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AFECTACIONES AL MEDIO AMBIENTE EN EL MARCO DEL CONFLICTO ARMADO
INTERNO. EVALUACIÓN DEL ATAQUE AL OLEODUCTO TRASANDINO 22/06/2015
MARÍA SUSANA BURBANO MONTENEGRO
KAROLL MARCELA BURBANO PADILLA
LINA MARCELA MOSQUERA CORREA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y CULTURA DE PAZ
SANTIAGO DE CALI, NOVIEMBRE 2019
ii
AFECTACIONES AL MEDIO AMBIENTE EN EL MARCO DEL CONFLICTO ARMADO
INTERNO. EVALUACIÓN DEL ATAQUE AL OLEODUCTO TRASANDINO 22/06/2015
MARÍA SUSANA BURBANO MONTENEGRO
KAROLL MARCELA BURBANO PADILLA
LINA MARCELA MOSQUERA CORREA
CARLOS ANDRÉS ECHEVERRY RESTREPO
DIRECTOR
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
MAESTRÍA EN DERECHOS HUMANOS Y CULTURA DE PAZ
SANTIAGO DE CALI, NOVIEMBRE 2019
iii
ARTÍCULO 23 de la Resolución
No. 13 del 6 de Julio de 1946, del
Reglamento de la Pontificia
Universidad Javeriana.
“La Universidad no se hace
responsable por los conceptos
emitidos por sus alumnos en sus
trabajos de Tesis. Sólo velará
porque no se publique nada
contrario al dogma y la moral
católica y porque las Tesis no
contengan ataques o polémicas
puramente personales: antes
bien, se vean en ellas el anhelo de
buscar la Verdad y la Justicia”.
iv
Contenido
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................................... 1
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y EL MEDIO AMBIENTE ................. 22
Las normas relativas a la protección del medio ambiente aplicables a conflictos de carácter
interno en el Derecho Internacional Humanitario convencional ............................................... 27
Artículo 3 común a los convenios de ginebra........................................................................ 28
Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra. ............................................................. 32
Convención de La Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales. ...................... 39
Convención sobre la prohibición y restricción del empleo de ciertas armas convencionales
que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados de 1980 y sus
cinco protocolos que rigen el uso de armas específicas. ....................................................... 42
Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas
bacteriológicas (biológicas), toxínicas (sic) y sobre su destrucción de 1972. ....................... 52
Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de
minas antipersonal y sobre su destrucción de 1997. .............................................................. 54
Las Normas Relativas a la Protección del Medio Ambiente Aplicables a Conflictos de Carácter
no Internacional en el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario. .......................... 58
Normas de protección directa al medio ambiente en el derecho internacional humanitario
consuetudinario ...................................................................................................................... 60
Normas de protección indirecta al medio ambiente en el derecho internacional humanitario
consuetudinario ...................................................................................................................... 66
El Derecho Interno Colombiano y el Medio Ambiente ............................................................ 82
Antecedentes de las conferencias de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente,
posteriormente incorporados por Colombia. ......................................................................... 82
Protección Constitucional y Legal del Medio Ambiente en Colombia. ................................ 86
Del Derecho Penal Ambiental en Colombia. ............................................................................ 94
EL CONFLICTO ARMADO INTERNO COLOMBIANO Y LOS DAÑOS AL MEDIO
AMBIENTE. ANÁLISIS DEL ATAQUE AL OLEODUCTO TRANSANDINO EN TUMACO
2015............................................................................................................................................. 102
Antecedentes. .......................................................................................................................... 103
Actividad bélica....................................................................................................................... 111
Examen de los Daños a la Población Civil ............................................................................. 119
Examen de los Daños Medioambientales................................................................................ 128
v
Afectaciones a la Flora. ....................................................................................................... 129
Afectaciones a la fauna. ....................................................................................................... 130
Afectaciones al Manglar: Ecosistema Estratégico de la Región. ........................................ 133
Afectaciones a Fuentes Hídricas.......................................................................................... 135
EVALUACIÓN DEL ATAQUE AL OLEODUCTO TRANSANDINO EN TUMACO 2015 Y
LOS DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE. ................................................................................... 137
Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra. ............................................................... 137
Convención de la Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales. ......................... 138
Convención sobre la prohibición y restricción del empleo de ciertas armas convencionales que
puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados de 1980 y sus cinco
protocolos que rigen el uso de armas específicas. ................................................................... 147
Protocolo II sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampas y otros
artefactos. ............................................................................................................................. 150
Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas
bacteriológicas (biológicas), toxínicas (sic) y sobre su destrucción de 1972. ......................... 151
Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de
minas antipersonal y sobre su destrucción de 1997. ............................................................ 153
Evaluación del ataque al oleoducto trasandino el 22 de junio de 2015 en relación a las normas
de protección del medio ambiente en el derecho internacional humanitario consuetudinario.153
Principio de distinción. ........................................................................................................ 154
Principio de proporcionalidad. ............................................................................................ 157
Evaluación del atentado del 22 de junio de 2015 al Oleoducto Trasandino, ante el
desconocimiento de los principios contenidos en las Declaraciones de Estocolmo de 1972 y de
Río de Janeiro de 1992 ............................................................................................................ 160
Evaluación constitucional del daño ocasionado con el atentado perpetrado el 22 de junio de
2015 al Oleoducto Trasandino ................................................................................................ 169
Evaluación penal de los daños ocasionados al medio ambiente, con el atentado al Oleoducto
Trasandino del 22 de junio de 2015 ........................................................................................ 173
CONCLUSIONES ...................................................................................................................... 183
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................................ 194
vi
LISTA DE GRÁFICAS
Gráfica 1. Distribución de la Población del Municipio Tumaco……………………Pág. 103
Gráfica 2. Mapa de ubicación de oleoducto trasandino……………………………..Pág. 105
Gráfica 3. Línea de tiempo de ataques realizados en junio de 2015 en Tumaco……Pág. 108
Gráfica 4. Terrorismo contra infraestructura……………………………………… Pág. 111
Grafica 5. Actividades económicas de la comunidad……………………………... Pág. 118
Gráfica 6. Magnitud y extensión de la contaminación por hidrocarburos y su vulnerabilidad
económica. ………………………………………………………………………… .Pág. 120
Gráfica 7. Animales y plantas medicinales afectadas por el Oleoducto Trasandino Pág. 123
Gráfica 8. Pérdida de cultivos y afectaciones al suelo……………………………… Pág. 124
vii
LISTA DE ANEXOS
Anexo No. 1 Cuadro de convenciones de derecho internacional.
Anexo No. 2 Lista de las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario.
Anexo No. 3 Listado de normas consuetudinarias de DIH. Elaboración propia
Anexo No. 4 Respuesta derecho de petición del departamento jurídico integral de ejército
Nacional.
Anexo No. 5 Respuesta derecho de petición CORPONARIÑO
Anexo No. 6 Implementación de Acciones que contribuyan a la rehabilitación ecológica de áreas
afectadas por hidrocarburos en zona costera y pie de monte del departamento de Nariño. Informe
Técnico Final.
Anexo No. 7 Implementación de acciones que contribuyan a la rehabilitación ecológica de áreas
afectadas por hidrocarburos en zona costera y piedemonte del departamento de Nariño. Resumen
Ejecutivo
Anexo No. 8 Actualización Informe Final MIRA Derrame de crudo en ríos Mira y Caunapi.
Tumaco (Nariño)
Anexo No. 9 Acción de grupo comunidad indígena AWA.
Anexo No. 10 Traslado de petición a CENIT
Anexo No. 11 Respuesta derecho de petición Fiscalía General de la Nación.
Anexo No. 12 Respuesta derecho de petición Ecopetrol S.A
Anexo No. 13 Respuesta derecho de petición comando conjunto No 2 " Sur occidente"
1
INTRODUCCIÓN
Colombia es un país que ha vivido un conflicto armado interno por más de 60 años, en medio
del cual la acción de los diferentes actores de este conflicto sostenido entre el Estado y los
grupos al margen de la ley, directa o indirectamente, han atentado contra los derechos humanos
de la población. Los civiles sufrieron graves consecuencias durante el desarrollo del conflicto
armado; no obstante, hay una víctima silenciosa a la que poco se le ha prestado atención, y es el
medio ambiente. No tendría sentido, hoy en día, afirmar que el conflicto armado no resulta
esencialmente destructivo; la sofisticación de la industria armamentística en los últimos años ha
propiciado que los daños al entorno natural1 hayan sido de mayor envergadura.
La relación entre el conflicto armado colombiano y el medio ambiente es estrecha. Las zonas
donde el conflicto ha sido más intenso coinciden con frecuencia con las que albergan parte
importante del patrimonio natural del país, generando dos consecuencias opuestas. Por un lado,
graves daños ambientales y ecológicos causados por los grupos armados2 y, por el otro, de
manera indirecta y muchas veces fortuita la conservación de territorios que quedaron al margen
de proyectos de desarrollo (Morales, 2017, p. 5).
En cuanto a la primer consecuencia, se han identificado varios impactos ambientales con
ocasión del conflicto armado, entre ellos, la deforestación, asociada a factores como el
1 Para efectos del presente documento las denominaciones medio ambiente y entorno natural se consideran
sinónimos. 2 Si bien no encontramos registros de acciones u hostilidades llevadas a cabo por las Fuerzas Armadas de
Colombia (grupos legales) que hubiesen afectado en forma directa al medio ambiente, la experiencia internacional
nos enseña que los actores legales de un conflicto armado si pueden afectar los recursos naturales y el medio
ambiente, como ocurre por ejemplo con el bombardeo realizado en el año 2006 por parte del Ejército Israelí sobre
una central eléctrica situada en el Líbano, que causó el vertido de 20.000 barriles de petróleo sobre el mar
mediterráneo. Al respecto consultar Universidad de Cantabria. (2017, 20 julio). 8.5 Las consecuencias ambientales
de los conflictos armados. Recuperado 11 enero, 2020, disponible en:
https://ocw.unican.es/mod/page/view.php?id=979
2
desplazamiento, el cultivo de coca y la minería criminal3; la contaminación de suelos y fuentes
de agua con ocasión de las economías ilícitas, mediante el uso de sustancias tóxicas obtenidas del
procesamiento de la cocaína y heroína; la alteración del cauce de los ríos para realizar
actividades de minería ilegal, así como con los ataques a la industria petrolera. Las repercusiones
saltan a la vista. La minería ilegal e informal de oro es una de las principales fuentes de
contaminación de agua por vertimiento de mercurio (Veiga, 2010) y los ataques a la
infraestructura petrolera han sido una táctica de guerra de los grupos armados ELN y FARC que
han tenido consecuencias nefastas para el entorno natural4.
Por su parte, el Derecho Internacional Humanitario surge por la necesidad de proporcionar
protección en el desarrollo de una contienda armada a los no combatientes y a los bienes civiles,
que por su propia naturaleza no tienen la consideración de objetivo militar, constituye estándares
enfocados a limitar los efectos que producen las diferentes acciones bélicas, que cada vez son
más crueles, impactan al medio ambiente e impiden superar esa crisis socio-ambiental derivada
de la acción humana irresponsable. De igual manera, Colombia hace parte de múltiples tratados
internacionales que han sido incorporados al derecho interno con el fin de proteger al medio
ambiente y finalmente a la luz del derecho penal se observa la tipificación de múltiples
conductas que resultan agresivas o atentan contra este y los recursos naturales.
3 Rodríguez, Rodríguez & Durán (2017, p. 28) sostienen que la presencia de los grupos armados al margen de la
ley, por si sola genera consecuencias directas sobre el medio ambiente, especialmente en zonas protegidas o de alta
biodiversidad. De esta manera, indican que el asentamiento de estos grupos “tiene consecuencias negativas sobre la
biodiversidad pues, además de establecer campamentos, incurren en la tala de árboles, la caza de animales, el uso de
recursos hídricos y la generación de desechos que no son debidamente tratados”. Aunado a ello, la construcción de
vías para sacar productos derivados de economías ilícitas y el mantenimiento de canales de comunicación, favorecen
la deforestación y el menoscabo de los recursos naturales. 4 Esta táctica de guerra ha sido usada en mayor medida por el grupo ELN, al respecto se hace referencia en el
capítulo segundo de este estudio.
3
Pese a la existencia de estas normas, existe incertidumbre respecto a la efectiva aplicabilidad
y protección que brindan al medio ambiente en medio de un conflicto armado no internacional
como el colombiano, ello en la medida que hasta el momento no existen sentencias
condenatorias por esta clase de infracciones en contra de los actores del conflicto armado
interno5; imponiéndose la necesidad de analizar la adecuación de las consecuencias concretas
ocasionadas al entorno natural como posibles trasgresiones al DIH y a la normatividad de
derecho penal interno.
En este orden de ideas, la presente investigación es pertinente ya que con ella se busca
visibilizar el impacto de las dinámicas y acciones de los actores armados obre el medio ambiente
colombiano, así como establecer si el país tiene instrumentos normativos que propenden por la
protección y conservación de los recursos naturales en medio de un conflicto armado.
Por ello la pregunta que orienta la presente investigación es: ¿Las afectaciones al medio
ambiente cometidas por las FARC con ocasión del ataque al oleoducto Trasandino el 22 de junio
de 2015 en el municipio de Tumaco, tienen la entidad suficiente para vulnerar el marco
normativo aplicable al conflicto armado interno colombiano?
Así, la hipótesis de la investigación es que los ataques perpetrados contra el medio ambiente
en el marco del conflicto armado colombiano, si tienen la entidad suficiente para vulnerar el
marco normativo del DIH y el Derecho Penal interno.
5 Conforme a lo informado por la Fiscalía General de la Nación en respuesta al derecho de petición con radicado
No. 20199430005251, desde el año 2008 hasta el mes de septiembre de 2019, se registraron en el sistema SPOA 24
denuncias activas y 28 denuncias inactivas para un total de 52 denuncias donde la hipótesis investigativa sea la de
establecer la existencia de la conducta punible “destrucción del medio ambiente” contenida en el artículo 164 del
código penal y de ellas cero se encuentran en etapa de juicio; respecto a las investigaciones donde se investigaron
conductas punibles que atentaron contra el medio ambiente y los recursos naturales, se indica que en el mismo lapso
temporal, se registraron un total de 456 denuncias, de las cuales 195 se encuentran activas y 261 se encuentran
inactivas. Ver anexo 11.
4
Para tal propósito se plantea como objetivo general evaluar las afectaciones al medio
ambiente cometidas por las FARC en el ataque al oleoducto Trasandino acaecido el 22 de junio
de 2015 en el municipio de Tumaco, a fin de determinar si las mismas tienen la entidad
suficiente para vulnerar el marco normativo aplicable al conflicto armado interno colombiano y,
como objetivos específicos: a.- identificar las normas del Derecho Internacional Humanitario y
las normas de derecho interno que propenden por la protección del medio ambiente; b.-
caracterizar el ataque contra el Oleoducto Trasandino acaecido el 22 de junio de 2015 en el
municipio de Tumaco y sus efectos sobre el medio ambiente y, c.- Examinar el ataque contra el
Oleoducto Trasandino acaecido el 22 de junio de 2015 en el municipio de Tumaco a la luz de las
normas del Derecho Internacional Humanitario y las normas de derecho interno que atienden a la
protección del medio ambiente.
En cuanto a la metodología usada, esta investigación es hermenéutica cualitativa con un
propósito descriptivo ya que busca especificar propiedades, características y rasgos importantes,
del objeto estudiado (Hernández, Fernández y Baptista, 2006) y hermenéutica, porque la
información recogida necesita una continua interpretación, para obtener unas conclusiones
válidas.
Para ello se hizo uso de la herramienta de investigación denominada estudio de caso,
seleccionándose el episodio o ataque efectuado por el grupo insurgente FARC-EP el día 22 de
junio de 2015 contra el Oleoducto Trasandino en la Vereda El Pinde del Municipio de Tumaco,
por estimar que constituye uno de los atentados más trascendentales, pues si bien con
anterioridad a la misma se habrían registrado otros atentados similares con ocasión del accionar
de los insurgentes, éste ha sido una de las peores tragedias ambientales registradas; los daños
provocados fueron de tal magnitud que fue catalogado por el Ministro de Ambiente como el peor
5
daño ecológico de la década, causando el derrame de 10.000 barriles de petróleo y dejando a
180.000 personas sin acceso al agua (Revista Semana. Junio 8 de 2015). Además, se ha optado
por tal suceso, en la medida en que para dicha época ya se contaba con ciertas normas que en el
plano internacional y del DIH buscaban la protección al medio ambiente, por lo que se trata de
un momento temporal en el que la conciencia medioambiental está lo suficientemente asentada
como para que, acciones como las llevadas a cabo repugnen a la opinión pública y, no se acepte
la justificación de la necesidad militar una vez sobrepasados ciertos límites en la producción del
daño, aunado a que para la fecha en que ocurre el atentado se llevaban a cabo los diálogos del
gobierno con la guerrilla de las FARC en La Habana, Cuba. Es así como su estimación se
encuentra sustentada por varias razones y convierten este episodio, a nuestro juicio, en un
modelo adecuado para el examen del sistema jurídico que hemos analizado en la primera parte
de este trabajo.
En tal sentido, en primer término, se procedió a recolectar toda la información relacionada
con los instrumentos normativos y convencionales internacionales del DIH que vislumbraban
cierto de nivel de protección ambiental y las normas de derecho interno que tuviesen el mismo
objetivo, así como los datos relacionados con el atentado escogido, para luego derivar la
vinculación lógica de esta información y presentar los resultados de la investigación a través de
una serie de conclusiones.
La revisión que se hace en el trabajo, en cuanto a la información referente al atentado objeto
de estudio, principalmente está basada en fuentes secundarias, es decir en observaciones
realizadas por otros autores y consignadas en libros, monografías, o capítulos de estas obras,
informes oficiales del Gobierno Nacional; también se hizo revisión de prensa, artículos de
revistas de ámbito jurídico y/o militar y/o ambiental. En específico, respecto del atentado al
6
oleoducto Trasandino se destacan los informes del proyecto denominado “Implementación de
Acciones que Contribuyan a la Rehabilitación Ecológica de Área” elaborado por INVEMAR, la
Universidad del Valle y la Corporación Autónoma Regional de Nariño CORPONARIÑO, los
cuales han sido fundamentales para determinar la afectación medioambiental ocasionada.
De igual manera, la documentación que se usó como fuente de información y conocimiento
incluye convenios y otros instrumentos internacionales relativos al DIH, así como la
Jurisprudencia relacionada con el objeto del estudio.
Al indagar sobre las investigaciones previas existentes, se destaca la investigación de Sánchez
(2017), quien se encargó de analizar tres conflictos armados de carácter internacional, i) el
producido como consecuencia de la invasión de Kuwait por Iraq, ii) el bombardeo de la
Organización del Tratado del Atlántico Norte en el territorio de la Ex -Yugoslavia y iii) el que
tuvo lugar en territorio libanés entre Israel y Hezbollah, con el objetivo de establecer si la
normatividad aplicable a esta clase de conflictos ofrece una protección eficaz del medio
ambiente o por el contrario preexisten vacíos normativos que pueden dar lugar a espacios de
impunidad, considerando diferentes propuestas provenientes de la Comisión de Derecho
Internacional o de otros foros para plantear soluciones de cara a conflictos futuros. Sin embargo,
la referida investigación se limita a efectuar el análisis respecto de la regulación aplicable a los
conflictos armados de carácter internacional, dejando por fuera de su investigación a los
conflictos de carácter no internacional, por lo cual no se identifica la normativa aplicable a la
protección del Medio Ambiente en relación con éste tipo de conflictos armados.
Por su parte, Díaz (2015) plantea el concepto de ambientalización del Derecho internacional
humanitario, entendida como la incorporación de normas, principios, estándares y/o mecanismos
propios del derecho internacional del medio ambiente en las normas del derecho internacional
7
humanitario. La autora sostiene que los conflictos armados constituyen una amenaza con un
enorme potencial de destrucción del medio ambiente que no ha sido cabalmente regulada por el
derecho internacional, y que en específico, respecto al derecho internacional humanitario, no
existe una protección amplia ni precisa del medio ambiente durante los conflictos armados, por
lo que la autora intenta proponer posibles soluciones jurídicas e interpretativas que permitan
mejorar la protección internacional del medio ambiente durante los conflictos, atendiendo
fundamentalmente a las nuevas técnicas jurídicas de integración normativa que permitan integrar
todo o parte del contenido de normas, principios, estándares, valores y/o mecanismos del derecho
internacional del medio ambiente al derecho internacional humanitario.
Lobo (2014) se centra en identificar las fuentes del derecho internacional humanitario que
contienen normas que protegen al medio ambiente en tiempos de conflicto armado, para luego
determinar aquellas normas de derecho militar chileno referidas a la institucionalidad
medioambiental y a la penalización de conductas nocivas para el medio ambiente en aras de
lograr su objetivo, analiza tratados internacionales, algunas normas consuetudinarias destacando
el papel de la Cruz Roja como agente de autoridad al momento de identificar e interpretar dichas
normas, además del reconocimiento normativo orgánico de la fuerza armada chilena en relación
con el medio ambiente. El estudio revela que la tendencia es proteger progresivamente al medio
ambiente desde el ámbito internacional y nacional, sin embargo respecto a su efectividad,
sostiene que la misma se encuentra en entredicho debido, por un lado, a que la Corte
Internacional de Justicia considera que el derecho a la legitima defensa prevalece sobre las
consideraciones ambientales; por otro, porque existen importantes objetores persistentes a las
normas consuetudinarias medioambientales, especialmente las relativas al uso de armas
nucleares, tales como Estados Unidos, Reino Unido y Francia; pero además destaca que la
8
comisión del crimen de guerra por destrucción del medio ambiente, desde el derecho penal
internacional y en el derecho penal chileno, se limita al ámbito de los conflictos armados
internacionales, excluyéndose a los conflictos armados internos.
Elías (2016) realiza un estudio de caso en el que evaluó las consecuencias ambientales y
económicas de la guerra entre la República del Líbano e Israel de 2006, considerada una
catástrofe ambiental, por sobre todo, a causa del bombardeo de la Fuerza Aérea Israelí a la
central eléctrica de Jiyeh que ocasionó el vertido de aproximadamente 15.000 toneladas de
petróleo al mar Mediterráneo; de acuerdo con esto, analizó fuentes y tratados internacionales que
protegen el medio ambiente en tiempos de conflicto armado, las hostilidades que se llevaron a
cabo en la región, la pérdidas económicas, el costo humano y las consecuencias ambientales. Al
final, destacó los dos principios fundamentales del Derecho Internacional relativo al medio
ambiente, el primero la obligación de los Estados de no causar daños al medio ambiente situado
fuera de su jurisdicción territorial, y el segundo, la obligación de respetar el medio ambiente en
general, requiriéndose que se aúnen esfuerzos para lograr una mejor protección al medio
ambiente en tiempo de conflicto, en tanto de ello depende el alcance de los verdaderos objetivos
fundamentales de los derechos humanos que no son otros que el desarrollo y la plenitud del ser
humano, pues, el derecho a un medio ambiente sano se considera cada vez más como un
elemento fundamental de los derechos humanos.
A nivel nacional, encontramos la investigación de Galindo (2017) en la cual se propuso como
objetivo, conocer el impacto del conflicto armado en los ecosistemas y determinar la capacidad
de reacción del estado para castigar a los responsables y mitigar el daño a partir de los casos más
representativos de daño ambiental por parte de los grupos guerrilleros en Colombia. En el
estudio, se hace referencia a diferentes instrumentos normativos de regulación ambiental
9
existentes en el ordenamiento jurídico colombiano y luego se hace una breve descripción de
diferentes casos, los que se consideran más representativos de daño ambiental por parte de los
grupos guerrilleros en Colombia. Sin embargo, no se efectúa un análisis pormenorizado de los
daños, ni de su adecuación como violación a la regulación ambiental existente en el país, ni de la
responsabilidad por tales daños, simplemente al final se incluye un capítulo denominado “delitos
Ambientales y la Justicia Especial para la Paz (JEP)” en donde se discute si los delitos
ambientales serán ‘amnistiables’ u objeto de indulto. Sostiene que dentro de las causales de
inclusión que se podrían tener en cuenta para que los delitos ambientales sean comprendidos en
la JEP, pueden ser aquellos casos en que el sujeto pasivo de la conducta delictiva sea el estado, o
que las conductas delictivas se orientaran a financiar, apoyar o facilitar el delito de rebelión; en
ese orden de ideas, conductas como la deforestación, el narcotráfico, la minería ilegal, o la
voladura de oleoductos, son conductas que necesariamente se ejecutaron con el fin de financiar
el accionar de los grupos guerrilleros, debido a los altos niveles de utilidad que estas actividades
ilícitas les dejaban6.
Moreno (2014) analizó los métodos y medios prohibidos por el derecho internacional
humanitario en Colombia a la luz de las víctimas militares del conflicto armado colombiano. En
esta investigación, se presenta un listado de aquellos métodos y medios prohibidos por el DIH,
para posteriormente establecer cuáles de ellos están reconocidos jurídicamente por Colombia y
6 Sobre el particular, según el informe de la Fundación de Ideas para la paz “El ELN y la Industria Petrolera:
Ataques a la Infraestructura en Arauca” (2015) se deduce que los ataques contra la infraestructura petrolera son los
que cobran mayor importancia para los actores ilegales, principalmente, las guerrillas de las FARC y el ELN, los
cuales fueron analizados desde tres perspectivas, entre las cuales se incluyó la económica, como quiera que los éstos
tienen un innegable interés en la obtención de recursos. Ejemplo de esto es la extorsión, por medio de la cual los
actores ilegales tienen un marcado interés en presionar a las compañías, contratistas y terceros asociados. Los
atentados en contra de la infraestructura son, entonces, “la estrategia que complementa, o mejor, `castiga´ el no pago
de las cuotas extorsivas”. Véase: Marín I. & Cajiao A., (2015). El Eln y la Industria Petrolera: Ataques a la
Infraestructura en Arauca. Área Dinámicas del Conflicto y Negociaciones de Paz. Fundación Ideas para la Paz.
Recuperado 15 de junio, 2019 de: http://www.ideaspaz.org/publications/posts/1144.(Pág. 7)
10
determinar aquellos empleados por los grupos ilegales en Colombia sin perjuicio de los
miembros de la Fuerza Pública, así como la acción del Estado colombiano respecto de las
acciones penales cuando la víctima es un militar que muere en combate entre los años 2003 –
2007. El estudio concluye que si bien existen diversas normas convencionales en las cuales se
proscriben ciertos medios y métodos de guerra, los cuales se incorporan en el ámbito nacional
por medio del bloque de constitucionalidad e indicadas en la legislación colombiana, éstos
medios se siguen utilizando sin recibir sanción alguna al respecto, menos aún, cuando son usados
en contra de los militares combatientes; pero tal falencia, para el autor radica en la falta de
investigación y por lo tanto de información por parte de las entidades del nivel nacional que
deberían realizar esas tareas como lo son la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría
General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y en primera instancia el Ministerio de Defensa
Nacional, exaltando la insuficiencia en la clasificación de los militares muertos y heridos en
medio del combate, haciéndose referencia únicamente a los homicidios y al uso de minas
antipersonales, lo que impide establecer qué medios y métodos fueron usados para causar tales
daños en el contexto del conflicto armado colombiano en el término temporal antes indicado.
Ahora, antes de proceder al examen de las normas que pudieran ser de aplicación a los daños
al medio ambiente producidos en desarrollo de un conflicto armado interno, resulta ineludible
definir ambos conceptos.
El concepto de medio ambiente es un concepto científico y jurídicamente indefinido, y el
tratar de definirlo, resulta un ejercicio complejo en tanto son muchas las disciplinas que lo usan
para su desarrollo. De igual manera, en la actualidad, la conceptualización del medio ambiente
conlleva precisamente una compleja discusión, ya que determinar si el medio ambiente tiene o
no identidad jurídica, es un debate que aún se encuentra abierto.
11
Suele entenderse que el medio ambiente es el conjunto de condiciones que permiten la
existencia y la reproducción de la vida en la tierra; estaría compuesto por los recursos naturales y
el soporte físico donde nacen, se desarrolla y mueren.
Sin embargo, a tal concepción estática del medio ambiente, se han introducido otros
elementos que no son propiamente naturaleza, tales como el paisaje, monumentos y un complejo
entramado de relaciones entre todos ellos, que por sí mismos tienen existencia propia e
independiente, pero cuya interacción les otorga un significado esencial más allá del individual de
cada uno. Esto es, ha sido entendido como la relación entre ecosistemas y cultura en general, es
el entorno en el cual opera una organización, que incluye el aire, el agua, el suelo, los recursos
naturales, la flora, la fauna, los seres humanos, y su interrelación. En esa versión dinámica, el
medio ambiente se conforma por elementos biofísicos, y componentes sociales que se refieren a
los derivados de las relaciones que se manifiestan a través de la cultura, la ideología y la
economía. La relación que se establece entre estos elementos es lo que, desde una visión integral,
conceptualiza el medio ambiente como un sistema (Subgerencia Cultural del Banco de la
República, 2105, p. 15).
De tales visiones, se ha distinguido entre el medio ambiente natural, como un conjunto de
elementos esenciales, agua, aire, tierra y seres vivos que se hallan en todas partes en estrecha
relación, proporcionando a la biosfera el equilibrio necesario para que las distintas formas de
vida se mantengan y desarrollen y, el medio ambiente humano, que sería aquel medio ambiente
resultado del poder de transformación del que es titular el hombre. El ser humano es parte
integrante del ecosistema natural y su principal transformador, siéndolo cada vez en mayor
medida. Este medio ambiente humano resulta de la interacción de la Humanidad con la
naturaleza (Menéndez, 2004. p.678).
12
González (2006) sostiene que el medio ambiente es la forma de representarnos el resultado de
las interacciones entre el sistema biofísico y el sistema cultural que han implicado históricamente
diferentes tipos de configuración estructural. Para él, el ambiente es la expresión de la
continuidad entre naturaleza y cultura y se debe entender como una construcción de carácter
social e histórico.
Para la Organización de Naciones Unidas (ONU), el medio ambiente es el conjunto de todas
las cosas vivas que rodea al planeta, de donde es posible extraer, alimento, aire, energía, agua,
combustibles, necesarios para la coexistencia de las especies. La Organización de las Naciones
Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), estableció que: “El ambiente es el
conjunto de condiciones externas que influyen sobre el hombre y que emanan fundamentalmente
de las relaciones sociales, (UNESCO, 1989, p.16).
Además, y citando al Comité Internacional de la Cruz Roja en sus Comentarios a los
Protocolos de 1977, la noción de medio ambiente natural debe entenderse en su acepción más
amplia y que abarca el medio biológico en el que vive una población. De esta manera sostiene
que no se restringe a los bienes indispensables para la supervivencia de la población, sino que se
extiende a los bosques, otros tipos de cubierta vegetal, la fauna, la flora, otros elementos
biológicos e incluso climáticos (Cortina y Saco, 2007, p. 260).
Ahora, para la presente investigación, y en atención a las múltiples definiciones de medio
ambiente, se tomará la definición que destacó la Comisión de Derecho Internacional, en su 65°
periodo de sesiones, celebrado en el 2013, en la que se decidió incluir el tema de la “Protección
del medio ambiente en relación con los conflictos armados” en su programa de trabajo y nombrar
como relatora especial a la Sra. Marie G. Jacobsson. En el primer informe preliminar, presentado
por la relatora especial a la Comisión, se sugiere la siguiente definición de medio ambiente: el
13
“medio ambiente” comprende los recursos naturales, tanto abióticos como bióticos, tales como el
aire, el agua, el suelo, la fauna y la flora y la interacción entre estos factores, y las características
del paisaje (2014, (A/CN.4/674), p. 26, párr. 86).
Respecto a lo que se entiende por conflicto armado es preciso señalar que se habla de
conflicto armado y no de guerra, como quiera que el derecho humanitario se aplica en conflictos
armados. El derecho humanitario utiliza la expresión “conflicto armado”, por no tener una carga
emotiva histórica y políticamente tan fuerte como la palabra “guerra”. La guerra ha sido
entendida como la realización organizada de la violencia colectiva entre grandes grupos sociales,
ya sean ejércitos regulares de países, tribus, bandos, grupos paramilitares, guerrilleros o milicias
civiles. (Sofsky, 2004, p.130) o también como una ley de la naturaleza y una invención humana,
una pulsión humana y una construcción jurídica (Garlan, 2003, p. 15). Para Stanislaw Nahlik, el
término ‘conflicto armado’ resulta hoy día, más correcto y la ventaja de su uso consiste
precisamente en su falta de precisión jurídica (1948, p.7).
