La Ley Informe de entrega La Ley S.A.Voces: DEFENSA DE LA COMPETENCIA ~ LEALTAD COMERCIAL ~ COMPETENCIA DESLEAL ~ CONSUMIDOR ~ DEFENSA DEL CONSUMIDOR Ttulo: Derecho de los consumidores y Derecho de la libre competencia Autor: Kemelmajer de Carlucci, Ada Publicado en: Acad.Nac. de Derecho SUMARIO: I. Objetivos.- II. El derecho de la libre competencia.- III. La interrelacin entre las normas relativas a la defensa de los consumidores y las protectoras de la libre y leal competencia.- IV. Breves referencias a los lineamientos generales de la ley 25.156 de defensa de la competencia del 16/9/1999.- V. La nueva ley de defensa de la competencia y la interrelacin con el derecho de los consumidores.- VI. Conclusiones. "Ne soyez pas aveugles en face du march; il ne faut pas s' imaginer qu' il rglera tout seul tous les problmes...Le march n' est pas au-dessus de la Nation et de l' tat. C' est la Nation, c'est l' tat qui doit surplomber le march" (Charles De Gaulle) (1). "El fin del Derecho consiste en reducir la Economa a la tica" (Carnelutti). "No se puede combatir el poder econmico de los productores o distribuidores si los consumidores no tienen el 'gusto' por la libertad" (Giuliano Amato). I. Objetivos Es frecuente creer que "mientras el Derecho de la libre competencia es una 'materia de derecha', el de la proteccin de los consumidores es 'de izquierda'" (2). En mi opinin, tal frase encierra un prejuicio no slo equivocado, sino contrario a la Constitucin Nacional. En efecto, el ms alto ordenamiento de la Repblica reconoce sin tapujos la recproca y necesaria relacin entre el derecho de los consumidores y el de la libre competencia. As surge del art. 42 que dispone: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constit ucin de asociaciones de consumidores y usuarios". Adems, en el art. 43, prr. 2, al regular el amparo, afirma: "Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin". Esta vinculacin tambin surge de varias disposiciones de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), aunque algunas referidas especficamente a la competencia desleal, tales como: - el art. 3, que al determinar cmo se interpreta y se integra la ley de los consumidores dice: "Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurdicas antes definidas, en particular las de defensa de la competencia yde lealtad comercial. En caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable para el consumidor". - el art. 37 ltimo prrafo: "En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusi n del contrato o en su celebracin, o transgreda el deber de informacin o la legislacin de defensa de lacompetenciao de lealtad comercial, el consumidor tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una

o ms clusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultneamente integrar el contrato, si ello fuera necesario". Una normativa paradigmtica en la materia es la directiva comunitaria europea sobre publicidad engaosa que dispone: "La presente directiva tendr por objeto proteger a los consumidores, a las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, as como los intereses del pblico en general contra la publicidad engaosa y sus consecuencias desleales" (3). La jurisprudencia nacional no es ajena a esta interrelacin. Por ej., en materia de servicios telefnicos ha dicho que "la situacin monoplica agrava la posicin del consumidor, que cuenta con escasas posibilidades para ejercer un control adecuado de la debida prestacin del servicio y, consecuentemente, de las retribuciones que se le exigen" (4), y tratndose de competencia desleal a travs de publicidad engaosa resuelve que "el bien jurdico tutelado por la ley 22.802 (Adla, XLIII-B, 1346) es la lealtad en las relaciones comerciales, que abarca los derechos de los consumidores y de los competidores, tutelando la libertad, la clara y debida informacin y la transparencia en tales actividades" (5). Los vnculos llegan, incluso, al mbito instrumental del derecho procesal; en este sentido se ha decidido que "compete al fuero en lo comercial conocer en las acciones civiles que resulten de este cuerpo normativo"; consecuentemente, se acogi la inhibitoria del juez civil en una accin por daos y perjuicios por la contaminacin por migracin de plomo en alimentos enlatados con cierre lateral y costuras de plomo" (6). La doctrina nacional y comparada no cierra los ojos frente a este fenmeno: hace casi medio siglo, en 1954, el genial Tullio Ascarelli public un artculo al que titul "Teoria de lla concorrenza e interesse del consumatore" (7). A principios de la dcada del ochenta, el maestro espaol Federico de Castro escribi el artculo "Notas sobre las limitaciones intrnsecas de la autonoma de la voluntad. La defensa de la competencia. El orden pblico. La proteccin del consumidor", y sinti la necesidad de explicar por qu examinaba conjuntamente esos temas, en apariencia "heterogneos, dispares y extravagantes para el civilista" (8). Los autores espaoles de los finales del siglo veinte, aunque reconocen que originariamente ambas disciplinas estaban ntidamente separadas, afirman que de conformidad con los nuevos postulados, "en el derecho de la competencia se ha dado entrada a los intereses de los consumidores en cuanto participantes y protagonistas, junto con los empresarios, del trfico econmico y jurdico desarrollado en el mercado" (9). Con esta nueva visin, en octubre de 1993, dos prestigiosas universidades francesas organizaron un coloquio consagrado al estudio de las relaciones e influencias recprocas entre el derecho de la competencia y el derecho de los consumidores (10). Un autor argentino ha sostenido que la tutela del consumidor es parcial o incompleta si se dejan de lado la defensa de la competencia y la competencia desleal (11). Otro ha dicho que "el derecho del consumo forma parte de una concepcin que tomando en cuenta el acto de consumo en el mercado no se basa en la contemplacin de una sola de sus partes. Se trata de una regulacin del mercado en la que pueden incluirse como captulos: la defensa de la competencia, la propiedad intelectual, el comportamiento desleal y el consumo. Puede dar lugar, incluso, a un Cdigo del Mercado, que contemple todos estos aspectos" (12). No faltan quienes marcan esta necesaria vinculacin en mbitos normativos especficos (por ej. la tarjeta de crdito, el contrato de seguros, los servicios pblicos domiciliarios) (13). La comisin n 4 (Tutela jurdica del consumidor) del 2 Congreso Internacional de Derecho de Daos lleg a la siguiente conclusin: "I. Una sociedad que aspire seriamente a un sistema de libre competencia debe contar con un rgimen legal especfico que asegure eficazmente la tutela de los derechos del consumidor". En una posicin ms extrema an se afirma que "el bien jurdico tutelado por las leyes antimonoplicas no es el mercado, ni la competencia, ni la clientela, ni la economa. El nico bien tutelado dentro de la disciplina de la libre concurrencia es el bien del consumidor" (14). Las fuerzas econmicas y polticas tambin reconocen estas relaciones: los rganos de la Comunidad Europea, que con realismo constatan la existencia estructural de oligopolios en la economa de mercado, no disimulan la existencia de un poder "normativo" de las empresas y trabajan de modo constante por la proteccin de los consumidores europeos (15); esto explica que en 1984 se reuniera en Pars un conjunto de representantes de gobiernos, organizaciones internacionales, empresarios, sindicalistas y representantes de los consumidores y celebraran un simposio sobre "Poltica hacia los consumidores y comercio internacional" en el que discutieron la vinculacin existente entre la poltica comercial y los intereses de los consumidores. Me propongo continuar el camino ya abierto y analizar estas relaciones en la nueva ley de libre competencia 25.156 (Adla, LIX-D, 3942) . Para lograr ese objetivo, creo conveniente comenzar estas reflexiones recordando algunas nociones bsicas del derecho de la libre competencia.

II. El derecho de la libre competencia 1. Algunas nociones preliminares a) Aclaracin inicial Los prrafos que siguen no pretenden ser una leccin de nociones bsicas de Economa, funcin para la que, obviamente, no estoy preparada. Por lo dems, no desconozco las grandes discrepancias existentes entre los economistas a la hora de conceptuar nociones como competencia, competencia imperfecta, competencia impura, monopolio, etc. El propio Chamberlin comienza su libro "Teora de la competencia monoplica" con estas palabras: "La literatura econmica presenta una curiosa mezcla que al mismo tiempo separa y confunde los conceptos de competencia y monopolio"; y en el prlogo a la quinta edicin de esa obra lamenta que dos teoras tan divergentes en su interpretacin de los fenmenos econmicos, como la suya y la de Joan Robinson, hayan sido identificadas en la mente de muchos economistas, al grado tal, que se crea que slo difieren en punto a la terminologa (16). Trato tan slo de explicar algunos de los elementos con los que trabaja el derecho de la libre competencia con el nico fin de facilitar la comprensin de algunas disposiciones legales que comentar, sin aceptar ni rechazar los puntos de partida de las principales corrientes de la Economa (17). b) Competencia El trmino competencia puede aplicarse a casi todas las actividades humanas: competencia en el amor, en el deporte, en el trabajo, etc. (18). En un sentido muy amplio, hay competencia siempre que varias pretensiones idnticas que no pueden lograr xito todas a la vez, se manifiestan como coincidentes. De tal modo, se produce una lucha de unos contra otros para conseguir lo mismo. En el plano econmico, esta lucha puede darse entre oferentes o vendedores; tambin entre compradores o adquirentes de bienes y servicios. Marshall dice que esta acepcin explica que el trmino competencia haya sido rodeado de "un mal ambiente", desde que supone cierto egosmo y una excesiva indiferencia hacia el bienestar de los dems" (19). c) Elementos competitivos Para algunos economistas, un mercado se desarrolla en un rgimen de competencia si se presentan los siguientes elementos: -Formacin autnoma de los precios; es decir, ningn empresario tiene capacidad, por s solo, para fijar el precio del mercado (20). -Imposibilidad de que las empresas concurrentes basen su poltica industrial, comercial y de ventas exclusivamente en decisiones propias. -Libertad de eleccin de los consumidores (21). En otros trminos, en un plano orientador y aproximativo, podra decirse que en cualquier situacin de competencia se perciben estos dos fenmenos: -La impotencia: ningn competidor tiene poder suficiente sobre los dems. -La influencia recproca de los competidores: todo competidor puede influir en el xito o en el fracaso de los dems. Esta especie de contrapeso de fuerzas es, probablemente, la imagen ms adecuada para caracterizar una

