circunstancias o

de su propia observación". P hechos materiales que el tribuna establezca en el acta como resultado

Este medio de prueba tiene, sin embargo, un inconveniente: que las partes pueden preparar las cosas en forma tal que el juez las encuentre de una manera distinta de lo que son en realidad; salvo ciertas cosas que por su naturaleza no pueden alterarse.

El Informe de Peritos

Nociones generales

De este medio probatorio no se ocupa el Código Civil: nf siquiera lo menciona en el articulo 1698, que señala sólo los seis medios de prueba que ya hemos estudiado. Y no se ocupa del informe de peritos, porque en el tiempo en que el C. Civíl se dictó. no existía este medio probatorio en la legislación chilena, ya que el año 1857, los Juicios para los cuales se requerla conocimientos t8cnicos o especiales eran resueltos, no por los jueces ordinarios, sino por peritos; existía lo que se llamaba "]uicios prác- ticos" de que no conocian tos tribunales ordinarios, sino hombres prác- ticos, hombres que tenian conocimientos especiales sobre la materia que se debatía. De ahí que nuestro Código Civil hable en más de una oca- si6n de juicios prácticos; como sucede en los artículos 848 y 855.

Los juicios prácticos que existían en la época de la dictación del C. Civil. fueron abolidos el año 1875 por la ley 45 de octubre de ese año. que determinó fa Organización y atribuciones de los tribunales. En su articulo 50 esta ley dispuso que el conocimiento de todos tos asuntos judiciales que se promueven en el orden temporal dentro del territorio de la República, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, corresponde a los tribunales que establece la presente ley; salvo las excepciones que el mismo articulo señala, excepcfones entre las cuales no figuran los juicios pr8cticos. Hubo necesidad de reglamentar esta situación. y a ello obedeci6 el ar- tículo 412 del C. de P. Civil, que dispuso: "Cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en juicio practico o previo informe de peritos. se entenderhn cumplidas estas disposiciones. agregando el reconocimiento y dictamen pericfal en conformidad a las reglas de este psirrafo, al procedimiento que corresponda usar. según la naturaleza de la acción deducida". De manera que hoy dfa las disposiciones de todas las leyes vigentes que habien de juicios pr8ctfcos, o que se resuelvan previo informe de per i t~s, deben entenderse en el sentido de que el conocimiento de los pleitos corresponde a los tribunales de justicia cumpliéndose las exigencias del articulo 412 del C. de P. Civil.

Se llaman peritos las personas que tienen conocimientos especiales sobre ciertas materias, nombrados por el tribunal o por las partes, para que informen al tribunal sobre la materia que se debate. En juicios sobre dlvorcio, por ejemplo, por una enfermedad grave, Incurable y con- tagiosa. el juez deber4 nombrar un m4idico que informe sobre esta enfermedad; en un juicio sobre internación de una mina. se oirá el informe de un Ingeniero; si se trata de establecer la existencia del derecho

índice

PRlMERA PARTE

TEORIA DE LAS OBLlGAClOMES

INTRODUCCION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 CONCEPTO DE LA OBLlGAClON . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 CARACTERES DE LA OBLlGAClON . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... ELEMENTOS DE LA OBLIGACION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . FUENTES DE LAS OBLIGACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los Contratos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los Cuasicontratos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los Actos Ilícitos (Qelttos y Cuasidelltos] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CLASIFiCACION DE LAS OBLIGACIONES [Sus dlversas dases] . . . . . . . . . . . . LAS OBLIGACIONES NATURALES (Genriralldades) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fundamento de Ias Obllgaclones Naturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . En qu8 consiste la Obllgacl6n Natural . DIferenclas con la Obligación Civll . . . . . Dos Grupos de Obllgaclones Naturales . . . ........................... Efectos JurldIcos de las Obttgaclones Naturafes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Primer requistta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segundo requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tercer requislto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Otros casos de Obligaclones Naturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) La Ejecucl6n Forzada

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l . - Ejecución forzada en las obllgaciooes de dar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.- Ejecucth forzada en las obllgaclones de hacer

3.. Ejecución forzada en les obllgaciones de no hacer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Le Indemnización de Perjufclos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requlsltos de la Indemnizaclón da perjulclos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prlmer requisito Segundo requisft J . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tercer requislto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El caso fortuito

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos del caso forbilto A quien Incumbe la prueba del caso fortuito? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l a culpa y el dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . u culpa contractual y la extracontractual

El dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diferencies entre eI dolo y la culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Teorla de la mora (Cuarto raqulslto] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Qu6 es Is mora.