En cuanto al conflicto armado, existen diversas aproximaciones a dicha noción. Vale la pena
mencionar que Valencia (2013) resalta la manera en la que el Stockholm International Peace
Research Institute (Sipri) en sus Yearbooks de 1989 y 1990, se refiere a un conflicto armado,
definiéndolo como:
Un combate prolongado entre las fuerzas militares de dos o más gobiernos, o de un
gobierno y movimientos de resistencia organizados, utilizando armas fabricadas y en el
que el número de muertos resultantes de los enfrentamientos es de mil personas como
mínimo. (p. 98)
El Diccionario de términos del conflicto y de la paz de la Corporación Medios para la Paz, lo
define como un “[e] nfrentamiento continuo y sostenido entre dos o más Partes que recurren a la
14
fuerza para dirimir la controversia suscitada por la oposición entre sus voluntades, intereses o
puntos de vista” (1999, p.62).
Sin embargo, se debe precisar que los actos aislados y esporádicos de violencia, definidos por
el derecho humanitario como tensiones internas y disturbios interiores, no son conflictos
armados, en la medida que de las nociones de conflicto armado se observa que se requiere que
éste constituya un enfrentamiento prolongado.
De otro lado, la definición jurisprudencial más reconocida, corresponde a la realizada en la
primera sentencia proferida por el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia:
Existe un conflicto armado siempre que se recurra a la fuerza armada entre los Estados o
violencia armada prolongada entre las autoridades gubernamentales y grupos armados
organizados, o entre tales grupos de un Estado. El derecho internacional humanitario se
aplica desde el inicio de tales conflictos armados y se extiende más allá de la cesación de
hostilidades hasta que se celebra un tratado de paz; o, en el caso de conflictos internos, se
alcanza un acuerdo pacífico. Hasta ese momento, el derecho internacional humanitario
continúa aplicándose en el territorio entero de los Estados en guerra o, en caso de
conflictos internos, todo el territorio bajo control de una parte, si ahí toma lugar o no un
combate real.
Es necesario destacar que de acuerdo con esta definición, el enfrentamiento de varias
facciones sin intervención de las fuerzas armadas gubernamentales también cabe dentro del
concepto de conflicto armado sin carácter internacional.
Resulta indispensable destacar, que si bien todas estas definiciones presentan unas
aproximaciones disímiles y particulares respecto a lo que consideran conflicto armado, está claro
15
que, pese a sus diferencias, cada una de ellas señala la existencia de enfrentamientos ya sea entre
Estados o entre distintos grupos armados en el territorio de un Estado.
De acuerdo con ello, no debe perderse de vista la dicotomía entre el conflicto armado de
carácter internacional y el conflicto armado de carácter no internacional. La distinción entre
conflicto armado de carácter internacional, o no, ha sido objeto de varias y arduas discusiones
teóricas; debate al que no es menester adentrarse en la presente investigación, pero si debe
establecerse la base conceptual sobre la que se entenderá, en especial, el conflicto armado
interno.
Estamos frente a un conflicto armado de carácter internacional, cuando los participantes en él
son Estados. En efecto, el Comité Internacional de la Cruz Roja, de conformidad con el artículo
2 común a los cuatro Convenios de Ginebra, considera que es aquel en el que se enfrentan las
Altas Partes Contratantes, es decir los Estados, y ocurre cuando uno o más Estados recurren a la
fuerza armada contra otro Estado, sin que importe la intensidad o las razones del enfrentamiento,
ni la existencia de una declaración de guerra o un reconocimiento de la situación.
También se hace referencia a un conflicto armado de carácter internacional, cuando es un
Estado el que interviene de modo directo o indirecto en un conflicto interno preexistente; directo
cuando se envían tropas propias al territorio de otros Estados en apoyo de un movimiento
opositor al gobierno de éste; de modo es que el conflicto se internacionaliza. La intervención
indirecta es más imprecisa y ambigua, por lo que resulta básico determinar el grado de apoyo
para hablar de internacionalización de la contienda, es decir se requiere que se concrete un grado
de control sobre los opositores al régimen. (Tribunal Penal Internacional para la Ex –
Yugoslavia, 1999, Párrafo 84 y 137).
16
Por su parte, respecto al conflicto armado interno, que es el que nos interesa, se hace
necesario revisar la definición establecida en el artículo 3, común, a los cuatro Convenios de
Ginebra, que establece que, estamos ante un conflicto armado de carácter no internacional
cuando se dan los siguientes requisitos: i) el enfrentamiento de las fuerzas armadas de un Estado
con fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados; ii) estos dos últimos, deben estar
bajo la dirección de un mando responsable y ejercer el control sobre una parte del territorio; iii)
el enfrentamiento debe desarrollarse en el territorio del Estado; iv) dicho enfrentamiento debe
consistir en operaciones militares sostenidas en el tiempo y en el territorio.
No obstante, tal y como lo pone de manifiesto el Comité Internacional de la Cruz Roja, la
noción del artículo 1 del Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra es más restrictiva
que la del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. En tanto aquel, por un lado, exige
la existencia de control territorial de las fuerzas no gubernamentales que les permita realizar
operaciones militares sostenidas y concretas; y por otro lado, de su aplicación solo a los
conflictos armados entre fuerzas armadas gubernamentales y fuerzas armadas disidentes u otros
grupos armados organizados, pero no a los que se produzcan únicamente de estos últimos entre sí
(Comité Internacional de la Cruz Roja, 2008).
Habiendo establecido la delimitación conceptual del término "conflicto armado" y efectuada
la distinción entre conflicto armado internacional y no internacional, es indispensable referirse al
conflicto armado que existe en Colombia.
El conflicto armado en Colombia ha sido catalogado y entendido de diferentes formas. En
principio fue catalogado como un claro ejemplo de una guerra civil, también ha sido entendido
como una guerra contra la sociedad civil e incluso se han esbozado posiciones que han negado la
existencia de un conflicto armado en el país. Respecto a la primera de estas posturas, desde la
17
esfera académica internacional han afirmado que en el caso de Colombia nos encontramos ante
una guerra civil, la más larga y brutal del hemisferio occidental, pues su duración se ha
prolongado a lo largo de 160 años7. Sin embargo, esta postura ha recibido serios
cuestionamientos, debido a que precisamente la noción de guerra civil inclina el debate hacia la
ambigüedad y la abstracción, pues dicho calificativo se caracteriza por su notoria indefinición,
además de no ser un concepto de carácter vinculante, derivado del ordenamiento jurídico
internacional (Melamed, 2018).
La segunda aproximación dirigida a calificarla como una guerra contra la sociedad civil, fue
sostenida por Pécaut (2001) en su obra Guerra contra la Sociedad, cuando expresa que los
mayores índices de victimización del conflicto son ocasionados de manera sistemática en una
población que en proporciones mayoritarias rechaza el accionar violento de los alzados en armas
y no se siente representada por ellos, por lo cual la sociedad se ha convertido en un objetivo
militar. Sin embargo, como lo señala Pizarro (2002) no es adecuado emplear esta denominación
puesto que, por un lado, esta postura minimiza la innegable dimensión política de la
confrontación, ignorando un elemento central que lo define: la confrontación entre grupos
armados ilegales y el Estado, y por otra, porque “en alguna medida todo conflicto armado más o
menos intenso conlleva una “guerra contra la sociedad”, como un mecanismo de acumulación de
poder territorial” (p. 173).
Finalmente, existe otra aproximación que opta por negar la existencia de un conflicto armado
y denomina el escenario de violencia vivido en el país como una amenaza terrorista, pues, para
parte de la comunidad internacional, especialmente los Estados Unidos y la Unión Europea, los
7 Al respecto ver autores como Richani (2001) en su investigación The Political Economy of Colombia’s
Protracted Civil War and the Crisis of the War System, López (2011) en su trabajo The Colombian Civil War:
Potential for Justice in a Culture of Violence, entre otros.
18
principales grupos armados ilegales en Colombia, no deben ser considerados como grupos
insurgentes, sino como organizaciones narcoterroristas, toda vez que en su estructura y accionar
militar tienen como soporte las ganancias obtenidas del narcotráfico.
Sin embargo, esta discusión ya ha sido zanjada comprendiendo que resulta más apropiado
reconocer la existencia de un conflicto armado en Colombia, puesto que el hecho atinente a que
tales grupos obtengan financiación gracias a las actividades del narcotráfico o que éstos
desarrollen acciones terroristas8, no impide desconocer los restantes elementos que permiten
calificarlo como un conflicto armado no internacional a la luz del artículo 3° común a los
Convenios de Ginebra y el 1° del Protocolo II adicional a los IV Convenios de Ginebra de 1949
y los requisitos allí establecidos para su aplicación.
En este sentido, la primera circunstancia que debe ser considerada para determinar la
existencia de un conflicto armado interno en Colombia, es establecer que no se trate de un
conflicto armado internacional; tipo de violencia que claramente no encuadra en el escenario de
confrontación armada vivida en Colombia.
En segundo lugar, la disposición del Protocolo II menciona la necesidad de que dicho
conflicto armado se desarrolle en el territorio de una alta parte contratante. Al respecto es
importante señalar que Colombia es un Estado parte signatario tanto de los Convenios de
Ginebra de 1949 como de sus Protocolos adicionales, ratificados e incorporados al ordenamiento
jurídico nacional mediante la Ley 171 de 1994; adicionalmente, no puede perderse de vista que
8 Al respecto Pizarro (2002) afirma “Querámoslo o no, la visión sobre el conflicto colombiano va a estar
condicionada por el clima internacional posterior al 11 de septiembre, más allá de la pertinencia o no de la
caracterización de éste como una “guerra contra el terrorismo” (p. 178)
19
las acciones armadas y la presencia directa o indirecta de los grupos armados irregulares se ha
efectuado a lo largo y ancho del territorio nacional (Trejos, 2013).
En tercer lugar, a la luz del Protocolo adicional II, es menester destacar que los
enfrentamientos propios de un conflicto armado interno se realicen entre fuerzas regulares de los
organismos de seguridad del Estado contra grupos armados que desafíen su autoridad. En
Colombia es inobjetable esta circunstancia, debido a la existencia de grupos alzados en armas
que desafían al Estado tanto política como militarmente, entre ellos es clara la identificación de
las guerrillas, como las FARC-EP o el Ejército de Liberación Nacional -ELN-, las que se
constituyen actores activos dentro del conflicto9.
Ahora, con relación a la estructura de mando y control de estas organizaciones, nuevamente la
realidad de violencia nacional reitera la existencia de grupos armados irregulares sometidos a
una estructura de mando responsable. Por su lado y a lo que interesa en el presente estudio es
importante destacar que las FARC-EP tienen un nivel de organización similar a la evidenciada en
ejércitos convencionales, estructuras jerárquicas, disciplina vertical y elementos organizacionales
tanto tácticos como estratégicos (Trejos, 2013).
Así mismo, existe una clara cadena de mando respecto a la toma de decisiones dentro de la
organización. Al respecto Trejos (2013) señala:
(...) Las FARC-EP cuentan, desde 1996, con un estatuto que define su estructura
organizativa, el que se ha ido adaptando con el tiempo. Su máxima instancia de decisión
9 Respecto a las Bandas Criminales o BACRIM, ahora denominados como Grupos Armados Organizados o GAO
por no ser objeto del presente estudio no se puntualizará en su definición como actores dentro del conflicto armado
interno a la luz del DIH, sin embargo es preciso señalar que existe una ardua discusión sobre el particular pues por
un lado se los ha considerado como una prolongación del fenómeno y por otro como simples estructuras criminales
ligadas en el pasado al paramilitarismo, pero que, como consecuencia de su desmovilización han experimentado un
proceso de rearme y se han vinculado a actividades de índole delincuencial.
20
es la Conferencia Nacional de Guerrilleros, que se debe reunir cada cuatro años y cuyos
representantes son elegidos por todos los miembros de la organización. Esta designa al
Estado Mayor Central, el organismo superior de dirección y mando, que hoy está
conformado por treinta y un miembros. Este nombra a su vez al Secretariado del Estado
Mayor Central. El Secretariado hace las veces de órgano ejecutivo y toma las decisiones
mientras no se reúnan las demás instancias (pp.68-69).
Finalmente, el Protocolo adicional II establece la necesidad de que estos grupos ejerzan
control sobre una parte del territorio. Frente a esta exigencia en particular es preciso recordar que
el control territorial se asocia a la presencia histórica e ininterrumpida de los actores irregulares
en determinadas regiones del país debido a una presencia débil, fraccionada e intermitente por
parte del Estado nacional. Por lo cual, si bien como consecuencia del desarrollo de operaciones
militares el Estado intente recuperar el control territorial las mismas, no han sido del todo
exitosas. El abandono histórico estatal en muchas regiones del país, incide en que las operaciones
tan solo logren un repliegue temporal de los insurgentes, puesto que la presencia histórica de
estos en los territorios se afianza en la medida en que son áreas principalmente periféricas,
distantes de los principales centros urbanos y de poder político nacional, ampliamente rurales,
pobres, con una prolongada ausencia estatal (Melamed, 2018). Al respecto y en particular en el
caso de las FARC-EP, Trejos (2013) indica:
En el caso de las Farc-EP, al analizar su comportamiento con la población civil y el
modelo de orden social que imponen en las áreas en las que hacen presencia activa se
entiende mejor esta última afirmación. El control territorial que las Farc-EP ejercen en
sus áreas de influencia, especialmente en el sur de Colombia, está estrechamente
21
vinculado a su historia agraria y campesina, es por esto que regulan las actividades
económicas y la producción y comercialización de los cultivos ilícitos (coca), llegando en
algunos casos a ser parte integral de la economía local. (…) Pero también desarrollan
ciertos proyectos sociales (especialmente productivos), realizan obras de infraestructura
(caminos, puentes) y emiten órdenes que las autoridades locales deben cumplir (p.70).
En efecto, ese control que han ejercido los grupos irregulares sobre parte del territorio
nacional, les ha permitido realizar operaciones militares sostenidas y concertadas, lo que se
evidencia con las áreas de retaguardia o santuarios estratégicos, donde los actores armados
logran establecer su dominio.
En consecuencia, es preciso afirmar que en Colombia se desarrolla un conflicto armado con
particularidades como la financiación por el secuestro extorsivo y el narcotráfico y cuya
caracterización sin duda resulta una actividad inacabada, por lo que seguramente existen
múltiples interpretaciones sobre la tipología del conflicto armado colombiano. Empero, el
Protocolo Adicional II y artículo 3° común a los Convenios de Ginebra, nos permite utilizar una
definición de conflicto que tiene un carácter vinculante para las partes enfrentadas, por lo que
verificados los requisitos o condiciones que exige esta normatividad internacional, es cabal
afirmar que en Colombia en efecto existe un conflicto armado no internacional.
22
CAPÍTULO PRIMERO
EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y EL MEDIO AMBIENTE
El Derecho Internacional Humanitario deviene del contrapeso entre el imperativo que empuja
al hombre a actuar por el bien de sus semejantes, el llamado principio de humanidad y del deber
de los poderes públicos de conservar el Estado, defender su integridad territorial y mantener el
orden, denominado principio de necesidad (Pictet, 2002, p. 92).
La guerra, desde un punto de vista normativo, ha sido vista por el derecho a través de dos
importantes tradiciones: el ius ad bellum o derecho a la guerra10, o el ius in bello o derecho de la
guerra. El primero de ellos, es el término dado a la rama del derecho que define las razones
legítimas por las que un Estado puede librar una guerra y se centra en ciertos criterios que hacen
una guerra justa, esta cuestión está regulada en el artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas,
en el que se establece la obligación de los Estados parte de abstenerse de recurrir a la amenaza o
al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado,
excepto en los casos de defensa propia11 y tras una decisión adoptada por el Consejo de
10 Cabe anotar que en contraposición al ius ad bellum existe el denominado ius contra bellum o el derecho a la no
guerra; al respecto se han elaborado distintas teorías. Por una parte, la teoría de la guerra justa es una de las
tradiciones a las que más se recurre para justificar la legitimidad de la guerra y en ella se identifican argumentos
entre otros del derecho a la legítima defensa, la agresión indirecta, las guerras punitivas, la guerra preventiva y la
intervención humanitaria. Sobre ello se destaca la obra de Alex J. Bellamy, denominada Guerras justas, De Cicerón
a Irak, Fondo de Cultura Económica, México, 2009. Empero a su turno, el ius contra bellum ha encontrado
fundamento desde un punto de vista normativo, en tanto desde hace varias décadas, el derecho a la guerra está
prohibido, tan es así que el Pacto Briand-Kellog de 1928 y la Carta de las Naciones Unidas de 1945 prohíben el uso
de la fuerza. 11 El artículo segundo de la Carta de Naciones Unidas firmada el 26 de junio de 1945 en San Francisco establece la
prohibición general del uso de la fuerza, señalando: “Artículo 2. Para la realización de los Propósitos consignados
en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios: (…) 4. Los
Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso
de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra
forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.”. Sin embargo, se ha dejado abierta la posibilidad a
23
Seguridad de las Naciones Unidas en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas.
Por otro lado, ius in bello es un conjunto de normas que entran en vigor cuando ha empezado una
guerra, sin importar los motivos del conflicto o la injusticia de las causas que cada parte
defiende.
Así, el Derecho internacional humanitario12, también conocido como Derecho internacional
de los conflictos armados, es el conjunto de normas internacionales, que se aplican en tiempo de
conflicto armado y que, por razones humanitarias, limita, por una parte, los medios y métodos de
hacer la guerra y, por otra, protege a las personas y a los bienes afectados o que puedan ser
afectados por el conflicto y de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 común a los cuatro
Convenios de Ginebra de 1949, se aplica independientemente de la legalidad o no del uso de la
fuerza armada (ius ad bellum). Esas normas pueden tener un reconocimiento consuetudinario a
través de las prácticas que los Estados reconocen como obligatorias y de los principios generales
del derecho, o convencional, a través de los tratados o acuerdos suscritos entre los Estados.
En efecto, desde tiempos inmemoriales se han respetado los llamados usos y las costumbres
de la guerra, algunos han alcanzado el estatus de derecho consuetudinario que imponen el
respeto por el no combatiente, es decir, se han convertido en prácticas generalizadas aceptadas
por la comunidad internacional que se estiman obligatorias y que por tanto deben respetarse en
todo conflicto armado. Por otro lado, algunas de esas normas han sido recogidas y recopiladas
por instrumentos internacionales.
través del artículo 51 de que los Estados recurran al uso de la fuerza en sus relaciones internacionales en el caso de
legítima defensa. 12 Según la Corte Constitucional el Derecho Internacional Humanitario lo constituye “la aplicación esencial
mínima e inderogable de los principios consagrados en los textos jurídicos sobre derechos humanos en situación
extrema de los conflictos armados”. (Sentencia C-574 del 28 de octubre de 1992, Magistrado Ponente: Dr. Ciro
Angarita Barón)
24
Sin embargo, estos usos y costumbres de la guerra no tendrán cabida en tratados
internacionales hasta el siglo XIX, cuando se adopta el I Convenio de Ginebra para aliviar la
suerte de los heridos en las fuerzas armadas de campaña en 186413, aprobada gracias a la
iniciativa de Henry Dunant, fundador del Movimiento Universal de la Cruz Roja. Es aquí en
donde inicia el desarrollo del derecho humanitario como un corpus del derecho internacional.
Otra de las importantes convenciones iniciales, se dio en 1868 con la Declaración de San
Petesburgo, impulsada por el zar Alejandro II de Rusia en la cual se proclamó la prohibición
general de utilizar armas que agravarían inútilmente el sufrimiento de los hombres. Luego, en las
Conferencias de Paz realizadas en La Haya en 1899 y 1907, se acoge la necesidad de establecer
normas internacionales que regulen los conflictos armados, fundamentalmente en lo relacionado
con la conducción de las hostilidades y el respeto a las normas humanitarias. Sin embargo, con la
I y la II Guerra Mundial en 1914 y 1939 respectivamente y ante el uso de nuevos medios y
métodos de guerra que no estaban regulados en la normativa antes mencionada impuestos por la
I Guerra Mundial, así como la crisis de la concepción clásica de la guerra que devino con la II
Guerra Mundial, se estableció la necesidad de proclamar nuevas normas que buscaran la
regulación de estas formas de guerra.
Así, por ejemplo, en 1925 se proclama el Protocolo sobre la prohibición del empleo, en la
guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos; en 1929 el Convenio
para aliviar la suerte de los heridos y enfermos de los ejércitos en campaña de 27 de julio de
1929 y en 1949 se llevó a cabo la Conferencia Diplomática cuyo único objetivo era la
13 Adoptado en la Conferencia Diplomática en Ginebra, celebrada del 8 al 22 de agosto de 1864, convocada por el
Consejo Federal suizo, en: Manual del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja,
Ginebra, 13ª edición, Comité Internacional de la Cruz Roja, 1994, pp. 21-22.
25
elaboración de convenios internacionales que regularan la conducción de las hostilidades y los
límites humanitarios que deben aplicarse a las mismas, convocada por el Consejo Federal Suizo
y celebrada del 11 de abril al 12 de agosto de 1949 en Ginebra, en la cual se adoptaron cuatro
convenios internacionales, tres de los cuales actualizan, concretan, desarrollan y sistematizan las
disposiciones existentes hasta ese momento sobre la protección de los heridos y enfermos de las
fuerzas armadas en tierra y en mar y, sobre el trato de los prisioneros de guerra; el cuarto
constituye una novedad, ya que se refiere a la protección de la población civil en tiempo de
conflicto armado. Estos convenios internacionales marcan el nacimiento del denominado
Derecho internacional humanitario contemporáneo, que continúa en evolución.
En líneas generales, se puede afirmar que el Derecho Internacional Humanitario se traduce en
dos ramas: el Derecho de la Haya o derecho de la guerra y el derecho de Ginebra o derecho
humanitario propiamente dicho.
El derecho de La Haya, desarrolla el principio de limitación, relativo a la regulación de las
hostilidades y limita la elección de los medios y métodos de combate. Establece, entre otras
reglas, que las hostilidades solo pueden dirigirse contra combatientes y objetivos militares,
prohíbe los medios de combate que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios, y
proscribe las armas y los medios que causen a las personas civiles daños excesivos con respecto
a la ventaja militar concreta y directa prevista. El derecho de Ginebra, por su parte regula el
principio de distinción, en tanto distingue a la población civil de los combatientes, y la protege al
igual que a las víctimas de los conflictos armados, es decir, procura el respeto de los derechos
humanos mínimos o inderogables, en caso de conflicto armado, esencialmente de la población
civil no combatiente.
26
Conforme a esta distinción, tradicionalmente se había clasificado los instrumentos
convencionales en Derecho de la Haya y Derecho de Ginebra. Sin embargo, con la aprobación
del Protocolo I de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 desdibuja esta tradición,
llegándose a afirmar que no existe ninguna línea divisoria claramente definida entre esas dos
normativas, sino que se trata de un continuum de normas, agrupadas bajo dos nombres distintos,
pero que en muchas ocasiones dichas normas pertenecen tanto al derecho de Ginebra como al
derecho de La Haya. En efecto, si bien el Protocolo I se incluye en la rama del derecho de
Ginebra por complementar sus instrumentos más importantes, éste también reafirma los
principios y las reglas sentados en las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907. Así, a partir de
1977 no se quiere hablar ya del derecho de La Haya y del derecho de Ginebra; se prefiere
enmarcar todos estos instrumentos bajo la denominación del derecho de los conflictos armados o
del derecho humanitario (Valencia, 2013, p.39).
Al respecto autores como Louise Doswald-Beck (1997), sostienen que:
Los Protocolos adicionales de 1977 no [han] tenido como efecto la creación por primera vez
de un cuerpo unificado de derecho humanitario en el que se integran estos dos elementos,
sino más bien el de eliminar lo que siempre había sido una distinción artificial y equivocada.
(p. 37, citado en Valencia, 2013, p.39).
Ahora, debe distinguirse que no todas las normas resultan aplicables a los conflictos armados
internos14. Por lo cual, respecto a las normas relativas a la protección del medio ambiente en el
Derecho Internacional Humanitario, las cuales son las que interesan al presente estudio, se
procederá a describir solo aquellas que resulten aplicables a los conflictos armados internos.
14 Ello como quiera que, a nivel interno cada Estado tiene amplia discrecionalidad para utilizar la fuerza, empero
en el plano internacional es imperativo que su uso sea mínimo y ejercido solo en situaciones altamente
excepcionales
27
Las normas relativas a la protección del medio ambiente aplicables a conflictos de carácter
interno en el Derecho Internacional Humanitario convencional
En suma, se puede indicar que el núcleo convencional del DIH está formado por los
Convenios de Ginebra15, que han sido ratificados por todos los países del mundo16. El I
Convenio de Ginebra de 1949 se refiere a la protección y cuidado de los heridos y enfermos de
las fuerzas armadas en campaña; el II Convenio de Ginebra se relaciona con la protección y
cuidado de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar; el III Convenio
de Ginebra se refiere al trato de los prisioneros de guerra y el IV Convenio de Ginebra se
relaciona con la protección de las personas civiles en tiempo de guerra.
A dichos convenios se suman los tres Protocolos Adicionales, el Protocolo adicional I, de
1977, se relaciona con la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales; el
Protocolo adicional II, del mismo año, se refiere a la protección de las víctimas de los conflictos
armados no internacionales y el Protocolo adicional III, de 2005, creó un nuevo emblema
protector, el cristal rojo, que se sumó a los emblemas existentes, la cruz roja y la media luna roja.
Pero también se suman i) el Protocolo sobre la prohibición del uso en la guerra de gases
asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos, de 1925; ii) la Convención de La
Haya sobre la protección de bienes culturales en caso de conflicto armado, de 1954, y sus dos
Protocolos de 1954 y 1999; iii) la Convención de 1972 sobre armas biológicas; iv) la
Convención sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines
15 Como se explicó el texto inicial de 1864 fue revisado y reescrito en 1906 y en 1929. Su versión actual se adoptó
el 12 de agosto de 1949, en el contexto posterior a la Segunda Guerra Mundial, y se conoce ahora como "los cuatro
Convenios de Ginebra".
16 Estos convenios se aprobaron en Colombia mediante la ley 5 de 1960 y entraron en vigor el 8 de mayo de 1962.
El 2 de agosto de 2006 se alcanzó un importante hito para el derecho humanitario ya que a esa fecha todos los
Estados del mundo son parte de estos tratados, siendo el primer tratado de derecho internacional que alcanza un
reconocimiento universal.
28
militares u otros fines hostiles, de 1976; v) la Convención de 1980 sobre armas convencionales y
sus cinco Protocolos; vi) la Convención de 1993 sobre armas químicas; vii) el Convenio de
Ottawa sobre la prohibición de minas antipersonal, de 1997; viii) el Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, de 1998; ix) el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos
del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, de 2000; y x) la
Convención sobre las municiones en racimo de 2008.
De tales convenios, las normas que fundamentalmente resultan aplicables a los conflictos
armados no internacionales son el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, el Protocolo
Adicional II de 1977. No obstante, con el tiempo se ha empezado a considerar que muchas de
estas normas convencionales deben aplicarse a contextos de conflictos armados no
internacionales partiendo de la idea de que los intereses a proteger en el ámbito de conflictos
internacionales, no se diferencian en aquellos contextos internos en los que se desarrolle un
conflicto; así, a través de enmiendas a los tratados iniciales o a través de la interpretación de los
mismos se amplía el ámbito de su aplicación hacia los conflictos armados internos.
Bajo esa idea consideramos que aquellas normas y convenios que resultan aplicables a
conflictos armados no internacionales y que procuran protección al medio ambiente son las
siguientes.
Artículo 3 común a los convenios de ginebra.
El artículo 3 común a los Cuatro Convenios de Ginebra de 194917 constituye la principal
disposición que establece las reglas mínimas aplicables a los conflictos de carácter no
17 Este artículo 3º común fue aprobado por Colombia por medio de la Ley 5º de 1960 y ratificado el 8 de
noviembre de 1961.
29
internacionales en los Convenios de Ginebra. Ahora, si bien el artículo 3 común18 refiere
prohibiciones mínimas con el fin de garantizar el respeto de la vida y de las garantías judiciales
de las personas que no participen directamente en las hostilidades, así como del trato que deben
recibir los heridos y los enfermos, sin que en momento alguno se refiera a la protección del
medio ambiente, esta disposición resulta realmente importante en tanto la parte final del mismo
indica que las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos
especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del Convenio, por lo que acorde a ello,
resulta factible la invocación directa o la incorporación de cualquiera de los convenios de
Ginebra, así se trate de aquellos aplicables a los conflictos internacionales.
Además, el artículo 3 común constituye el fundamento del porqué las normas de DIH pueden
ser aplicables a los conflictos internos a actores diferentes que a los Estados Partes. Así, pese a
que los convenios internacionales son un asunto relativo a los gobiernos, en tanto son éstos
quienes los discuten y suscriben, es posible aplicar las reglas del DIH, en virtud del principio del
18 “Artículo Tercero. En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio
de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como
mínimo, las siguientes disposiciones:
1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las Fuerzas Armadas
que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por
cualquier otra causa, serán en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole
desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro
criterio análogo. A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba
mencionadas:
a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las
mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) La toma de rehenes;
c) Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con
garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2. Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. Un organismo humanitario imparcial, tal como el
Comité Internacional de la Cruz
Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la
totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.
La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efecto sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.”
30
respeto de la persona humana, principio que constituye la base de los Convenios de Ginebra, su
origen y su fin último.
El artículo 3 común a los cuatro convenios de Ginebra permite entender el derecho que le
asiste a todas las víctimas de los conflictos de ser socorridas y protegidas, sin importar si se trata
de un conflicto internacional o un conflicto armado interno.
Creemos que las previsiones del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra hacen parte del
derecho internacional general e imperativo, por lo cual el deber de poner en vigor la totalidad o
parte de las disposiciones de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales no queda a
merced de las partes.
Al respecto, la Corte Constitucional mediante sentencia C-225 de 199519 se refirió al artículo
3 común a los Convenios de Ginebra, y aunque en dicha sentencia no se discutió la
constitucionalidad del artículo 3 común, si se señaló que el artículo 3 común contiene otras
cláusulas específicas de gran trascendencia para la interpretación del Protocolo II. Sostuvo que el
artículo 3 común implicó, en su momento, una verdadera revolución jurídica, puesto que
permitió que, en los conflictos internos, la aplicación de las normas humanitarias dejara de estar
subordinada al reconocimiento de beligerancia de los insurrectos; pero además esta disposición
permite entender que las partes en conflicto podrán realizar acuerdos especiales con el fin de
vigorizar la aplicación de las normas humanitarias, los cuales en sentido estricto, no serán
tratados, puesto que no se establecen entre sujetos de derecho internacional público sino entre las
19 Por medio de dicha sentencia se efectuó la Revisión constitucional del "Protocolo adicional a los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter
internacional (Protocolo II)" hecho en Ginebra el 8 de junio de 1977, y de la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994,
por medio de la cual se aprueba dicho Protocolo.
31
partes enfrentadas en un conflicto interno, esto es, entre sujetos de derecho internacional
humanitario. A lo cual agregó:
Además, la validez jurídica de las normas humanitarias no depende de la existencia o no
de tales acuerdos. Sin embargo, tales acuerdos responden a una pretensión política
perfectamente razonable, puesto que la vigencia práctica y efectiva del derecho
internacional humanitario depende, en gran medida, de que exista una voluntad y un
compromiso reales de las partes por respetarlo. Esto no significa obviamente que la
obligación humanitaria esté sujeta a la reciprocidad, ya que ella existe de manera
independiente para cada una de las partes, tal como se vio en el fundamento 9º de esta
sentencia. Sin embargo, parece deseable políticamente que existan esos compromisos
recíprocos, ya que de esa manera se asegura una mayor aplicación progresiva de las
normas humanitarias del Protocolo II. En tal contexto, la realización de los acuerdos
especiales puede fortalecer esos compromisos entre las partes y favorecer la puesta en
marcha de mecanismos de verificación, que logren, en la práctica, un creciente
cumplimiento de las obligaciones humanitarias por las partes enfrentadas. Por ello, la
Corte Constitucional coincide con el Ministerio Público en que el Gobierno, quien es el
responsable de la preservación del orden público (CP art. 189 numerales 3º y 4º), puede
efectuar tales acuerdos especiales, con el fin de hacer más efectiva la aplicación del
derecho internacional humanitario y su cumplimiento real por las partes enfrentadas.