situacin competitiva (22). Otros autores apuntan a otros elementos. En tal sentido, se concepta a la competencia pura como una situacin que comprende: -un nmero relativamente grande de compradores y vendedores; -un producto perfectamente estandarizado. El primer presupuesto reduce hasta lmites imperceptibles la influencia que cualquier persona puede ejercer en la situacin general del mercado; el segundo, al identificar por completo el producto de un vendedor individual con el de sus competidores, le niega cualquier medida de control sobre su propio precio que pueda diferenciarlo del precio general del mercado, control que puede existir debido a las preferencias de los compradores por determinada variedad de un producto (23). En opinin de Robinson, "existe competencia perfecta cuando la demanda de la cantidad ofrecida por cada productor es perfectamente elstica, lo que implica, en primer trmino, un gran nmero de vendedores para que lo ofrecido por cada uno constituya una porcin insignificante de la oferta total de ese bien, y en segundo lugar, que los compradores son todos iguales respecto a su eleccin entre los vendedores rivales" (24). d) El monopolio y la posicin dominante (25). El monopolio no deriva siempre del simple hecho de que exista un nico oferente para un determinado producto o servicio; en realidad, en el sentido tradicional de la economa, el monopolio depende de que la mercanca monopolizada carezca en la prctica de sucedneos ms o menos directos, o que de un modo u otro el monopolio se extienda a ellos (26). Explica Chamberlin: "Los vendedores pueden ofrecer productos idnticos, ligeramente diferentes o muy diferentes. Si son idnticos, la competencia es pura (a condicin tambin de que el nmero de vendedores sea muy grande). Con la diferenciacin surge el monopolio, y a medida que aqulla aumenta, aumenta tambin el elemento monoplico. Cuando exista diferenciacin, sea cual fuere su grado, cada vendedor disfruta de un monopolio absoluto de su producto, pero est sujeto a la competencia de sucedneos ms o menos imperfectos. Puesto que cada uno es monopolista y no obstante tiene competidores, podemos designarlo como monopolista en competencia y con singular propiedad, podemos llamar competencia monoplica a las fuerzas o factores que determinan el proceso" (27). Quizs por eso, en general, las leyes de defensa de la competencia guardan silencio sobre el monopolio y se refieren a la posicin dominante (28); la ley 22.262 (Adla, XL-C, 2521) no contena la palabra monopolio (29); la ley 25.156 la nombra en muy escasas oportunidades (as, por ej., el art. 2 inc. ll, habla de suspender la provisin de un servicio monoplico). Como contracara de los elementos competitivos, la posicin dominante, en principio, se caracterizara por tres rasgos (no absolutos, sino que dependen de las circunstancias del caso): - La supresin de la libertad de eleccin de los consumidores. - La adopcin de una poltica industrial y de ventas por parte del oferente, independiente de las condiciones del mercado y de la conducta de los dems competidores (30). - La posibilidad de determinar unilateralmente el precio. Normalmente, quien ocupa una posicin dominante tiene posibilidad de limitar la produccin o la oferta a fin de provocar una reduccin de la oferta. De esta manera, impone directa o indirectamente condiciones de transaccin diversas de aquellas que resultan en un rgimen de concurrencia. Por efecto de tal maniobra, el precio se eleva,

sacrificando el derecho de los consumidores. El precio podra subir an ms, con mayor dao para el consumidor, pero quien ocupa esa posicin dominante puede no tener inters en ese aumento pues la demanda disminuira demasiado y, de este modo, percibira ms por cada unidad de produccin, pero menos sobre el total vendido (31). De cualquier modo, es necesario advertir que los precios fijados por alguien que tiene una posicin monoplica no siempre son superiores a los que existiran de haber libertad de mercado. Es verdad que en el rgimen de concurrencia perfecta el precio se determina de tal modo que se corresponda al costo marginal y, en cambio, el monopolista puede fijarlo conforme a otras pautas. No obstante, a menudo sucede que el monopolista logra, en virtud de economas de escala o de introduccin de nuevas tecnologas, reducir los costos marginales y, consecuentemente, los precios. Para algunos, el monopolio tiene como ventaja que, obteniendo mayores ganancias, el empresario destine ms dinero a la investigacin; otros contestan -creo que con razn- que este rgimen lleva a la obsolescencia, pues al monopolista no le interesa incorporar nueva tecnologa, desde que de cualquier modo vender (32). e) Valoracin de la libre competencia La libre competencia puede ser valorada, entre otras, desde dos pticas distintas: - La competencia como un fin en s misma: gracias a ella se realiza el progreso y el equilibrio e conmico pues los mecanismos competitivos contribuyen a promocionar valores como la eficacia en el uso de los recursos, el estmulo a la innovacin, el mejoramiento de la calidad, la disminucin permanente de los costos, todo lo cual termina reflejndose, en ltima instancia, en un aumento del bienestar general de la sociedad en su conjunto. Segn algunos autores, la ley argentina 25.156 defiende la competencia como tal, es decir, como un valor en s misma (33). - La competencia como instrumento: la competencia no es un valor en s misma; por eso, puede ser sacrificada en favor de otros valores (34). Para algunos autores, este es el criterio aceptado en los instrumentos que crearon el Mercosur: la competencia es un instrumento, un medio de perfeccionamiento del Mercado Comn (35). f) Las conductas anticompetitivas y concurrencia desleal Hasta ahora, he hablado en forma conjunta de la competencia y la competencia desleal. Sin embargo, es necesario distinguir entre actos anticompetitivos y competencia desleal. - Actos anticompetitivos Los actos anticompetitivos suponen restringir la independencia entre las partes que participan en un mercado de forma que conducen a limitar las opciones abiertas a los consumidores y a otras personas que operan en los mercados. Por ej., un acuerdo entre empresas que se dividen el mercado. - Competencia desleal Los actos de competencia desleal tienden a falsear el resultado de una autntica concurrencia. Por ej., una publicidad engaosa. En sntesis: las conductas anticompetitivas son la anemia de la libre concurrencia; la competencia desleal es su hipertrofia, su intensificacin de forma que no conduce a la mayor eficiencia de las empresas sino a la desincentivacin o destruccin de los esfuerzos productivos (36). 2. Las formulaciones tericas y los problemas de la realidad a) Normas jurdicas y mercado

La pregunta bsica que subyace en toda la discusin vinculada al tema en anlisis es: Debe la norma jurdica interferir en el me rcado o ste se rige slo por reglas econmicas? Aun a riesgo de incurrir en el error tpico de toda simplificacin, podra decirse que entre las numerosas teoras que se han formulado para contestar a esta pregunta, predominan esencialmente dos: Una preconiza que la accin del Estado debe ser mnima, y que los economistas deben intervenir para influenciar la concepcin y la puesta en marcha de la norma jurdica. La libre competencia aparece segn la frmula de Ihering, como "el derecho de cazar en todas las estaciones y tirar a todo lo que se mueve" (37). Las reglas bsicas de esta postura son: - El nico objetivo de las normas sobre libre competencia es realizar la eficiencia econmica. Por eso, si un monopolio o acuerdos entre empresas es eficiente porque disminuye los costos o mejora el servicio no hay por qu combatirlo si no hay perjuicio actual para los consumidores (38). - Hay que tener confianza en que el mercado corrige sus propias imperfecciones, creando sus propios antdotos. - Las pocas normas jurdicas que se dicten deben ser suficientemente claras para que puedan ser aplicadas por los tribunales. Otra posicin, que tambin propicia la necesaria claridad de las normas, entiende, en cambio, que "si el derecho supone siempre una limitacin dentro de la libertad, no cabe concebir una libre competencia ilimitada o anrquica, sin ms norma que la voluntad omnmoda de los competidores. Libre competencia, en sentido jurdico, significa igualdad jurdica de los competidores" (39). Consecuentemente, las actividades relacionadas con el consumo deben estar vigiladas e inspeccionadas e incluso, a veces, estimuladas por la autoridad pblica (en un correcto entendimiento del principio de subsidiariedad) a fin de lograr la sana y leal competencia, la verdadera libertad de concurrencia, la mejora de la calidad de las prestaciones, valores que repercuten directamente en beneficio del consumidor (40). El Estado, entonces, debe velar por que la competencia se desarrolle en un contexto sano que permita la libre concurrencia de empresas competidoras en el mercado (plano horizontal) y el mayor beneficio de usuarios y consumidores (plano vertical) (41). b) La necesaria imperfeccin de los mercados Parece que algo es cierto: toda competencia es necesariamente imperfecta; muchos factores contribuyen a desequilibrar o debilitar la fuerza negociadora: la desigualdad de las partes, su aislamiento, el alejamiento de centros de informacin (42), las diferencias entre los productos, las variables en los costos de produccin, la no atomizacin de los mercados, la concentracin de la oferta en manos de algunos vendedores que, incluso, realizan acuerdos entre ellos, etc. Por eso, se dice que un mercado de concurrencia perfecta es una hiptesis ideal, inexistente en el mundo (43). c) La posibilidad de que la competencia fagocite a la competencia "La competencia es una situacin esencialmente inestable", desde que la desigualdad entre los que se enfrentan en el mercado motiva al ms poderoso a la pretensin de acaparar el mercado" (44). En efecto, un rgimen de absoluta libertad de competencia que no va acompaado de cierta regulacin conduce "a la formacin de grupos de empresarios que se conciertan para eludir la competencia, a las prcticas restrictivas y a la competencia desleal. El mecanismo de la libertad de competencia sin ningn tipo de regulacin agudiza la diferenciacin de los competidores en fuertes y dbiles, poderosos y oprimidos, que es un esquema alejado de la competencia perfecta" (45). Dicho de otro modo, la libertad econmica absoluta o ilimitada favorece la monopolizacin y "cartelizacin" del mercado y, consecuentemente, lleva al suicidio de la competencia libre y legal. Por eso Proudhon deca que "la competencia acaba por matar la competencia" (46). En todos los tiempos, la historia ha dado muestras de este