Efectos del pacto cornisorjo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Primer requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segundo requlaito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tercer requlslto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La accidn resolutoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la condicidn resolutoria cumplida Primer requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segundo requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29- Las obltgaciones a plazo [Generalldadssl Cfastflcacfbn de los plazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . En favor de quien se entiende sstlpulado el plazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . El plazo suspensivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3'- Las obligaciones modales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE GEIJEAO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (General) 1 9 Obligaciones de especie o cuerpo cierto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . W r k de los riesgos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2? Las obligaclonea de 6nem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diferencies entre las abf&aclonss ds especie o cuerpo cierto y las obllgaci-

de g6nem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Obligaclonee con p1uralidad de objetos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . m ... A) Obllgadonas de simple objeto múftlpla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6) Obligactones slternatfvaa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 4 Phrdida total y fortulte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2, PBrálda total culpable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., ... 3" ~ ~ r d r d a parcia{ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ......... C) Oblfgackrnes f ~ t t e t l v ~ ..... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , ... Diferencias entre laa obligacfones altemeüvae y facultaüvas ............. Ob!laacionee con ~luralldad de wktol, . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l . 061i~aclones afmplemente c o n j h s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ii . Oblinacionss Solidarias (Nociones merales] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Caracteres de las obligaciones solidarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Clasificación de la solldsrfedad en cuanto a la pluralidad de sujetos . . . . . . . . . Fuentes de fa so#darfadad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Salldariedad actkn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la soltderledad activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Efectos entre pl deudor y tos acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E) Efectos da la solidarledad activa entre los coacreedores solidarios cuando la ...... obligacl6n ha &da bxtfngulda por el pago efectuado uno de ellos SolldarIedad pastva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la solldartedad paelvo ............... ............... A) Efectos entre los CodelKlorss y el Acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . Excapclones que lo8 deudores solidarios pueden oponer al acreedor . . . . . . . . . 8) Efectos que td solidarledad pasiva produce entre los codeudores

Extlnclón de la solidariedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La softdarledad imperfecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 . Las obligaciones indlvlsibles [&neratidades) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cosas divislbles umas indivislbles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diversas clases & lndlvlslblfldad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las ob[lgacionss dM8lbtes [excepciones a la dlvisibilfdad] . . . . . . . . . . . . . . . Primera excepcidn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segunda excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tercera excepdón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cuarta excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Primer caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segundo ceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Pigs . Quinta excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 Sexta excepci6n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 Da las obligaciones indivisibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 Etectos de indivisibilidad pasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 Efectos de la indivisibilidad activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 Semejanzas y diferencias entre la solidaridad y la indivisibilidad . . . . . 317 TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 LOS MODOS DE FSTiNGUiRSE LAS OBLIGACIONES [Generalidades) . . . . . 326 El mutuo consentimiento, o convención . o mutuo dissnso . . . . . . . . . . . . . . 316 El pago efectivo [concepto del pago afectivo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 1.- Por quidn puede hacerse el pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 Prlmer Caso.. El tarcero paga con d consentimiento da1 deudor . . . . . . . . . . . 330 Segundo caso.- El tercero paga r in conocimiento del deudor . . . . . . . . . . . . 335 Tercer caso.- Fimlmentc . Wede pegarse wnim la vdunhd dr l deudor . . . 336 Requisitos del pago an las bligactanes da dar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 Primer roqulsito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 Segundo requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 Tercer rsquirito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 2 . A qulén d c k hacerse s i pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 Primera excapción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 Segunda excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 Tercera excqción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 B) . Pago hecho al representante dml acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 4 Cf . Pago hecho al parnador d.f crd i to . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 Di . Pego hecho a quien no tiene calidaá bastante para reoiMr . . . . . . . . . . . 351 3.- Wmle y cuhndo deba h r c m e sl pago . Lugar dd pega . . . . . . . . . . . . . . . . 351 Epoca del pego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.- C6mo y en qu6 forma debe pagame 3% . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J t La Imputauión &l prgo 361

L. prueba ¿e¡ pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 O pago por consignación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 4

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Do la oferta y la consignación 366 1.- La oferta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 1 Requisitos de la oferta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 11.- La consignacidn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 Procedimiento del pago por consignación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 Primer caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segundo caso 374 Efectos del pego por conslgnación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 El pago con subrogacidn (Concepto de la subrogacibn) . . . . . . . . . . . . . . . . 378 Diferente naturaleza jurídica de la subrogacibn. la novacl6n. la cesl6n de cr6-

ditos y el pago efectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 Especies de subrogacl6n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 1.. La subrogación convencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 Requisitos de la subrogaci6n convenclonal . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 2.. La subrogación legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 Primer caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 Segundo caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 Tercer caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 Cuarto caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . "3 Quinto caso . . . . . . . . . . . . . 393 Sextb caso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 Efectos de la subrogaclbn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 Del pago por acción ejecutiva o por cesión de bienes a uno o varios acreedores 398 De la cesión de bienes en particular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 C6mo se hace la cesl6n de bienes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la cesión de bienes ... La cesi6n de bienes no transfiere el dominio de éstos a los acreedores

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Como termina la cesión de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pago con l>eneficio de competencia