En consecuencia, acorde con lo expuesto por la Corte Constitucional, es posible concluir que
la aplicación progresiva de las normas de carácter humanitario en los conflictos armados no
internacionales, no se encuentra sujeta a que exista voluntad de los enfrentados en celebrar
32
acuerdos especiales que pongan en vigor dichas reglas; por el contrario, la obligación
humanitaria subsiste por sí misma y no se encuentra supeditada a la voluntad de los actores.
Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra.
Culminados los conflictos bélicos de los años cincuenta y sesenta del Siglo XX, llevaron a
que se examinaran los Convenios de Ginebra, comprobándose su insuficiencia20, el gobierno
Suizo procedió a convocar la Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo del
Derecho Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados la que se llevó a cabo
el 08 de junio de 1977, donde se aprobaron los Protocolos I y II Adicionales a los Convenios de
Ginebra21, los cuales se comportan como una reafirmación a los principios de las Convenciones
de la Haya de 1899 y 1907. Los dos Protocolos Adicionales tienen especial importancia para el
estudio de la protección del medio ambiente en el marco de los conflictos armados, pues es en
este momento en donde se empiezan a introducir normas que propenden por su protección.
20 Los Protocolos adicionales fueron adoptados por los Estados para que el derecho internacional humanitario
fuera más completo y universal, y se adaptara mejor a los conflictos modernos, ello en tanto los Convenios de
Ginebra contienen lagunas en importantes ámbitos, como el del comportamiento de los combatientes y el de la
protección de la población civil contra los efectos de las hostilidades. Para subsanarlas, se aprobaron los dos
Protocolos, que completan, pero no reemplazan, los Convenios de Ginebra de 1949. Por un lado, el Protocolo
Adicional I se originó por la aparición de nuevos métodos de combate y la antigüedad de las normas aplicables a la
conducción de las hostilidades. Y por otro, teniendo en cuenta que la mayoría de los conflictos armados posteriores
a la II Guerra Mundial han sido de carácter no internacional y hasta dicha fecha la única disposición de los
Convenios de Ginebra aplicable a este tipo de conflictos era el artículo 3 común a los cuatro Convenios, se hacía
necesario incluirse disposiciones que resulten aplicables a los conflictos internos en el ámbito humanitario. Al
respecto, ver Comité Internacional de la Cruz Roja (2017). 40° Aniversario de los Protocolos Adicionales a los
Convenios de Ginebra de 1949, adoptados el 8 de junio de 1977. 21 El Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra, aprobado por el Estado colombiano en virtud de la Ley 11
de 1992, fue ratificado el 1 de septiembre de 1993 y su entrada en vigor para Colombia fue el 1 de marzo de 1994.
La Corte Constitucional lo declaró exequible mediante sentencia C-574 de 1992. Por otra parte, el Protocolo II
adicional a los Convenios de Ginebra fue aprobado en virtud de la Ley 171 de 1994, Colombia se adhirió el 14 de
agosto de 1995, y su entrada en vigor fue el 15 de febrero de 1996. La Corte Constitucional lo declaró exequible
mediante sentencia C-225 de 1995.
33
El protocolo I Adicional, relativo a los conflictos de carácter internacional, exterioriza un gran
avance en lo atinente a la protección del medio ambiente, los artículos 35 párrafo 3°22 y 5523
contienen una protección directa al medio ambiente; mientras que en los artículos 54.224 y 56, se
introdujo una protección indirecta. Sin embargo, no ocurre lo mismo con el Protocolo Adicional
II (en adelante, PAII), relativo a los conflictos armados de carácter no internacional, dichas
disposiciones de protección directa no fueron replicadas en el PAII.
El PAII completa y desarrolla el artículo tercero común a los acuerdos de Ginebra, sin
modificar sus condiciones de aplicación y, en ese sentido, ambos instrumentos son indisociables.
El PAII a diferencia del artículo 3° común, establece ahora sí de manera clara, en qué clase de
conflictos resulta aplicable sus disposiciones. Acorde con lo dispuesto en el artículo 1° del PAII
éste solo se aplica a conflictos de cierta intensidad, el párrafo 2° del referido artículo excluye de
manera explícita del ámbito de aplicación del protocolo las situaciones de tensiones internas y de
disturbios interiores que no son considerados conflictos armados, entre ellos menciona, los
motines, las manifestaciones que no tienen un propósito inicial concertado, los actos aislados y
esporádicos de violencia, señala el citado artículo:
22 Artículo 35. “Normas fundamentales. (…) 3. Queda prohibido el empleo de métodos o medios de hacer la
guerra que hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen, daños extensos, duraderos y
graves al medio ambiente natural.” 23 Artículo 55. “Protección del medio ambiente natural: 1. En la realización de la guerra se velará por la protección
del medio ambiente natural contra daños extensos, duraderos y graves. Esta protección incluye la prohibición de
emplear métodos o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever que
causen tales daños al medio ambiente natural, comprometiendo así la salud o la supervivencia de la población. 2.
Quedan prohibidos los ataques contra el medio ambiente natural como represalias.” 24 Artículo 54. “Protección de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil 1. Queda
prohibido, como método de guerra, hacer padecer hambre a las personas civiles. 2. Se prohíbe atacar, destruir,
sustraer o inutilizar los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos
alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua
potable y las obras de riego, con la intención deliberada de privar de esos bienes, por su valor como medios para
asegurar la subsistencia, a la población civil o a la Parte adversa, sea cual fuere el motivo, ya sea para hacer padecer
hambre a las personas civiles, para provocar su desplazamiento, o con cualquier otro propósito.
34
“Artículo 1 – Ámbito de aplicación material
1. El presente Protocolo, que desarrolla y completa el Artículo Tercero común a los
Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de
aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el
artículo 1 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949
relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales
(Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes
entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados
que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho
territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares sostenidas y
concertadas y aplicar el presente Protocolo.
2. El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y disturbios
interiores, tales como los motines, los actos esporádicos aislados de violencia y otros
actos análogos25, que no son conflictos armados.
Respecto a la diferencia entre conflicto armado no internacional y aquellas situaciones de
tensiones internas y disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos aislados
de violencia y otros actos análogos, se tiene que el primero ha sido entendido como un
enfrentamiento, en el interior de un Estado, entre fuerzas armadas estatales y disidentes o grupos
armados organizados o entre estos, que recurren a la lucha armada y cuya acción hostil presenta,
en las distintas partes, un carácter colectivo, un mínimo de organización y un mínimo de
intensidad en el enfrentamiento.
25 Cualquiera de los términos implica una violencia colectiva –no necesariamente organizada- y que claramente
excluye la violencia autoinfligida y la violencia interpersonal.
35
Pictet J. (1998) sostiene que la expresión de conflicto armado no internacional es tan general,
tan vaga, que muchas delegaciones de países temían que cubriese todo acto cometido por la
fuerza de las armas, o sea, cualquier forma de anarquía, de rebelión, incluso de simple bandidaje,
por lo cual se propuso o bien definir el conflicto o bien –lo que viene a ser lo mismo– enumerar
una serie de condiciones para que el Convenio fuese aplicable. Precisa que finalmente se
renunció a dicha idea. No obstante, señala algunas diferentes condiciones extraídas de las
diversas enmiendas discutidas que no tienen ningún carácter obligatorio, pero que constituyen
criterios convenientes, así:
1. Que la parte en rebelión contra el Gobierno legítimo posea una fuerza militar
organizada, una autoridad responsable de sus actos, que actúe sobre un territorio
determinado y tenga los medios para respetar y hacer respetar el Convenio.
2. Que el Gobierno legítimo esté obligado a recurrir al ejército regular para combatir a los
insurrectos, que han de estar organizados militarmente y disponer de una parte del
territorio nacional.
3. a) Que el Gobierno legal haya reconocido a los insurrectos la condición de
beligerantes; o bien b) que haya reivindicado para sí mismo la condición de beligerante; o
bien c) que haya reconocido a los insurrectos la condición de beligerantes exclusivamente
con miras a la aplicación del Convenio; o bien d) que el conflicto se haya incluido en el
orden del día del Consejo de Seguridad de la Asamblea General de las Naciones Unidas
como constitutivo de una amenaza contra la paz internacional, una ruptura de la paz o un
acto de agresión.
4. a) Que los insurrectos tengan un régimen que presente las características de un Estado.
b) Que las autoridades civiles de los insurrectos ejerzan el poder de facto sobre la
36
población de una fracción determinada del territorio nacional. c) Que las fuerzas armadas
estén a las órdenes de una autoridad organizada y estén dispuestas a conformarse a las
leyes y costumbres de la guerra. d) Que las autoridades civiles de los insurrectos
reconozcan que están obligadas por las disposiciones del Convenio.
Estos criterios son útiles en cuanto permiten distinguir un verdadero conflicto armado de
un simple acto de bandidaje, o de una insurrección desorganizada y de corta duración.
(…)
De manera general, hay que admitir que los conflictos a los que se refiere el artículo 3 son
conflictos armados caracterizados por hostilidades en las que se enfrentan fuerzas
armadas. En suma, nos encontramos ante un conflicto que presenta muchos de los
aspectos de una guerra internacional, pero que se libra en el interior de un mismo Estado.
En muchos casos, cada una de las dos partes está en posesión de una parte del territorio
nacional y, a menudo, existe alguna forma de frente (p. 338).
Ahora, respecto a la definición de los disturbios internos, el CICR, en la primera reunión de la
Conferencia de Expertos Gubernamentales de 1971, hizo la siguiente descripción:
Se trata de situaciones en las que, sin que haya, propiamente hablando, conflicto armado
sin carácter internacional, existe sin embargo, a nivel interior, un enfrentamiento que
presenta cierto carácter de gravedad o de duración y que da lugar a la realización de actos
de violencia. Estos últimos pueden tener formas variables, que van desde generación
espontánea de actos de sublevación hasta la lucha entre grupos más o menos organizados
y las autoridades que ejercen el poder. En estas situaciones, que no degeneran
forzosamente en lucha abierta, las autoridades que ejercen el poder apelan a cuantiosas
fuerzas de policía, o bien a las fuerzas armadas, para restablecer el orden interno. El
37
número elevado de víctimas ha hecho necesaria la aplicación de un mínimo de reglas
humanitarias. (en CICR, 2011, p.2)
En cuanto a las tensiones internas, se definen como situaciones de tensión grave (política,
religiosa, racial, social, económica, etc.) o también de secuelas de un conflicto armado o de
disturbios interiores. Esas situaciones presentan alguna de las siguientes características, si no
todas a la vez: i) detenciones masivas; ii) un elevado número de detenidos “políticos”; iii)
probables malos tratos o condiciones inhumanas de detención; iv) suspensión de las garantías
judiciales fundamentales, sea por la promulgación de un estado de excepción, sea por una
situación de hecho; v) denuncias de desaparición de personas. (CICR, 1998)
Por lo anterior, se entiende que hay disturbios interiores cuando el Estado utiliza la fuerza
armada para mantener el orden, sin que haya conflicto armado; y hay tensiones internas cuando
el empleo de la fuerza es una medida preventiva para mantener el respeto de la ley y el orden, sin
que haya disturbios interiores. (CICR, 1998).
Ahora, respecto a la protección al medio ambiente, se destaca el artículo 14 del PAII en el que
se estatuye una protección indirecta26, en la medida que su fin es la salvaguardia de la vida
humana. Este artículo prohíbe el uso de método de combate consistente en hacer padecer hambre
a las personas civiles, por lo cual, puntualiza, queda proscrito atacar, destruir, sustraer o inutilizar
26 Citando a Sánchez A. (2017): “[e]n el ámbito del DIH convencional distinguimos entre aquellos tratados que
proporcionan una protección directa al MA y los que otorgan una protección indirecta. Esta distinción - protección
directa/indirecta del MA - tiene su punto de partida en el propósito de las normas objeto de análisis. En
consecuencia, hablamos de protección directa cuando el fin último de la norma es la protección específica del MA, y
de protección indirecta cuando la finalidad de aquella es la protección de otros bienes, sujetos o intereses que pueden
verse afectados por el desarrollo de la contienda, y que, de modo colateral, protegen al MA por la especial
vinculación o relación entre ambos. Podría decirse que la protección que estas normas despliegan 'afecta" al Medio
Ambiente, aunque éste no sea su objetivo primigenio.” p. 42. Por su parte, Díaz, B. (2015), las normas que otorgan
una protección indirecta al medio ambiente durante los conflictos armados, son aquellas que “no dan un valor al
medio ambiente en sí mismo, sino que asocian su importancia en cuanto que su destrucción o deterioro pueda afectar
la supervivencia o calidad de vida de las personas.” (p.12)
38
con ese fin las instalaciones y reservas de agua potable, al igual que las zonas agrícolas y las
cosechas, entre otros. Textualmente señala:
Queda prohibido, como método de combate, hacer padecer hambre a las personas civiles.
En consecuencia, se prohíbe atacar, destruir, sustraer o inutilizar con ese fin los bienes
indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos
alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las
instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego.
Se trata de una protección indirecta en tanto el propósito de la norma no es la protección
específica del medio ambiente, sino que su fin último es la protección de otros bienes, sujetos o
intereses que pueden verse afectados por el desarrollo de la contienda y que sostienen una
especial vinculación con el medio ambiente. En tal sentido su protección es adyacente, en la
medida que su objetivo primigenio no es el amparo del medio ambiente.
Así, observado el texto del artículo 14 del PAII, se encuentra que su fin originario es la
protección de las personas civiles, y en específico, evitar una determinada modalidad de
sufrimiento, el padecer hambre. Bajo tal visión antropocéntrica se tiene que los bienes tales como
los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las
instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego, entre otros, se protegen por el
provecho que representan para el hombre y su supervivencia, y en este caso en particular, acorde
al tenor literal del artículo, su afectación solo resultará ilícita cuando dichos bienes cumplan la
función de abastecer a la población civil.
39
Convención de La Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales.
Esta convención fue aprobada el 14 de mayo de 1954, bajo el auspicio de la Unesco27, y tiene
como objetivo primordial la conservación de los bienes culturales en caso de conflictos armados.
El artículo 1° define que se entiende por “bienes culturales”, cualquiera que sea su origen y
propietario:
a. Los bienes, muebles o inmuebles, que tengan una gran importancia para el patrimonio
cultural de los pueblos, tales como los monumentos de arquitectura, de arte o de historia,
religiosos o seculares, los campos arqueológicos, los grupos de construcciones que por su
conjunto ofrezcan un gran interés histórico o artístico, las obras de arte, manuscritos,
libros y otros objetos de interés histórico, artístico o arqueológico, así como las
colecciones científicas y las colecciones importantes de libros, de archivos o de
reproducciones de los bienes antes definidos;
b. Los edificios cuyo destino principal y efectivo sea conservar o exponer los bienes
culturales muebles definidos en el apartado a. tales como los museos, las grandes
bibliotecas, los depósitos de archivos, así como los refugios destinados a proteger en caso
de conflicto armado los bienes culturales muebles definidos en el apartado a.;
c. Los centros que comprendan un número considerable de bienes culturales definidos en
los apartados a. y b., que se denominarán «centros monumentales».
En caso de conflicto armado no internacional y que haya surgido en el territorio de una de las
Altas Partes Contratantes, el artículo 19 de la Convención impone que cada una de las partes en
27 El Estado colombiano aprobó este instrumento en virtud de la Ley 340 de 1996, depositada en la Unesco el 18
de junio de 1998, y entró en vigor para Colombia el 18 de septiembre de 1998. La Corte Constitucional la declaró
exequible en su sentencia C-467 de 1997.
40
conflicto estará obligada a aplicar, como mínimo, las disposiciones de dicha Convención,
relativas al respeto de los bienes culturales, esto es, las disposiciones contenidas en el artículo 4,
el que señala:
Artículo 4. Respeto a los bienes culturales
1. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar los bienes culturales situados
tanto en su propio territorio como en el de las otras Altas Partes Contratantes,
absteniéndose de utilizar esos bienes, sus sistemas de protección y sus proximidades
inmediatas para fines que pudieran exponer dichos bienes a destrucción o deterioro en
caso de conflicto armado, y absteniéndose de todo acto de hostilidad respecto de tales
bienes.
2. Las obligaciones definidas en el párrafo primero del presente artículo no podrán dejar
de cumplirse más que en el caso de que una necesidad militar impida de manera
imperativa su cumplimiento.
3. Las Altas Partes Contratantes se comprometen además a prohibir, a impedir y a hacer
cesar, en caso necesario, cualquier acto de robo, de pillaje, de ocultación o apropiación de
bienes culturales, bajo cualquier forma que se practique, así como todos los actos de
vandalismo respecto de dichos bienes. Se comprometen también a no requisar bienes
culturales muebles situados en el territorio de otra Alta Parte Contratante.
4. Aceptan el compromiso de no tomar medidas de represalia contra los bienes culturales.
5. Ninguna de las Altas Partes Contratantes puede desligarse de las obligaciones
estipuladas en el presente artículo, con respecto a otra Alta Parte Contratante, pretextando
que esta última no hubiera aplicado las medidas de salvaguardia establecidas en el
artículo.
41
El artículo 19 también exhorta a que las partes en un conflicto armado no internacional
puedan poner en vigor, mediante acuerdos especiales, las disposiciones de la Convención o parte
de ellas, y permite que la Unesco pueda ofrecer sus servicios a las partes en conflicto.
Después del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, es la segunda disposición expresa
de un instrumento internacional de derecho humanitario aplicable a conflictos armados no
internacionales. Pero además se considera que tal instrumento establece una protección al medio
ambiente de manera indirecta, bajo la idea de que en ciertos casos alguno de los elementos del
medio ambiente natural pueda ser considerado como un bien cultural28.
Al respecto cabe memorar que la UNESCO en la Conferencia General ya en su 12ª reunión
celebrada en París el 11 de diciembre1962, promueve una recomendación concerniente a la
"Protección de la belleza y del carácter de los lugares y paisajes", solicitando a los Estados
miembro que apliquen y adopten ciertas disposiciones relativas a la protección de los lugares
naturales incluyéndolos en la categoría de patrimonio, al constituirse en un poderoso regenerador
físico, moral y espiritual y al contribuir a la vida artística y cultural de los pueblos . Así indica
que la acción del hombre puede ser causa de daños a la belleza y al carácter de lugares y paisajes
que deteriora el ambiente natural de su existencia y empobrece el patrimonio cultural, estético y
vital de regiones enteras, como el interés cultural y científico que ofrece la vida salvaje. De igual
28 Se destaca por ejemplo en el derecho español los denominados bienes culturales-medioambientales, como los
“monumentos naturales” y los “paisajes protegidos” consagrados en la Ley 4/1989; los bienes integrantes del
Patrimonio Histórico Español establecidos en la Ley de 25 de junio de 1985, como por ejemplo el Jardín Histórico y
el Sitio Histórico como lugar o paraje natural vinculado a acontecimientos o recuerdos del pasado, a tradiciones
populares, creaciones culturales o de la naturaleza, todos ellos, en razón a que en su seno se proyecta un doble valor,
incorporan el valor cultura al Medioambiente, o implican el valor ambiental en la expresión o manifestación
cultural. Al respecto ver, Orozco, G. (noviembre de 2003) Medioambiente y patrimonio histórico: los bienes
culturales medioambientales y su protección. En Comité Econòmic i Social de la Comunitat Valenciana. VI
Conferencias sobre el Medio Ambiente: Acciones para la preservación del medio ambiente.
42
manera en 1972 se suscribe la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y
Natural, haciéndose puntuales las obligaciones de los Estados Partes sobre este tema29.
Convención sobre la prohibición y restricción del empleo de ciertas armas
convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos
indiscriminados de 1980 y sus cinco protocolos que rigen el uso de armas específicas.
La Convención sobre la prohibición y restricción del empleo de ciertas armas
convencionales30 que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados
de 1980, se suscribió el 10 de octubre de 1980. En principio, conforme a lo dispuesto en su
artículo 1°dicha Convención y sus Protocolos anexos se aplican a las situaciones a que se hace
referencia en el artículo 2 común a los Convenios de Ginebra, incluida cualquiera de las
situaciones descritas en el párrafo 4 del artículo 1 del Protocolo Adicional I a los Convenios, por
lo cual su aplicación se encontraba dirigida únicamente a los conflictos armados internacionales.
29 Esta Convención fue ratificada por Colombia mediante la Ley 45 del 15 de diciembre de 1983. En el marco
normativo desarrollado por Colombia a fin de cumplir con las obligaciones convencionales, se pueden citar la Ley
103 del 6 de octubre de 1931: Enrique Olaya Herrera. "Por la cual se declara de utilidad pública la conservación de
monumentos históricos y arqueológicos en San Agustín", Huila. Reglamentado por el Decreto R. 0904 del 15 de
mayo de 1941; la Ley 3ª de 1951 del 13 diciembre. Mariano Ospina Pérez. Por la cual se declara monumento
nacional el Parque Nacional Los Nevados; el Decreto 757 del 6 mayo de 1972. Reglamentario de los recursos
turísticos nacionales, art. 3 de la Ley 60 de 1968. Art. 7. Conjunto de interés turístico: "Son los lugares en los cuales
se reúnen diferentes atractivos que no son exclusivamente turísticos, pero que en razón de sus condiciones
ambientales, estéticas o culturales, pueden tener una intensa actividad turística tales como áreas de interés
histórico o arqueológico, ciertos sectores urbanos plazas, lagos, parques, etc."; el Decreto 0622 del 12 de marzo de
1976, por el cual se declaran monumentos nacionales áreas naturales, como los parques naturales nacionales:
Chingaza, Sumapaz, Los Katíos, Los Flamencos, Macuira, Sierra Nevada de Santa Marta, Tayrona, Isla de
Salamanca, Cordillera Los Picachos, Amacayacu, El Tuparro, Reserva Natural Única, Los Nevados, Los Guacharos,
Volcán del Puracé, Munchique, Islas los Corales del Rosario, Tama, Santuarios de Flora y Fauna Los Colorados,
Arauca, Ciénaga Grande e Isla la Corota en Nariño. 30 La clasificación más tradicional de las armas es la que distingue entre armas convencionales y armas de
destrucción masiva, donde se sitúan el armamento nuclear, químico y biológico. Respecto a las primeras, para su
distinción es útil observar el Registro de Armas Convencionales de Naciones Unidas, creado por el Secretario
General el 1 de enero de 1992, en virtud de la Resolución A/46/36 L de la Asamblea General, de 9 de diciembre de
1991, determina que los Estados Miembros de NNUU deberán proporcionar al citado Registro información de las
piezas que importen a su territorio o exporten desde él.
43
No obstante, el 21 de diciembre de 2001, en el marco de la Segunda Conferencia de Examen,
celebrada del 11 al 21 de diciembre de 200131, se adoptó la decisión de enmendar el artículo 1°
de la Convención para ampliar el ámbito de su aplicación a los conflictos armados no
internacionales32.
Este tratado aplica dos normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario, por un
lado, la prohibición de emplear armas que tienen efectos indiscriminados y por el otro, la
prohibición de emplear armas que causen daños superfluos y tiene como fin principal proteger a
la población civil de los efectos de las armas y a su vez a los combatientes a fin de que no
padezcan sufrimientos excesivos que no guardan relación con la necesidad de lograr un objetivo
militar legítimo. La Convención se encuentra abierta a fin de que cuando los Estados partes
estimen oportuno incluyan en él nuevos protocolos; en tal sentido, la convención no restringe la
obligación de los Estados de abstenerse de usar aquellas armas que cuyo empleo viole las normas
del DIH, aunque no se encuentren incluidas en el citado tratado.
En el preámbulo de la referida Convención (1980) se establece los principios de limitación al
elegir los métodos o medios de hacer la guerra, los cuales están proscritos cuando éstos causen
31 Esta decisión figura en la Declaración Final de la Segunda Conferencia de Examen, que se publica con la
signatura CCW/CONF.II/2. 32 Dicha enmienda fue aprobada por Colombia a través de la Ley 1072 de 2006 - Por medio de la cual se aprueba
"la enmienda al artículo 1º de la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas
convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados", adoptada en la
Segunda Conferencia de Examen de los Estados Parte en la Convención, el veintiuno (21) de diciembre de dos mil
uno (2001) en Ginebra, Suiza. El texto agregado indica: “2. La presente Convención y sus Protocolos anexos se
aplicarán, además de las situaciones a las que se refiere el párrafo 1 del presente artículo, a las situaciones a que
se refiere el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949. La Convención y sus
Protocolos anexos no se aplicarán a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los
motines, los actos esporádicos de violencia y otros actos análogos que no son conflictos armados. 3. En el caso de
conflictos que no sean de carácter internacional que tengan lugar en el territorio de una de las Altas Partes
Contratantes, cada parte en el conflicto estará obligada a aplicar las prohibiciones y restricciones de la presente
Convención y de sus Protocolos anexos.”
44
daños superfluos o innecesarios, o que sean concebidos para causar, o de los que quepa prever
que causen daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural. Al respecto se indica:
Basándose en el principio de derecho internacional según el cual el derecho de las partes
en un conflicto armado a elegir los métodos o medios de hacer la guerra no es ilimitado, y
en el principio que prohíbe el empleo, en los conflictos armados, de armas, proyectiles,
materiales y métodos de hacer la guerra de naturaleza tal que causen daños superfluos o
sufrimientos innecesarios,
Recordando además que está prohibido el empleo de métodos o medios de hacer la guerra
que hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen daños
extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural.
En tal sentido, la Convención sobre la prohibición y restricción del empleo de ciertas armas
convencionales, ofrece una cierta protección al medio ambiente a través de la restricción de
aquellas armas y métodos que extiendan más allá su propósito del que realmente deberían tener
que no es otro que combatir a la contraparte. No obstante, su única referencia es la que se hace
en el preámbulo de la convención, sin que se incluya ninguna norma específica que contenga una
referencia adicional al medio ambiente.
Su protección resulta limitada e indeterminada en cierta medida, ya que no proscriben
aquellos medios o métodos de guerra que causen algún daño al medio ambiente natural, sino
aquellos que causen a éste daños extensos, duraderos y graves. Sin que se incluya una medida
para determinar cuándo el daño tiene dichas características, más aún si se tiene en cuenta que
respecto de este tipo de armas convencionales, minas, armas trampa y otros artefactos, las armas
45
incendiarias o los restos explosivos de guerra es posible prever que por regla general producirán
daños extensos, graves y duraderos33.
La Convención sobre la prohibición y restricción del empleo de ciertas armas convencionales
de 1980 no establece lo que debe entenderse por daños extensos, duraderos y graves. No
obstante, es pertinente anotar que el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra sería el
antecedente en el que se incluye tales características, de igual manera con posterioridad, la
Convención sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines
militares u otros fines hostiles (ENMOD) de 1976 empleó la expresión. Al respecto, sobre las
diferencias entre la expresión "extensos, graves y/o duraderos"; en la Convención los tres
requisitos tienen carácter alternativo, en el PAI la exigencia es acumulativa, tienen, por tanto,
que concurrir las tres circunstancias para que estemos ante un acto prohibido. De igual manera,
respecto al significado de cada uno de los adjetivos, también es diferente. Según Sánchez, A. en
la Convención el calificativo de "extensos" requiere unos cientos de kilómetros cuadrados; en el
caso del PAI, extensos podría ser menos de unos cientos de kilómetros. Por lo que respecta a
"duraderos", en el ámbito del ENMOD, bastaría un periodo de meses, o aproximadamente una
estación; por el contrario, en el PAI se exigen décadas. Por último, el carácter de "graves", en la
Convención implica un perjuicio o daño a la vida humana, y a los recursos naturales y
económicos u otros bienes34; y en el PAI no ha sido precisado. (Sánchez, 2017)
33 Ejemplo de ello es lo ocurrido en Bosnia en mayo de 2014, donde las inundaciones podrían haber desenterrado
más de ciento veinte mil minas enterradas en el conflicto de los años noventa, por lo que habrían provocado daños
extensos, ver Ministerio De Defensa Español, Instituto De Estudios Estratégicos (2014, p. 88); como ejemplo
también se puede citar el caso de Libia; la Resolución 38/383 del 19 de octubre de 1983, en su punto 27 refiere
como la franja costera de Libia se vio afectada por la presencia de minas de la Segunda Guerra Mundial, de tal
forma que la explotación agrícola y de recursos naturales, se vio severamente obstaculizada por ellos. La Resolución
habla de que el treinta y tres por ciento del suelo de Libia estaba considerado peligroso por la presencia de restos
explosivos de la segunda gran guerra. 34 Con respecto a la definición de “grave”, el Manual de Derecho Operacional de Estados Unidos se refiere a “todo
acto que perjudique la salud o la supervivencia de la población”, lo que sugiere “aproximadamente el mismo
46
Entonces, se puede comprender que, si el uso de tales armas guarda la proporción entre el
objetivo militar que quieren alcanzar, esto es, que el ataque no sea indiscriminado y mientras que
no causen daños extensos, duraderos y graves, pueden ocasionarse daños al medio ambiente sin
que ello constituya una transgresión a las normas del DIH.
La Convención sobre la prohibición y restricción del empleo de ciertas armas convencionales
que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados de 1980, tiene
cinco protocolos adicionales. El Protocolo sobre fragmentos no localizables (Protocolo I); el
Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampas y otros
artefactos (Protocolo II - 10-10-1980, enmendado el 3 de mayo de 1996); el Protocolo sobre
prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias (Protocolo III); el Protocolo sobre
armas láser cegadoras (Protocolo IV) y el Protocolo sobre los Restos Explosivos de Guerra
(Protocolo V).
Dentro de los cinco protocolos dos de ellos consagran algunas normas que propenden por la
salvaguardia al medio ambiente, ya sea de manera directa o indirecta.
Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampas y otros
artefactos (Protocolo II - 10-10-1980, enmendado el 3 de mayo de 1996).
El protocolo II se refiere al empleo en tierra de las minas, armas trampa y otros artefactos
definidos en él35, incluidas las minas sembradas para impedir el acceso a playas, el cruce de vías
significado” que el utilizado en la Convención de 1976 sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación
ambiental con fines militares u otros fines hostiles (Convención ENMOD) del 10 de diciembre de 1976,
concretamente, una “perturbación o un daño grave o notorio para la vida humana, los recursos naturales y
económicos u otras riquezas”. Ver Anexo de la Convención ENMOD, Entendimientos sobre la Convención. 35 El artículo 2° del Protocolo define lo que se entiende por “mina”, por “arma trampa”, por “otros artefactos”, así
mismo define lo que se entiende por “objetivo militar”, por “bienes de carácter civil” y por “registro”
47
acuáticas o el cruce de ríos, pero no se aplica al empleo de minas antibuques en el mar o en vías
acuáticas interiores36.
El artículo 3° del protocolo, establece las restricciones generales del empleo de minas, armas
trampa y otros artefactos, indicando que queda prohibido el uso de minas, armas trampa y otros
artefactos contra la población civil o contra personas civiles, así como el empleo indiscriminado
de las mismas, entendiéndose por “empleo indiscriminado” cualquier emplazamiento de estas
armas: a) que no sea en un objetivo militar ni esté dirigido contra un objetivo militar ; o b) en que
se emplee un método o medio de lanzamiento que no pueda ser dirigido contra un objetivo
militar determinado ; o c) que haya razones para prever que causará incidentalmente pérdidas de
vidas de personas civiles, heridas a personas civiles, daños a bienes de carácter civil o una
combinación de ellos, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa
prevista.
Así mismo, el artículo 4° del Protocolo, establece las restricciones del empleo de minas que
no sean lanzadas a distancia, armas trampa y otros artefactos en zonas pobladas; proscribe el
empleo de dichas armas en ciudades, pueblos, aldeas u otras zonas en las que exista una
concentración similar de personas civiles y donde no se estén librando combates entre fuerzas
terrestres, o donde dichos combates no parezcan inminentes, a menos que: a) sean colocadas en
objetivos militares que pertenezcan a una parte adversa o estén bajo su control, o en las
inmediaciones de dichos objetivos ; o b) se tomen medidas para proteger a la población civil de
los efectos de dichos artefactos, por ejemplo, instalando señales de peligro, colocando centinelas,
formulando advertencias o instalando cercas.
36 Artículo 1° Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampas y otros artefactos.
48
A su vez, el artículo 5° del Protocolo establece la prohibición del empleo de minas lanzadas a
distancia, a menos que solo se empleen dentro de una zona que sea en sí un objetivo militar o que
contenga objetivos militares, y a menos que: a) se pueda registrar con precisión su
emplazamiento de conformidad con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 7; b) en cada una de
esas minas exista un mecanismo neutralizador eficaz, es decir, un mecanismo de funcionamiento
automático destinado a desactivar la mina o a causar su autodestrucción cuando se prevea que ya
no responde a los fines militares para los que fue colocada, o un mecanismo controlado a
distancia destinado a desactivar la mina o a causar su autodestrucción cuando ya no responda a
los fines militares para los que fue colocada.