fenmeno; Garrigues describe la situacin europea inmediatamente despus de la revolucin industrial del siguiente modo: "Al faltar las normas corporativas de la Edad Media que regulaban el regulariter agere, los competidores, abusando de la libertad, no utilizaban las mismas armas, como en los torneos medievales, sino que se valan, como en la guerra moderna, de todos los medios a su alcance: los nobles y los innobles. Otras veces los competidores supriman la lucha entre ellos y la dirigan contra el consumidor por medio de alianzas con el fin de asegurarse el mercado no por el triunfo en la competencia sino por la eliminacin de la competencia. Los juristas europeos prestaron atencin a la competencia desleal, pero descuidaron la defensa de los consumidores. Mientras tanto, de la lucha por el cliente se haba pasado a la lucha contra el cliente. El rgimen de la libre competencia se haba devorado a s mismo , resucitando la plaga secular de los monopolios" (47). De all, que muchos Estados tuvieron que dejar su posicin abstencionista y participar como controladores de los empresarios competidores en el mercado (48). d) La necesaria convivencia de elementos La realidad muestra que, en la moderna sociedad de consumo, el mercado incluye la actuacin conjunta de elementos competitivos y elementos monopolsticos. Se ha dicho con razn que "existe una graduacin continua entre la competencia y el monopolio, como existe entre la luz y la oscuridad, o entre la salud y la enfermedad" (49). De all que los grandes estadistas se han movido siempre en las aguas del equilibrio. Pinsese que hasta el presidente Roosevelt, uno de los mandatarios que mantuvo una fe inquebrantable en los dogmas fundamentales que motivaron la sancin de las leyes antitrust, cre monopolios transitorios a fin de sostener los precios durante la depresin evitando as el uso de prcticas desleales. e) Los pases "en vas de desarrollo" y la carencia de toda proteccin Para la mayora de la poblacin de los pases eufemsticamente llamados "en desarrollo" o en "vas de desarrollo", el problema no es elegir entre diferentes alternativas de consumo sino, ms bien, cmo alcanzar aquello que le permita satisfacer sus necesidades bsicas; en otros trminos, "lo relevante no es qu consumir (de entre varias alternativas) sino cmo consumir (en trminos de alcanzar un nivel mnimo)" (50). Generalmente, los grandes favorecidos de las polticas aperturistas son los sectores de la poblacin que tienen acceso creciente al consumo sofisticado, pero la mayor parte se enfrenta a una situacin de empobrecimiento y de deterioro paulatino de sus niveles de consumo. Hay que reconocer que, de alguna manera, y dentro de ciertos mrgenes, la proteccin puede llegar a tener un papel significativo, puesto que es factible que contribuya a generar empleos e ingresos (51). Como contrapartida, normalmente la proteccin se traduce en un incremento de los precios al consumidor. Qu hacer? - No hay una respuesta nica; es menester tener en consideracin el grado de desarrollo; en ciertos sectores, en el estado actual del conjunto de las economas subdesarrolladas, es difcil que el empresariado pueda alcanzar un cierto nivel de industrializacin sin recurrir a un mnimo de proteccin; sin esa proteccin, las empresas parecen condenadas a permanecer como exportadoras de productos primarios y a depender para su crecimiento de las inciertas perspectivas de los mercados. - Otro error es creer que slo existen dos alternativas: pas versus el resto del mundo. Por el contrario, hay que incentivar los acuerdos regionales en los que se pueden combinar las economas de escala y la especializacin, con la proteccin del resto del mundo (52). - Por su parte, los pases desarrollados deben tomar conciencia de cun imprescindible es que los estndares de seguridad y de salud alcancen a todos los productos puestos en el mercado pues, en la prctica, se da la existencia

de una poltica dual: una, para el comercio interno, y otra para el externo, "que se traduce en la exportacin de productos y procesos peligrosos hacia los pases en desarrollo que, generalmente, cuentan con estndares de proteccin menos estrictos" (53). 3. Las ideas econmicas contenidas en el sistema constitucional argentino No corresponde a un trabajo de este tipo hacer un anlisis profundizado del sistema econmico de la Constitucin Nacional. Slo pretendo mostrar que en mi opinin, slo los anarquistas pueden negar la necesaria compatibilidad entre conductas abstencionistas e intervencionistas del Estado. Vase: Horacio A. Garca Belsunce, autor que ha dedicado una importante parte de su fecunda y magnfica obra a predicar "en defensa del sistema liberal como presupuesto axiolgico y normativo en el orden poltico, jurdico, econmico y social", afirma enfticamente que, aunque la Constitucin Nacional no contiene definiciones dogmticas acerca del sistema que debe regir la economa del pas, el liberalismo econmico encuentra all fuerte sustento; ha dado argumentos de orden histrico, sistemtico y valorativo, extrados principalmente de la conocida obra de Alberdi "Sistema econmico y rentstico de la Confederacin Argentina segn su constitucin de 1853". Pero con el mismo convencimiento, ensea que el art. 67 inc. 16 (se refiere al texto anterior a la reforma de 1994), que permite la intervencin del Estado con fines de promocin conducentes a la prosperidad del pas, no es ajeno al liberalismo que defiende (54). En opinin de Quiroga Lavi, el art. 14 de la Constitucin Nacional, que consagra el derecho de trabajar y ejercer toda industria lcita y usar y disponer de la propiedad, tiene el sentido liberal de poner un dique al auge del estatismo econmico, preservando para los particulares un mbito de libertad comercial que no puede ser desconocido. Esta afirmacin no contradice la de Bidart Campos, para quien en la Constitucin argentina no se encuentra ninguna frmula que canonice la creencia de que el orden y la justicia surgen espontnea y automticamente de un sistema mecnico de libre concurrencia absoluta; s, en cambio, est implcito el presupuesto de la existencia de un mercado con suficiente libertad (55). El art. 42 prr. 2 de la Constitucin Nacional implica que todos y cada uno de los habitantes de la Nacin gozan del derecho de competir. Este derecho, a diferencia de otros, no implica un deber correlativo de otro a "no competir". Esta expresin se comprende adecuadamente si se recurre a la imagen del boxeo: "es falso afirmar que un boxeador tiene en el ring el derecho de golpear a su contrincante entendiendo por derecho el equivalente a sostener que el contrincante tiene el deber de no impedir que el primer boxeador lo golpee. Por el contrario, las reglas del boxeo expresamente autorizan a cada uno de los contrincantes a golpearse, a condicin de que los golpes sean en ciertas zonas del cuerpo. En todo caso, lo que existe es un compromiso por parte de terceros de no interferir en la actividad de los boxeadores, salvo que los golpes no sean los correctos" (56). Dicho en otros trminos: cuando se dice que X tiene el derecho a competir no se est diciendo que Z est obligado a no competir con X. Por el contrario, cada uno puede competir con el otro, al igual que l os boxeadores, y cada uno de ellos tiene el derecho de participar en esa lucha. La Corte Nacional ha justificado constitucionalmente las medidas que tienden a asegurar la libre competencia al declarar legtima la conducta del Servicio Nacional de Sanidad Animal que exigi el pago de los crditos fiscales para proceder al registro de una empresa. El Superior Tribunal habl del siguiente modo: "Con la decisin adoptada por los rganos polticos de dar preeminencia a la libertad de los mercados, adquiere especial relieve la actividad estatal tendiente a procurar que quienes operen en ellos se ajusten al orden jurdico vigente como requisito para que la competencia se lleve a cabo en igualdad de condiciones y en el mbito de un mercado transparente, objetivos para cuya consecucin el uniforme cumplimiento de las normas tributarias por parte de quienes intervienen en la faena y comercializacin de los productos es un elemento de evidente importancia" (57). 4. La competencia y los derechos de la personalidad La competencia es una manifestacin de la libertad econmica; para algunos, esa libertad configura un derecho de la personalidad. En esta posicin, la adhesin de los compradores a una empresa o un producto se presenta como una especie de premio al esfuerzo personal, a la iniciativa empresarial que, a su vez, implica una actividad creadora protegible. Esta idea est firmemente anclada en la tradicin poltica americana que, de generacin en generacin, ha transmitido ciertos ideales del "American way of li fe" (58).

Esta concepcin puede entenderse mejor si se analizan los orgenes de las leyes "antitrust". Sabido es que, en el mbito jurdico, la palabra trust tiene su origen en el derecho ingls; se usaba cuando el caballero que iba a las cruzadas confiaba sus bienes a un amigo, quien devena propietario, pero con la obligacin de restituir las cosas si el caballero volva de la guerra, o de cumplir con su voluntad si no lo haca. En 1879, en los EE.UU. la expresin comenz a tener un sentido diferente, al crearse la Standard OilTrust, organizada alrededor de Rockefeller, quien dominaba el 95 % de la produccin petrolera (59). Las otras compaas colocaban sus acciones en la ms poderosa de todas ellas, que devena trustee y poda ejercer los derechos de un propietario sobre los ttulos del conjunto de los participantes. A partir de 1880 este tipo de acuerdos se hizo muy corriente en todas las ramas de la industria. La situacin no dej a los americanos indiferentes, pues la metodologa hera el espritu de la libre empresa de la poblacin, que desde la creacin del pas haba relacionado muy estrechamente las libertades polticas con las econmicas. Muy pronto todos los males del pas se atribuyeron a los trust. A fines de los aos ochenta la presin sobre estos trust era tan grande que ningn partido poltico hubiese podido ganar una eleccin si su programa no contena la propuesta de una ley antitrust. Por eso, aunque la American Economic Association, influenciada grandemente por las teoras de Adam Smith y John Stuart Mill, entenda que el desarrollo del trust era un fenmeno natural propio de la economa de escala y que la intervencin del Estado era intil y poco prudente (laissez faire,laissez passer), el Congreso debi dictar la Interstate Commerce Act de 1887, que constituye la primera ley federal en materia de competencia (60) . El camino estaba abierto para un texto ms amplio, la Sherman Act, as conocida por el nombre del senador que la propuso, sancionada el 2/7/1890. La ley trat de prohibir de modo general todos los acuerdos susceptibles de falsear la competencia; quienes la sancionaron estaban convencidos de que era necesario reafirmar en el mbito nacional la supremaca de la libertad individual frente a los derechos adquiridos y los privilegios de los trust. La Sherman Act sirvi, entonces, de catalizador para el cumplimiento de tres objetivos indispensables de la sociedad: - La libertad de empresa (libertad econmica). - La eliminacin de la corrupcin (libertad moral). - La descentralizacin del poder econmico (libertad poltica) (61). En suma, la Sherman Act escuch la voz de los "pequeos empresarios" y consagr la llamada "cultura de Thomas Jefferson": el mito de un gran mercado en el que pequeos productores, cada uno independiente del otro, mantienen su propia familia y hacen crecer la economa gracias al riesgo, la independencia, la iniciativa individual. La ley antitrust es concebida, entonces, como un instrumento para combatir el poder econmico privado; impedir que pocos decidan el destino de muchos; impedir que en una sociedad que se quiere democrtica, un privado ejerza un poder que no puede serle reconocido (62). De cualquier modo, hay que recordar que durante los primeros diez aos de vigencia, la ley prcticamente no fue aplicada. Segn algunos autores, este resultado se produjo porque los presidentes republicanos, convencidos de la doctrina del laisser faire, eran reticentes en proveer al Ministerio de Justicia de medios presupuestarios para perseguir las restricciones a la libre competencia (63). Sea cual fuese la causa, lo cierto es que en los primeros trece aos se iniciaron slo once procesos y el resultado de algunos es verdaderamente sorprendente: en 1895, la American Sugar Refining Company, que controlaba el 98 % de la produccin de azcar de todo el pas, fue absuelta de la acusacin de monopolio, con el argumento de que "comercio" e "industria" eran cosas diversas y de que la produccin de mercancas no caa bajo el imperio de la ley (64). De cualquier modo, los orgenes de la Sherman Act sirven para entender por qu, para que la retribucin al esfuerzo personal se justifique tica y jurdicamente, la competencia debe ser: - leal ("Para poder jugar se requiere no hacer trampas", dice Asca-relli) (65); - tener como contrapartida la libertad del consumidor. En un rgimen de competencia amparado en el respeto a la iniciativa y a la personalidad humana, los compradores no son un elemento pasivo. La libertad de competir es slo una de las dos caras de la tutela a la libertad humana en