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La dacidri en pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA NOVACION IConcepto de la novaci6n

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos necesarios para que haya novacl6n Primer requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segundo requisito Tercer requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.. Novaci6n por cambio de obligación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.- Novación por camblo de acreedor 3.. Novacidn por cambio de deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cuarto requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Otiinto requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eíectos de la hlovacl6n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Le delegacibn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rbquisitoa de la &íegWón grfec! . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efsctas de la delegación pe cta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La dalegacl6n imperfecta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA REMISION (Concepto de la remisión) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diversas especies ds rernlsibn: sus efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA COMPENSACtON {Concepto de la cornpensaclón) ;

lmportancla de la compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Clasifícaei6n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La compensación fegnl . Sur requisibnz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prlrnar requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segundo requIsfto Tercer requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cuarto requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Qulnto requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Saxto requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . Casos en que por excepción no procede la compensación legal "La compensactón no puede tener lugar en parjuicio de los dereohos de un

tercero" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Renuncia de la compensacidn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La compensacidn convencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . ia compensación fudiclal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . U3 CONFLlStON . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de 'la confusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . DE LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE [Generalidadeal . . . . . . . . . ,

Obllgaciones en las cuales procede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Imposibilfdad de ejecuci6n en las obligaciones de dar . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de este modo de extinguir obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . LA PRESCRIPCIOM MTlNTiVA [Concepto de l a prescripción) . . . . . . . . . . . . . Cónio opera la prescripción extlntiva o liberatoria? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eiaiiientos de la prescripcián extintiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cual es el plazo de prescripción sefialado por la Ley? . . . . . . . . . . . . . . . . . . I . La prescripcidn de largo tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A l . Plazo de prescripcidn en las accionas de obflgaciiin propiamente tales . . . . . B1.- Plazos de prescripción de gas obligaciones accesorias o reales de obligaclon Cf.. Plazos de prescrlpcf6n de las acciones propietarias . . . . . . . . . . . . . . . . La suspensión y la interrupción en la prescripción extintiva de largo tiempo ... Acciones que no prescriben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Pags .

11.. La prescripción de corto tiempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 9 Prescripción de tres aííos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Prescripción de dos anos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La interrupción y la suspensidn en las prescripciones de corto tiempo . . . . . . 111.. Prescripción de corto tiempo de acciones especiales . . . . . . . . . . . . . Reglas comunes aplicables a toda prescrlpcl6n . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA PRUEBA DE LAS OBLlGAClONES [Nociones generales] . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . QuC es la prueba A quien incumbe la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los diferentes medios de prueba La prueba instrumental (Definiciones . Diferencia entre los lnstrumentoi públi-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cos y privados) Instrumento por via de prueba y por vla de solemnidad . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Instrumentos publicos Requisitos que debe reunir el instrumento publico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Primer requisito.. Que sea autorizado por un funcionario público . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . Segundo requisito.- Que el funcionario público sea competente Tercer requisito.- Que el instrumento sea otorgado con las solemnidades legales . Valor probatorio del instrumento publlco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Valor probatorio respecto de los otorgantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8) Valor probatorio respecto de terceros

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Efectos de la nulidad del instrumento público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La Escritura Pública

Requisitos de la escritura pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Primer requisito.. Que sea autorizada por un notario competente . . . . . . . . . Segundo requisito.. Que se inserte en un protocolo o registro públlco . . . . . Tercer requisito.. Que se otorgue con las solemnidades legales . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las contraescrituras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Impugnación del instrumento publico

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Impugnación de nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Impugnación por falta de autenticidad

. . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Impugnaci6n por falsedad de las declaraciones . . . . . . Los Instrumentos Privados [Qué es instrumento privado Sus caracteres)

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Valor probatorio del Instrumento Privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) Valor probatorio respecto de los otorgantes

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Valor probatorio respecto de terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los .registros asientos y papeles domésticos

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las cartas y telegramas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Prueba testimonial (Generalidades)

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Admisibilidad de la prueba testimonial . . . . . . . . . . 1.- Primer principio en las limitaciones a la prueba testimonial

. . . . . 11.. Segundo principio en las llmltaciones a la prueba de testlgos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Excepciones a estos principios

Primera excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Segunda excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . Tercera excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Las Presunciones (Definici6n y clasificación) . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . La Confesión de Parte (Concepto de este medio de prueba) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.- La confesión extra]udicial

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.- La confesión judicial Divisibilidad e indivisibilidad de la confesión judicial . . . . . . . . . . lrrevocabilidad de la confesión judicial . . . . . . . . . . .

. . . . El juras, ento deferido [Generalidades) . . . . . . . . . . . . Juramento estimatorio y decisorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . La Inspección personal del Juez (Generalidades) . . . . . . . . . . . . . . . El informe de peritos (Nociones generales) . . . .

alessandri rodriguez, arturo - teoria de las obligaciones

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