El artículo 6° establece la prohibición del empleo de determinadas armas trampa: a) que tenga
forma de objeto portátil aparentemente inofensivo, que esté específicamente concebido y
construido para contener material explosivo y detonar cuando alguien lo toque, lo manipule o se
aproxime a él; o b) armas trampa que estén de alguna forma unidas o guarden relación, entre
otros, con los juguetes u otros objetos portátiles o productos destinados especialmente a la
alimentación, la salud, la higiene, el vestido o la educación de los niños; con los alimentos o
bebidas; con monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto que constituyan el
patrimonio cultural o espiritual de los pueblos.
Como se observa, en el texto de la Convención no existe alusión alguna, ni expresa ni
colateral, al medio ambiente. Los artículos relacionados recogen el sentido de los principios
generales relativos a la prohibición de daños indiscriminados, el principio de distinción entre
objetivos militares y civiles y el de necesidad militar, por lo que ofrecen una protección indirecta
al medio ambiente, desde la perspectiva de éste como un bien civil y en atención a la prohibición
de daños superfluos o innecesarios.
49
El Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias
(Protocolo III)
Por “arma incendiaria” el artículo 1° del referido protocolo la define como “arma o munición
concebida primordialmente para incendiar objetos o causar quemaduras a las personas mediante
la acción de las llamas, del calor o de una combinación de ambos, producidos por reacción
química de una sustancia que alcanza el blanco.” las armas incendiarias pueden ser lanzallamas,
«fougasses», proyectiles explosivos, cohetes, granadas, minas, bombas y otros contenedores de
sustancias incendiarias37.
El artículo 2° indica la protección de las personas civiles y los bienes de carácter civil;
prohibiendo el uso de armas incendiarias en contra de dichos sujetos y/u objetos que no
constituyan un objetivo militar; así mismo dispone que queda prohibido en todas las
circunstancias atacar con armas incendiarias lanzadas desde el aire cualquier objetivo militar
ubicado dentro de una concentración de personas civiles; así como el uso de armas incendiarias
que no sean lanzadas desde el aire cualquier objetivo militar ubicado dentro de una
concentración de personas civiles, salvo cuando ese objetivo militar esté claramente separado de
la concentración de personas civiles y se hayan adoptado todas las precauciones viables para
limitar los efectos incendiarios al objetivo militar y para evitar, y en cualquier caso reducir al
37 Artículo 1° indica que las armas incendiarias no incluyen: (i) las municiones que puedan tener efectos
incendiarios incidentales, tales como municiones iluminantes, trazadoras, productoras de humo o sistemas de
señalamiento; (ii) las municiones concebidas para combinar efectos de penetración, explosión o fragmentación con
un efecto incendiario adicional, tales como los proyectiles perforantes de blindaje, los proyectiles explosivos de
fragmentación, las bombas explosivas y otras municiones análogas de efectos combinados, en las que el efecto
incendiario no esté específicamente concebido para causar quemaduras a las personas, sino para ser utilizado contra
objetivos militares tales como vehículos blindados, aeronaves e instalaciones o servicios.
50
mínimo, la muerte incidental de personas civiles, las lesiones a personas civiles y los daños a
bienes de carácter civil.
Empero la prohibición más importante se incluye en el numeral 4 del artículo 2° que indica
que queda prohibido atacar con armas incendiarias los bosques u otros tipos de cubierta vegetal,
salvo cuando esos elementos naturales se utilicen para cubrir, ocultar o camuflar a combatientes
u otros objetivos militares, o sean en sí mismos objetivos militares.
Según Sánchez (2017, p. 109) el artículo resultaría redundante puesto que, si los combatientes
usan el bosque o cubierta vegetal para cubrir, ocultar o camuflar objetivos militares, ya de por sí
se convierte en objetivo militar porque proporciona una utilidad militar. Además, opina Sánchez
(2017) que hizo falta en la redacción del artículo una referencia al principio de proporcionalidad
y al de necesidad militar, por lo que indica:
Si bien es verdad que la destrucción de un objetivo militar está justificada, sería
conveniente operar con estos Principios para que la importancia medioambiental del
bosque o similar fuera un elemento a valorar por el comandante militar en la toma de sus
decisiones operativas (p. 110).
Al respecto, no se está de acuerdo con ninguna de las afirmaciones efectuadas por la autora.
El artículo, por un lado, no resulta redundante, en tanto el hecho de que los bosques u otros tipos
de cubierta vegetal sean usados para cubrir ocultar o camuflar a combatientes u otros objetivos
militares, no los convierte de manera automática en un objetivo militar. Debe recordarse
entonces la definición de objetivos militares, recurriendo a la definición dispuesta en el artículo
52 del Protocolo adicional I “los objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por su
naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyen eficazmente a la acción militar o cuya
destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una
51
ventaja militar definida.”. De tal concepto se desprende que quedan excluidas las contribuciones
indirectas y las ventajas probables38.
Tal y como lo advierte el Comité Internacional de la Cruz Roja en el informe para la XXVIII
Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, la definición de objetivos
militares no puede desligarse del principio de distinción, la prohibición de los ataques
indiscriminados, la obligación de reducir todo lo posible los muertos y heridos entre los civiles,
así como el principio de proporcionalidad, rechazando claramente las interpretaciones propuestas
de antaño en las doctrinas de la “guerra total” en las que se consideraba objetivo militar
“cualquier objetivo que contribuya eficazmente a la destrucción de los medios de resistencia del
enemigo y al debilitamiento de su determinación de combatir”39 (2003, p.12).
38 Según Valencia (2013), los objetivos militares deberán cumplir tres elementos esenciales: la naturaleza, la
ubicación y la finalidad militar; la contribución eficaz a la acción militar; y la ventaja militar definida. Respecto al
primero, indica que es necesario pues, ciertos objetivos militares tienen ese carácter de manera inherente, tales como
las instalaciones militares o las fábricas de municiones, mientras que el edificio de una escuela utilizado como
cuartel adquiere ese carácter solamente debido a su ubicación y de su utilización temporal. El segundo tiene su
fundamento en que no es forzosamente necesario destruir un objetivo militar porque puede ser suficiente apoderarse
del mismo o neutralizarlo, citando al Comité Internacional de la Cruz Roja, XXVIII Conferencia Internacional de la
Cruz Roja y de la Media Luna Roja, (2003), en el Informe “El derecho internacional humanitario y los retos de los
conflictos armados contemporáneos”, precisa que la expresión “concreta y directa” es señalar que la ventaja en
cuestión debe ser sustancial y relativamente inmediata, por lo que una ventaja que apenas sea perceptible o que solo
aparezca en el largo plazo debería descartarse. Finalmente respecto al tercer elemento indica que no se requiere
simplemente alguna ventaja militar sino que, de acuerdo con las circunstancias del momento, debe tratarse de una
ventaja militar definida; citando a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado: “…Este elemento
en la definición efectivamente impide a los comandantes militares basarse exclusivamente en categorizaciones
abstractas al determinar si objetos específicos constituyen objetivos militares (“un puente es un objetivo militar; un
bien localizado en la zona de combate es un objetivo militar,” etc.). En su lugar, ellos tendrán que determinar si, por
ejemplo, la destrucción de un determinado puente, que habría sido militarmente relevante ayer, todavía ofrece, en las
circunstancias de hoy, una “ventaja militar definida”: si no es así, el puente deja de ser un objetivo militar, y, en
consecuencia, no puede ser destruido.” (CIDH, Tercer Informe Tercer Informe sobre la situación de derechos
humanos en Colombia, Capítulo IV, Violencia y violación del derecho internacional de los derechos humanos y el
derecho internacional humanitario, párr. 72-73.). Al respecto puede consultarse a Javier Guisández Gómez, “El
principio de proporcionalidad y los daños colaterales, un enfoque pragmático”, en Rafael Prieto Sanjuán (Editor),
Conducción de Hostilidades y derecho internacional humanitario, Pontificia Universidad Javeriana, Diké Biblioteca
Jurídica, Bogotá, 2007. 39 Definición de 1928 del Mariscal Trenchard, de la Real Fuerza Aérea Británica, citada en C. Webster y N.
Frankland, The Strategic Air Offensive Against Germany 1939-1945, Londres, 1961, p. 96.
52
De igual manera, se cree que no hace falta la inclusión de una mención a los referidos
principios de proporcionalidad y necesidad militar, ello como quiera que, éstos hacen parte del
derecho consuetudinario, pero además conforme a lo discurrido líneas arriba, el preámbulo de la
Convención sobre la prohibición y restricción del empleo de ciertas armas convencionales, de la
cual hace parte el protocolo estudiado, establece dichos principios, precisamente se parte de
dichas normas consuetudinarias para la expedición del tratado.
Por lo que una vez más se refuerza la idea de que las armas convencionales, en este caso
incendiarias usadas contra bosques o cubiertas vegetales, debe guardar la proporción entre el
objetivo militar que quieren alcanzar, esto es, que el ataque no sea indiscriminado y mientras que
no causen daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente. Lo que nos hace pensar, por
ejemplo, que en caso de atacar con armas incendiarias un bosque en el cual se encuentre oculto
un solo combatiente o un número muy disminuido de estos, no podrán emplearse dichas armas,
puesto que el ataque no guardaría proporción con la ventaja militar que se desea obtener, puesto
que para ello se podrían usar armas menos lesivas y con las cuales se obtendrían el mismo fin,
dejar a la vista los elementos de ofensiva para ser combatidos o neutralizados.
Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de
armas bacteriológicas (biológicas), toxínicas (sic) y sobre su destrucción de 1972.
Es complementaria del Protocolo de 192540 y fue adoptada el 10 de abril de 1972 en
Londres41. Según su preámbulo, su objetivo primordial es excluir completamente la posibilidad
de que los agentes bacteriológicos (biológicos) y las toxinas se utilicen como armas.
40 Relativo a la prohibición del empleo en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios
bacteriológicos, se redactó y firmó en el marco de la Conferencia para la supervisión del comercio internacional de
amias y munición, celebrada en Ginebra del 4 de mayo al 17 de junio de 1925. 41 Colombia aprobó este instrumento en virtud de la Ley 10 de 1980 y entró en vigor el 19 de diciembre de 1983.
53
La guerra biológica o bacteriológica consiste en el uso militar de organismos vivos o sus
productos tóxicos con el propósito de causar la muerte, la incapacidad o daños a una
población civil o militar, la enfermedad o destrucción de una población animal o de la
vida vegetal y de los cultivos o para causar el deterioro de bienes u otras propiedades
materiales (A. V. Wyne Thomas y A. J. Thomas Jr., citados en Pérez Salom J.R., 2002, p.
201).
Entre los compromisos asumidos por los Estados que se han adherido a la convención, según
sus artículos 1°, 2° y 3° se encuentra: i) no desarrollar, producir, almacenar o de otra forma
adquirir o retener, nunca y bajo ninguna circunstancia, agentes microbianos u otros agentes
biológicos, o toxinas, armas, equipos o vectores destinados a utilizar esos agentes o toxinas con
fines hostiles o en conflictos armados; ii) destruir o a desviar hacia fines pacíficos lo antes
posible todos los agentes, toxinas, armas, equipos y vectores especificados que estén en su poder
o bajo su control y iii) no traspasar a nadie, directa o indirectamente, ninguno de estos elementos,
y a no ayudar, alentar o inducir en forma alguna a ningún Estado, grupo de Estados u
organizaciones internacionales a fabricarlos o adquirirlos de otra manera.
Ahora, si bien dicha Convención ha sido concebida para ser aplicada a los conflictos armados
internacionales “a juicio de una parte de la doctrina de los jurisconsultos, la Convención sobre
las armas biológicas puede considerarse como juis cogens” (Peytrignet, 2003, p. 257.). En tal
sentido, se destaca que para el caso colombiano el artículo 81 de la Constitución Política en su
primer inciso prohíbe la fabricación e importación de armas biológicas.
Por su parte el CICR el 25 de septiembre de 2002 durante la clausura de una conferencia
auspiciada por el CICR en Montreux (Suiza) a través de un llamamiento público sobre
"Biotecnología, armas y humanidad", instó a las autoridades nacionales a velar por que los
54
miembros de las respectivas fuerzas armadas conozcan y respeten estas prohibiciones, así como a
enjuiciar a quienes las infrinjan.
Claramente la referida Convención ofrece una garantía al medio ambiente, en tanto este tipo
de armas pueden causar no solo enfermedad en el hombre, sino en los animales y plantas y que
por tanto pueden deteriorar el medio ambiente. Por ende, no solo se trata de la prohibición de
microbios, bacterias o virus, toxinas microbianas, hongos o pequeños animales usados como
vectores a fin de transmitir una enfermedad previamente inoculada en ellos, sino que se refiere a
aquellos agentes como ciertas sustancias químicas que destruyen la vegetación, o que se usan a
fin de contaminar de manera deliberada el agua y los alimentos42.
Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y
transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción de 1997.
La Convención sobre la prohibición de las minas antipersonal43 y sobre su destrucción o
también llamado Tratado de Ottawa, fue adoptada el 18 de septiembre de 1997, se abrió a la
firma el 3 de diciembre del mismo año y entró en vigor el 1 de marzo de 1999. El Estado
colombiano aprobó dicha Convención por medio de la Ley 554 de 2000, siendo ratificado 6 de
septiembre de 2000, y entró en vigor para Colombia el 1 de marzo de 200144.
42 Cómo lo expone Otero, V. (2003), desde la antigüedad se usaban este tipo de procedimientos artesanales de
combate, como por ejemplo la guerra biológica primitiva de romanos, griegos y persas en la Antigüedad por medio
del envenenamiento de aguas con estiércol y cadáveres en descomposición o infectados de peste o viruela y en la
actualidad, debido a los avances tecnológicos, el catálogo de estas armas ha evolucionado a modalidades más
sofisticadas como el uso de ántrax en los atentados perpetrados en Estados Unidos con posterioridad al 11 de
septiembre de 2001. 43 Conforme al artículo 2° por “mina antipersonal” se entiende toda mina concebida para que explosione por la
presencia, la proximidad o el contacto de una persona, y que incapacite, hiera o mate a una o más personas. Las
minas diseñadas para detonar por la presencia, la proximidad o el contacto de un vehículo, y no de una persona, que
estén provistas de un dispositivo antimanipulación, no son consideradas minas antipersonal por estar así equipadas. 44 La Corte Constitucional lo declaró exequible mediante sentencia C-991 de 2000.
55
Este instrumento convencional, tiene como base las normas consuetudinarias de derecho
internacional humanitario aplicables a todos los Estados y surge como respuesta al incremento
abrupto de las minas antipersonal y la preocupación por los graves daños que conlleva su uso45.
Considerando que las minas antipersonales pueden causar víctimas aún después del cese de las
actividades bélicas, incumpliendo de manera amplia con el principio de distinción, este convenio
sobre control de armamentos intenta limitar el uso de uno de los medios o métodos que más ha
causado sufrimientos innecesarios y que ha dejado miles de personas muertas o mutiladas en
países de todo el mundo y que supera con creces su limitado valor militar46.
En tal sentido, los Estados que decidan adherirse a este tratado no deben, en ninguna
circunstancia, emplear, desarrollar, producir, almacenar o transferir minas ni ayudar a un tercero
45 Walsh, N.E. y Walsh, W.S. (2003) en el Boletín de la Organización Mundial de la Salud, indican que en todos
los conflictos desde 1938 se han utilizado minas antipersona de forma extensiva y desde los años sesenta se han
esparcido a lo largo de todo el mundo alrededor de 110 millones de minas, en aproximadamente 70 países. El hecho
de que aún queden minas de la Segunda Guerra Mundial, pone en evidencia la durabilidad en el tiempo de estos
artefactos. El preámbulo de la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y
transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción de 1997 señala: “Los Estados Parte,… Decididos a poner
fin al sufrimiento y las muertes causadas por las minas antipersonal, que matan o mutilan a cientos de personas
cada semana, en su mayor parte civiles inocentes e indefensos, especialmente niños, obstruyen el desarrollo
económico y la reconstrucción, inhíben la repatriación de refugiados y de personas desplazadas internamente,
además de ocasionar otras severas consecuencias muchos años después de su emplazamiento,(…) Basándose en el
principio del derecho internacional humanitario según el cual el derecho de las partes en un conflicto armado a
elegir los métodos o medios de combate no es ilimitado, en el principio que prohíbe el empleo, en los conflictos
armados, de armas, proyectiles, materiales y métodos de combate de naturaleza tal que causen daños superfluos o
sufrimientos innecesarios, y en el principio de que se debe hacer una distinción entre civiles y combatientes” 46 Al respecto se puede consultar José Luis Doménech Omedas, La protección de la población civil ante el uso de
determinadas armas pequeñas: minas, residuos explosivos y armas portátiles y ligeras, en José Luis Rodríguez-
Villasante y Prieto (coord.), El derecho internacional humanitario ante los retos de los conflictos armados actuales.
2006, ISBN 84-9768-293-9, págs. 49-88.
56
a que lo haga47. Pero, además, obliga al Estado parte a destruir las minas antipersonales
existentes, bien sea que estén almacenadas o sembradas en un plazo determinado48.
No debe perderse de vista que el Tratado de Ottawa prohíbe solamente las minas antipersonal
y no afecta a: a) las minas contra carro o anti vehículos (reguladas por la Convención de las
Naciones Unidas de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales y las normas generales del
derecho internacional humanitario; b) los "dispositivos anti manipulación" colocados en las
minas anti vehículos para evitar su remoción ni c) las municiones "detonadas a distancia", que
solo pueden ser activadas manualmente por un combatiente y no pueden explosionar sólo por "la
presencia, la proximidad o el contacto de una persona".
Así las cosas, este tratado no solo se aplica a los conflictos armados de carácter internacional,
sino aquellos conflictos de carácter interno, puesto que, por un lado, su protección se encuentra
basada en los principios del derecho consuetudinario y, por otro, las obligaciones establecidas
frente al Estado parte no permiten distinguir entre los dos tipos de conflictos, resulta claro que se
ha proscrito el uso de las minas antipersonales en cualquier circunstancia y escenario. Tan es así
que el artículo 9° del tratado exige también que los Estados tomen medidas legislativas y
administrativas nacionales, incluida la imposición de sanciones penales, para garantizar el
47 No obstante, con antelación a la entrada en vigor de este tratado, el estado colombiano representado por sus
fuerzas militares si tenía la posibilidad de sembrar minas antipersonas en territorios afectados por la presencia de
actores ilegales. De suerte que, existen condenas realizadas contra el estado colombiano, por la instalación y
activación de estas minas sin medidas o señales de seguridad, como es el caso de un soldado que murió el 26 de
junio de 1997 debido a la explosión de una mina instalada por el Ejército al respecto consultar
https://www.elespectador.com/noticias/judicial/estado-tendra-pagar-1230-millones-muerte-de-sargento-de-articulo-
383287, Consultada el 14 de enero de 2020. 48 Según el artículo 4° las minas antipersonal almacenadas que le pertenezcan o posea, o que estén bajo su
jurisdicción o control serán destruidas en un plazo máximo de 4 años a partir de la entrada en vigor de la
Convención para ese Estado Parte. Por lo que respecta a las minas antipersonal ya sembradas en campos de minas u
otros lugares que estén bajo su jurisdicción o control, según el artículo 5°, deberán destruirse a más tardar en un
plazo de 10 años, a partir de la entrada en vigor de la Convención para ese Estado Parte, con la posibilidad en éste
último caso de prorrogarse el plazo por un término igual.
57
respeto de las disposiciones por las personas o en los territorios de su jurisdicción o bajo su
control.
Sobre el ámbito de aplicación Peytrignet (2003) considera que:
A excepción de unos pocos conflictos armados internacionales, tales como los de
Afganistán (2002) e Irak (2003), durante los últimos años se ha expandido el número de
conflictos armados desarrollados dentro de las fronteras de un mismo Estado. Las normas
fundamentales aplicables a estas situaciones se encuentran en el art. 3, común de los
Convenios de Ginebra de 1949, en el Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra
de 1949 y en el derecho internacional consuetudinario.
La comunidad internacional ha dado muestras claras de su convencimiento acerca de que,
lo que es grave, cruel y causa daños innecesarios en los conflictos armados
internacionales también lo es en los conflictos armadas de carácter interno. Dos ejemplos
recientes -el Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la Protección
de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armada y la Convención de Ottawa de
1997 sobre la prohibición de las minas antipersonal- demuestran la voluntad de los
Estadas de asegurarse que todas las normas fundamentales se apliquen también en estos
contextos. (p. 248)
Ahora, se resalta su importancia, en la medida que las minas no solo causan daños a las
personas combatientes o no combatientes, sino que como bien lo advierte Fisas (1998):
Las minas también afectan el equilibrio ecológico, al alterar los suelos, destruir la
vegetación y la vida animal, e introducir sustancias nocivas en el medio ambiente. En la
guerra del Golfo se demostró que la utilización de minas provocó daños irreversibles a los
ecosistemas, incluso daños prolongados al suelo por destrozos y desplazamientos,
58
destrucción de la estructura del suelo y un aumento de la vulnerabilidad de los suelos a la
erosión del agua y el viento. (p.310)
Por lo cual se concluye que este tratado brinda, aunque de manera adyacente, protección al
medio ambiente y que resulta aplicable a los conflictos armados no internacionales.
Las Normas Relativas a la Protección del Medio Ambiente Aplicables a Conflictos de
Carácter no Internacional en el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario.
Como se expuso anteriormente, la principal fuente de regulación del derecho internacional
humanitario se basa en el derecho convencional y sus protocolos, además del derecho
consuetudinario el cual analizaremos a continuación. Igualmente, se analizará aquellas normas
consuetudinarias que de manera directa o indirecta protegen el medio ambiente o evitan que los
daños provocados al mismo en conflictos armados internacionales y no internacionales, sean
perjudiciales para la humanidad y para el ecosistema.
Para el autor Anton Camen (2008) los tratados no tienen deficiencias en sí, pero tienen
dificultades relacionadas con la naturaleza de los instrumentos internacionales, siempre sujetos a
coyunturas históricas y políticas, además de la necesidad de encontrar un consenso, lo que
significa tener que situar una solución normativa al nivel del denominador común más bajo, pero
capaz de reunir la aceptación de todos.
En la práctica durante los numerosos conflictos no internacionales que han estallado desde
1949, el CICR tuvo que constatar que no siempre era fácil aplicar el artículo 3 común. Sus
normas reflejan estándares mínimos, pero poco específicos, lo que no facilitaba su aplicación en
casos concretos. Había entonces una serie de razones, tanto prácticas como legales, que incitaron
59
al CICR a continuar sus esfuerzos de fortalecer el derecho internacional de los conflictos
armados no internacionales. (Camen, 2008. p,4).
Dentro del presente acápite, se tendrá como base el anexo al Estudio sobre el derecho
internacional humanitario consuetudinario. Denominado “Lista de las normas consuetudinarias
del derecho internacional humanitario49”. Realizado por Jean-Marie Henckaerts y Louise
Doswald-Beck en el 2005, investigadores del CICR.
El Estudio sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario surge a
partir de la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja50 en 1995,
labor que fue encomendada al Comité Internacional de la Cruz Roja como una medida para
mejorar el respeto hacia el derecho internacional durante los conflictos armados. Para identificar
la práctica de los Estados en conflicto, los investigadores revisaron varios manuales militares de
diferentes Estados51 para establecer la costumbre dentro de los conflictos. El estudio identifico
161 normas consuetudinarias aplicadas a los conflictos armados.
Dentro del anexo, se hace referencia a las normas que se aplican de manera consuetudinaria
tanto a conflictos armados internacionales (CAI) y a conflictos armados no internacionales
(CANI). Sin embargo, para efectos de los objetivos de la investigación, solo se hará énfasis en
49 Ver anexo No 2. 50 XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja se llevó a cabo en Ginebra del 3 al 7
de diciembre de 1995. Con dicho mandato la Conferencia Internacional hizo suyo una recomendación de un grupo
de expertos, reunidos por el Gobierno de Suiza en 1995 para dar seguimiento a la Declaración Final de la
Conferencia Internacional para la Protección de las Víctimas de la Guerra, celebrada en Ginebra del 30 de agosto al
1 de septiembre de 1993. Véase: Revista Internacional de la Cruz Roja, Número especial, No. 133, 1996 51 El estudio se desarrolló con la ayuda de expertos en DIH (derecho internacional humanitario) representantes de
diversas regiones geográficas y de diferentes sistemas jurídicos, y con la asesoría de expertos gubernamentales y de
organizaciones internacionales, un informe relativo a las normas consuetudinarias de DIH aplicables en los
conflictos armados internacionales y no internacionales, y a divulgarlo a los Estados y órganos internacionales
competentes.
60
aquellas normas que se encuentran vinculadas directa o indirectamente con la protección al
medio ambiente.
De las 161 normas identificadas en el anexo mencionado, encontramos que 28 normas hacen
referencia a la protección del medio ambiente52, las cuales analizaremos a continuación.
Normas de protección directa al medio ambiente en el derecho internacional
humanitario consuetudinario
En este capítulo es importante identificar qué significa el medio ambiente para el DIH. Para
ello, profundizaremos sobre qué es un objetivo militar y que no lo es y posteriormente
analizaremos la protección que las normas consuetudinarias le brindan de manera directa.
Para los autores Cortina Mendoza y Saco Chung (2007, p. 6):
El DIH tiene como objeto esencial de protección al ser humano y, en tal medida, la
preservación del medio ambiente natural encuentra un sustento en la búsqueda de evitar o
reducir la afectación de quienes no participan directamente en las hostilidades y la
producción de males superfluos o sufrimientos innecesarios. En ese sentido, el
denominado Derecho de La Haya, caracterizado por regular el uso de los medios y
métodos de combate, comprende una serie de normas convencionales y consuetudinarias
que prohíben el uso de ciertas armas cuyos efectos vulneran los principios de distinción y
proporcionalidad.
Teniendo en cuenta lo anterior podemos inferir que el DIH regula el uso de la violencia en un
conflicto, de allí se establecen los principios de distinción y proporcionalidad, igualmente busca
proteger al ser humano y a los medios que necesita el ser humano para sobrevivir, de allí se
52 Ver anexo No.3
61
infiere que el medio ambiente es uno de los recursos que goza de protección desde el Derecho
Internacional Humanitario.
En el protocolo I adicional a los convenios de Ginebra, teniendo como fundamento la
Cláusula Martens5354, en su artículo 1.2 establece: " en los casos no previstos en el presente
protocolo o en otros acuerdos internacionales, las personas civiles y los combatientes quedan
bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes, derivados de los usos
establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública".
El Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra, en su Art. 52.2, dispone que los “ataques
se limitarán estrictamente a los objetivos militares”, también define el concepto de “objetivo
militar” al expresar que “en lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a
aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan
eficazmente a la acción militar y cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización
ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida”. El párrafo primero del
artículo señala que “los bienes de carácter civil no serán objeto de ataque ni de represalias”,
agregando que “son bienes de carácter civil todos los bienes que no son objetivos militares en el
53 La cláusula Martens se basa en —y debe su nombre a— una declaración leída por el profesor Von Martens,
delegado de Rusia en la Conferencia de la Paz de La Haya de 1899. Martens añadió la declaración después de que
los delegados de la Conferencia de la Paz no lograran ponerse de acuerdo sobre la cuestión del estatuto de las
personas civiles que portaban armas contra una fuerza ocupante. Gran parte de las fuerzas militares pensaba que
debían ser consideradas como francotiradores y que eran punibles con la ejecución, mientras que los Estados más
pequeños sostenían que debía considerárselas como combatientes legítimos. Aunque, en un principio, la Cláusula
fue redactada para resolver este problema, aparecen, luego, distintas versiones —si bien similares— en tratados
posteriores por los que se regulan los conflictos armados (Ticehurst, R. 1997). 54 Actualmente la cláusula de Martens se encuentra establecida en el preámbulo de la Convención de La Haya
sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre de 1907, ha sido reconocida en los cuatro Convenios de Ginebra
de 1949 (Artículos 63, 62, 142 y 158), en el Protocolo Adicional I (artículo 1.2) y en el Preámbulo del Protocolo
Adicional II, el cual establece: “En espera que un Código más completo de leyes de la guerra pueda ser dictado, las
Altas Partes Contratantes juzgan oportuno hacer constar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones
reglamentarias adoptadas por ellas, los pueblos y los beligerantes permanecen bajo la salvaguardia y el régimen de
los principios del Derecho de Gentes, tales como resultan de los usos establecidos en las naciones civilizadas de las
leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”
62
sentido del párrafo 2”. Es decir, los elementos del medio ambiente (i.a. atmósfera, aguas, suelo,
fauna, flora) quedan protegidos como bienes, no pudiendo ser objeto, en sí, de ataque militar.
(De Clément, Z.D. 2003, p.4).
Es por ello que el CICR en su documento titulado como “El Medio Ambiente Natural y el
DIH” (2010), deja en claro que:
El derecho internacional humanitario apunta a proteger a la población civil durante los
conflictos armados, así como a garantizar su supervivencia. Por ello, también procura
proteger el medio ambiente natural, sin el cual la vida humana es imposible.
El derecho internacional humanitario (DIH) protege el medio ambiente de dos maneras: a
través de sus disposiciones generales y a través de algunas disposiciones específicas
adicionales.
Las disposiciones generales sobre la conducción de las hostilidades se aplican al medio
ambiente. En general, el medio ambiente es de carácter civil y, por ello, no puede ser
objeto de ataques, a menos que se lo haya convertido en un objetivo militar. Por otro
lado, debe considerarse la cuestión ambiental a la hora de evaluar la proporcionalidad de
un ataque contra un objetivo militar.
Igualmente, el Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, en su artículo 35.3 añadió
una prohibición específica de "emplear "métodos o medios de hacer la guerra que hayan sido
concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen, daños extensos, duraderos y
graves al medio ambiente natural" igualmente se prohíben los ataques al medio ambiente como
método de represalia.
En conclusión, es claro que el medio ambiente goza de una protección especial para el DIH
sin importar si se está frente a un conflicto armado internacional o un conflicto armado no
63
internacional, mientras no sea utilizado con fines militares. Esta postura se encuentra ratificada
en la Resolución 47/37 de la Asamblea General de la Naciones Unidas sobre la Protección del
Medio Ambiente en Tiempo de Conflicto Armado (1992) donde manifiesta que toda destrucción
del medio ambiente que no se encuentre justificada por una necesidad militar, es contraria al
Derecho Internacional55.
Como se mencionó, dentro de las 161 normas identificadas en el anexo solamente tres otorgan
una protección directa sobre el medio ambiente las cuales analizaremos a continuación.
Las normas 43, 44 y 45 tienen como base los principios de proporcionalidad, necesidad y de
distinción.
La norma 43 establece:
Los principios generales sobre la conducción de las hostilidades se aplican al medio
ambiente natural:
A. Ninguna parte del medio ambiente natural puede ser atacada, a menos que sea un
objetivo militar.
B. Queda prohibida la destrucción de cualquier parte del medio ambiente natural, salvo
que lo exija una necesidad militar imperiosa.
55 Esta Disposición ha sido recogida también en la Opinión Consultiva sobre Armas Nucleares y en el Manual de
San Remo de 1995, por lo que, según sostiene Dinstein (2004), se trata de una norma de carácter consuetudinario.
En efecto, en las Directrices sobre la Protección del Medio Ambiente en Tiempo de Conflicto Armado para
Manuales y Programas de Instrucciones Militares (Resolución 49/50. Asamblea General de las Naciones Unidas.
1994), se prevé también que la destrucción del medio ambiente no justificada por necesidades militares constituye
una violación del DIH y que, en algunas circunstancias, podrá ser considerada una violación grave del DIH.
Asimismo, en dicho documento se establece que la prohibición general de destruir bienes de carácter civil protege
también al medio ambiente.
64
C. Queda prohibido lanzar ataques contra objetivos militares de los que quepa prever que
causen daños incidentales al medio ambiente natural que sean excesivos en relación con
la ventaja militar concreta y directa prevista
Pese al condicionamiento sobre el status que goce el medio ambiente dentro de un conflicto,
este variará siempre y cuando exista una necesidad militar justificada para atacarlo y que este
conforme al principio de necesidad.
Además, según el IV Convenio de Ginebra, las destrucciones “no justificadas por necesidades
militares y realizadas a gran escala de modo ilícito y arbitrario” constituye una infracción grave.
Esta norma se expresa también en otros instrumentos en relación con el medio ambiente natural.