el rgimen econmico; la otra cara es la libertad del comprador. El tambin ha de poder elegir libremente. En sntesis, la justificacin ltima de la libertad de competencia est en un rgimen de competencia limpia que favorezca al consumidor (66). Desde esta perspectiva no debe extraar que el derecho de la competencia haya llegado hasta el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (67). 5. La libre competencia y los sistemas polticos Se ha dicho que "la normativa antitrust" no fue inventada por los tcnicos del derecho comercial (quienes, sin embargo, se han convertido en los grandes especialistas del tema), ni por los economistas que le proveen su fundamento. Fue querida por los polticos y por los estudiosos preocupados por los pilares del sistema democrtico, que vieron en esta materia la respuesta a un conflicto crucial para la democracia: - por un lado, el surgimiento de la empresa como expresin de una libertad fundamental del individuo; - por el otro, el nacimiento de la empresa como poder privado, un poder carente de legitimacin y peligrosamente capaz de atentar no slo contra la libertad econmica de los otros individuos sino tambin contra el equilibro de las decisiones pblicas (68). Desde esta ptica, se atribuye a la competencia la funcin de adecuar el orden econmico al sistema poltico: de la misma manera que en una democracia todos los ciudadanos tienen derecho a participar en el poder poltico, tambin deberan tener derecho a una cuota de poder econmico. Se pondra en peligro el propio gobierno si el que tiene el poder econmico manda al Estado mismo. Esta idea estaba muy internalizada en los legisladores norteamericanos que dictaron la ley Sherman: las concentraciones econmicas son una amenaza al poder poltico y a la colectividad en su conjunto. Muchos aos antes de la Sherman Act deca David Hume: "Si Inglaterra fuese una Repblica y hubiera algn particular que tuviese una renta de un tercio, o incluso de un dcimo de la que hoy tiene la Corona, provocara, con justicia, recelo, porque tendra inevitablemente gran autoridad sobre el gobierno, y tal autoridad irregular, no confesada por las leyes, es siempre ms peligrosa que otra mucho mayor fundada en ellas. El que posee un poder usurpado no puede poner lmites a sus pretensiones. Sus partidarios estn autorizados a esperarlo todo a su favor; sus enemigos provocan su ambicin a la vez que sus temores, por lo violento de su oposicin; y cuando el gobierno entra en fermentacin, todos los humores corruptos del pas se renen de modo natural en torno a l" (69). Dado que las multinacionales generalmente concentran este poder, un autor se pregunta: Son las empresas multinacionales a-democrticas o antidemocrticas? (70). La pregunta tiene una profunda significacin: una opinin ampliamente compartida dice que durante el transcurso de la segunda guerra mundial las grandes empresas alemanas apoyaron a Hitler en su ascenso y permanencia en el poder, a semejanza de los zaibatsu, que haban alentado el militarismo japons; de all que el III Reich impuls una poltica de cartelizacin obligatoria. En consecuencia, al finalizar la guerra, los aliados acordaron la disolucin de los crteles alemanes (art. 12 del acuerdo de Postdam, del 12/8/1945) para lo cual el gobierno militar de ocupacin formado por americanos, ingleses y franceses elabor en 1947 una normativa antitrust que estuvo en vigor hasta 1958. El plan Marshall impuso como requisito la existencia de una economa de libre empresa, y el denominado milagro alemn difundi la idea de que la libre competencia era favorable para las empresas alemanas. Sera errneo, sin embargo, pensar que el actual derecho alemn de la competencia es fruto exclusivo de aquella imposicin coactiva. En realidad, los alemanes asumieron la defensa de la libre competencia, consciente y sinceramente. Sin esta aceptacin, la legislacin antimonopolio no hubiera conseguido el desarrollo que ha alcanzado en ese pas (71). La consecuencia visible de esas ideas son las polticas europeas de: - control de las concentraciones empresariales;

- reconocimiento estatal de las uniones de los econmicamente ms dbiles (pequeos comerciantes, agricultores, trabajadores, consumidores) (72). 6. La competencia leal y la desleal a) El rol de los jueces (73) Un juez ingls dijo en 1889 que "trazar una lnea entre competencia leal y desleal, entre lo que es razonable e irrazonable, sobrepasa el poder de los tribunales" (74). No obstante, desde la Sherman Act, el legislador ha confiado al juez el trazado de esta lnea. Deca el senador norteamericano cuando present su proyecto: "Admito que es difcil definir en lenguaje jurdico el lmite preciso que separa las combinaciones legales de las ilegales. El tema debe ser dejado a la jurisdiccin que decidir en cada caso; todo lo que haremos como legislador es establecer los principios generales; podemos estar seguros que los tribunales sabrn dar todo el sentido a la ley". En esta lnea de pensamiento, deca Hughes, juez de la Corte Federal norteamericana, que "la Sherman Act es una normativa de libertad que posee una generalidad y una adaptabilidad comparable a las disposiciones constitucionales" (75). b) La idea bsica La idea central es: todo empresario tiene por meta dominar el mercado; los medios que utilice son lcitos si estn basados en la propia eficiencia en el manejo de los costos, precios, calidad del producto, tcnicas de promocin y publicidad empleadas, etc. (76), pero no si su principal instrumento es obstaculizar la eficiencia ajena. En otros trminos, la lucha competitiva es legtima en la medida en que desarrolla una actividad de mejora de las propias prestaciones (eficiencia), pero no lo es si lo hace sobre la base de la obstaculizacin de la actividad de su competidor (interferencia) (77). Dado que la competencia leal debe buscar la eficiencia en la prestacin de bienes y servicios ofertados, los beneficiarios de las leyes que reprimen la competencia desleal no son slo los competidores sino el inters general del mercado y, consecuentemente, tambin el de los consumidores. Obviamente, un rgimen de economa planificada puede arreglrselas sin instrumentos normativos que regulen la competencia desleal; en cambio, la libertad de competencia en una economa de mercado requiere necesariamente un control de abusos, y el derecho de la competencia desleal es uno de los instrumentos adecuados. Una prueba de este aserto es que en la dcada del noventa, los pases antes llamados soviticos dictaron leyes de competencia desleal; as lo hicieron en 1991, Bulgaria, la Repblica Checa, Rumania, Rusia, Hungra, Polonia, dentro de todas las dificultades en que se desarrolla la transicin de un rgimen econmico a otro (78). III. La interrelacin entre las normas relativas a la defensa de los consumidores y las protectoras de la libre y leal competencia 1. Brevsimos datos histricos Al parecer, la pareja formada por la libre competencia y los consumidores remon ta a las primeras leyes antitrust. En efecto, conforme los pensadores de la escuela de Chicago, la Sherman Act tuvo como objetivo primario la proteccin del bienestar de los consumidores (79); para sus opositores, la Sherman Act tambin tuvo como propsito proteger la pequea empresa, aunque no en cuanto tal sino en relacin con la posibilidad de entrar al mercado a competir (80). De cualquier modo, ambos coinciden en que los consumidores jugaron un rol destacado en los objetivos de esta ley. Por lo dems, hay consenso doctrinal en que los intereses de los consumidores fueron inicialmente protegidos aunque de modo indirecto- por las leyes de la libre competencia, y slo posteriormente, de modo directo, por las normas relativas a la tutela de los consumidores (81). 2. La simbiosis normativa