Se aplica, asimismo, al medio ambiente natural en diversas declaraciones oficiales. En una
resolución sobre la protección del medio ambiente en tiempo de conflicto armado en 1992, la
Asamblea General de las Naciones Unidas destacó que: “la destrucción del medio ambiente no
justificada por necesidades militares e inmotivada es claramente contraria al derecho
internacional vigente”. En la Declaración Final de la Conferencia Internacional para la
Protección de las Víctimas de la Guerra, de 1993, se instó a los Estados a reafirmar y velar por el
respeto del derecho internacional humanitario que protege el medio ambiente natural contra
“destrucciones deliberadas que causen graves daños al medio ambiente” (Henckaerts J. y
Doswald-Beck. 2005, p. 161)
La norma 44, establece que:
Los métodos y medios de hacer la guerra deben emplearse teniendo debidamente en
cuenta la necesidad de proteger y preservar el medio ambiente natural. En la conducción
de las operaciones militares, han de tomarse todas las precauciones que sean factibles
para no causar daños incidentales al medio ambiente o reducirlos, al menos, todo lo
65
posible. La falta de certeza científica acerca de los efectos de ciertas operaciones militares
sobre el medio ambiente no exime a las partes en conflicto de tomar tales precauciones.
Esta norma nos evidencia una necesidad de protección al medio ambiente desde la
planificación de los ataques, independientemente de su status como bien civil u objetivo militar,
pues es claro que el medio ambiente goza de una especial protección para el derecho
internacional general y que en ese mismo sentido su normatividad ha progresado para su
protección. Incluso el principio de precaución puede primar sobre el principio de necesidad
puesto que es una obligación de los combatientes precaver el alcance de sus ataques.
La norma 45 establece: "Queda prohibido el empleo de métodos o medios de guerra
concebidos para causar, o de los cuales quepa prever que causen, daños extensos, duraderos y
graves al medio ambiente natural. La destrucción del medio ambiente natural no puede usarse
como arma."
La expresión de "daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente" también se
encuentra estipulada en el artículo 35 numeral 3 del protocolo I adicional a los convenios de
ginebra y en su artículo 55 el cual también contiene esa prohibición56.
Los autores Henckaerts Jy Doswald-Beck (2005, p.174) hacen una aclaración sobre esta
norma y es que:
56 La prohibición de causar daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural se repite, asimismo, en
las Directrices para la Protección del Medio Ambiente en Tiempo de Conflicto Armado y el Boletín del Secretario
General de las Naciones Unidas sobre la observancia del derecho internacional humanitario por las fuerzas de las
Naciones Unidas. En el documento de trabajo sobre los crímenes de guerra presentado en 1997 al Comité
Preparatorio para el Establecimiento de un Tribunal Penal Internacional, el CICR consideró como crimen de guerra
“el hecho de causar intencionadamente daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural”
66
Si se infligen daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural, o si éste se
utiliza como arma, no es pertinente preguntarse si este comportamiento o resultado podría
justificarse en base a la necesidad militar o si el daño incidental fue excesivo.
Por lo anterior, no existe un justificante previsto dentro de las normas que hasta el momento
se han anunciado para favorecer este tipo de conductas esto es infringir daños extensos,
duraderos y graves al medio ambiente. De hacerlo, se incurriría en una violación directa a las
normas consuetudinarias y convencionales y se deberá responder por el crimen de guerra tal cual
está establecido en el Protocolo I previsto anteriormente.
Todo este análisis consuetudinario nos permite establecer con mayor exactitud que el medio
ambiente sí es un bien civil protegido para el derecho internacional humanitario consuetudinario
y que desde el análisis del derecho consuetudinario su protección no solo está condicionada a
que sea o no un objetivo militar, pues si bien se pueden causar daños al medio ambiente, estos no
pueden ser extensos, duraderos y graves.
Normas de protección indirecta al medio ambiente en el derecho internacional
humanitario consuetudinario
Dentro de las 161 normas identificadas en el anexo, encontramos que 25 normas protegen el
medio ambiente de manera indirecta a través de catalogarlo como un bien civil. Teniendo en
cuenta esa consideración, se analizará las siguientes normas.
La norma 7, la cual establece que:
Las partes en conflicto deberán hacer en todo momento la distinción entre bienes de
carácter civil y objetivos militares Los ataques solo podrán dirigirse contra objetivos
militares. Los bienes de carácter civil no deben ser atacados.
67
Esta norma, tiene unos elementos importantes para el análisis de la presente investigación los
cuales desarrollaremos a medida que se vayan explicando las demás, puesto que son
complementarias. En primer lugar, nos habla sobre bienes de carácter civil y objetivos militares.
La obligación de distinguirlos se basa en el principio de distinción; además, esta práctica se
encuentra inmersa en muchos manuales militares57, igualmente en los artículos 48 y 52 del
protocolo adicional I a los convenios de Ginebra, y en el protocolo II y III de la Convención
sobre ciertas armas convencionales.
Según Bothe. M., Partsch K., Solf. W., (1982) citado por Henckaerts y Doswald-Beck (2005,
p. 31), La distinción entre bienes de carácter civil y objetivos militares se incluyó en el proyecto
de Protocolo adicional II, pero se abandonó en el último momento en el marco de una iniciativa
tendente a aprobar un texto simplificado. Como resultado, el Protocolo adicional II no contiene
este principio ni la prohibición de dirigir ataques contra bienes civiles, aunque se ha sostenido
que el concepto de protección general del párrafo 1 del artículo 13 del Protocolo adicional II es
suficientemente amplio para abarcarlo.
Aunado a lo anterior, esta distinción se encuentra en el II Protocolo de la Convención de La
Haya para la protección de los bienes culturales58 el cual utiliza el principio de distinción entre
57 v.g., los manuales militares de Alemania, Argentina, Australia, Belgica, Benin, Camerun, Canada, Croacia,
Espana, Estados Unidos, Filipinas, Francia, Hungria, Israel, Nigeria, Nueva Zelandia, Paises Bajos, Suecia, Suiza y
Togo (parr. 7), Indonesia (parr. 8), Suecia (parr. 9) Alemania, Argentina, Australia, Belgica, Benin, Camerun,
Canada, Colombia, Croacia, Ecuador, Espana, Estados Unidos, Francia, Italia, Kenya, Libano, Madagascar, Nigeria,
Nueva Zelandia, Paises Bajos, Reino Unido, Sudafrica, Togo y Yugoslavia (parr. 115), Argentina (ibíd., parr. 116)
y Estados Unidos (ibíd., parr. 117). Henckaerts, J.M y DOSWALD-BECK, (2005) nota al pie No 5. 58 Según la Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado (La Haya, 14 de
mayo de 1954) se define en su Art 1 como: Para los fines de la presente Convención, se considerarán bienes
culturales, cualquiera que sea su origen y propietario:
(a) los bienes, muebles o inmuebles, que tengan una gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos,
tales como los monumentos de arquitectura, de arte o de historia, religiosos o seculares, los campos arqueológicos,
los grupos de construcciones que por su conjunto ofrezcan un gran interés histórico o artístico, las obras de arte,
manuscritos, libros y otros objetos de interés histórico, artístico o arqueológico, así como las colecciones científicas
y las colecciones importantes de libros, de archivos o de reproducciones de los bienes antes definidos;
68
bienes civiles y objetivos militares como base para definir la protección debida a los bienes
culturales en los conflictos armados no internacionales.
Igualmente, es importante interpretar esta norma a la luz de las diversas convenciones y
tratados mencionados anteriormente, el cual nos proporciona mayor información para lograr una
interpretación amplia sobre su propósito, no solo es de distinción sino también el de protección a
los bienes de carácter civil dentro de los cuales encontramos al medio ambiente como ya se ha
establecido anteriormente. Por eso podemos concluir que la protección que brinda esta norma es
de manera indirecta, pues su caracterización también tiene implícita una condición, según lo
explica Henckaerts, J.M Y Doswald-Beck, (2005. P.33) el propósito de estas declaraciones es
hacer hincapié en que un ataque que afecte a bienes de carácter civil no será ilícito siempre y
cuando se dirija contra un objetivo militar y los daños causados incidentalmente a los bienes
civiles no sean excesivos. Esta consideración se refleja en la formulación de la presente norma
utilizando los términos “ataques dirigidos contra”. La misma consideración se aplica mutatis
mutandis a la norma 1, la cual establece: “las partes en conflicto deberán distinguir en todo
momento entre las personas civiles y combatientes. Los ataques solo podrán distinguirse contra
combatientes. Los civiles no deben ser atacados.”
Las normas 8, 9, y 10 tienen una importante relación puesto que nos permiten establecer
cuales bienes son de carácter civil y cuales bienes son objeto militar y cuál sería la consecuencia
de que algunos de los bienes civiles pierdan ese status. Ninguna de estas normas se encuentra en
(b) los edificios cuyo destino principal y efectivo sea conservar o exponer los bienes culturales muebles definidos
en el apartado (a), tales como los museos, las grandes bibliotecas, los depósitos de archivos, así como los refugios
destinados a proteger en caso de conflicto armado los bienes culturales muebles definidos en el apartado (a);
(c) los centros que comprendan un número considerable de bienes culturales definidos en los apartados (a) y (b),
que se denominarán «centros monumentales».
69
el Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra, sin embargo, se encuentran en el Protocolo
II enmendado de la Convención sobre ciertas armas convencionales (1996).
Para comenzar, la norma 8 establece que:
Por lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos bienes que
por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción
militar y cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca, en las
circunstancias del caso, una ventaja militar definida.
Esta norma también se encuentra establecida en el II Protocolo de la Convención de La Haya
sobre la protección de los bienes culturales.
Dentro de la interpretación de la norma, los autores Henckaerts, J.M Y Doswald-Beck
manifiestan que la elección de los objetivos se tiene en cuenta la ventaja militar que se espera
obtener con el ataque en su totalidad y no exclusivamente de sus diversas partes. Incluso dentro
de los estudios que se realizaron a diversos manuales militares de los Estados de Alemania,
Australia, Canadá y Colombia se establece que la presencia de personas civiles al interior o cerca
de los objetivos militares no hace que sea inmune al ataque. Esta práctica indica que pueden ser
víctimas de un ataque a ese objetivo militar, pero que no son combatientes. Sin embargo, algo
que si debe tener presente es que estos ataques no pueden ser indiscriminados y tienen que
basarse en el principio de proporcionalidad necesidad y distinción.
Seguido a esto, la norma 9 manifiesta que: “Son bienes de carácter civil todos los bienes que
no son objetivos militares.”
Dentro de la práctica de los Estados se considera las zonas civiles, los pueblos, las ciudades,
las aldeas, las zonas residenciales, las viviendas, los edificios, las casas y las escuelas, los medios
civiles de transporte, los hospitales, los establecimientos médicos y las unidades sanitarias, los
70
monumentos históricos, los lugares de culto y los bienes culturales, así como el medio ambiente
natural como bienes civiles protegidos. (Henckaerts y Doswald-Beck. 2005, p. 39).
Bajo ese mismo análisis la norma 10 manifiesta la condición expresada anteriormente: “los
bienes de carácter civil gozan de protección contra los ataques, salvo si son objetivos militares y
mientras lo sean.” Es decir que pueden perder su carácter civil, siempre y cuando se encuentre
bajo la definición objetivo militar, prevista anteriormente en la norma número 8. Sin embargo,
como hemos venido ratificando, esta norma no expresa que solo porque sea objetivo militar no se
deban contemplar otras medidas. Hasta el momento solo encontramos una determinación somera
de lo que es y no es un objetivo militar, las demás medidas las encontramos en el análisis que
prosigue.
La norma número 11 y la número 12, hacen referencia a los ataques indiscriminados. En
primer lugar estipulan una prohibición sobre los ataques indiscriminados, la cual también está
estipulada en el párrafo 4 del artículo 51 del protocolo adicional I a los convenios de Ginebra.
Según los autores del estudio citado, estas definiciones de ataque indiscriminado representan
una aplicación del principio de distinción y del derecho internacional humanitario en general.
El apartado a) y b) de la norma 12 es una aplicación de la prohibición de dirigir ataques
contra la población civil y la prohibición de dirigir ataques contra bienes civiles, es decir
se encuentran relacionadas con las normas 1 y 7 descritas anteriormente las cuales son
aplicables tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales.
El apartado c) de la norma 12 se basa en el razonamiento de que deberían prohibirse los
medios o los métodos de guerra cuyos efectos no puedan limitarse, como exige el derecho
internacional humanitario (Henckaerts y Doswald-Beck, 2005, p.49).
71
Dentro del mismo estudio se plantea un interrogante sobre cuáles son los límites a los que se
refiere la norma. Sobre esto, los autores manifiestan que: “se trata de de las armas cuyos efectos
no pueden controlarse en el tiempo y en el espacio, y que podrían afectar tanto a objetivos
militares como a la población civil o bienes de carácter civil sin distinción.” (Henckaerts y
Doswald-Beck, 2005, p.49-50).
La costumbre internacional practicada por los Estados condena las presuntas infracciones a
estas normas. Incluso, las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales han
condenado, asimismo, las transgresiones de esta norma. Por ejemplo, en el contexto de los
conflictos en Afganistán, Bosnia y Herzegovina, Burundi, Chechenia, Kosovo, Nagorno-Karabaj
y Sudan. (Consejo de seguridad de las naciones unidas, resolución 1199).
La norma número 13 nos establece una prohibición específica frente a los “bombardeos de
zona” por ser un ataque indiscriminado el cual vulnera normas de derecho internacional general.
Las normas mencionadas, tienen como base el principio de distinción y el derecho
internacional general, además que demuestran una gran relación con las normas 1 y 7
configurando en si una prohibición de dirigir ataques contra civiles y bienes civiles dentro del
cual se encuentra el medio ambiente.
Frente a la proporcionalidad en el ataque, la norma 14 establece una prohibición directa a
lanzar un ataque cuando sea de prever que cause incidentalmente muertos y heridos entre la
población civil, daños a bienes de carácter civil o ambas cosas, que sean excesivos en relación
con la ventaja militar concreta y directa prevista. Esta misma prohibición se encuentra en el
Estatuto de la Corte penal internacional en su artículo 8, donde se considera un crimen de guerra
en conflictos armados internacionales.
72
Según Bothe. M., Partsch K., Solf. W., (1982) citado por Henckaerts y Doswald-Beck (2005,
p. 55) se ha sostenido que es inherente al principio de humanidad, el cual se hizo explícitamente
aplicable al Protocolo en su preámbulo y que, por ello, no puede ignorarse el principio de
proporcionalidad en la aplicación del Protocolo.
Las normas 15, 16, 17, 18 y 19, tienen como fundamento el principio precaución en el ataque
el cual
Se estableció por primera vez en el párrafo 3 del artículo 2 de la Convención IX de La
Haya de 1907, en el que se indica que, si por motivos militares, es preciso emprender una
acción inmediata contra objetivos navales o militares ubicados en una localidad o un
puerto sin defender y no es posible dar un plazo de tiempo al enemigo, el comandante de
una fuerza naval “tomará todas las providencias requeridas para que resulte a la ciudad el
menor daño posible. (Henckaerts y Doswald-Beck. 2005, p.59)
Muchos Estados han expresado la opinión de que los mandos militares y otras personas
responsables de planificar, decidir o ejecutar los ataques han de basar siempre las decisiones en
la información procedente de todas las fuentes de que dispongan en ese momento. Además, en
muchos manuales militares se hace hincapié en que los mandos deben contar con los mejores
servicios de inteligencia posibles, así como con información acerca de las concentraciones de
personas civiles, los bienes de carácter civil importantes, los bienes que gozan de una protección
particular, el medio ambiente natural y el entorno civil de los objetivos militares. (Henckaerts Jy
Doswald-Beck. 2005, p. 63)
La norma 20 estipula la obligación de dar aviso con la debida antelación y por medios
eficaces de todo ataque que pueda afectar a la población civil, salvo si las circunstancias lo
impiden.
73
Según los autores Henckaerts Jy Doswald-Beck (2005)
La práctica de los Estados indica que no es necesario dar un aviso si las circunstancias no
lo permiten, por ejemplo cuando el factor sorpresa es fundamental para el éxito de una
operación o para la seguridad de las fuerzas atacantes o aliadas. Otra consideración
importante mencionada en la práctica para determinar la viabilidad de los avisos es la
necesidad de intervenir con rapidez (p.73).
Es decir, según la interpretación que realizan los autores, cualquier razón podría justificar un
ataque bajo el argumento del éxito de la operación, posición con la que no estamos de acuerdo
por el principio de humanidad, el cual hemos explicado anteriormente y además porque uno de
los fundamentos generales del derecho internacional humanitario según el artículo publicado por
el CICR titulado Objetos y personas protegidas por el DIH: civiles, establece: “La protección de
la población civil durante los conflictos armados es un pilar del derecho internacional
humanitario. No solo las personas están protegidas, sino también los bienes públicos y privados”
(párr. 1).
Dentro de esta investigación se ha dejado claro la importancia del medio ambiente y la
relación que existe entre el derecho internacional humanitario consuetudinario y el papel que
desempeña el medio ambiente dentro de las mismas, es decir de un recurso necesario para la
supervivencia humana.
La norma trae una condición a los avisos sobre el ataque que pueda afectar a la población civil
y es que deben ser medios eficaces. Es decir, medios que tengan y cumplan con la finalidad de
informar y así proteger a la comunidad y a los medios que requiere para su supervivencia.
La norma 21, 22 Y 24 se encuentran vinculadas con las normas anteriores, si bien se hablaba
sobre una precaución en el ataque y sus consecuencias, en estas normas se limita la fuerza del
74
ataque, es decir donde exista menos peligro para las personas civiles y los bienes de carácter civil
e incluso para que esos efectos sean inexistentes.
La exigencia o facultad que dejan estas normas de cuando se pueda elegir, se basa en elegir el
objetivo militar cuyo ataque presente previsiblemente menos peligro para las personas civiles y
los bienes de carácter civil, además también se encuentra incluida dentro del artículo 57 párrafo 3
del Protocolo adicional I.
La práctica ha demostrado que algunas de las medidas que pueden tomarse para proteger a la
población civil y los bienes de carácter civil bajo el control de una de las partes en el conflicto
son: la construcción de refugios, la excavación de trincheras, la divulgación de información y
alertas, la retirada de la población civil a lugares seguros, la orientación del tráfico, la vigilancia
de los bienes civiles y la movilización de las organizaciones de protección civil. (Henckaerts Jy
Doswald-Beck. 2005, p. 79).
Estas normas tienen un condicionante implícito y es “cuando existe la posibilidad de elegir”,
incluso los Estados Unidos han insistido en que la obligación de elegir los objetivos cuyo ataque
presente previsiblemente menos peligro para las personas civiles y los bienes de carácter civil no
es una obligación absoluta, ya que solamente se aplica “cuando existe la posibilidad de elegir” y,
por consiguiente, “un atacante puede respetarla cuando es posible hacerlo, siempre y cuando no
comprometa la misión ni conlleve un riesgo excesivo, o decidir que no es posible tomar esa
decisión”. (Henckaerts Jy Doswald-Beck. 2005, p. 76).
Teniendo en cuenta lo anterior, esta norma no es la única que se aplica cuando se tiene que
elegir el objetivo militar y también prever los efectos del ataque59, no es una norma facultativa
59 En este apartado hablamos de prevención, pues consideramos que existe como tal una certeza de la realización
del ataque y lo que se debe evaluar es que el daño sea el menor posible para la población civil y para los bienes
civiles.
75
pues ya se ha dejado claro que todas las normas descritas en este capítulo están intrínsecamente
ligadas a los principios de derecho internacional humanitario, por lo tanto, esa facultad de elegir
no se aplica de manera excluyente, sino teniendo consideración de las demás normas descritas y
del contexto del conflicto.
La norma 42 establece
Se pondrá especial cuidado al atacar obras e instalaciones que contengan fuerzas
peligrosas, a saber, presas, diques y centrales nucleares de energía eléctrica, así como
otras instalaciones situadas en ellas o en sus proximidades, a fin de evitar la liberación de
esas fuerzas y las consiguientes pérdidas importantes entre la población civil.
Según los autores referidos en este capítulo, la norma tiene íntima relación con la número 7
pues también se debe aplicar el principio de distinción sobre los bienes a los que se pretende
atacar que sean considerados objetivo militar, pues el impacto que traería puede causar graves
afectaciones a la población civil y a los bienes civiles.
Igualmente, dentro de la interpretación de la norma Henckaerts Jy Doswald-Beck. (2005, p.
159) encontraron que:
La práctica de los Estados no ve esta norma como una condición unilateral. El defensor
tiene también la obligación de preservar o mejorar la protección de sus obras e
instalaciones que contengan fuerzas peligrosas tomando todas las precauciones posibles
contra un ataque: las obras e instalaciones no deben utilizarse en apoyo directo de
acciones militares; los objetivos militares no deberían estar situados en el interior o las
proximidades de esas obras e instalaciones, y esas obras e instalaciones no deben
utilizarse nunca como escudo en operaciones militares.
76
Como se ha mencionado, estas normas tienen íntima relación con las demás descritas en este
acápite. Esta norma nos presenta un contexto puntual referido a los ataques que contengan
fuerzas peligrosas y su impacto en la población civil y bienes civiles, además de no solo ser una
condición unilateral, sino que impone la obligación de tomar medidas de protección contra
instalaciones que contengan fuerzas peligrosas.
La norma 54 establece que: “queda prohibido atacar, destruir, sustraer o inutilizar los bienes
indispensables para la supervivencia de la población civil.”
Esta norma aplica a la protección del medio ambiente. Sin embargo, no es una protección
directa, por esa razón se ubica dentro de esta categoría.
Como hemos establecido el medio ambiente y sus recursos son elementos necesarios para la
supervivencia humana por lo cual no puede ser objeto de ataque. Esta misma prohibición se
encuentra establecida en el artículo 54, párrafo 2 del protocolo adicional I a los convenios de
Ginebra y en el protocolo II adicional a los convenios de ginebra, en el artículo 14.60
Según los autores Henckaerts Jy Doswald-Beck. (2005, p. 215)
Los Protocolos adicionales I y II ofrecen los siguientes ejemplos de bienes indispensables
para la supervivencia de la población civil: los artículos alimenticios, las zonas agrícolas
que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua potable y
las obras de riego. Esta lista no es exhaustiva, como indica la expresión “tales como” en
las disposiciones pertinentes. Durante la negociación de los Elementos de los crímenes de
60 Artículo 14. Protección de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil: Queda
prohibido, como método de combate, hacer padecer hambre a las personas civiles. En consecuencia, se prohíbe
atacar, destruir, sustraer o inutilizar con ese fin los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil,
tales como los artículos alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las
instalaciones y reservas de agua potable y las obras de riego.
77
la Corte Penal Internacional, se reconoció que el significado normal del término “hacer
padecer hambre” cubría no solo el significado más restringido de causar la muerte por
privación de alimentos y agua, sino el significado general de privación o abastecimiento
insuficiente de algún bien de primera necesidad, de algún producto necesario para la
supervivencia.
Las normas 70 y 71 establecen prohibiciones sobre el empleo de medios y métodos de guerra
de tal índole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios y que sus efectos sean
indiscriminados.
Frente a estas normas, el estudio establece que todo sufrimiento que no tenga un fin militar
vulnera esta norma, en palabras de los autores Henckaerts Jy Doswald-Beck. (2005, p. 269)
Muchos Estados señalan que la norma exige la existencia de un equilibrio entre la
necesidad militar, por un lado, y los daños previstos o los sufrimientos infligidos a una
persona, por otro, y que esos daños o sufrimientos excesivos, es decir, desproporcionados
con respecto a la ventaja militar prevista, transgreden por tanto esta norma.
Hasta aquí se ha dejado claro que todo ataque que se quiera realizar debe respetar el principio
de distinción, así que no prever o precaver los impactos que un ataque puede ocasionar, aun
cuando se le considere un objetivo militar vulnera esta norma y las demás normas descritas
dentro de este capítulo.
Del desarrollo de las normas convencionales y consuetudinarias del Derecho Internacional
Humanitario descritas en esta primera parte de este capítulo es factible concluir varios aspectos.
En primer lugar, podemos afirmar que si bien en principio las normas que son estrictamente
aplicables a los conflictos armados no internacionales son el artículo 3 común a los Convenios de
Ginebra y el Protocolo Adicional II de 1977, observamos que la preocupación por el incremento
78
de conflictos armados no internacionales ha impuesto la necesidad de ampliar el ámbito de
aplicación de los tratados celebrados por los Estados a los contextos de conflictos armados
desarrollados dentro de sus territorios. Así, la Convención de La Haya de 1954 para la protección
de los bienes culturales, así como la Convención sobre la prohibición y restricción del empleo de
ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos
indiscriminados de 1980 y sus cinco protocolos que rigen el uso de armas específicas, han
incluido en sus textos cláusulas expresas que indican la aplicación de las mismas tanto en
conflictos armados internacionales como en conflictos armados no internacionales. Pero, además
existen tratados que, si bien no contienen cláusulas que indiquen de manera expresa que resultan
aplicables a conflictos armados no internacionales, acorde a los principios del derecho
consuetudinario que intentan desarrollar las obligaciones y prohibiciones proyectadas, terminan
siendo aplicables a este tipo de conflictos.
Así, la posibilidad de aplicar las normas y principios previstos para los conflictos
internacionales en un conflicto armado no internacional, como en el caso colombiano, encuentra
varios argumentos a favor. Entre ellos, se parte desde las reglas mínimas impuestas en el artículo
3° común a los Convenios de Ginebra, el que impone la obligación a las partes de un conflicto
armado interno de poner en vigor la totalidad o parte de las otras disposiciones de los cuatro
convenios de Ginebra.
Adicionalmente, la naturaleza imperativa de las normas humanitarias que se activa con la
adhesión universal a los Convenios de Ginebra y por el simple respeto por ciertas normas
humanitarias, elevan a categoría de derecho general este ordenamiento y por lo tanto se le da el
79
carácter de Ius Cogens o normas imperativas de derecho internacional general61, ello por cuanto
no es posible olvidar que los convenios únicamente concretan los principios del derecho
humanitario que han sido desarrollados de manera consuetudinaria y que por tanto constituyen
una categoría de derecho general, por lo que podría considerarse que estos se pueden hacer
exigibles así los Estados no sean signatarios (Sin autor. Tesis de grado Pontificia Universidad
Javeriana, 2000, pp. 35-38).
En efecto, la misma Corte Constitucional Sentencia C- 225 de 1995 ha considerado que la
imperatividad de las normas del DIH deriva de su carácter consuetudinario, dada la aceptación
que tienen como principios obligatorios de convivencia, y no del consentimiento que sobre su
incorporación a la legislación interna expresen los pueblos. Al respecto expresó:
[L]os principios de derecho internacional humanitario plasmados en los Convenios de
Ginebra y en sus dos Protocolos, por el hecho de constituir un catálogo ético mínimo
aplicable a situaciones de conflicto nacional e internacional, ampliamente aceptado por la
comunidad internacional, hacen parte del jus cogens o derecho consuetudinario de los
pueblos.
Por lo cual, el Alto Tribunal concluye que la incorporación del Derecho Internacional
Humanitario a la legislación colombiana, opera una incorporación automática, conforme al
carácter imperativo de los principios axiológicos que hacen que el DIH integre el Ius Cogens.
En consecuencia, pese a que el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra y el Protocolo
II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1977, no incluyen disposiciones que de manera
61 Acorde a lo dispuesto en el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los tratados, el
Ius cogens o normas imperativas del derecho internacional general son aquellas normas aceptadas y reconocidas por
la comunidad internacional de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
80
expresa protejan al medio ambiente, se debe considerar que los otros convenios de derecho
internacional que sean compatibles con la naturaleza de los conflictos armados internos son
aplicables a éstos últimos, puesto que estas normas son expresión del principio del Ius Cogens,
por lo cual se entienden automáticamente incluidos en el derecho interno. Por ello, es factible
afirmar que la protección directa al medio ambiente establecida en los artículos 35 párrafo 3 y 55
y la protección indirecta de los artículos 54.2 y 56 que establece el Protocolo I, no se aplica
exclusivamente en situaciones de conflictos armados internacionales, sino que dicha protección
se extiende a los conflictos armados internos.
En ese orden, pese a que la mayoría de los tratados no regulan de manera amplia y detallada
los conflictos contemporáneos no internacionales, otorgándose a estos últimos una regulación
menos extensa en comparación a la regulación de los conflictos armados internacionales62, no
quiere decir que uno sea más o menos eficiente que el otro, sino que nos demuestran una escasa
normatividad frente a los conflictos armados no internacionales. Y es allí donde El derecho
internacional humanitario consuetudinario juega un papel importante según Henckaerts, JM.
(Marzo de 2008)
Sin embargo, las lagunas en la regulación de la conducción de las hostilidades que
establece el Protocolo adicional II las ha colmado, en gran medida, la práctica de los
Estados, que ha dado lugar a la creación de normas paralelas a las del Protocolo adicional
I pero que son aplicables, como derecho consuetudinario, a los conflictos armados no
internacionales. Esta preceptiva abarca los principios fundamentales referentes a la
62 Ejemplo de ello es que el protocolo II solo tiene 15 artículos sustantivos y el protocolo I tiene más de 80.
81
conducción de las hostilidades e incluye normas sobre personas y bienes expresamente
protegidos y métodos bélicos específicos (p.46).
Ahora, no puede perderse de vista que tal complementación entre el derecho convencional y
consuetudinario cobra mayor importancia tratándose de la protección al medio ambiente, en la
medida que este constituye una parte fundamental para el desarrollo de la humanidad. En la
opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la legalidad de la amenaza o uso de
las armas nucleares (1996) se estableció que el medio ambiente representa un espacio vivo y la
calidad de vida y salud de los seres humanos, incluyendo, a las generaciones futuras. Es por ello,
que, dentro del derecho internacional se han desarrollado diversas convenciones y tratados que
buscan su especial protección, no solo en tiempos de conflicto, sino frente a diversas situaciones
que pueda causar un daño hacia el medio ambiente y por ende a la humanidad.
Por lo cual, en tanto el medio ambiente está íntimamente relacionado con la vida y salud de
los seres humanos63, las normas tanto convencionales como consuetudinarias del DIH y que
atienen a su protección ya sea de manera directa o indirecta, no solo pueden verse como
imposiciones a un Estado o a un grupo determinado que hacen parte del conflicto, sino que
deben entenderse desde la lógica de la preocupación de la comunidad internacional a fin de
procurar su preservación y continuo desarrollo y evitar a toda costa que en situaciones de
conflicto el medio ambiente sufra consecuencias irreparables.
63 Además de constituir una fuente de desarrollo social, económico, así como un elemento que hace parte de la
cultura y tradición.
82
El Derecho Interno Colombiano y el Medio Ambiente
Antecedentes de las conferencias de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente,
posteriormente incorporados por Colombia.
La declaración de Estocolmo en Suecia de 1972 marcó un punto de inflexión de la política
ambiental internacional porque fue la primera vez que más de 110 países se reunieron para
desarrollar una agenda en torno a la problemática ambiental que afrontaba la época. A más de lo
anterior, el resultado de la Conferencia de Naciones Unidas llevada a cabo en Suecia en aquel
verano de 1972, fue la instalación de una serie de principios que trascendieron a los más
importantes sistemas jurídicos de los Estados.
Así, el establecimiento de unas condiciones para vivir en dignidad, calidad y armonía con su
ambiente (principio 1), la necesidad de preservar los recursos naturales incluidos el aire, la tierra,
flora y fauna en beneficio de las generaciones presentes y futuras (principio 2), la necesidad de
restaurar y mejorar la capacidad de la tierra (principio 3), la especial responsabilidad del hombre
de preservar y administrar los recursos naturales a partir de una correcta planeación de los
mismos (principio 4) y así evitar el agotamiento de los mismos (principio 5), la obligación de los
Estados de evitar la contaminación de aguas con sustancias tóxica o que pusieran en peligro la
salud humana y los recursos vivos (principio 7), así como de investigar los daños ambientales
ocasionados dentro de su jurisdicción (principio 22) entre otros; fueron la expresión de la
máxima voluntad de los países de entonces por preservar y conservar el medio ambiente humano
y sentar pautas para lograr su cometido desde el derecho, generando obligaciones de carácter
colectivo en beneficio de la misma humanidad.
83
Otro importante hito del derecho medioambiental se dio en junio de 1992 en Río de Janeiro -
Brasil64, debido a la articulación que en aquél entonces consiguió la comunidad internacional
entre el desarrollo económico y medio ambiente a partir del desarrollo sostenible como única
estrategia que aseguraría dicha articulación; para tal fin, se planteó el derecho del ser humano a
tener una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza (principio 1), la soberanía de
los Estados para aprovechar de manera responsable sus recursos naturales (principio 2), la
equidad entre el derecho al desarrollo con el derecho de las generaciones presentes y futuras al
medio ambiente (principio 3), la necesidad de los Estados de no aislar al medio ambiente en sus
planes de desarrollo (principio 4) y de promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente
(principio 11) en especial aquellas relativas a la responsabilidad e indemnización de víctimas de
la contaminación y otros daños ambientales (principio 13), el principio de precaución (principio
15), el papel fundamental y decidido de comunidades indígenas y poblaciones locales en la
ordenación del medio ambiente y el desarrollo económico (principio 22). El principio 24 señaló
que “La guerra es, por definición, enemiga del desarrollo sostenible. En consecuencia, los
Estados deberán respetar las disposiciones de derecho internacional que protegen al medio
ambiente en épocas de conflicto armado, y cooperar en su ulterior desarrollo, según sea
necesario” (Principio 24, Declaración de Rio)., y posteriormente otro principio consagró que
“La paz, el desarrollo y la protección del medio ambiente son interdependientes e inseparables”
(Principio 25, Declaración de Rio).; estos principios, que posteriormente constituirían los
principales puntos de la ‘Agenda 21’, aportaron un enfoque de desarrollo y antropocéntrico al
derecho del medio ambiente.
64 De ahí su denominación ‘Declaración de Rio’
84
Esta conferencia de Río de 1992 se caracteriza por demostrar una conciencia ecológica
individual y tener un sentido socio ambiental, al poner especial importancia a la erradicación de
la pobreza como requisito indispensable para el desarrollo sostenible, teniendo en cuenta
derechos de mujeres, jóvenes y comunidades indígenas, así como las necesidades de las
generaciones presentes y futuras; adicionalmente, la tendencia de la época se centraba en la
protección y conservación ambiental como un asunto personal que interesaba a cada uno de los
seres vivos.
En la cumbre de Johannesburgo - Sudáfrica de 2002, se renovaron los compromisos políticos
con el medio ambiente. No obstante, las grandes diferencias entre los países del Norte y del Sur
sobre desarrollo, derechos humanos y reducción de la pobreza, se pactaron en la denominada
cumbre de la tierra, estrategias de desarrollo a partir de la erradicación de la pobreza, el acceso al
agua potable, saneamiento básico y salud, teniendo siempre presente la durabilidad y
sostenibilidad de los recursos naturales y ecosistemas mundiales.
Dichas posiciones, que en verdad son precedentes de la incorporación ambiental en la agenda
política internacional y de la posterior institución de lo que podría llamarse el derecho a gozar de
un ambiente sano en los sistemas jurídicos de los Estados, fueron generando una serie de
obligaciones públicas que tendían por garantizar el ejercicio pleno de los derechos humanos a
partir de la protección de los recursos naturales y el medio ambiente.
Distintos autores sostienen que el reconocimiento dado por el sistema al medio ambiente, está
asociado a una triada de intereses entre desarrollo económico, derechos humanos y protección
ambiental (Shelton, 2010).; la Carta Mundial de la Naturaleza observa el asunto ambiental como
un elemento transversal a todas las actividades del hombre en su entorno, y en general, con la
declaración de Estocolmo en 1972 se empezó a evidenciar una incorporación del medio ambiente
85
en el catálogo de los derechos humanos, que más tarde vendrían a tomar más fuerza con la
triangulación dada en Río de Janeiro y Johannesburgo, a partir de la noción de desarrollo
sostenible.
Kergeluén (2016, p.6) menciona que, con posterioridad a la Conferencia del Medio Ambiente
Humano llevada a cabo en 1972 en Estocolmo, varios sistemas legislativos de Latinoamérica
empezaron a incorporar toda la reglamentación ambiental que tenían esparcida en decretos y
reglamentaciones, en un solo cuerpo normativo. Sin embargo, en esta época la falta de voluntad
política y de conciencia sobre la importancia de la protección ambiental desde el derecho, hizo
que las decisiones públicas en materia de derecho ambiental no fueran tan representativas.
Con el paso del tiempo, y ante las conclusiones de la Cumbre de la Tierra en Rio de Janeiro,
los países de la región Latinoamericana empezaron a reconocer el derecho a un ambiente sano
como derecho fundamental en sus cuerpos constitucionales; así fue destacado por FUP (2008)
citado por Kerguelén (2016, p. 7), cuando expresó:
El paso más significativo ha sido la consolidación en la década de los noventa de la
tendencia a elevar los principios ambientales a rango constitucional. En las constituciones
de los países latinoamericanos se encuentran, en primer lugar, preceptos que consagran el
dominio público y la propiedad del Estado sobre el ambiente y los recursos naturales del
país; en segundo lugar, principios de política ambiental y, finalmente, aquellos que
reconocen el derecho al ambiente como derecho fundamental, colectivo o social, así
como principios de equidad intergeneracional y «derechos de la naturaleza». Otro avance
significativo ha sido la consagración de instrumentos y remedios legales de justicia
constitucional para garantizar los derechos humanos que han estimulado la
democratización del acceso a la justicia como vías efectivas y eficientes para garantizar la
86
protección de los derechos fundamentales. Respecto a las tarifas legales de
responsabilidad daños ambientales, la tendencia es hacia el establecimiento de la
responsabilidad objetiva y la presunción de responsabilidad asociada a actividades
peligrosas o de riesgo ambiental. La ampliación de los mecanismos de control y la
definición precisa de sanciones administrativas y medidas preventivas es un rasgo
sobresaliente de la administración ambiental. La normativa penal ecológica se viene
perfilando como un campo especializado del derecho penal y la política criminal en
medio ambiente es un tema significativo en la agenda académica.
Ejemplo de lo anterior es que varios países suramericanos incorporaron la protección
ambiental dentro de sus textos constitucionales, tales como Argentina en 1994, Bolivia en el
2009, Brasil en 1988, Ecuador en 2008, Paraguay en 1992 y Venezuela de 1999, entre otras más
que incluso están vigentes desde antes de Estocolmo, como es el caso de la mexicana vigente de
1917 y la uruguaya desde 1967, así como la de Colombia de 1991.
Protección Constitucional y Legal del Medio Ambiente en Colombia.
El derecho a gozar de un ambiente sano en la Constitución Política de Colombia de 1991, que
dicho sea de paso es de carácter colectivo, porque su titularidad se confiere a todos los seres
humanos de las generaciones presentes y futuras, se manifiesta no solo en el artículo 79 que así
lo dispone, sino también en un amplio listado de artículos que procuran garantizar la protección,
defensa y conservación del medio ambiente, en nuestro territorio.
En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-528 de 1992, refirió que la Carta
Política de 1991 consagró el ‘derecho a gozar de un ambiente sano’ “no como un derecho
constitucional fundamental, sino como un derecho y un interés constitucional de carácter
87
colectivo” y por tanto el mecanismo de protección idóneo es la acción de clase o de grupo, y no
la acción de tutela, pues para que esta proceda, es necesario la verificación de la afectación
ambiental, con otros derechos tales como la vida, salud, etc.
Ahora bien, cuestiones como la obligación de proteger riquezas naturales de la nación, el
saneamiento ambiental, la función ecológica de la propiedad, inalienabilidad, imprescriptibilidad
e inembargabilidad de bienes naturales, consideraciones ambientales en materia de crédito
agrario, la educación ambiental, el derecho a gozar de un ambiente sano, el desarrollo sostenible,
prohibición de armas químicas, biológicas y nucleares, desechos tóxicos y recursos genéticos,
acciones de protección ambiental, espacio público, deberes ambientales de los ciudadanos,
declaratoria de emergencia ecológica, funciones ambientales de entes de control, de concejos
municipales, corporaciones autónomas, la propiedad del subsuelo y los recursos de la nación, las
limitaciones ambientales a la libertad económica, la intervención del Estado en la economía para
la preservación a un ambiente sano, la explotación de los recursos ambientales y la situación
ambiental observada en los planes departamentales y nacionales de desarrollo, son tan solo un
ejemplo del extenso proteccionismo ambiental que nos ofrece la Constitución Política de 1991;
esta generosidad ambiental hace que sea llamada como la Constitución Ecológica de Colombia
(Amaya, 2010).
En sentencia T-411 de 1992, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero, la
Corte Constitucional, concluyó que “de una lectura sistemática, axiológica y finalista surge el
concepto de Constitución Ecológica”, lo cual refleja alto interés en la preservación de unos
recursos naturales vitales para la existencia humana, así como para el desarrollo económico de
los Estados.
88
Pero la protección ambiental en Colombia no nació con esta Carta Constitucional, pues ya
desde 1973 con la expedición de la Ley 23 de ese mismo año, se concedieron facultades
extraordinarias al Presidente de la República para que en un término de un año expidiera el
Código de los Recursos Naturales, en cierta medida como una respuesta nacional a la
Conferencia de Estocolmo, pero también como una iniciativa y esfuerzo legislativo y ejecutivo
por crear una norma sustantiva en materia de regulación ambiental.
Dicha Ley está relacionada con la prevención y el control de la contaminación ambiental en el
país, así como el progreso, la conservación y compensación de los recursos naturales
renovables65 que han sido afectados con las actividades de utilidad pública66 realizadas por el
Estado y los particulares, lo cual pone en peligro la vida humana, la flora y la fauna, la calidad
del medio ambiente y los recursos naturales67; también consagra al medio ambiente como un
patrimonio común de los colombianos68 y por eso le otorga al Gobierno Nacional, en cabeza del
Presidente de la República, la obligación de ejecutar la política ambiental69 del país, la creación
de programas70 e iniciativas que busquen la protección ambiental y en general la administración
de los recursos naturales.
65 Artículo 1. Es objeto de la presente ley prevenir y controlar la contaminación del medio ambiente y buscar el
mejoramiento, conservación y restauración de los recursos naturales renovables, para defender la salud y el bienestar
de todos los habitantes del Territorio Nacional (Ley No. 23 de 1973). 66Artículo 2. El medio ambiente es un patrimonio común; por lo tanto, su mejoramiento y conservación son
actividades de utilidad pública, en las que deberán participar el Estado y los particulares. Para efectos de la presente
Ley, se entenderá que el medio ambiente está constituido por la atmósfera y los recursos naturales renovables (Ley
No 23 de 1973). 67 Se entiende por contaminación la alteración del medio ambiente por sustancias o formas de energía puestas allí
por la actividad humana o de la naturaleza en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir con el
bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del medio ambiente o
afectar los recursos de la Nación o de particulares. 68 Distinto a lo señalado en el artículo 2 del Decreto 2811 de 194 porque resalta al medio ambiente como un
patrimonio común de la humanidad. 69 Artículo 6. La ejecución de la política ambiental descrita en esta Ley será función del Gobierno Nacional, quien
podrá delegar tal función en los Gobiernos Seccionales o en las entidades especializadas. (Ley No. 23 de 1973) 70 Artículo 7. El Gobierno Nacional podrá crear incentivos y estímulos económicos para fomentar programas e
iniciativas encaminadas a la protección del medio ambiente (Ley No.23 de 1973).
89
No obstante, este interés en conservar y proteger los recursos naturales del país estuvo
permeado por las limitaciones de la época y la falta de conciencia sobre la importancia del tema.
Frente a esto, Martínez W (2013) sostiene que:
Para aquella época, los principios generales del derecho ambiental, en lo que respecta al
recurso hídrico, eran reducidos y débiles, frente a la verdadera necesidad de los Recursos
Naturales, pues el pueblo colombiano, se encontraba innovando en un tema
absolutamente nuevo y que a grosso modo parecía no ser necesario regular, ya que para
los años 60, 70 e inclusive 80, era casi impensable creer que los Recursos Naturales
llegarían a agotarse algún día. (p.8).
Pero el artículo 19 de la citada Ley, establecía:
De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, revístese al
Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de un año contado
a partir de la fecha de la sanción de esta Ley para reformar y adicionar la legislación
vigente sobre recursos naturales renovables y preservación ambiental, con el fin de lograr
un aprovechamiento racional y una adecuada conservación de dichos recursos.
En ejercicio de las facultades que por la presente Ley se confieren, el Presidente de la
República podrá expedir el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de
protección al Medio Ambiente.
De ahí que, justo un año después de este mandato, el 18 de diciembre de 1974, el presidente
de la República expidió el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables71 y de Protección
al Medio Ambiente, cuyo objetivo fue la conservación y el manejo responsable de los recursos
71 Esta postura adoptada por el legislador colombiano de separar los recursos naturales renovables de los no
renovables, es una tendencia internacional que viene desde Estocolmo que hoy se ve reflejada, por ejemplo, en la
existencia por separado, de un Ministerio de Minas y Energía y otro de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
90
naturales, bajo una perspectiva de utilidad pública e interés social y, por tanto, de obligaciones
radicadas en cabeza del Estado.
Este Código está fundamentado en el medio ambiente como patrimonio común72, en los
principios de utilidad eficiente de los elementos que componen el medio ambiente, la
interdependencia de los mismos y la planeación integral que debe darse en su manejo, sin que
esto sobrepase los límites y el equilibrio de la comunidad, entre otros principios aplicables al
momento de su uso.73
También se incluyeron asuntos de salubridad pública, residuos, basuras, desechos químicos y
sustancias tóxicas y radioactivas, así como medidas relativas al ruido, al modo de adquirir
derechos medio ambientales, los permisos y formas de utilización; temas de la atmósfera y el
espacio aéreo, el suelo, las aguas y recursos hídricos en general, usos agrícolas de la tierra, la
fauna y flora, procedimientos administrativos para otorgar permisos, licencias de explotación,
entre otros.
72 Atendiendo un poco los principios de Estocolmo de 1972. 73 10 Artículo 9. El uso de elementos ambientales y de recursos naturales renovables, debe hacerse de acuerdo con
los siguientes principios:
a) Los recursos naturales y demás elementos ambientales deben ser utilizados en forma eficiente, para lograr su
máximo aprovechamiento con arreglo al interés general de la comunidad y de acuerdo con los principios y objetos
que orientan este Código;
b) Los recursos naturales y demás elementos ambientales, son interdependientes. Su utilización se hará de manera
que, en cuanto sea posible, no interfieran entre sí;
c) La utilización de los elementos ambientales o de los recursos naturales renovables debe hacerse sin que lesione
el interés general de la comunidad, o el derecho de terceros;
d) Los diversos usos que pueda tener un recurso natural estarán sujetos a las prioridades que se determinen y
deben ser realizados coordinadamente, para que se puedan cumplir los principios enunciados en los ordinales
precedentes;
e) Los recursos naturales renovables no se podrán utilizar por encima de los límites permisibles que, al alterar las
calidades físicas, químicas o biológicas naturales, produzcan el agotamiento o el deterioro grave de esos recursos o
se perturbe el derecho a ulterior utilización en cuanto esta convenga al interés público;
f) La planeación del manejo de los recursos naturales renovables y de los elementos ambientales debe hacerse en
forma integral, de tal modo que contribuya al desarrollo equilibrado urbano y rural. Para bienestar de la comunidad,
se establecerán y conservarán, en los centros urbanos y sus alrededores, espacios cubiertos de vegetación. (Código
Nacional de Recursos Naturales Renovables, Decreto Ley No. 2811 de 1974)
91
En esta investigación nos interesa resaltar que, aunque el artículo 339 de la obra estudiada,
consagra sanciones para los que violen o desconozcan el régimen normativo previsto en dicho
cuerpo normativo, lo cierto es que el mismo no dispone de un capítulo sancionatorio orientado a
castigar o disuadir a quienes incurran en violación a sus disposiciones. Siendo esta, una de las
principales críticas de la academia al Código de los Recursos Naturales del país.
Por su parte, la Ley 9 de 1979 dictó normas tendientes a preservar, restaurar y mejorar las
condiciones sanitarias en relación con la salud y el bienestar humano, teniendo como punto de
partida la protección al medio ambiente desde una perspectiva de adecuada disposición de
residuos sólidos y líquidos, emisiones atmosféricas y en general, asuntos de condiciones
ambientales urbanas.
Igualmente, resulta de nuestro interés tener en cuenta que este compendio normativo de
Colombia también incluye los pronunciamientos jurídicos de las Altas Cortes, los cuales, en
algunas oportunidades advierten un desarrollo progresista de la legislación ambiental tipificada,
al demostrar una postura ecocéntrica del derecho.
A manera de ejemplo, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de tutela, reconoció a la
Amazonía colombiana como “una entidad sujeto de derechos”, y a partir de este reconocimiento
ordenó al Estado adoptar acciones concretas en favor de su conservación74. En otro caso, la Corte
Constitucional mediante sentencia T-622 de 2016, ordenó la protección del rio Atrato en tanto la
minería desproporcional de que estaba siendo objeto amenazaba directamente la especie humana
y los recursos naturales75.
74 Sentencia STC4360-2018 de 2018. 75 Sentencia T-622 de 2016.
92
En sentencia C-339 de 2002 la Corte Constitucional señaló que nuestra constitución provee
una combinación de enfoques entre lo ético, económico y jurídico, pues:
Desde el plano ético se construye un principio biocéntrico que considera al hombre como
parte de la naturaleza, otorgándoles a ambos valores. Desde el plano económico, el
sistema productivo ya no puede extraer recursos ni producir desechos ilimitadamente,
debiendo sujetarse al interés social, al ambiente y al patrimonio cultural de la nación;
encuentra, además, como límites el bien común y la dirección general a cargo del Estado.
En el plano jurídico el Derecho y el Estado no solamente deben proteger la dignidad y la
libertad del hombre frente a otros hombres, sino ante la amenaza que representa la
explotación y el agotamiento de los recursos naturales; para lo cual deben elaborar
nuevos valores, normas, técnicas jurídicas y principios donde prime la tutela de valores
colectivos frente a valores individuales.
A pesar del enfoque, todos los instrumentos y la normatividad jurídica del país está
encaminada a garantizar la protección y conservación del medio ambiente, a partir de un uso
racional de los recursos naturales, así como adoptar medidas de mitigación, corrección y
compensación, cuando por acciones u omisiones de autoridades públicas o privadas estos se
pongan en peligro.
De esta manera, debe hacerse uso de estos mecanismos cuando se adviertan acciones humanas
que menoscaben el equilibrio ecológico de la nación mediante impactos ambientales
significativos, como ocurre por ejemplo con los daños que se hicieron a los ecosistemas y los
recursos naturales del país en medio de un conflicto armado y por parte de los actores de éste,
mediante la utilización de métodos y medios de hacer la guerra que no tenían consideración con
la naturaleza.
93
Recuérdese que, la Constitución Política de 1991 no solo nos ofrece una positivización de los
derechos y deberes medio ambientales en tiempos de paz y de guerra, sino que además con el
artículo 93 del mismo cuerpo constitucional, da la posibilidad de armonizarlos y hasta hacerlos
prevalecer con los tratados internacionales ratificados por el Congreso en materia de derechos
humanos.
En este sentido, los tratados relativos al Derecho Internacional Humanitario (DIH), son en la
actualidad un instrumento de carácter supralegal por hacer parte del bloque de constitucionalidad
(de acuerdo con los mandamientos del artículo 93 de la constitución), en tanto, según la Corte
Constitucional, no son otra cosa que:
La codificación del núcleo inderogable de normas mínimas de humanidad que rigen en
los conflictos armados y que como tales constituyen un valioso instrumento jurídico para
lograr la efectividad plena del principio de la dignidad humana aún en las más difíciles y
hostiles circunstancias, y sus disposiciones se aplican independientemente de si los países
se han comprometido o no jurídicamente en la adopción de tales disposiciones, por
tratarse de prácticas consuetudinarias de carácter imperativo que responden a
presupuestos éticos mínimos y exigibles a todas las partes del conflicto, se trate de un
conflicto nacional o internacional.
De suerte que, la legislación ambiental colombiana también incluye todos los tratados
internacionales ratificados por el Congreso de la República, que tengan relación directa con el
medio ambiente como derecho humano de toda la colectividad.
94
Del Derecho Penal Ambiental en Colombia.
Ahora bien, a efectos de desarrollar el objetivo planteado, consideramos importante establecer
cuál es esa normatividad interna que sanciona desde un punto de vista de responsabilidad penal
individual, este tipo de conductas, que se itera, generaron daños al medio ambiente.
En aras de contextualizar, resulta interesante destacar que la Ley 491 de 199976 creó un
seguro ecológico para amparar perjuicios ocasionados por daños al medio ambiente; esta ley
modificó los artículos 189, 190, 191 y 197 del Código Penal de 1980 e incluyó un nuevo título a
dicho cuerpo de normativa criminal, denominado ‘Delitos contra los recursos naturales y el
ambiente’ compuesto por 6 tipos penales; es decir que abrió paso a la tipificación penal de
conductas atentatorias contra el medio ambiente y los recursos naturales.
Aunque algunas de dichas conductas fueron replicadas77 en el Código Penal del 2000, incluso
con un articulado más extenso conforme a la reforma introducida con la Ley 1453 de 2011, el
derecho penal no ha demostrado ser un mecanismo idóneo para la protección ambiental, pues
como lo sostienen autores como López A. (2014), la falta de un sujeto pasivo concreto del delito
(que él lo llama interesado-doliente) que haga valer sus derechos, la remisión del tipo penal a
otros cuerpos normativos, así como la naturaleza del proceso penal, hacen que esta rama del
derecho no sea eficiente al momento de proteger y compensar el medio ambiente, cuando ha sido
menoscabado por el accionar humano. En palabras textuales de Ramírez, este derecho es
ineficiente, debido entre otras a:
76 Derogado por el artículo 474 de la Ley 599 de 2000. 77 Dejando por fuera, a manera de ejemplo, el sistema de responsabilidad penal para personas jurídicas, que
contemplaba el código penal del 80.
95
1. Falta de interesado-doliente-debido a la anonimidad del sujeto pasivo –Estado o
sociedad-. No existe, en términos generales, un particular con vocación de castigo para el
delincuente ambiental. Se pierde la protección en el ámbito de los “intereses difusos” o
colectivos, que requiere un alto grado de conciencia pública para hacer valer los derechos
comunitarios o colectivos.
2. Defectuosa tipicidad: solo se contempla la modalidad voluntaria que en muchos
eventos es difícil de probar, faltando el “corrector de impunidad” del tipo culposo, pues
esta modalidad es como se presentan habitualmente los ataques a estos bienes jurídicos.
Al respecto, existen, otras notorias falencias acentuadas por discutibles interpretaciones
(“malabarismos intelectuales”) de algunos doctrinantes, y que pueden conducir a la
inefectividad de esta normativa.
3. La dilación del proceso penal y la falta de un mecanismo ágil para detener el daño y
lograr el restablecimiento o reparación del perjuicio ambiental. Esta inocultable realidad
ha llevado a que un importante sector de la doctrina especializada propenda por un
tratamiento penal administrativo al favorecer más rápidas y concretas soluciones, por lo
que la función protagónica en la protección ambiental la tenga esta jurisdicción
reservándose la penal como último recurso para casos extremos, excepcionales y graves.
(Ramírez, ob cit, pp.144 y 145, citado por López, (pp. 38)
Según Suárez B (2017, p. 432), la tipificación de figuras delictivas ambientales, el aumento de
las penas y los cambios improvisados de la legislación penal ambiental del país, genera dudas en
cuanto a la verdadera necesidad de esta incorporación, y así la eficacia y eficiencia del derecho
penal para lograr su cometido que no es otro que, el de protección de ciertos bienes jurídicos,
quedan en tela de juicio.
96
A pesar de lo anterior, la tipificación del delito ecológico es una herramienta de la política
criminal que atiende a la necesidad de prevenir la ocurrencia de este tipo de conductas,
materializar el deber estatal de incorporar acciones judiciales para la protección del ambiente, así
como dar cumplimiento a los compromisos internacionales que tiene el país, con la persecución
y sanción de acciones que atentaron contra los recursos naturales y el medio ambiente.
Sumado a ello, la intervención del derecho penal en conductas atentatorias contra el medio
ambiente, se da sobre aquellas que tienen la idoneidad de lesionar o poner en peligro el bien
jurídicamente protegido78. También se ofrece como una oportunidad para establecer el equilibrio
ecológico afectado, a través de la imposición de sanciones alternativas distintas a la privación de
la libertad, como por ejemplo ocurre con la aplicación de la justicia restaurativa; incluso, como
una posibilidad de evaluar la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Ahora bien, es necesario centrar la atención en la tipificación dada por el Código Penal79 a las
conductas que afecten el medio ambiente y los recursos naturales, toda vez que podemos
clasificarlas en relación con el bien jurídico tutelado, pues por un lado se protegen los bienes y
personas a partir del derecho internacional humanitario y por otro, el medio ambiente en forma
autónoma.
El Título II, capítulo único del Código Penal denominado ‘Delitos contra personas y bienes
protegidos por el derecho internacional humanitario’ fue una iniciativa legislativa de tipificar
algunas conductas punibles conforme a las reglas del derecho internacional humanitario, puesto
que el contexto en que se dio la expedición de dicho código, así lo requería, toda vez que para la
78 Garantía del principio de lesividad. 79 Ley No. 599 de 2000.
97
época del debate legislativo en el congreso, el gobierno del entonces presidente Andrés Pastrana,
adelantaba diálogos de paz con la guerrilla de las FARC en el Caguán.
En ese entonces, fueron tres las principales motivaciones expuestas en el Congreso para
justificar la necesidad de implementar un nuevo código penal en el país: primero, que se
adecuara a los principios rectores de la Constitución Política de 1991, como el caso de la
dignidad humana; segundo, sentar bases teóricas que permitieran consolidar una política criminal
acorde con las propuestas del gobierno y la Fiscalía80; finalmente, tipificar internamente las
infracciones al derecho internacional humanitario (Rodríguez, 2015).
Fue así como entre los artículos 135 al 164, se tipificaron conductas prohibidas por el DIH
tales como homicidios, desapariciones forzadas, lesiones, torturas, accesos carnales, actos
sexuales en personas protegidas, entre otras situaciones adicionales; también se consideró que la
destrucción y apropiación de bienes protegidos era de relevancia penal, entendiendo como
‘bienes protegidos’ a los elementos que integran el medio ambiente natural81. Especial
consideración se le dio al medio ambiente en este capítulo, pues se incluyó la ‘destrucción del
medio ambiente82’ como un punible separado a la noción de bien de carácter protegido.
80 Entidad que impulsó el proyecto de ley. 81 Artículo 154, numeral 4, de la Ley No. 599 de 2000: El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado y
fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles sancionadas con pena mayor, destruya o se
apropie por medios ilegales o excesivos en relación con la ventaja militar concreta prevista, de los bienes protegidos
por el Derecho Internacional Humanitario, incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses y multa
de seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (666.66) a mil quinientos (1500) salarios mínimos legales
mensuales vigentes. PARAGRAFO. Para los efectos de este artículo y los demás del título se entenderán como
bienes protegidos conforme al derecho internacional humanitario:
1. Los de carácter civil que no sean objetivos militares.
2. Los culturales y los lugares destinados al culto.
3. Los indispensables para la supervivencia de la población civil.
4. Los elementos que integran el medio ambiente natural.
5. Las obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas. 82 Artículo 164: El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, emplee métodos o medios concebidos
para causar daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural, incurrirá en prisión de ciento sesenta
(160) a doscientos setenta (270) meses, multa de seis mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (6.666.66) a
98
Dicho punible83, exige que un sujeto activo indeterminado, es decir, cualquier persona que
tenga relación con el conflicto armado utilice medios y métodos de guerra que tengan la
capacidad de lesionar o afectar gravemente el medio ambiente natural. Advierte una doble
protección del objeto jurídico, entre el DIH y los recursos naturales.
Como se indicó, una de las razones por las cuales se impulsó una reforma a la codificación de
la dogmática penal del país, era la necesidad de tipificar a nivel interno las prohibiciones dadas
por el DIH, en especial las contenidas en el Estatuto de Roma84, atendiendo la coyuntura de los
diálogos de paz del gobierno Pastrana y el eventual temor de que los miembros de las FARC
resultaran impunes frente a graves violaciones a los derechos humanos y el DIH; teniendo en
cuenta además, la condición del país de ser ‘Alta parte contratante’ de los Convenios de Ginebra
de 1949 y sus protocolos adicionales de 1977. Dicha iniciativa, fue novedosa en la medida en
que fue el primer país en tipificar internamente las infracciones al DIH.85
Es pertinente mencionar que, si bien dentro de dicho catálogo de conductas punibles se
incluyeron delitos de protección al medio ambiente (como los ya mencionados artículos 154-4 y
164), estos hacen parte de las disposiciones que protegen al individuo, es decir, de aquellos que
tutelan bienes jurídicos individuales, en tanto están dirigidos a las personas y bienes protegidos
por el DIH, en aras de salvaguardar la dignidad humana como núcleo rector del derecho
aplicable a la guerra (Salcedo, 2014).
cuarenta y cinco mil (45000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas de ciento sesenta (160) a doscientos setenta (270) meses. 83 Cuya fuente internacional está dada por la Convención sobre prohibición de usar armas de modificación
ambiental con fines militares u otros fines hostiles, de 1976; Protocolo Adicional I, arts. 35 y 55. 84 Que, si bien fue adoptado en julio de 1998, en Colombia fue aprobado mediante la ley 742 del 5 de junio de
2002 85 Exposición de motivos planteada por Jaime Córdoba Triviño, en su condición de Vicefiscal General de la
Nación y actuando como representante del ente acusador, ponente del proyecto.
99
Empero, la persecución penal a favor del medio ambiente no se encuentra solamente en el
capítulo de las infracciones contra las personas y bienes protegidos por el derecho internacional
humanitario. Ésta también se evidencia en el Título XI – Capítulo único ‘De los delitos contra
los recursos naturales y el medio ambiente’, que fue destinado exclusivamente a la tutela del
medio ambiente como un bien jurídico de mayor relevancia dentro del sistema, que debía tener
su propia forma de protección penal.
Ante el carácter de última ratio del derecho penal y las sanciones a la afectación de la libertad
de los autores (Díaz, 2015), se evidencia la importancia dada por el legislador en la tipificación
de conductas punibles medio ambientales que consagran daños o riesgos cometidos de manera
dolosa, es decir con la intención, voluntad y conocimiento del delito, lo cual muestra una
tendencia nacional en la protección ambiental, incluso desde el derecho criminal.
Fue así como se establecieron conductas como el ilícito aprovechamiento de los recursos
naturales renovables (art. 328), la violación de fronteras para la explotación o aprovechamiento
de los recursos naturales (art. 329), el manejo y uso ilícito de organismos, microorganismos y
elementos genéticamente modificados (art. 330), el manejo ilícito de especies exóticas (art.
330ª), daños en los recursos naturales (art. 331), contaminación ambiental (art. 332), la
contaminación ambiental por residuos sólidos peligrosos (art. 332ª ), la contaminación ambiental
por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo (art.333), la experimentación ilegal con
especies, agentes biológicos o bioquímicos (art. 334), la ilícita actividad de pesca (art. 335), la
caza ilegal (art. 336), la invasión de áreas de especial importancia ecológica (art. 337) y
finalmente la explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales (art. 338).
100
En términos generales, se trata de delitos que no exigen un sujeto activo determinado, pues
cualquier persona puede ejecutar la conducta descrita en el tipo86, el sujeto pasivo somos todos
los miembros de la colectividad como titulares del bien jurídico protegido. Son tipos penales en
blanco, es decir, que el supuesto de hecho se encuentra total o parcialmente dentro de una norma
extrapenal, generalmente administrativa, que sirve para concretar y actualizar el tipo (Cañón y
Erasso, 2004, pp. 43). Por otra parte, generalmente son tipos de peligro o de mera conducta, es
decir, que el delito se concreta así se produzca o no el daño. A su vez, son por regla general
dolosos, salvo las disposiciones del artículo 339 que permite modalidad culposa para los punibles
de los artículos 331, 332 y 333.
De suerte que, podría pensarse que la norma administrativa y penal tienen la misma finalidad
de protección ambiental. No obstante, la diferencia radica en la gravedad del daño ocasionado,
así como la sanción a este daño, siendo el derecho penal el que castiga con más severidad este
tipo de conductas. En ese sentido, la responsabilidad penal evalúa si la persona sobrepasó los
límites que debía respetar en ejercicio de sus actividades humanas y si estos límites provocaron
daños ambientales, degradación ecológica, etc. (ídem, p. 44).
En síntesis, la legislación ambiental en Colombia está compuesta por los tratados
internacionales debidamente ratificados por el Congreso de la República e incorporados
mediante el bloque de constitucionalidad; la Constitución Política de 1991, que gracias a su
generosidad ambiental ha sido denominada la Constitución Ecológica, y diversas disposiciones
materializadas en leyes y actos administrativos que se han encargado de regular la cuestión
86 Salvo el de violación de fronteras para la explotación o aprovechamiento de los recursos naturales, que exige
que el autor de la conducta sea un extranjero.