Se afirma que el derecho de la libre competencia tiene por finalidad principal organizar y a veces mejorar las condiciones de la competencia; por eso, la proteccin que puede encontrar el consumidor no es sino una consecuencia feliz, pero secundaria del fin esencial perseguido (82); los consumidores, entonces, son tomados en consideracin slo en la medida en que ellos contribuyen a desarrollar la competencia; el llamado "Derecho del consumo", en cambio, se dirige principalmente a la proteccin de los consumidores y, consecuentemente, la incidencia de las relaciones competitivas es slo indirecta. En mi opinin, como en toda pareja, se va produciendo una simbiosis; de all, que muchas normas que protegen a los consumidores estn en las leyes de libre competencia y viceversa (83). Hoy no se discute que el inters del consumidor tiene algo que hacer en la normativa "competencial" y viceversa; por eso, insisto, ese inters fue invocado reiteradamente al discutirse la Sherman Act. Las razones para que esto suceda son de diversos rdenes (84): a) De tipo fctico: es difcil, sino imposible, negar que el consumidor es un actor del mercado. Los consumidores son el motor de la competencia. Ellos son los que compran y eligen. Por eso, la tutela de la libertad de eleccin del consumidor constituye un componente esencial del modelo normativo de la economa de mercado (85). b) De tipo econmico: si se est a las argumentaciones de los economistas (o al menos de un sector de stos), el consumidor recibe de la normativa antitrust efectos beneficiosos, tanto respecto de la calidad como del precio de los bienes ofrecidos. Es que la competencia, a menos que devenga un dogma, no es un fin en s misma; ella tiene significacin slo en la medida en que mejore la relacin calidad, precio de los productos y servicios puestos en el mercado y de los cuales se aprovechan, directa o indirectamente, los consumidores (86). c) De tipo jurdico: muchas normas relativas a la libre competencia hacen mencin a los consumidores. Los intereses de la libre competencia, de los consumidores y del bien general estn interrelacionados y, por ello, es poco sensato separarlos y dedicarles leyes que se ignoren unas a las otras (87). Una regulacin satisfactoria de los procesos del mercado slo se puede conseguir si se tienen en cuenta los intereses de todos los participantes. En suma, el correcto desenvolvimiento de las economas nacionales sobre la base de mercados libres, competitivos y abiertos, exige como recaudo complementario, pero condicionante, la vigencia de un efectivo sistema poltico-jurdico de proteccin de los consumidores, que garantice a stos la concreta y real oportunidad de situarse en un punto de equilibrio con los proveedores de bienes y servicios en las relaciones de consumo (88). En Argentina, otras leyes muestran pautas de esta misma simbiosis; as por ej: - Ley 20.680 (llamada "ley de abastecimiento" -Adla, XXXIV-C, 2006-), de vigencia discutida, pues se debate si fue o no derogada por el decreto 2280/91 de desregulacin econmica (89). - Ley 22.802 de lealtad comercial (90): si bien esta ley persigue la tutela de los propios comerciantes en sus relaciones de concurrencia, pretende tambin proteger al consumidor (por ej., a travs de normas referidas a la identificacin de mercaderas y la publicidad de bienes y servicios) (91). La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que la ley de lealtad comercial persigue "evitar que los consumidores sean inducidos a error o falsedad en la adquisicin de mercadera, protegindose de este modo el derecho de aqullos a una informacin adecuada y veraz con relacin al consumo; en otros trminos, que el bien jurdico protegido por la ley 22.802 es la lealtad en las relaciones comerciales, que abarca los derechos de los consumidores y los de los competidores, tutelando la libertad, la clara y debida informacin y la transparencia en tales actividades" (92). Las relaciones entre la lealtad comercial y los consumidores tambin surgen claramente de la jurisprudencia conforme la cual "la doctrina de la bagatela o insignificancia no puede aplicarse en casos de naturaleza infraccional como lo son los previstos en la ley de lealtad comercial, pues aunque la infraccin puede parecer mnima, lo importante es el ordenamiento de la actividad comercial y la defensa de los derechos de los potenciales consumidores a estar debidamente informados de las caractersticas de los productos que se les ofrecen y de

proteger a los comerciantes cumplidores de la competencia desleal" (93). 3. El apoyo doctrinal No ignoro que para algunos autores los campos deben ser separados totalmente; as por ej., se afirma que las infracciones penales relativas a la competencia desleal deben ser reguladas como una accin atentatoria contra los intereses legtimos de la empresa competidora y no como un delito contra los consumidores (94). No discuto el aserto desde la perspectiva del Derecho Penal. Tampoco niego que la cuestin central del derecho de los consumidores, en trminos sociales, econmicos y jurdicos, consiste en determinar una equilibrada composicin entre los intereses del consumidor como parte ms dbil del contrato y los de la empresa oferente (95). Afirmo, sin embargo, que en general, el ordenamiento debe favorecer la simbiosis normativa antes reseada; en tal sentido, autorizada doctrina alemana ensea que el derecho de la lucha contra la competencia desleal sirve a la proteccin de: -Las empresas competidoras individualmente consideradas y, en su caso, tambin como grupos. -Los adquirentes, en especial, los consumidores finales privados. -La generalidad, entendida como un conjunto de poblacin y Estado. O sea, es un sistema integrado de proteccin de intereses de competidores, consumidores y de la poblacin en general (96). 4. Algunos datos de la ideologa. El liberalismo clsico Desde la ptica del liberalismo clsico, las relaciones entre libre mercado y consumidores son ptimas; en un informe elaborado por una comisin de expertos en los aos cincuenta en Inglaterra se lee: "La libre competencia es el mejor amigo del consumidor" (97). En el modelo de la competencia pura y perfecta, el mecanismo de los precios juega un rol regulador irremplazable y exclusivo: un orden social espontneo, surgido de la "mano invisible". Guiados por su inters personal, todos los individuos participan para la realizacin del inters general y del bienestar colectivo. Consecuentemente, un sistema de libre competencia, desregulacin, etc., beneficia en definitiva a los consumidores, porque en el libre juego de la oferta y la demanda, los oferentes estn obligados a ser eficientes, maximizando sus posibilidades de produccin (98). De este modo, la libertad de precios libera a los profesionales de la produccin de todas las presiones exteriores, confindoseles slo a ellos la responsabilidad de fijar los precios de sus productos y servicios. Las empresas, al igual que los trabajadores, se libran entre ellos a una competencia descarnada inclinndose, finalmente, a la "soberana del consumidor" (99); consecuentemente, la competencia pura y perfecta es un "seguro contra todo riesgo" a favor de los consumidores (100). Alguien ha dicho que si los mercados fueran perfectos, puros, no se necesitaran las reglas de proteccin de los consumidores (101). 5. La realidad y el derecho "intervencionista" de proteccin de los consumidores El anlisis exageradamente optimista del liberalismo clsico no parece coincidir con la realidad; muchas veces se advierte que, como en toda pareja, las relaciones no son fciles y debe venir un tercero -el Estado- para poner orden y paz. Pero esta intervencin no es mirada del mismo modo por todos los operadores. Algunos se preguntan si las normas de proteccin de los consumidores no son, a veces, una restriccin a la libre competencia (102). En mi opinin, la respuesta es afirmativa, pero exige una aclaracin: las normas en favor de los consumidores son, en la generalidad de los supuestos, intervenciones del Estado en favor de los ms dbiles; cuando se habla de "libre competencia", inmediatamente la frase se conecta al aforismo "laissez faire"; pero no

puede ignorarse que quien carece de poder no es libre para pesar las libertades formales que se le conceden; slo quien tiene alguna dosis de poder puede utilizar la oportunidad que la libertad formal le garantiza. Por eso, Mario Bessone dice que "en todos los programas de poltica del derecho para tiempos de capitalismo maduro debe insistirse, de modo particular, en la necesidad de una estrategia de control social que asegure instrumentos eficaces de tutela de los consumidores" (103). En Argentina, como en muchos otros pases, por s solos, los consumidores no estn en condiciones de modificar las estructuras del mercado, ni de crear un poder compensador. La soberana del consumidor, que est en la base misma de legitimacin del sistema, es una simple libertad formal. Ello es as pues las nuevas estrategias del mercado se caracterizan por diversificar los productos, reducir la duracin de vida de las mercaderas y manipular la informacin (104). 6. Los derechos de los consumidores y la competencia real El pleno ejercicio de los derechos de los consumidores favorece la libre competencia efectiva. Basta el siguiente ejemplo: Uno de los derechos bsicos del consumidor es el derecho a la informacin, y sin informacin, no existe verdaderamente libre competencia, pues el competidor slo existe si el consumidor lo conoce y tiene informacin sobre lo que produce o comercializa (105). En este sentido, el motor de la competencia no son slo los consumidores considerados en s mismos, sino las asociaciones de consumidores, que brindan dicha informacin. Esa informacin puede darse a travs de la publicidad. De all la importancia de que la publicidad no sea engaosa. 7. Competencia desleal y publicidad Una gran cantidad de actos de competencia desleal se realizan a travs de la publicidad (106). Recurdese, sin embargo, que los mtodos de anlisis y pautas de valoracin varan en los diferentes pases. As, por ej., la jurisprudencia alemana se caracteriza por un rigor extremado en la valoracin; para una condena, basta la mera posibilidad de una impresin errnea en una pequea parte del pblico consumidor. Por el contrario, la praxis italiana e inglesa son extremadamente tolerantes y en gran medida admiten las indicaciones incorrectas como exageracin inofensiva o "charlatanera" (llamada puffing, en Inglaterra). Las diferencias se deben a dos factores: uno material, otro probatorio. - En Alemania, se admite la prueba de la impresin del pblico a tr avs de estudios demoscpicos, o sea, se trabaja con medios de la sociologa emprica; por ej., se pregunta a 1000 consumidores, y a partir de ellos se determina el porcentaje de error; el resultado de la encuesta se introduce en el proceso como pericial. La cuestin de derecho material es a partir de qu porcentaje debe ser jurdicamente relevante el error. La prctica alemana tambin protege al consumidor de una capacidad y experiencia inferior a la media. - En Italia e Inglaterra, los estudios demo scpicos no se emplean como medio de prueba; el informe del instituto de encuestas se considera como un "testimonio de odas", y por tanto, en principio, inadmisible. En consecuencia, los jueces enjuician la publicidad segn su propia experiencia vital y parten de la reaccin del consumidor medio o "juicioso". Aunque se afirme que los consumidores no creen en la publicidad, esta temtica no puede escapar al derecho de la competencia desleal, pues de ser cierto el aserto, las gigantescas sumas de dinero destinadas a la publicidad seran un absurdo incomprensible (107). Vale la pena, entonces, referirse a una tcnica de venta que, por su frecuencia, muestra la importancia de la cuestin: se llama por telfono diciendo que al propietario de la lnea telefnica le espera un regalo; cuando ste llega al negocio, le venden otra cosa. Las empresas sostienen que "el phoning" no es una venta a domicilio sino

una tcnica publicitaria y que el acuerdo de voluntades no se efecta por telfono. Los tribunales franceses rechazaron esta interpretacin y resolvieron que este tipo de ventas se rige por el art. 2 bis de la ley 72/1137 de proteccin a los consumidores; o sea, hay un perodo de reflexin (7 das hbiles, 5 en la Argentina); el cliente puede arrepentirse y resolver dentro de ese plazo, sin responsabilidad de su parte. No obstante, pesa sobre el consumidor la prueba de que fue al negocio porque primero lo llamaron por telfono, carga bastante difcil de cumplir (108). 8. Libre competencia, derechos de los consumidores y derecho comunitario (109) Admito que no obstante la gran cantidad de cuestiones expuestas hasta ahora, el lector an dude sobre la necesaria relacin entre ambos rdenes normativos (derecho de la libre competencia y derecho de los consumidores). No obstante, esas dudas debieran evadirse apenas se ingrese en el mbito del derecho comunitario europeo. Desde sus orgenes la hoy Unin Europea tuvo entre sus fines la creacin de un gran espacio comn, en el que reinara la libre circulacin de personas, servicios, mercaderas y capitales; en otros trminos, en el que exista una real competencia libre. Ahora bien, la libre circulacin no es un derecho absoluto y una de las injerencias vlidas es la proteccin de los consumidores (110). El Tribunal de Justicia autoriza la restriccin si se respetan los principios de: - proporcionalidad - insustituibilidad -equivalencia de condiciones similares (111) - no discriminacin (112). En razn del principio de proporcionalidad, en numerosas sentencias ha considerado que existe violacin al derecho de la libre circulacin si en el caso para los consumidores era suficiente disponer de una informacin detallada, o un etiquetaje apropiado, o una designacin correcta y explcita de las caractersticas y cualidades del producto (113). El leading case en la materia es Cassis de Dijon, del 20/2/1979, en el que la Corte resolvi que los obstculos a la circulacin intracomunitaria que resultan de disparidades de las legislaciones nacionales relativas a la comercializacin de los productos en cuestin, deben ser aceptados en la medida en que estas prescripciones puedan ser reconocidas como necesarias para satisfacer necesidades imperativas relativas a la: -eficacia de los controles fiscales -proteccin de la salud pblica -lealtad de las transacciones comerciales -defensa de los consumidores. La Corte de Justicia reconoci, entonces, que la proteccin al consumidor puede justificar un lmite a la libre circulacin de las mercaderas, aunque desech que en ese caso estuviese en juego tal proteccin; los hechos eran los siguientes: en 1976, una sociedad alemana, con sede en Colonia, dedicada a la importacin de mercancas provenientes de otros Estados comunitarios, pretenda importar de Francia el licor llamado cassis de Dijon, que contiene un 15 20% de alcohol. La administracin del Monopolio de Alcoholes de Alemania neg la autorizacin correspondiente, con fundamento en la insuficiencia del contenido alcohlico del cassis en relacin con la legislacin alemana que exige un 32 % para que los licores puedan ser comercializados con destino al consumo humano y 25 % si se trata de licores de frutas, como el cassis. La sociedad importadora acudi al tribunal administrativo y despus al tribunal de finanzas del Land de Hesse, organismo que plante el recurso prejudicial

ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades. Alemania se defenda sosteniendo que la restriccin tenda a proteger la salud pblica y la de los consumidores; argumentaba que de permitirse la comercializacin de bebidas alcohlicas de baja graduacin se facilitara la adiccin, ya que, por lo general, una persona no inicia su hbito alcohlico con bebidas de alta graduacin sino con aquellas de graduacin moderada; en cuanto a la proteccin de los consumidores, aleg que una disminucin de la graduacin alcohlica aseguraba una ventaja competitiva con respecto a las bebidas de graduacin ms elevada porque el alcohol constituye el elemento ms costoso en la composicin de las bebidas; la introduccin de la bebida, entonces, afectara a los consumidores exponindolos a prcticas comerciales desleales. El tribunal dijo que "no hay motivo alguno para impedir que las bebidas alcohlicas, siempre que hayan sido producidas y comercializadas en uno de los Estados miembros, sean introducidas en cualquier otro Estado miembro, sin que pueda oponerse a su circulacin una prohibicin legal de comercializar bebidas que contengan un grado de alcoholizacin inferior al lmite determinado por la regulacin nacional" y que, en este caso, la mentada proteccin a los consumidores se logra con una informacin adecuada (114). IV. Breves referencias a los lineamientos generales de la ley 25.156 de defensa de la competencia del 16/9/1999 1. Fuentes La ley 25.156, al igual que la derogada 22.262, ha seguido de cerca el Tratado de Roma; de all el alto significado que tiene en el derecho interno la jurisprudencia europea, especialmente la del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (115). 2. Objetivos La Exposicin de Motivos de la ley 22.262 reconoca a la iniciativa privada el rol de "fuerza impulsora de la economa"; tambin afirmaba que es misin ineludible del Estado asegurar el correcto funcionamiento del mercado, y sealaba los siguientes objetivos (116): a) Definir con precisin las conductas reprimidas; b) Dar normas que aseguren el correcto funcionamiento del mer-cado; c) Instrumentar un procedimiento que investigue y prevenga las conductas anticompetitivas. Estos objetivos se mantienen en la ley 25.156. 3. Valoracin general Las opiniones sobre la ley derogada 22.262 eran dispares. Para algunos, ms all de algunas reformas necesarias, era una ley excelente (117) o, como mnimo, un ordenamiento que, en trminos generales, haba cumplido sus objetivos (118). Para otros, no haba mostrado suficiente aptitud para garantizar condiciones de competencia en el mercado que impidiesen prcticas distorsivas (119). No faltaron quienes entendieron que la ley deba modificarse pues haba sido dictada a la luz de otras ideas econmicas, por lo que haba quedado desactualizada e incompleta; se trataba de una ley dictada en tiempos y escenarios completamente diferentes: una economa impregnada de control estatal, un mundo no globalizado, un pas no demasiado integrado ni dependiente del capital forneo (120). No es fcil adherir a unos u otros; basta advertir que para llegar a la ley 25.156, numerosos proyectos pasaron por el Congreso Nacional (121). 4. Principales modificaciones La ley 25.156 introdujo diversas novedades significativas, entre otras (122):

a) La enumeracin de una serie de actos considerados "per se" violatorios de la competencia (en la legislacin anterior se requera acuerdo concertado). b) Incorporacin del proceso de notificacin de las concentraciones, fusiones y participaciones fijando montos mnimos para que tales combinaciones sean consideradas sujetas a la autorizacin de la autoridad de aplicacin. c) Creacin del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, organismo autrquico que funciona en el mbito del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos de la Nacin y que sustituye a la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia, entidad administrativa que, de oficio o por denuncia, realizaba la instruccin por las presuntas violaciones a la ley 22.262 (123). V. La nueva ley de defensa de la competencia y la interrelacin con el derecho de los consumidores 1. Normativa general La interrelacin entre derecho del consumo y de la libre competencia est ampliamente reconocida en la ley 25.156. Enunciar algunas normas que justifican este aserto. a) El art. 24 inc. p) enumera entre las funciones y facultades del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia "suscribir convenios con asociaciones de usuarios y consumidores para la promocin de la participacin de las asociaciones de la comunidad en la defensa de la competencia y la transparencia de los mercados". b) El art. 26 prev que el procedimiento ante ese tribunal se inicia de oficio o por denuncia realizada por cualquier persona fsica o jurdica, pblica o privada, concepto que, obviamente, comprende a las asociaciones de consumidores. c) El art. 42 establece que en los procedimientos que se sustancien, el tribunal podr dar intervencin como parte coadyuvante a "los afectados de los hechos investigados, a las asociaciones de consumidores y a las asociaciones reconocidas legalmente, a las provincias y a toda otra persona que puede tener un inters legtimo en los hechos investigados". La norma es de avanzada; ms all de las declaraciones grandilocuentes, es altamente significativo que una asociacin de consumidores est legitimada para acceder a la justicia invocando la violacin de una norma antitrust. Por ej., podra oponerse a una fusin autorizada por la autoridad administrativa si acredita que esa concentracin producir un abuso de la posicin dominante en el mercado (124). En este aspecto, la ley argentina responde a los principios comunitarios, tal como han sido interpretados por la jurisprudencia. En efecto, una decisin del Tribunal de Primera Instancia de la Unin Europea del 27 de enero del ao 2000 anul la decisin de la Comisin que neg participacin en un procedimiento antidumping al Bureau Europen des Unions des Consommateurs (BEUC), una asociacin internacional (de origen belga) que representa ante las instancias comunitarias a las asociaciones nacionales de consumidores establecidas en los Estados miembros y en otros pases europeos. En julio de 1997, la Comisin haba publicado el anuncio de apertura de procedimientos antidumping referentes a las importaciones de tejidos de algodn crudo originarios de la China, Egipto, India, Indonesia, Pakistn y Turqua, iniciados por una denuncia presentada por el Comit de Industrias del Algodn y Fibras afines de la Unin Europea (Eurocoton). El BEUC solicit ser reconocido como parte interesada y, por tanto, que se le autorizase a examinar la denuncia y la informacin presentada por las partes siempre que no fuese confidencial. La Comisin rechaz el pedido con el argumento de que se trataba de productos que no se venden al por menor. El Tribunal resolvi que la Comisin no puede excluir a las organizaciones de consumidores de un procedimiento antidumping sin darles la oportunidad de demostrar qu inters pueden tener en el producto implicado; tuvo especialmente en cuenta que la peticionante "es una asociacin que no representa los intereses de una categora par-ticular de consumidores, sino a la totalidad de los consumidores de bienes y servicios. El mero hecho de que estos productos sean objeto de transformaciones antes de su venta al pblico no puede, por s solo, autorizar a la Comisin a concluir que el resultado del procedimiento no puede interesar a las asociaciones representativas de los consumidores que compran los productos transformados. Adems, si la adopcin de medidas antidumping pudiese tener impacto sobre el precio de estos productos transformados o sobre la gama de