101
ambiental. La jurisprudencia de las Altas Cortes también ha contribuido con aportes
significativos en beneficio del medio ambiente.
En suma, la tipificación ambiental dada en el Código Penal, a pesar de varios
cuestionamientos sobre la eficacia de estos tipos, ha sido desarrollada bajo dos bienes jurídicos
distintos, uno el de protección a bienes y civiles conforme al DIH y otro, al de los recursos
naturales y el medio ambiente en estricto sensu.
Finalmente, es importante destacar que este catálogo de conductas punibles en favor del
medio ambiente, debidamente tipificadas en el Código Penal Colombiano, es de vital
importancia dentro del marco de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), debido a que, en la
Ley Estatutaria de la Administración de Justicia87, expresamente se consagró en el artículo 23
como fuente de derecho aplicable a dicha jurisdicción, además de las disposiciones dadas por el
DIH, las contenidas en la parte general y especial del Código Penal Colombiano.
87 Ley 1957 del 6 de junio de 2019.
102
CAPÍTULO SEGUNDO
EL CONFLICTO ARMADO INTERNO COLOMBIANO Y LOS DAÑOS AL MEDIO
AMBIENTE. ANÁLISIS DEL ATAQUE AL OLEODUCTO TRANSANDINO EN
TUMACO 2015.
En este trabajo hemos considerado de interés proceder a analizar un ataque perpetrado en el
contexto del conflicto armado interno colombiano, el ataque al oleoducto Transandino en
Tumaco acaecido el día 22 de junio del año 2015, que ha tenido una repercusión significativa en
el medio ambiente. Su estimación se justifica, por una parte, porque para la época se
desarrollaban los diálogos del gobierno con la guerrilla de las FARC en La Habana, Cuba;
además que los daños provocados fueron catalogados por el Ministro de Ambiente (de la época)
como el peor daño ecológico de la década, causando el derrame de 410 mil galones de crudo y
dejando a 160.000 personas sin acceso al agua (El Tiempo. Junio 24 de 2015). Finalmente,
porque se produce en un momento en el que la conciencia medioambiental está lo
suficientemente asentada como para que acciones como las llevadas a cabo repugnen a la opinión
pública y no se acepte la justificación de la acción militar una vez sobrepasados ciertos límites en
la producción del daño88.
La gravedad de los daños producidos; así como la modalidad usada para el efecto, la cual
resulta reiterativa dentro del conflicto armado colombiano; la discusión sobre las normas
88 Recuérdese que luego de producido el desastre medioambiental provocado en la Guerra de Vietnam y la
ocurrencia de otros desastres internacionales producidos por la circulación marítima de hidrocarburos ocurridos en
las décadas de los sesenta y setenta del siglo pasado, constituye el inicio de esa dinámica conciencia
medioambiental.
103
jurídicas de aplicación a las acciones de los contendientes y la reacción del país ante los daños
convierten este episodio, a nuestro juicio, en un modelo adecuado para el examen del sistema
jurídico que hemos analizado en la primera parte de este trabajo.
Para el efecto, en primera instancia se procederá a describir los antecedentes del ataque, sin
entrar a analizar las causas y la naturaleza del conflicto armado interno, por no ser el objetivo del
presente estudio, sino que haremos una referencia a las circunstancias que lo rodearon,
describiremos las características del mismo y las secuelas causadas tanto a la población civil
como al medio ambiente.
Antecedentes.
Para el desarrollo de este capítulo se utilizaron las siguientes fuentes: el resumen ejecutivo
(Santa Marta, julio de 2017) y el informe final (San Andrés de Tumaco, agosto de 2017)
elaborados por INVEMAR, UNIVALLE Y CORPONARIÑO (2017) en el proyecto denominado
“Implementación de Acciones que contribuyan a la rehabilitación ecológica de áreas afectadas
por hidrocarburos en zona costera y pie de monte del departamento de Nariño89”; el informe
elaborado por el Equipo Humanitario Colombia denominado “Actualización Informe Final
MIRA: Derrame de crudo en ríos Mira y Caunapi Tumaco (Nariño)90” del 20 de octubre de
2015 y la información bridada por el Ejército Nacional de Colombia. Adicionalmente, se
revisaron quince fuentes periodísticas, entre medios nacionales (W radio, RCN, El Tiempo,
Portafolio, El Espectador, La Vanguardia, Blu Radio, Semana) e internacionales (Oil Channel).
89 Ver Anexo No. 6 y 7 90 Ver Anexo No 8.
104
Sin embargo, encontramos que no había una precisión en la fecha del ataque, aunque la
descripción del impacto fuera la misma, algunas fuentes indicaban que el dicho ataque acaeció el
21 de junio de 2015 y otros, el día 22 del mismo mes y año, por esa razón, se tomará la fecha que
tuvo mayor coincidencia entre las fuentes revisadas.
Así, se concluye que el ataque contra el oleoducto trasandino se perpetró en la madrugada del
día 22 de junio de 2015, en el kilómetro 72, vereda El Pinde del municipio de Tumaco sobre la
quebrada Pianulpí que surte al río Güiza y Mira que alimentan el acueducto de Tumaco. Las
fuentes son coincidentes en afirmar que el mecanismo usado sería la detonación de explosivos
que habrían provocado la rotura del tubo.
Es necesario indicar que el municipio de Tumaco se encuentra ubicado en la Costa Pacífica
Colombia, en el extremo sur de litoral. El municipio limita “al norte con los municipios de
Francisco Pizarro, Roberto Payán y Mosquera sobre la zona de San Juan de la Costa; al oriente
con el municipio de Barbacoas; al sur con la República de Ecuador; y al occidente con el océano
Pacífico (PNUD, 2016).
El municipio hace parte de Chocó Biogeográfico, una región en la que confluyen una gran
variedad de ecosistemas, así como diferentes manifestaciones de la naturaleza: “la relativa
frecuencia de sismos y tsunamis, la actividad volcánica, las lluvias torrenciales, los
deslizamientos, la erosión, los cambios en los cauces de los ríos y en la línea de costa y la
influencia de fenómenos como la Niña y el de El Niño” (Díaz, y Gast. 2009, p. 7)
Tumaco está constituido por trescientos sesenta y cinco (365) veredas a nivel rural, cinco (5)
comunas en el área urbana, trece corregimientos (área no colectiva), quince (15) consejos
comunitarios y quince (15) resguardos indígenas, esto distribuido en ocho cuencas hidrográficas:
105
Río Mira, Chagüí, Sistema de Esteros, Mejicano, Curay Mataje (Alcaldía de Tumaco, 2016,
p.26).
De acuerdo con el DANE datos a 2015, citado por el Plan de Desarrollo del Municipio de
Tumaco 2016 – 2019, en el municipio existe un total de población indígena de 9.939 personas,
población negra, mulata o afrocolombiana de 129.424 personas, población raizal 66 personas y
una persona de población palenquera o de Basilio de palenque. Según estas cifras,
aproximadamente el 63% de la población es negro, mulato o afrocolombiano como lo muestra el
Gráfico 1.
Gráfica 1. Distribución de la Población del Municipio Tumaco.
Fuente: Centro Latinoamericano para el Desarrollo Rural. (2017). Lectura Territorial de San Andrés de Tumaco.
Recuperado 5 octubre, 2019, de http://www.rimisp.org/wp-
content/files_mf/1514388162Producto2_LecturaterritorialTumaco_GRANTFIDA1.pdf. p.16.
Según el Centro Latinoamericano para el Desarrollo Rural, (2017, p. 18):
El municipio de Tumaco presenta altas deficiencias en la prestación de los servicios
básicos, poniendo en riesgo la garantía de los mínimos vitales para la población (…) Con
respecto al tema de agua potable y saneamiento básico, en general la zona del pacífico
106
colombiano presenta grandes dificultades para garantizar el acceso a este tipo de servicios
y el municipio de Tumaco no es la excepción.
Según los datos arrojados por el Censo 2005, citado por la Alcaldía de Tumaco (2016), la
cobertura total de acueducto en el municipio es del 51,62%. A nivel urbano y según Aguas de
Tumaco, citado por el Plan de Desarrollo 2016 – 2019: “Tumaco nuestra pazion”, la cobertura a
nivel urbano es del 85%, con una continuidad de 4.3 horas /día. Por su parte a nivel rural, el
municipio cuenta con once acueductos rurales operando en Pital de la Costa, el retorno – Río
Mejicano, San Antonio de las Varas, El Ceibito, Bajo Jagua, Cajapí, Chimbuzal, Pueblo Nuevo,
Candelillas, Inda Sabaleta y Chontal Río Mira; tres en construcción en San Luis Robles, San
Juan Río Mira y Congal Río Mira; y cuatro que actualmente no funcionan en: San Juan de la
Costa, Bocas de Curay, Chajal, y en el km 26 (Alcaldía de Tumaco, 2016, p.301).
El lugar exacto del atentado se puede identificar en la siguiente gráfica:
107
Gráfica 2. Mapa de ubicación de oleoducto trasandino
Fuente: proyecto “Implementación de Acciones que contribuyan a la rehabilitación ecológica de áreas afectadas
por hidrocarburos en zona costera y pie de monte del departamento de Nariño”, Código: PRY-CAM-012-16– ITF,
Informe Técnico Final. Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras “José Benito Vives de Andréis” –INVEMAR–
. (2017)
108
En el informe elaborado por el Equipo Humanitario Colombia (2015), se señala:
El 7 de junio de 2015 se presentó una acción armada contra el oleoducto, afectando las
comunidades del Consejo Comunitario Unión del Río Caunapí, Consejo Comunitario
Unión del Río Rosario y la vereda Pueblo Nuevo. Posteriormente, el 22 de junio se
presentó un nuevo ataque de las FARC-EP contra la infraestructura petrolera, causando
un derrame de crudo sobre la quebrada Pianulpí, que desemboca en el río Mira, el cual
abastece el acueducto de Tumaco. El Ministerio de Ambiente estima que fueron
derramados 410.000 galones de crudo.
Se agrega en el informe, que la mancha de crudo llegó a las bocatomas del acueducto de
Tumaco, por lo cual estas debieron ser cerradas limitando el acceso a agua potable para al menos
160.000 habitantes de la cabecera municipal y 20.000 de zonas rurales. En consecuencia, el 24
de junio se declaró la emergencia sanitaria y ambiental en el municipio de Tumaco. (Equipo
Humanitario Colombia, 2015, p.2).
Además, conforme a las declaraciones del presidente de la Empresa Colombiana de Petróleo
(Ecopetrol), Juan Carlos Echeverry, ante Noticias RCN personas inescrupulosas habrían
entorpeciendo la labor de los operarios de dicha empresa en la zona de la emergencia para evitar
que el crudo llegara al mar. Al respecto indicó:
Unas personas armadas no nos dejaron entrar a intervenir un brazo del río Mira cuando se
abre para llegar al Pacífico y por ese brazo está llegando una línea de aceite al océano. Es
una línea delgada por lo pronto pero lamentablemente es cierto. (Noticias RCN, 2015, 25
de junio)
109
En una nota publicada por El Tiempo (1 de julio, 2005), Germán Corzo, investigador del
Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt, explicó que este
ecosistema, el más grande del país a lo largo de toda la costa de Nariño, nunca se recuperará por
completo y tampoco se sabe con certeza cuántos años tardará en limpiarse, más aún si se tiene en
cuenta que el 33% de las 76.000 hectáreas de manglar del sur de Tumaco terminaron afectadas
por la mancha de crudo.
Cabe resaltar que el atentado contra el Oleoducto Trasandino del 22 de junio de 2015 se
inscribió en una serie de acciones contra Tumaco que en el mes de junio sumaron 12 de las 17
que se registraron durante los dos meses de suspensión del cese unilateral de las FARC,
precedido por ocho acciones contra la infraestructura petrolera en los departamentos de Nariño y
Putumayo, entre las que se cuentan al menos tres contra este oleoducto (Álvarez E., 2015, p.12).
En efecto, con anterioridad al ataque del 22 de junio de 2015, el 7 de junio del mismo año, se
habría presentado otro ataque contra el oleoducto transandino en el municipio de Tumaco, por
parte de la columna móvil Daniel Aldana de las Farc, el que habría generado el derrame de más
de 4.000 barriles de crudo que contaminaron gravemente los ríos Caunapí y Rosario, que
desembocan en el río Mira. (El Espectador, 27 de junio de 2015), lo que habría ocurrido a la
altura del kilómetro 44 de la vía Pasto-Tumaco, que afectó a 7 mil personas (La verdad abierta,
2015, 26 de junio).
El 11 de junio se protagonizó otro atentado en la vereda el Carmen, municipio de Córdoba al
sur de Nariño el cual produjo el derrame de más de 2.000 barriles de crudo ocasionando un fuerte
incendio y afectó al río Sucio, al Guamuez y al río Putumayo (Galindo Espíndola, s.f., p 42-43).
Adicionalmente, el miércoles 17 de junio de 2015, guerrilleros de la Columna Móvil, Daniel
Aldana de las Farc, en el Sector de la Guayacana en el kilómetro 82 vía Tumaco, produjeron otro
110
atentado en contra del mismo oleoducto, lo que causó la rotura de la tubería y un incendio. Sin
embargo, no se provocó derrame de crudo porque el bombeo estaba suspendido por reparaciones
(Oil Channel, 2015, 18 de Junio).
Como se evidencia, durante el mes de junio del año 2015 existieron varios ataques contra el
oleoducto, cada uno causando impactos sociales y ambientales a las comunidades, es por ello que
consideramos apropiado establecer una línea de tiempo donde se demuestre con mayor claridad
lo descrito anteriormente.
Gráfica 3. Línea de tiempo de ataques realizados en junio de 2015 en Tumaco.
Fuente: elaboración propia
No obstante, se precisa que el análisis del presente Capítulo se limitará al ataque registrado el
22 de junio de 2015, por considerarse el más transcendental, conforme a lo reseñado líneas
arriba.
111
Actividad bélica.
Conforme a lo expuesto en el acápite anterior, el ataque del 22 de junio de 2015 contra el
Oleoducto Trasandino, se hizo a través del uso de material explosivo que provocó la rotura de la
tubería y el derrame de crudo en la quebrada Pianulpí, que surte al río Güiza, y éste a su vez al
río Mira que alimenta el acueducto de Tumaco, el segundo puerto de Colombia en el Pacífico.
Este accionar, consistente en atacar la infraestructura petrolera, no constituye un acto aislado por
parte de los grupos armados al margen de la ley.
En la nota editorial de la revista e+ edición número 8 de Ecopetrol, de agosto 08 de 2015, el
presidente de la petrolera Juan Carlos Echeverry, advierte:
[E]sta arremetida guerrillera de mediados de 2015 es un capítulo más de una triste
historia de atentados contra la infraestructura petrolera, que empezó en los años 80 y que
ya acumula más de 2.500 ataques, con unos cuatro millones de barriles derramados.
Por su parte, según la Asociación Colombiana de Petróleo en las últimas tres décadas se ha
derramado 4,1 millones de barriles de crudo por ataques a la infraestructura petrolera y entre
2001 y 2015, 9,3 millones de barriles fueron robados de los oleoductos del país, de los cuales 6,5
millones terminaron vertidos sobre ecosistemas naturales (SEMANA, Especiales semana
sostenible, 2019).
El primer ataque a la infraestructura petrolera registrado en la historia de Colombia fue el
acaecido en el año 1965 efectuado por el ELN dirigido a un oleoducto de la compañía Cities
Services Intercol, en inmediaciones de Barancabermeja (Marín I. & Cajiao A., Fundación Ideas
para la Paz. 2015, p. 9).
112
A principios de la década de 1990, por ejemplo, durante la planificación para la construcción
del Oleoducto Colombia, se llegó a considerar que esta actividad era antes que cualquier otra
circunstancia, una operación militar ya que implicaba la penetración por zonas dominadas por la
guerrilla. De hecho, esta situación se puso de manifiesto con mayor amplitud en el caso del
Oleoducto Caño Limón Coveñas, que entre 1986, año de inicio de operación, y el año 2003,
sufrió 1.000 atentados por parte de la guerrilla del ELN y las FARC, debido a su ubicación en un
corredor estratégico binacional colombo – venezolano y de conexión de los Llanos Orientales
con la Costa Atlántica. (Avellaneda, 1998, p.74). Según Ecopetrol el Oleoducto Caño-Limón
Coveñas ha sufrido más de 1.500 atentados terroristas en 33 años.
Según el informe “Logros de la Política de Defensa y Seguridad Viceministerio para las
Políticas y Asuntos Internacionales” (mayo 2019) elaborado por la Dirección de Estudios
Estratégicos - Grupo de Información Estadística del Ministerio de defensa, en el espacio
temporal comprendido entre el año 2010 y mayo de 2019, los atentados contra la infraestructura,
incluyendo voladuras de torres de energías y voladuras de oleoductos91, presenta un incremento
desde el año 2010 hasta el año 2013, año en el que se registraría un número mayor de atentados
contra la infraestructura, en específico registró un total de 250 atentados contra oleoductos. A
partir de dicho año y hasta el 2017 el comportamiento fue decreciente, incrementando para el año
2018. En el año 2015, anualidad en la que se registró el atentado objeto de estudio se registraron
79 episodios de voladuras de oleoductos.
91 El referido informe entiende por atentados contra oleoductos “…la rotura o rompimiento de una línea de
transportación (oleoducto, poliducto, gasoducto) por efecto de la activación de un artefacto explosivo, casi siempre
como consecuencia de una acción terrorista, del cual se puede derivar la suspensión del bombeo, el derrame de
hidrocarburos, incendio y contaminación”. (p. 39)
113
Gráfica 4. Terrorismo contra infraestructura.
Fuente: Comando General de las Fuerzas Militares, Policía Nacional, ISA y ECOPETROL en Logros de la Política
de Defensa y Seguridad Viceministerio para las Políticas y Asuntos Internacionales – Grupo de Información
Estadística del Ministerio de defensa (p. 39)
La dinámica de voladuras a los oleoductos por parte de los grupos al margen de la ley ha sido
relacionada con motivaciones económicas, usado como medio de presión y retaliación por el no
pago de las cuotas extorsivas (Massé, Frédéric y Camargo, 2013). Pero, además, se ha
reconocido que la acción también tiene fines sociopolíticos y militares.
Al respecto, se ha indicado que principalmente el ELN92 ha construido un discurso contra la
explotación de hidrocarburos por parte de las multinacionales, por lo que el ataque a la
infraestructura resulta consecuente con su contenido ideológico exponiéndose como muestra del
92 Esa línea resulta más clara en la posición del ELN, como por ejemplo a través del comunicado que fue
publicado por el grupo guerrillero en su portal web: “La campaña ´Despierta Colombia, nos están robando el
petróleo’, con la cual propagandizamos nuestras ideas y propuestas y denunciamos el saqueo del crudo por parte
de las multinacionales. (…) Hemos hablado de muchas formas convocando la conciencia de los colombianos,
golpeando los intereses de las multinacionales que saquean el patrimonio nacional y exigiendo al Estado la defensa
de la soberanía nacional y una política petrolera y energética. (…) Hemos lanzado propuestas políticas para la
reactivación de un vigoroso movimiento para la soberanía y la autodeterminación nacional, acompañadas de un
incremento de nuestro accionar militar sobre estas compañías”. [Ejército de Liberación Nacional -ELN- (1998).
Recursos naturales: por la soberanía y la defensa de los recursos naturales. Disponible en https://www.ELN-
voces.com/j15/webanterior/Documentos/CM/1998/CM94.html] Consultada el 01 de octubre de 2019.
114
rechazó a las empresas transnacionales y la vulneración de la soberanía nacional. De igual
manera, se sostiene que su fin es afectar la economía nacional y aprovechar las dificultades de la
política minero energética del gobierno nacional y así fortalecer sus bases sociales, como
resistencia de las comunidades a la explotación de esos recursos (Marín I. & Cajiao A.,
Fundación Ideas para la Paz. 2015, p. 8).
En el plano militar se destaca que los ataques a la infraestructura petrolera es un medio usado
por las guerrillas para mostrar fortalecimiento militar y capacidad de afectación; pese a que
dichas acciones no requieren de gran esfuerzo en el plano militar y logístico, estas sirven para
que la fuerza pública desplace sus tropas a los lugares afectados con las explosiones, dejando a
otros territorios con déficit de presencia militar. Pero, además, la voladura de oleoductos sirve
para disminuir la desventaja militar de las guerrillas frente a la fuerza pública:
“…poniendo artefactos explosivos cerca de donde fue volado el tubo para accionarlos una
vez entre la fuerza pública a asegurar la zona. De la misma forma, los grupos guerrilleros
recurren a francotiradores y a la siembra de minas cerca al oleoducto para atentar contra
las unidades del Ejército que patrullan y acompañan el proceso de reconstrucción.”
(Marín I. & Cajiao A., Fundación Ideas para la Paz. 2015, p. 9)
En este caso, no puede perderse de vista que el 20 de diciembre de 2014 las FARC anunciaron
el cese unilateral al fuego con ocasión del proceso de negociación en La Habana Cuba. Este cese
unilateral al fuego duró hasta el 22 de mayo de 201593, en dicha data las FARC suspendieron el
93 Las FARC habrían suspendido el cese al fuego, lo que se debería principalmente a la operación de las fuerzas
militares y de la Policía al campamento del frente 29 de las FARC, en la vereda San Agustín, Municipio de Guapi
(Cauca), la que arrojó 26 guerrilleros muertos, entre ellos Pedro Nel Daza Martínez, quien había participado en la
mesa de negociación de La Habana en el 2014. Ver El Espectador. (27 de mayo, 2015). Durante bombardeo en
Guapi murió alias ‘Jairo Martínez’ [en línea] Disponible en: http://www.elespectador.com/noticias/judicial/durante-
bombardeo-guapi-murio-alias-jairo-martinez-articulo-562905, consultada el 05 de octubre de 2019.
115
cese al fuego, reactivaron su acción armada y efectuaron diferentes acciones bélicas. La
suspensión del cese al fuego tuvo lugar hasta el 20 de julio del mismo año, fecha en la cual las
FARC habrían comenzado un nuevo cese unilateral al fuego.
En consecuencia, es importante destacar que el ataque al oleoducto Trasandino acaecido el 22
de junio de 2015, hizo parte de las múltiples acciones bélicas que adelantaron las FARC durante
el interregno de tiempo que estuvo suspendido el cese al fuego.
Así, el comportamiento de la actividad contra la infraestructura petrolera tuvo cambios de
acuerdo con las negociaciones de La Habana. Al respecto Issa (2015) sostiene que:
Con la tregua iniciada el 20 de diciembre y que termino a finales de mayo, se observó una
disminución en los atentados en todo el país producto de las negociaciones que se
adelantan en La Habana. Sin embargo, con el levantamiento del cese al fuego unilateral
por parte de las Farc desde finales de Mayo, las acciones terroristas contra la
infraestructura petrolera aumentaron drásticamente según informo la asociación
colombiana del petróleo (ACP, 2015). En lo corrido del año, las FARC y el ELN son
responsables de 89 atentados terroristas. En tan solo 3 semanas desde que las Farc
rompieron el cese al fuego unilateral esta guerrilla derramo 284 mil galones de
combustible en la selva de putumayo, dejo sin luz a cuatro ciudades (Tumaco,
Buenaventura, Florencia y Ocaña) asesino a un coronel de la policía. (p. 9).
Lo primero que hay que puntualizar es que, sin duda esta era una de los riesgos probables de
un cese al fuego unilateral y no bilateral pues ante una importante acción armada en contra de las
FARC por parte las fuerzas armadas colombianas, esta guerrilla seguramente iba a responder al
mismo; pero también evidencia lo ineficaz que resulta el cese unilateral como mecanismo de
presión de las FARC para que el Gobierno aceptara una suspensión bilateral de las hostilidades.
116
Aunado a ello, resulta claro que el recrudecimiento previsible de la violencia determinaría un
impacto sobre la negociación, creemos que el incremento regional y localizado de acciones
violentas de bajo impacto tenía el claro objetivo de pretender mostrar o exhibir una capacidad
táctico militar significativa y así, no solamente catalizar la negociación, sino enfocar el fin de
lograr un cese al fuego reciproco puesto que, elevar el número de acciones bélicas y que éstas
respondan a acciones de alto impacto social, económico y ambiental permiten magnificar el
recrudecimiento y compararlo con la escasa violencia registrada durante el cese al fuego
unilateral.
Por su parte, en el estudio realizado por Álvarez Eduardo para la Fundación Ideas para la Paz
(2015), se analizó las acciones violentas cometidas por la ex - guerrilla de las FARC en dos
momentos, esto es, un primer momento desde el 20 de diciembre de 2014, cuando inició el
primer cese al fuego, hasta el 22 de mayo de 2015, y el segundo, entre la suspensión del cese y el
20 de julio de 2015, luego de que las partes negociadoras acordaran acelerar los diálogos de La
Habana y desescalar las acciones armadas en Colombia.
En tal estudio, se observa que durante el cese al fuego unilateral desde el 20 de diciembre de
2014 hasta el 22 de mayo de 2015, se registraron 18 acciones violentas cometidas por las FARC,
entre las cuales ninguna de ellas se identifica como ataques contra la infraestructura petrolera94.
No obstante, entre la suspensión del cese unilateral del fuego, desde el 22 de mayo de 2015 y el
20 de julio del mismo año, se registraron 109 acciones entre las cuales se indican 54 ataques
94 En el estudio se indican que las 18 acciones corresponden a i) 12 combates con la fuerza pública; ii) 2
emboscadas, una contra el Ejército Nacional y otra contra la Armada y iii) 2 ataques contra personal de la fuerza
pública: una acción de un francotirador de las FARC que dejó un soldado y un civil herido, en Arauquita (Arauca), y
otra por parte de un grupo que guerrilleros que vestían de civil y dejaron un policía muerto en Yarumal (Antioquia).
117
contra la infraestructura y bienes95, siendo 18 de ellos ataques contra la infraestructura petrolera.
Pero además de las 109 acciones que se llevaron a cabo en 15 departamentos, la mayoría se
concentraron en el departamento de Nariño con 23 hechos; y de los 62 municipios afectados,
Tumaco habría registrado el mayor número de acciones en su territorio con 17 acciones bélicas.
Resalta el estudio que, de las 109 acciones, 60 fueron de bajo esfuerzo militar y 49 de ellas de
esfuerzo medio, sin que se registrare ninguna de alto esfuerzo militar. Por lo que concluye que
55% de las acciones fueron actos de terrorismo, tales como ataques contra la infraestructura o
sabotajes, activación de artefactos explosivos y ataques con francotirador, comprometiendo el
mínimo de capacidad armada de las FARC y que reflejaban la limitada capacidad táctico-militar
del grupo guerrillero desde el inicio de los diálogos en La Habana.
Por otro lado, los 109 hechos de violencia protagonizados por las FARC se concentraron
en las zonas donde tienen mayor presencia y capacidad de cometer acciones de bajo y
mediano esfuerzo, a pesar de que sean sus zonas de retaguardia. Muestra de esto son las
regiones donde la actividad guerrillera se ha enfocado, en los últimos años, en atentar
contra la infraestructura petrolera. Así, 12 de los 18 atentados cometidos por las FARC
contra la infraestructura petrolera ocurrieron en Putumayo (8) y el Catatumbo en Norte de
Santander (4), a través de los frentes 48 y 33, respectivamente. Los que ocurrieron en
Tibú hacen parte del accionar habitual de las FARC, si se tiene en cuenta que en 2012
95 Se registran 18 contra la infraestructura petrolera, de los cuales cuatro ocurrieron en el municipio de Tumaco, 16
contra la infraestructura energética ocurridas en Anorí y Campamento (Antioquia), Florencia (Caquetá), Caldono y
Mercaderes (Cauca), Medina (Cundinamarca), Barrancas y Distracción (La Guajira), Puerto Concordia (Meta)
siendo la única que registró 2 acciones, Barbacoas y Tumaco (Nariño), Abrego y El Carmen (Norte de Santander),
Chaparral (Tolima) y Buenaventura (Valle del Cauca); 12 vehículos quemados de los cuales nueve ocurrieron en
municipios antioqueños: Toledo, Valdivia y Yarumal, cada uno con dos, y Dabeiba, Ituango y San Andrés de
Cuerquia, cada uno con una, 8 contra la infraestructura vial y 1 contra bienes indispensables para la población.
118
cometieron 6, en 2013 fueron 15, en 2014 la cifra bajó de nuevo a 6 y en lo que va del
año se han registrado 5 atentados.
Al mismo tiempo, hay otras regiones en las que el accionar armado combina atentados
contra la infraestructura con hostigamientos, como es el caso de Nariño, específicamente
en Tumaco, en donde las FARC, a través de su Columna Móvil Daniel Aldana,
cometieron 11 hostigamientos y 5 ataques contra la infraestructura (4 contra la petrolera y
1 contra la energética). Estos atentados obedecen a un patrón histórico que se ha venido
dando desde al menos el año 2000 y que la FIP ha advertido en sus investigaciones: “las
acciones armadas de bajo y medio esfuerzo militar son el mecanismo utilizado por la
guerrilla para frenar el ingreso de la fuerza pública a territorios de cultivos ilícitos,
desmoralizar a las tropas con los constantes ataques a instalaciones de policía y
emboscadas a patrullas, hurtar combustible con atentados contra la infraestructura
petrolera y afectar a la población con el derribamiento de torres de electricidad”.
Conversaciones con habitantes de la región dejarían entrever que estas acciones, además
de lo anterior, buscarían retomar corredores para el transporte de insumos químicos
utilizados en el procesamiento de droga, que la fuerza pública ha venido bloqueando. En
ese sentido, también estarían orientadas a obligar a las Fuerzas Armadas a movilizar tropa
hacia los puntos de los atentados, con lo que se aumenta el riesgo de una emboscada o de
acciones de francotiradores (p. 7 y 8).
En el mismo estudio se destaca que Tumaco es uno de los epicentros de la confrontación
armada en el país no solo porque es un escenario importante para el narcotráfico y de repliegue
119
para la guerrilla, sino porque cuenta con la presencia de Los Urabeños y de emisarios del Cartel
de Sinaloa96.
Así, el ataque al oleoducto trasandino fue usado de manera principal como una táctica militar
que reflejó el repertorio de violencia de las FARC durante la suspensión del cese unilateral al
fuego, distinguido por recurrir a tácticas de bajo esfuerzo, caracterizadas por resultar sorpresivas
e indiscriminadas, propias de la asimetría de fuerzas que busca causar altos costos humanos y
morales97, esto es, gran impacto social, económico y ambiental.
Examen de los Daños a la Población Civil
Hay mucho que considerar sobre la población civil afectada por los ataques producidos dentro
de Tumaco (Nariño), principalmente porque dentro de esta zona existen diversas comunidades
indígenas, afrodescendientes y campesinas las cuales fueron afectadas directamente por estos
hechos.
Como bien se describió en la primera parte de este capítulo, el ataque se realizó en la
quebrada Pianulpí la cual surte al rio Güiza y Mira que alimentan el acueducto de Tumaco. En
esta región, según INVEMAR, UNIVALLE Y CORPONARIÑO (agosto, 2017) la comunidad se
dedica en su mayoría a la agricultura como actividad principal con un 55%, seguida de la pesca
con un 40% y la ganadería con un 5%, es decir que esta zona es en su mayoría agropecuaria y
96 La dinámica de la confrontación armada en el municipio de Tumaco se ha encontrado marcada por la disputa
entre grupos armados por ejercer control sobre los territorios considerados como estratégicos en materia económica
y bélica para el tráfico de armas y estupefacientes, la movilidad de tropas, la extorsión y el reclutamiento forzado.
En tal sentido, los Ríos Mira y Caunapí representan corredores estratégicos para el paso de grupos armados quienes
procesan narcóticos a través de refinerías ilegales de crudo, por lo cual los enfrentamientos y acciones bélicas, tienen
gran frecuencia en esta zona del pacifico. (EQUIPO HUMANITARIO COLOMBIA. Actualización Informe Final
MIRA Derrame de crudo en ríos Mira y Caunapi Tumaco (Nariño) 15 – 20/ 10/2015.) 97 Sobre la forma ofensiva de asimetrización estratégica del uso de la violencia, ver Münkler, Herfried (2005).
Viejas y nuevas guerras. Asimetría y privatización de la violencia. España: Siglo XXI Editores, pp. 39-40.
120
que el sustento e ingresos económico depende de esas actividades que brindan a la comunidad
una estabilidad económica en la zona y en la comunidad.
Gráfica 5. Actividades económicas de la comunidad.