productos disponibles, las observaciones de las asociaciones de consumidores podran resultar tiles para las autoridades. Por tanto, no puede aceptarse la alegacin de la Comisin segn la cual una organizacin de consumidores no puede proporcionarle informacin til sobre productos que normalmente no se venden al por menor. En cualquier caso, debe sealarse que, si la informacin facilitada en un caso especfico no es apropiada o til, siempre tiene la facultad de no tomarla en considerac in" (125). En la misma lnea, en Argentina se ha resuelto que la Cooperativa de Consumidores Libres est habilitada para interponer un amparo contra el Estado nacional -Secretara de Comunicaciones- a fin de que la demandada se abstenga de prorrogar el perodo de exclusividad de las licenciatarias del servicio bsico telefnico nacional e internacional, sin ordenar la realizacin de una audiencia pblica previa. La prrroga del perodo de exclusividad de las licenciatarias del servicio telefnico, aunque se encuentre contractualmente prevista, importa suspender en el tiempo la cristalizacin de un marco de competencia, por lo que la decisin que se adopte puede alcanzar grave repercusin social y afectar el derecho de los consumidores (126). 2. Algunas conductas especialmente reprimidas con impacto indiscutible sobre la situacin de los consumidores Me referir a algunas conductas anticompetitivas, especialmente reprimidas, con impacto indiscutible sobre la situacin de los consumidores. a) Acuerdos sobre precios - La normativa El art. 2 inc. a) reprime "fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, as como intercambiar informacin con el mismo objeto o efecto". - Fuente La norma transcripta tiene su fuente inmediata en el art. 85 inc. 1 del Tratado de Roma que se refiere a "fijar, directa o indirectamente, los precios de adquisicin o venta". Tambin reconoce su antecedente en la jurisprudencia interpretativa de la Sherman Act. - Dificultades La aplicacin de esta normativa no est exenta de dificultades, como lo muestran algunos ejemplos que expongo en los prrafos siguientes. La fijacin de aranceles nicos por los colegios profesionales presenta su propia problemtica y ha dado lugar a una rica jurisprudencia en el marco de la Unin Europea cuyo anlisis particularizado excede los marcos de estas reflexiones (127). - Dos casos del derecho norteamericano La jurisprudencia norteamericana resulta til para comprender que los alcances de la prohibicin no son absolutos y dependen de las especiales circunstancias del mercado. En el caso Appalachian Coals, de 1933, los jueces enfrentaron los siguientes hechos: el carbn haba disminuido su precio en un 25%, no slo por la aparicin de las nuevas fuentes de energa sino por la gran depresin de los aos 30; los enormes excedentes se perdan a precios bajsimos debido a que los productores se hacan entre ellos una competencia descarnada; las empresas consumidoras ms importantes aprovechaban la situacin para obtener sus productos a precios an ms bajos. Los productores de carbn decidieron organizarse y crearon la Appalachian Coals Inc., una agencia exclusiva de compra y venta de ese producto; despus de un cierto tiempo, reunieron a 137 productores que representaban el 74.4 % de la produccin. El Departamento de Justicia

norteamericano decidi perseguir este acuerdo, por considerarlo contrario a la Sherman Act; los productores de carbn justificaron su proceder e invocaron las dificultades econmicas, pero en octubre de 1932 la Corte del Distrito decidi disolver la asociacin. Recurrida esa decisin, la Corte Federal norteamericana revoc la sancin argumentando que el pacto en discusin: - haba mejorado la produccin y la distribucin; en otras palabras no haba tenido por efecto disminuir la produccin; -beneficiaba indirectamente a los consumidores, al preservar los salarios y el empleo; -permita a los productores de carbn hacer competencia real a los productores de gas y de petrleo. En suma, los jueces entendieron que el acuerdo no creaba una situacin de monopolio en el mercado (128). En el caso Madison Oil, en cambio, la Corte sostuvo que "bajo la Sherman Act, una combinacin formada con el propsito y el efecto de aumentar, deprimir, fijar o estabilizar el precio de un artculo es por s mismo ilegal" (129). - Algunas decisiones espaolas En Espaa se consider que no era ilcito un acuerdo concertado entre tres agencias de turismo (Julia Tours, Trupsatur SA y Pullmantur SA), nicas empresas que hacen viajes organizados desde Madrid a Toledo, con idnticos precios, itinerario y parada en el mismo establecimiento de cafetera y taller de artesana. Las compaas invocaron que durante los meses de noviembre a marzo no resulta rentable la organizacin de viajes por cada agencia individualmente, por lo que unificaron los servicios. El tribunal dijo que cuando cae la demanda, estos acuerdos son admisibles pues los viajes individuales resultan inviables si las empresas trabajan separadamente. En suma, para esos meses, el acuerdo no es ilcito; s lo sera, en cambio, si el pacto comprendiera todo el ao. Consecuentemente rechaz la denuncia de la Asociacin de Comercio de Artesana de Toledo (130). En cambio, se sancion a la Asociacin Asturiana de Video Clubs, que haba hecho un acuerdo de precios sobre las pelculas nuevas. Se afirm que, en definitiva, estos acuerdos son pactos de distribucin de zonas pues la unificacin de los precios busca principalmente que el usuario acuda siempre al video club ms prximo a su domicilio. Los acuerdos horizontales de fijacin de precio, dijo el t ribunal, son una de las conductas prohibidas que mayor incidencia tienen sobre la libre competencia (131). - Una decisin comunitaria La sola duracin (diez aos) del proceso conocido como "Ptes de bois" muestra la dificultad del problema. La Comisin haba sancionado a los importadores de un producto industrial utilizado como principal componente para la fabricacin de papel despus de comprobar los siguientes hechos: las empresas que fabrican papel en Europa se proveen de ese elemento principalmente de productores escandinavos, ibricos y norteamericanos. Este aprovisionamiento fue objeto de convenciones a largo plazo (cinco aos) dando a los compradores la posibilidad de adquirir, cada trimestre, una cantidad, al precio fijado o inferior. La Comisin entendi que esta publicacin previa llevaba a que los precios fueran concertados por los principales vendedores, sobre todo porque en los contratos se estableca una clusula que impeda a los importadores europeos y a sus compradores, exportar o revender el producto. La Corte anul la decisin de la Comisin; entendi que la identidad de los precios publicados trimestralmente por los diferentes proveedores no revelaba, acabadamente, una concertacin general; en otros trminos, no era en s mismo un mecanismo de concertacin: cuando cada productor publicita su precio para el trimestre siguiente, no tiene seguridad alguna sobre el precio que anunciarn sus competidores, y un alza paralela de los precios no es suficiente para presumir el acuerdo; es necesaria la confluencia de ciertas presunciones fundadas sobre las caractersticas del mercado que prueben que ese paralelismo es el fruto de una coordinacin consciente. En el caso, se valor que las condiciones de fabricacin del producto y los caracteres cclicos de los intercambios establecen relaciones a largo plazo entre proveedor y comprador, quienes tratan de reducir los riesgos asegurndose, respectivamente, la colocacin de los productos y el aprovisionamiento. En este contexto, el sistema de anuncio de los precios aparece como fuera de toda concertacin. La fluidez de la informacin, la densidad de las relaciones entre concurrentes y adquirentes, la utilizacin de los medios modernos de comunicacin, ha dado al mercado una gran dosis de transparencia que conduce a los productores a anunciar

simultneamente sus precios, lo que justifica el sistema asumido por los participantes (132). - El intercambio de informacin para fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio Nada hay de ilcito en que las empresas intercambien informacin, pero si esos datos se utilizan para calcular sus propios precios a partir de los datos comunicados, la conducta debe ser juzgada como anticompetitiva desde que cada empresa debe fijar los precios a partir de sus costos y no de los ajenos (133). En Italia, en una decisin muy comentada, la Banca de Italia, como organismo de control o autoridad garante de la libre concurrencia del servicio bancario resolvi, el 18/1/2000, que constituye conducta restrictiva de la libre competencia y, por tanto, es sancionable, el intercambio sistemtico de informacin entre un grupo de bancos que dominan entre el 55 y el 60 % del mercado, que tiene por objeto datos relativos a la actividad de cada una de las empresas concurrentes, realizado en el mbito de un sistema permanente de reuniones peridicas, en las cuales se discuten aspectos estratgicos y comerciales relativos a la actividad, especialmente, en lo referido a tasas activas y pasivas en los principales servicios bancarios, con el resultado de haber unificado el precio del dinero en el mercado (134). -Un supuesto especfico de concertacin de precios Durante la vigencia de la ley 22.262, algunos autores se quejaron de que la ley no contemplaba expresamente el caso de concertacin de precios en subastas y licitaciones (135). Efectivamente, la licitacin tiende a lograr el mayor nmero de concursantes; por eso, los actos que restringen ese nmero tienen potencialidad para afectar el inters econmico general (136). La ley 25.156 recogi la crtica y siguiendo las pautas del art. 6, inc. VI del Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur, enumera en el art. 2 inc. d), "Concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos". El Tribunal Superior de Neuqun tuvo oportunidad de resolver que "el principio de concurrencia que integra los principios inherentes a la defensa de la competencia -art. 42 de la Constitucin Nacional- resulta plenamente aplicable a las relaciones entre los particulares y el Estado en el mbito de la contratacin administrativa. As, la elusin del procedimiento de licitacin pblica, cuando la concurrencia es posible, constituye una forma de distorsionar el mercado". En consecuencia, declar inconstitucional una ordenanza municipal por dems atpica: adjudicaba la distribucin de la energa elctrica, de modo directo, a una cooperativa que vena prestando el servicio con anterioridad; obviaba el procedimiento de licitacin pblica, pero someta el acto administrativo de la adjudicacin a un referndum popular (137). b) La poltica de precios depredatorios (138) - La norma El art. 2 inc. m) prohbe enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales, con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir daos en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios. El Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur en el art. 6 inc. XII prohbe "vender, por razones no justificadas en las prcticas comerciales, mercadera por debajo del precio de costo". - Nociones bsicas A primera vista, la cuestin sorprende: cmo afirmar que en una economa libre, precios muy bajos pueden perjudicar el inters de los consumidores? Efectivamente, vender a precios muy bajos no es, como regla, un acto de competencia desleal desde que reducir los precios es la conducta ms tpica de un competidor decidido a ganar en la competencia (139). Con criterio restrictivo, algunos autores entienden que mientras no exista perjuicio para el consumidor el Estado no

debe intervenir, pues es dudoso que los precios predatorios puedan ser utilizados como arma para monopolizar un mercado (140). Para otros, en cambio, los precios depredatorios son un acto de competencia desleal que debe combatirse porque a travs de ellos la empresa dominante tiende a eliminar a un competidor para hacer posible en el futuro el establecimiento de precios altos; en otras palabras, este medio desleal conduce a la monopolizacin y, por ende, a eliminar la facultad de eleccin de los consumidores. Se afirma que es necesario compatibilizar dos objetivos enfrentados entre s: -Por un lado, incentivar una competencia efectiva en el mercado, que permita a los ms eficientes progresar, an a costa de los menos eficientes; -Por el otro, desincentivar la actitud de aquellas empresas en posicin dominante que pretendan eliminar o disciplinar a sus competidores estableciendo precios no remunerativos. El equilibrio entre ambos objetivos es difcil y explica la gran cantidad de teoras econmicas formuladas para caracterizar qu es un precio predatorio (141). - Presupuestos Segn un sector de la doctrina, los presupuestos para que una poltica empresarial de precios pueda ser considerada restrictiva de la competencia son: -El precio de venta est por debajo de los costos de produccin (142). Quienes adhieren al clebre mtodo de Areeda y Turner, seguido en un tiempo muy de cerca por la jurisprudencia norteamericana, entienden que las empresas pueden establecer precios lcitamente siempre que cubran sus costes medios variables, aunque no cubran sus costes medios totales (que incluyen costos variables y costos fijos). Costos variables son aquellos que varan en funcin de las cantidades producidas. Esta tesis tiene una doble ventaja: -No desincentiva las polticas de precios bajos que benefician a los consumidores; -La regla es fcil de aplicar al hacer referencia a un nico dato contable (los costes medios variables). La teora tiene un inconveniente: permite a la empresa dominante eliminar del mercado a competidores que son tan eficientes como ella, pero que tienen menor capacidad financiera para soportar las prdidas (143). -A raz de esa poltica, la empresa est aumentando su participacin en el mercado (144). Algunas prcticas de precios bajos perjudican abiertamente a los consumidores. Por ej., un distribuidor lleva adelante una promocin de un producto de marca muy conocida, del que no tiene stock suficiente, a un precio muy bajo, para luego de haber captado los consumido- res, seguir vendiendo el producto sustituto, de otra marca, al precio normal (145). -Aplicaciones del supuesto por los organismos administrativos y por los tribunales judiciales. -El TJCE se pronunci por primera vez sobre precios predatorios en el caso Akzo Chemie c. Comision. Los hechos eran: en Inglaterra se fabrica un producto llamado perxido orgnico que sirve como aditivo en la molienda de harina y en la industria plstica. ECS era una empresa que lo produca, sustancialmente como aditivo en la molienda, pero en 1979 decidi introducirse en la industria del plstico, donde obtena ms ganancias. ECS vendi el producto plstico a una empresa alemana, cliente tradicional de Akzo. Akzo amenaz a ECS que empezara una

guerra de precios si no se retiraba del sector de los plsticos. Como no llegaron a un acuerdo, la guerra empez. En 1982, ECS concurri entonces a la Comisin, en Bruselas; los funcionarios hicieron una inspeccin "por sorpresa" y encontraron documentos internos en los que Akzo pona de manifiesto su intencin de vender a prdida en el mercado de los aditivos para la harina en el Reino Unido para perjudicar a ECS y eliminarlo del mercado. Tambin se prob que Akzo venda a precios discriminatorios (ms barato a los ex clientes de ECS, ms caros a sus clientes tradicionales). La Comisin emplaz a Akzo para que volviese a los mrgenes de beneficio que mantena antes de la guerra de precios; dos aos ms tarde, le impuso una multa de 10.000.000 de ecus. Akzo recurri; el tribunal la baj a 7.500.000 pero confirm en lo sustancial la resolucin. Segn el comentador, la doctrina que emana de esta sentencia es la siguiente: -Una empresa dominante que vende a precios inferiores a la media de los costos variables tiene por objeto eliminar a sus competidores, para poder luego elevar sus precios, aprovechndose de su situacin monopolstica. Esto es as puesto que cada venta entraa para ella una prdida. -El abuso debe medirse con referencia al comportamiento y a los mtodos de la empresa dominante. La intencin de la empresa debe constatarse de una forma objetiva a travs del desarrollo de una estrategia positiva de exclusin. -Tambin es depredatorio cuando no alcanzan los costos totales y la intencin es eliminar a un competidor eficiente del mercado, intencin que se exterioriza a travs de precios discriminatorios. Lo que marca la diferencia entre la empresa dominante y su vctima es menor capacidad financiera y no la eficiencia. La fijacin de precios no remunerativos es una forma desleal de eliminar una competencia beneficiosa desde el punto de vista social; el tribunal quiere entonces proteger la eficiencia del mercado y no la proteccin del nmero de competidores de dicho mercado. -Para evitar la prueba de subjetivismo, la intencin predatoria se entiende como la ausencia de una justificacin comercial objetiva que explique la conducta de la empresa dominante por razones distintas a la bsqueda de la eliminacin de un competidor (146). -El 24/11/1993, en el caso Keck y otro, el Tribunal de Justicia de la Comunidad declar que el hecho de que una empresa est en un lugar que prohba vender a prdida (por ej., reglamento francs) y otra resida en otro que no lo sanciona, no produce una situacin discriminatoria, porque la legislacin nacional se aplicar a toda actividad que se desarrolle en su territorio, con independencia de la nacionalidad de la empresa. Sostuvo que sta no es una medida de efectos equivalentes a las restricciones cuantitativas a la libre circulacin y por lo tanto escapa al mbito del tribunal (147). -En Argentina se ha puesto el acento en la necesidad de que est en juego el inters econmico general. En tal sentido se ha resuelto que "la oferta de venta de cosas o servicios en condiciones que no resulten redituables para el vendedor permite, en principio, suponer la prctica de conductas de ahogo de la actividad econmica de los competidores, con posible incidencia en el inters econmico general, en especial en lo que se refiere al perjuicio indirecto o a largo plazo. Sin embargo, al no haberse acreditado que el precio del servicio ofrecido (bonificaciones por exclusividad si los avisos se publicaban slo en ese diario) no fuese redituable para el oferente (la rebaja no supera el 15 % del precio del servicio) no puede sostenerse que se han transpuesto los lmites de la legal competencia" (148). En el caso, la autoridad administrativa haba entendido que otorgar un descuento si el aviso no se publica en otros diarios configura una prctica restrictiva de la competencia basada en la posicin dominante; consider que se privaba a los lectores de los otros diarios distintos a Clarn (medio que concentra ms del 60 % de los avisos clasificados) de la posibilidad de acceder a la publicidad de ciertos productos, de tal modo que los lectores de esos diarios tendran que comprar tambin Clarn para estar informados. El tribunal consider insuficientes estas razones. Dijo que el consumidor de un diario compra un peridico por el perfil de aqul o por el tipo de informacin que brinda, y no por sus avisos publicitarios; en ltima instancia, si el consumidor desea comprar otro peridico adems del que habitualmente lee, no hay perjuicio para l. En cuanto al inters general, se reconoci que aunque haciendo un promedio, los ingresos de los diarios provienen, un 30 % de la venta de ejemplares y un 70% de la venta de los espacios de publicidad, en el caso se haba probado que los dos principales competidores de Clarn (La Nacin y Ambito Financiero) no haban disminuido su venta en los ltimos aos. El tema de las polticas de venta de los hipermercados y supermercados ha sido analizado detalladamente por la

Comisin Nacional de Defensa de la Competencia; el organismo administrativo -hoy sustituido- insisti en que para que se configure un supuesto de precios depredatorios debe haber "poder de mercado", y las condiciones de entrada deben ser tales que el poder de mercado pueda ser ejercido por un perodo de tiempo tal que le permita a la empresa predadora recuperar las prdidas en que incurri mientras vendi por debajo del costo. Por eso, entendi que no es sancionable la conducta de un supermercado mayorista (que tiene escaso poder de mercado, ya que representa slo el 9% del mercado de los siete supermercados que ms facturan segn el ranking de las mil empresas de mayor facturacin), que vendi un producto de librera a un precio por debajo del costo, durante un perodo de tiempo breve (15 das) (149). c) El control sobre el desarrollo tcnico - La normativa El art. 2 inc. e) sanciona "concertar la limitacin o control del desarrollo tcnico o las inversiones destinadas a la produccin o comercializacin de bienes o servicios". Por su parte, el art. 2 inc. h) pena "regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la investigacin y el desarrollo tecnolgico, la produccin de bienes o prestacin de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la produccin de bienes o servicios o su distribucin". - Fuente El antecedente se encuentra en el Tratado de Roma que habla de "limitar o controlar la produccin de los mercados de venta, el desarrollo tcnico o las inversiones" (art. 86 inc. c). - Crtica y rplica Algunos autores sostienen que el supuesto est confusamente formulado y que la limitacin del desarrollo tcnico no va en desmedro de los consumidores sino, sobre todo, del monopolista, en tanto se volver ms vulnerable a la agresin de la concurrencia; quien limita el desarrollo tcnico, se dice, no abusa de su posicin sino que la destruye, favoreciendo el establecimiento de la competencia (150). La crtica puede tener valor en los pases altamente desarrollados con grandes inversionistas, pero es inaplicable en los pases subdesarrollados. En mi opinin, la norma debe ser interpretada de acuerdo con su fuente; en el derecho comunitario europeo, el bloqueo al desarrollo tcnico es sancionable cuando daa a los consumidores; en efecto, es posible que una empresa interrumpa la elaboracin de un producto o no contine su perfeccionamiento por razones completamente justificadas, y en ese caso, la conducta no sera sancionable. Reconozco, sin embargo, la dificultad de su aplicacin; los autores europeos se preguntan si el Tratado obliga a la empresa dominante a ser eficiente o, por el contrario, le reconoce lo que los ingleses llaman "quiet life". Y contestan: "En el caso de empresas pblicas que gozan de un monopolio legal, la Corte ha dicho que el hecho de no satisfacer la demanda puede constituir una infraccin al art. 86 inc. b) del Tratado. Puede concluirse, entonces, que al menos en ciertos casos, el art. 86 impone a la empresa en posicin dominante un deber positivo de comportarse de modo competitivo" (151). d) Negativa a vender - La normativa El art. 2 inc. l sanciona "negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de bienes o servicios efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate". - Aplicaciones del supuesto por los organismos administrativos y por los tribunales judiciales

Se trata de un caso frecuentemente planteado, aunque no como causal autnoma, sino como prctica que acompaa a otra; cuando varias o muchas empresas se rehsan a contratar, tom