Fuente: INVEMAR, UNIVALLE Y CORPONARIÑO, 2017. “Implementación de Acciones que contribuyan a la
rehabilitación ecológica de áreas afectadas por hidrocarburos en zona costera y pie de monte del departamento de
Nariño”,. Espinosa, L. (Ed). Resolución No. 1516 y Acuerdo No. 010 de 2016, Minambiente Código proyecto: PRY-
CAM-012-16– ITF, Informe Técnico Final.” San Andres de Tumaco (2017. P.7)
Dentro del resumen ejecutivo realizado por INVEMAR, UNIVALLE Y CORPONARIÑO
(Julio, 2017) se realizó la Evaluación socio-económica, con perspectiva de acción participativa
sobre el impacto de los derrames de crudo en la población afro descendiente del consejo
comunitario de Bajo Mira y Frontera. La metodología98 empleada para el recaudo de la
información, permitió evidenciar que los medios de vida más importantes para la economía de
las veredas analizadas son los frutales y la pesca.
98 La metodología aplicada para el cumplimiento de este objetivo consistió en el desarrollo en campo de cinco
técnicas de investigación, complementarias entre sí: (1) Actividades de participación comunitaria, (2) Entrevistas
semi-estructuradas, (3) Gestión de información secundaria a través de visita a instituciones públicas, (4) Cartografía
social y (5) Talleres sobre medios de vida. El análisis de los resultados es de tipo mixto cualitativo y cuantitativo, en
el que a partir de la información cualitativa recolectada en campo se realiza una interpretación estadística que
complementa la información cartográfica construida. Para mayor información véase: INVEMAR, UNIVALLE y
CORPONARIÑO. 2017. Implementación de acciones que contribuyan a la rehabilitación ecológica de áreas
afectadas por hidrocarburos en zona costera y piedemonte del departamento de Nariño. Espinosa, L. (Ed).
Resolución No. 1516 y Acuerdo No. 010 de 2016, Minambiente. Código proyecto: PRY-CAM-012-16. Resumen
Ejecutivo. Santa Marta. P.23
121
Según el informe mencionado:
La tendencia de afectación que predominó sobre los medios de vida por causa del
derrame de crudo, según fue señalado por la comunidad, fue el nivel 2 que se refiere a
una recuperación paulatina, pero incompleta de los medios de vida desde el derrame a la
fecha. Por un lado, es importante puntualizar que la recuperación paulatina de estos
medios de vida no solo se debe a la recuperación natural del ecosistema, sino también a
las inversiones de tiempo, dinero y otros recursos realizadas por la comunidad, como
respuesta frente al derrame (INVEMAR. 2017, p.16).
Dentro del mismo se afirma que ante la afectación por el derrame, la comunidad tuvo que
diversificar las actividades como forma de mitigar el impacto negativo ocasionado, y otras
migraron del lugar.
Según los pobladores99, la principal fuente directa de abastecimiento de agua para las
localidades asentadas en la zona de estudio es el río Mira (100%). Al momento del suceso, el 22
de junio de 2015, debido a la contaminación del rio Mira por el derrame de petróleo, se
suspendió el suministro de agua potable, dejando a más de 160.000 habitantes de la cabecera
municipal y 20.000 de zonas rurales (Equipo Humanitario Colombia, 2015, p.2).
Otro de los elementos analizados dentro del informe final de INVEMAR, UNIVALLE Y
CORPONARIÑO (2017) fue la magnitud y extensión de la contaminación por hidrocarburos y
su vulnerabilidad económica. Dentro de los resultados arrojados100 las comunidades del Contal y
99 Esta información fue recolectada por INVEMAR, UNIVALLE Y CORPONARIÑO donde se realizó un
inventario de la percepción social de las condiciones de agua y saneamiento básico en el área de estudio, para ello se
realizaron 31 encuestas de personas de las comunidades de base en viviendas ubicadas en las veredas ribereñas del
río Mira. 100 La evaluación del grado de vulnerabilidad del ecosistema de manglar y la población frente a la contaminación,
debido al derrame de hidrocarburos del petróleo en el municipio de Tumaco, se realizó con el análisis de la amenaza
de las actividades impactantes presentes en la zona. Se valoraron los impactos potenciales que producen las
122
Trujillo fueron las más afectadas debido al alto grado de exposición a las que están sometidas. La
alta sensibilidad (o dependencia) al estado de los recursos del ecosistema, tanto para
autoconsumo como para la generación de ingresos, y a la moderada capacidad adaptativa que
tienen frente a perturbaciones generadas por derrames de hidrocarburos, donde la limitada
tenencia de activos fijos, el deficiente cubrimiento de saneamiento básico y la escasa interacción
con instituciones, fuera del Consejo Comunitario, afectan la capacidad de los hogares de
adaptarse y conservar sus medios de vida ante un nuevo evento de contaminación por derrame de
hidrocarburo. (INVEMAR, RESUMEN EJECUTIVO. 2017, p 20).
Gráfica 6. Magnitud y extensión de la contaminación por hidrocarburos y su vulnerabilidad económica.
Fuente: INVEMAR, UNIVALLE y CORPONARIÑO. 2017. Implementación de acciones que contribuyan a la
rehabilitación ecológica de áreas afectadas por hidrocarburos en zona costera y piedemonte del departamento de
Nariño. Espinosa, L. (Ed). Resolución No. 1516 y Acuerdo No. 010 de 2016, Minambiente. Código proyecto: PRY-
CAM-012-16. Resumen Ejecutivo. Santa Marta. p. 21.
principales actividades generadoras de derrames de hidrocarburos en Tumaco y su relación con los factores
ambientales. Se utilizó la información primaria obtenida en los muestreos de los componentes oceanográfico,
biológico, social y de calidad de aguas, sedimentos y organismos (piangüas), sumado a la revisión de información
secundaria disponible para el área de estudio que permitieron representar los resultados en 11 zonas con bosque de
manglar, tales como Curay, Colorado, Trujillo, Resurrección, Coba, Tumaco, Bocagrande, Tangares, Terán, Congal
y Chontal). Se planteó una metodología ajustada a las condiciones físicas, químicas y ecológicas del manglar y su
interacción con los pobladores de la zona costera de Tumaco, para analizar el grado de amenaza (magnitud y
extensión), vulnerabilidad (exposición, sensibilidad biológica y capacidad adaptativa), impactos, nivel de riesgo y la
intensidad de su afectación, a través de la estimación de indicadores basados en el sistema socio-ecológico (enfoque
ecológico y social) y orientado a los servicios ecosistémicos del manglar. Se realizó la caracterización
socioeconómica de los pobladores con una muestra representativa de 72 hogares encuestados, se realizaron talleres
de trabajo con la comunidad, entrevistas con actores claves y encuestas para calcular el índice de capacidad
adaptativa de la población en las veredas de Trujillo y Chontal. Para mayor información véase: INVEMAR,
UNIVALLE y CORPONARIÑO. 2017. Implementación de acciones que contribuyan a la rehabilitación ecológica
de áreas afectadas por hidrocarburos en zona costera y piedemonte del departamento de Nariño. Espinosa, L. (Ed).
Resolución No. 1516 y Acuerdo No. 010 de 2016, Minambiente. Código proyecto: PRY-CAM-012-16. Resumen
Ejecutivo. Santa Marta. p. 19
123
Ahora bien, las condiciones sociales y económicas han cambiado en esta región, debido a que,
al disminuir la pesca, la comercialización hacia el Ecuador también ha disminuido notablemente,
cambiando su modo de vida; las personas de la comunidad están migrando hacia la urbe a buscar
nuevas alternativas para sobrevivir. (INVEMAR, UNIVALLE, CORPONARIÑO, INFORME
TECNICO FINAL, 2017, p. 24).
El informe técnico añade:
Sin embargo, la abundancia de las especies se está viendo afectada, de acuerdo con los
resultados obtenidos en las faenas de pesca realizadas por la población de pescadores.
Actualmente, no se obtiene la cantidad de pesca esperada, como anteriormente, lo cual
está afectando el aspecto socio económico del sector, poniendo en riesgo la seguridad
alimentaria de las comunidades que habitan el sector del Delta del rio Mira. Varias
comunidades de pescadores están en crisis, puesto que muchas familias viven de la pesca.
(p.23).
Es evidente que la afectación por derrame de crudo descrito anteriormente, causó un impacto
social y económico a las comunidades residentes de la zona. Su vida, salud y familia se han visto
afectadas no solo por el ataque del 22 de junio de 2015, sino porque estos ataques son
sistemáticos como bien se evidenció en la primera parte de este capítulo.
Además de lo descrito con anterioridad, dentro de este epígrafe también se quiere destacar la
demanda interpuesta en el año 2018 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por John
Jader Marín y Alberto Marín, gobernadores de los resguardos Inda Guacaray e Inda Sabaleta del
pueblo Awá, en Tumaco, Nariño, con el apoyo del Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo,
en contra de Ecopetrol; los ministerios de Ambiente, Defensa e Interior; la Agencia Nacional de
Licencias Ambientales (ANLA); y el Ejército Nacional; bajo radicado No.
124
25000234100020180034000, quienes a través de una acción de grupo solicitan como petición
principal el desmonte del tramo del Oleoducto Transandino (OTA) que pasa cerca a dichos
resguardos.
En la acción de grupo, los dirigentes indígenas, describen los daños y perjuicios que han
sufrido sus comunidades por cuenta de los derrames y la extracción ilegal de crudo ocurridos en
desarrollo del conflicto armado en esa región desde el año 2009; dentro de los eventos se
incluyen los ataques acaecidos en el mes de junio del año 2015, al respecto señalan:
Entre el 10 y el 20 de junio de 2015, se presentaron voladuras sobre los ríos Rosario y
Mira, causando daños en el Rio Caunapí, entre otros, sobre el área del resguardo indígena
INDA GUACARAY e INDA SABALETA que dejaron sin agua a los habitantes del
municipio de Tumaco, en particular a las comunidades Awá que viven de ellos. El
incidente fue reportado por parte del Gobierno Nacional como la peor catástrofe
ambiental en la historia del país. (p.26).
En la demanda se destaca que particularmente en los Resguardos Indígenas de Inda Guacaray
e Inda Sabaleta, la contaminación que causa la presencia del oleoducto trasandino y la falta de
limpieza del mismo, han ocasionado crisis alimentaria en sus familias porque todo el pescado
murió, desabastecimiento de agua, enfermedades, daños irrecuperables en la selva, en los
animales, en los cultivos, malestar por los olores; indican que con base en el censo realizado por
las autoridades del Resguardo AWA Inda Guacaray se reporta que el 54.2 % de las familias
toman directamente el agua para consumo humano del río Inda, estas familias están expuestas a
la contaminación de hidrocarburo. También, el 44.4% de las familias toman el agua para
consumo humano de aljibes, estos en épocas de baja precipitación, cuando el río Inda tiene
caudales bajos, se secan. Por lo tanto, el nivel de agua de los aljibes depende de los caudales del
125
río; es así que al contaminarse el agua del río Inda se contaminan las aguas de los aljibes. Las
comunidades se han visto afectada la salud por el consumo de agua para la cocina, para el
consumo diario o para el aseo personal, con trazas de petróleo, lo que ha ocasionado diarreas,
enfermedades e infecciones en la piel especialmente en nuestros niños, niñas y mujeres. (p.27-
28).
También se declara que los derrames de crudo han comprometido la supervivencia de varios
organismos vivos, sobretodo peces que configuraban su dieta alimenticia, colocando en riesgo su
seguridad alimentaria; también destacan que distinta vegetación que usualmente se usaba en la
medicina tradicional se ha visto afectada.
Gráfica 7. Animales y plantas medicinales afectadas por el Oleoducto Trasandino.
Fuente: Acción de grupo presentada por gobernadores de los resguardos Inda Guacaray e Inda Sabaleta del pueblo
Awá. Recuperado 8 noviembre 2019. Disponible en:
https://www.ramajudicial.gov.co/documents/10635/16631892/2018-0340-+ACCI%C3%93N+DE+GRUPO+-
+DEMANDA+-+DR.+DIMAT%C3%89.pdf/9b7dd859-7fe6-4e21-87ec-dac596fc2194
126
Grafica 8. Perdida de cultivos y afectaciones al suelo
Fuente: acción de grupo presentada por gobernadores de los resguardos Inda Guacaray e Inda Sabaleta del pueblo
Awá. Recuperado 8 noviembre 2019. Disponible en:
https://www.ramajudicial.gov.co/documents/10635/16631892/2018-0340-+ACCI%C3%93N+DE+GRUPO+-
+DEMANDA+-+DR.+DIMAT%C3%89.pdf/9b7dd859-7fe6-4e21-87ec-dac596fc2194
Entre otros perjuicios, comentan que la operación del Oleoducto también ha generado
restricciones al libre tránsito por el territorio de las comunidades, la zona se encuentra minada y
muchas personas han sido judicializadas por parte de la Fiscalía General de la Nación de manera
injusta.
Finalmente, se destacan los daños atinentes a la afectación espiritual y cultural que alegan
padecer a causa del derramamiento de crudo. Sostienen que el pueblo AWÁ vive en pequeños
asentamientos dispersos en la región biogeográfica del Pacífico, territorio ancestral, lugar en
donde se han establecido y conservado relaciones no simplemente entre las diferentes
comunidades indígenas sino con la naturaleza que les da la vida, para ellos su territorio, no es
solo un espacio en donde se habita, sino que es el lugar en donde se desarrolla su cultura.
127
Los Awa fundamentamos nuestra razón de ser, nuestro origen e identidad, nuestra
sabiduría y nuestra autonomía en la montaña, en la biodiversidad del territorio. Nuestro
origen como Awa nos ha señalado las prácticas y relaciones que debemos mantener con
la naturaleza. Así, la naturaleza misma, representada en lo que está dentro y fuera de
nuestro territorio, es la que ha permitido nuestra pervivencia en él y la convivencia entre
los diferentes seres y espíritus que lo habitan. Para nosotros, el territorio son los árboles,
los animales, ríos, quebradas, el agua, la lluvia, las nubes, el sol, la luna, el trueno, el
cueche arco iris, los espíritus de la montaña, [....] los avisos de la selva… todos forman
una sola realidad Awa. Al llamarnos Awa o gente de montaña, no solo describimos
nuestro origen y relaciones históricas y culturales con el territorio que habitamos, sino
que nos encontramos en íntima convivencia con otros habitantes de la montaña y del
universo como la gente de río – PiAwa-, la gente de loma – PutAwa-, la gente de humo –
IshkumAwa, el viento – InkuaAwa- el temblor – IpAwa-, el Tío Grande o Astarón -
InkalAmbat-, el Abuelo Trueno – Ippa-, la Abuela – Ambarenkua, Kuankua-, y otros. Por
lo tanto, nosotros los Awa somos personas de la montaña que hemos logrado establecer
una relación de vida ligada a la naturaleza, la cual se refleja en nuestras tradiciones de
origen y en los rituales que mantenemos para estar en armonía con nuestro entorno vital:
‘el territorio (UNIPA, CAMAWARI, ACIPAP, 2010: 7- 8).
Sobre el particular en el escrito de la demanda, como un ejemplo relacionado con las
afectaciones espirituales, relatan la existencia de un espíritu al que llaman “kuanka”, que vive en
las chorreras y se baña en el río, además que se alimenta de los peces y cangrejos del río. No
obstante, afirman que una vez contaminado el río su espíritu los abandonó, y con ello relacionan
128
lo que ellos mencionan como tragedias, muertes, malos entendidos y problemas que ahora
afrontan como comunidad.
En el comunicado 164 del 14 de noviembre de 2019, la Sala de Reconocimiento de Verdad,
de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas de la JEP, acreditó como
víctimas al Katsa Su y a 32 cabildos indígenas, en calidad de sujetos colectivos de derechos,
asociados y representados por la Unidad Indígena del Pueblo Awá, Asociación de Autoridades
Tradicionales Indígenas Awá (UNIPA), en el marco del caso 02.
Esta es la primera acreditación que hace la JEP reconociendo la interrelación,
interdependencia e inescindibilidad del Katsa Su con el pueblo indígena Awá. En este proceso en
particular, se acreditan 32 cabildos integrados por 20.200 personas, asentados en 27 resguardos y
5 territorios ancestrales en proceso de titulación.
Examen de los Daños Medioambientales.
Para el examen de los daños ambientales ocasionados con el ataque al Oleoducto Trasandino
por parte de las Farc el 22 de junio de 2015, se utilizaron fuentes secundarias y estudios e
informes de autoridades ambientales que se ocuparon de la materia.
El ataque objeto de estudio, afectó los recursos naturales y el medio ambiente del municipio
de Tumaco, en tanto las fuentes hídricas fueron contaminadas con el derrame del crudo, se
generó una degradación del hábitat de las especies de flora y fauna presentes en la zona,
especialmente el ecosistema de manglar y en general la biodiversidad costera y continental sufrió
consecuencias en sus aguas, estuarios, playas, suelos y bosques.
Según el Informe Técnico Final de INVEMAR, UNIVALLE Y COPORONARIÑO (agosto,
2017), el ecosistema de la zona se vio afectado en sus componentes bióticos (terrestres y
129
marinos) y abióticos (desde una perspectiva social y cultural), de suerte que los impactos
ambientales101 ocasionados, son incalculables.
A continuación, se hará una breve síntesis de las principales afectaciones ambientales
producidas por el derrame de crudo en el municipio de Tumaco, conforme al Informe Técnico
Final de INVEMAR, UNIVALLE Y CORPONARIÑO (agosto, 2017).
Afectaciones a la Flora.
La vegetación silvestre de la zona, compuesta principalmente por especies102 de matarratón103,
cacao, yarumo, cedro, sajo, palma naidi, cuangare, guadua y caimo, entre otras, se vio reducida
en el ecosistema y actualmente se encuentra en niveles muy bajos de disponibilidad. Esto, debido
a que el proceso de adaptación de las especies, en entornos permeados por exposición directa de
hidrocarburos, es limitado por las características de contaminación del suelo. Aunado a lo
anterior, la alta deforestación de la zona, asociado a procesos antrópicos como la tala con fines
madereros, la expansión de la industria agrícola y ganadera, minería y generación de incendios,
hace que la vegetación sobreviva en condiciones extremas, ya que en ocasiones no son capaces
de tolerar las adversidades a las que son sometidas.
101 Según Perevochtchikova M. “El término impacto (presentado en esta formulación por primera vez en 1824), se
forma de impactus que en latín significa literalmente “chocar”. Pero, en 1960 se le otorgó el toque figurativo de
acción fuerte y perjudicial. Así, en conjunción con la palabra ambiental, se le dio un significado de efecto producido
en el ambiente y los procesos naturales por la actividad humana en un espacio y un tiempo determinados (Wathern,
1988, 7). De este modo se puede decir que el impacto ambiental (IA) implica los efectos adversos sobre los
ecosistemas, el clima y la sociedad debido a las actividades, como la extracción excesiva de recursos naturales, la
disposición inadecuada de residuos, la emisión de contaminantes y el cambio de uso del suelo, entre otros. Se
reconocen impactos directos e indirectos (por el efecto secundario de los anteriores), que poseen tres dimensiones
comunes de magnitud, importancia y significancia (André et al., 2004.)” (2013, p. 287). 102 Para efectos de la presente investigación, nos referiremos a las especies de flora y fauna, por su nombre común. 103 A diferencia de las anteriores especies, el Matarratón si presenta un alto nivel de adaptación a la altitud, los
climas y el suelo.
130
Afectaciones a la Fauna.
Por su parte, las especies de fauna continental104 predominantes en la zona son la piangua, el
pez sapo, plumuda, cachama roja, sabalo, nutria de rio, camarón, cangrejo, toyo, lisa, pargo,
pelada, cajero, corvina, picuda, mero, burique, pez carita, atún, sierra, tilapia, róbalo, mojarra y
bagre alguacil; dichas especies resultaron afectadas con la acción bélica aquí tratada, toda vez
que las fuentes hídricas donde habitan fueron contaminadas con los efectos nocivos del crudo de
petróleo, situación que les impide respirar adecuadamente ante la falta de oxígeno.
Una de las conclusiones arrojadas por el estudio de INVEMAR aquí tratado es que:
Después de cerca de 2 años de ocurridos los atentados al oleoducto transandino que
provocaron el derrame de 410.000 galones de crudo, se evidenció presencia de
hidrocarburos en aguas, sedimentos y piangua en la zona marino costera, principalmente
en sedimentos de Coba y Congal que fueron las más afectadas durante el evento, en
concentraciones que indican un riesgo alto para la biota acuática. De igual manera en
aguas y sedimentos del río Mira, se evidenció un nivel de contaminación crónico por
presencia de hidrocarburos, con mayor afectación en la zona de Descolgadero, Alto san
Isidro y Bajo Jagua. (p.27).
Especies de aves tales como gavilán, pato, quinde, garzas, gaviotas, martín pescador, tijereta,
pavo, gallina, carpintero, paletón, cuervo, azulejo, pelícano, loro y gallinazo, se vieron
perjudicadas debido a que el crudo se pega en sus plumas, lo que genera fuertes impactos en su
sistema de termorregulación y por ende, llegue la muerte por hipotermia; de igual modo,
mamíferos tales como el venado con cuernos, hulan, tigrisu, tigre pintado, nutria, oso papayero,
104 Especies presentes en aguas.
131
guatín, cusumbi, mico, mono aullador, mongon, armadilla, tigrillo, tejón, tatraba, razón, zorra y
conejos, fueron afectados por tener su hábitat en la zona permeada por el crudo. En cuanto a
reptiles y anfibios, en la zona hacen presencia la nupa, la serpiente x, serpiente papagayo, chonta,
pudridora, coral falsa, anguilla y coral, también sufrieron las consecuencias del ataque aquí
tratado, pues es propio de estos animales respirar a través de su piel, y cuando el petróleo se pega
al cuerpo, mediante el proceso de transpiración, realizan intercambio de sustancias tóxicas que
terminan ocasionándoles la muerte.
Pertinente es mencionar que Colombia hace parte de la Convención sobre Comercio
Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES) desde el año 1981;
el objetivo de dicha convención, es el de velar por la conservación y uso sostenible de las
especies de flora y fauna silvestres que son objeto de comercio internacional, para lo cual, la
convención estableció tres apéndices o niveles de protección de ciertas especies de flora y fauna,
que por sus particularidades, se encuentran en algún peligro de extinción.
El apéndice I, clasifica las especies amenazadas en peligro de extinción, lo que genera una
prohibición, casi que absoluta, de su comercialización; el apéndice II protege especies que no
pueden llegar a tener un peligro de extinción sino se controla su comercio; y finalmente el
apéndice III es para especies protegidas en al menos un país105.
En ese sentido, especies como el mono aullador (categorizado como vulnerable), en adelante
VU, venado con cuernos (VU) y el tigrillo (VU), se encuentran amparadas bajo el apéndice III
del convenio CITES, situación que genera una grave afectación a la vida silvestre y por ende,
pone en riesgo el ecosistema entero, debido a la interrelación de las especies dentro del mismo.
105 Consultado el 15 de noviembre de 2019, en: https://www.cancilleria.gov.co/en/convencion-sobre-comercio-
internacional-especies-amenazadas-fauna-y-flora-silvestres-cites
132
En artículo publicado por A. Paz (abril, 2018) se entrevistó al biólogo especialista en manejo
de fauna silvestre, Miguel Bacca, quien señaló que los daños ocasionados a los animales por
impacto de hidrocarburos en su cuerpo, varía dependiendo de la especie, pero que:
Sin embargo, hay algunos aspectos comunes a casi todos los animales: irritación en la
piel, formación de posibles úlceras y absorción cutánea de las sustancias químicas. En
caso de que el animal haya ingerido el crudo se produce absorción gástrica y la
acumulación de la sustancia en el organismo poco a poco afecta órganos básicos como el
hígado.
En las aves, el crudo se pega a sus alas, lo que impide que puedan volar, a los mamíferos se
les pega en la piel, tapa el sistema circulatorio y respiratorio lo que causa daños irreversibles; las
explosiones o incendios que se presentan cuando se ataca el ducto, ocasiona emisiones como
material particulado, dióxido de carbono y nitrógeno que terminan reduciendo la calidad del aire
y contaminando la atmósfera106.
Gonzalo Andrade, del Instituto de Ciencias Naturales (ICN) de la Universidad Nacional,
sostuvo: “la biodiversidad que habita la zona no se recuperará en 15 años como ha manifestado
el Gobierno nacional. Eso no es posible porque las fuentes de agua contaminadas con
hidrocarburos desaparecen completamente a todas las especies en cualquier ecosistema acuático”
(El Espectador, Julio 6 de 2015).
A su vez el biólogo Germán Márquez, del Instituto de Estudios Ambientales (IDEA) de la
Universidad Nacional, señaló:
106 http://especiales.sostenibilidad.semana.com/voladuras-de-oleoductos-en-colombia/index.html, consultada el 14
de noviembre de 2019.
133
La capa superficial del petróleo negro que flota es la única que se ve, pero hay una parte
que se disuelve en el agua y otra que finalmente se hunde, de tal manera que termina
afectando todos los componentes del ecosistema.
Explicó que con el agua afectada por petróleo los peces no pueden sobrevivir, los
microorganismos del fondo acuático que actúan como nutrientes para otras especies también se
ven contaminados. (El Espectador, Julio 6 de 2015).
Siendo el agua entonces, un recurso de vital importancia para la existencia humana y animal,
una descarga de crudo sobre fuentes hídricas genera que todos los componentes del sistema se
vean afectados y en ese sentido, es que se predica su irreversibilidad. Por añadidura, los seres
vivos que requieren de dicho recurso resultan doblemente perjudicados ya que a parte de los
efectos directos que causa el petróleo sobre ellos, el agua que es indispensable para la
sobrevivencia, también se encuentra contaminada y así es ingerida.
Afectaciones al Manglar: Ecosistema Estratégico de la Región.
El ecosistema de manglar presente en la zona, alberga especies de peces, moluscos y
crustáceos, indispensables para otras especies así como para el equilibrio y sostenimiento del
ecosistema, eso sin contar que la comercialización de estas, representa una fuente de ingresos
importante para la comunidad; también cuenta con especies de flora tales como mangle rojo,
negro, blanco, etc., que demostraron presencia de hidrocarburos en sus talles, hojas y raíces,
conforme al informe de INVEMAR aquí tratado.
Siguiendo dicho informe, es importante resaltar que:
“Los manglares son los humedales más conocidos por sus particularidades biológicas y
su importancia económica; son comunidades halófitas y típicamente arbóreas, sujetas al
134
efecto de las mareas. Por su carácter transicional en el ecotono tierra-agua, poseen
características especiales que les permite adaptarse a un medio altamente dinámico
(Windevoxhel, 1992). Los manglares desde el punto de vista ecológico son altamente
productivos, representan comunidades vegetales muy importantes, ofrecen una variedad
de hábitat a gran cantidad de especies de fauna terrestre y acuática de importancia
ecológica y comercial, lo que les concede una especial importancia en términos de
biodiversidad (INVEMAR, CRC & CORPONARIÑO, 2006 en Tavera, 2010)”.
González (2016, p. 13) sostiene que dentro del impacto ambiental que generó el atentado, se
identificó que especies como la piangua y otras especies utilizadas para pesca se vieron afectadas
porque la reproducción de este tipo de poblaciones se da en dicho ecosistema de manglar.
El área de la zona centro y sur del mangle presente en el municipio de Tumaco, se vio
afectada por el derrame del petróleo, específicamente en la zona costera denominada El Coba, la
cual es de vital importancia para el ecosistema, debido reproducción de peces y la presencia de
flora estratégica para su equilibrio (AUNAP, 2015).
De suerte que, una contaminación con hidrocarburos a un ecosistema tan frágil y productivo
como este, genera consecuencias adversas en la salud de las especies de flora y fauna allí
presentes, afectando la producción de nutrientes indispensables tanto para estas como para la
salud humana y crea desestabilización en la formación del suelo (INVEMAR, 2017, citando a
Tavera 2010).
La metodología utilizada por el INVEMAR para determinar los impactos ambientales
generados con ocasión al atentado al Oleoducto Trasandino en el 2015, arrojó que “la magnitud y
extensión de la contaminación por hidrocarburos del petróleo incidieron de manera directa sobre
135
los componentes del ecosistema”, especialmente en zonas que albergaban especies cuya
capacidad adaptativa era muy baja, como el caso de los moluscos.
Afectaciones a Fuentes Hídricas.
Por otro lado, los ríos Caunapí, Pianulpí, Rosario, Güiza y Mira, entre otros afluentes,
resultaron contaminados con petróleo y a pesar del despliegue llevado a cabo por las autoridades
correspondientes, entre las que se encontraba ECOPETROL, para evitar la propagación de este
sobre las fuentes hídricas, el crudo avanzó por un lado del río Mira y desembocó en el Océano
Pacífico; en comunicado publicado el 22 de junio de 2015107 por Ecopetrol, se indicó:
El río Mira es uno de los más caudalosos de la cuenca del Pacífico y desemboca cerca de
la bahía de Tumaco. Es navegable en toda su extensión y atraviesa ecosistemas de selva
húmeda al sur del país, uno de los más vulnerables y ricos en materia de biodiversidad del
planeta.
La contaminación causada sobre estas fuentes hídricas, causa graves deterioros no solo al
medio ambiente y los recursos naturales, sino también a la población, debido a que es sobre el
agua, que se desarrolla la vida en condiciones de dignidad humana.
Según el informe de la Corporacion Defensoria Militar (2015, p.18) “un derrame de
hidrocarburos, como el que ocurrió durante casi todo el mes de junio de 2015 en el municipio de
Tumaco, a más de generar consecuencias ambientales adversas a la naturaleza, trae
adicionalmente afectaciones socioeconómicas para los habitantes de los territorios impactados”,
107 Consultar boletines de prensa de Ecopetrol 2015. Disponible en:
https://www.ecopetrol.com.co/wps/portal/es/!ut/p/z0/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfIjypNzrfIzU6wMDIxTDE2
NjHVTjExMdU3SUk11LUwtTHSTLNLMEy0Mkk1Nk431C7IdFQG1H9bg/ consultado el 14 de noviembre de
2019.
136
pues con la limitación de los recursos naturales existentes en la zona, las comunidades no pueden
servirse de los mismos, como en efecto ocurrió con la falta de agua potable y energía eléctrica
durante casi 20 días.
137
CAPÍTULO TERCERO
EVALUACIÓN DEL ATAQUE AL OLEODUCTO TRANSANDINO EN TUMACO 2015
Y LOS DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE.
A continuación, relacionaremos los hechos acaecidos el 22 de junio de 2015 en el conflicto
que nos ocupa y los métodos y medios de combate utilizados en su desarrollo, con el Derecho
que hemos considerado aplicable a los daños al medio ambiente, de conformidad con lo
analizado en la primera parte de este trabajo.
Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra.
Como se estableció en el primer epígrafe de este estudio, la principal normativa convencional
aplicable a los conflictos de carácter no internacional, es el PAII. Ahora, en cuanto a la
protección al medio ambiente, se destacó el artículo 14 del mencionado protocolo, el cual
prohíbe la destrucción los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, entre
ellos las instalaciones y reservas de agua potable.
Conforme a las circunstancias fácticas descritas en el ataque al oleoducto trasandino del 22 de
junio de 2015, no se tiene claro un objetivo militar definido, pues en este ataque el crudo no se
usó como arma dirigida a debilitar o destruir algún bien que ofreciera ventaja militar al
contendiente, esto es, no se atacó al enemigo con esos instrumentos. Sin embargo, el dinamitar el
oleoducto transandino en dicho punto, implicaba la afectación a quebradas principales que
alimentan el acueducto de Tumaco. Puede establecerse que el derrame del petróleo no conformó
138
un arma en sí misma, sino que se utilizó los efectos del vertimiento para demostrar su capacidad
de afectación con un mínimo de esfuerzo, y de alguna manera infringir daño a la población al
afectar la fuente de agua potable.
En efecto, como se evidenció el crudo llegó hasta el acueducto, por lo que al menos 160.000
habitantes de la cabecera municipal y 20.000 de zonas rurales se vieron restringidos en el
suministro y acceso al agua potable por aproximadamente veinte días (SEMANA, Especiales
semana sostenible, 2019); para su restablecimiento se requería como mínimo 25 días conforme a
las declaraciones del coordinador de la Unidad de Gestión del Riesgo y Desastres de Tumaco (El
Espectador, 2015, 25 de junio).
En consecuencia, si bien no existió destrucción directa de las instalaciones del acueducto, una
de sus consecuencias fue su inhabilitación de manera temporal, y en la medida que el acueducto
constituye un bien indispensable para la supervivencia de la población civil, frente a las
concreciones del artículo 14 del PAII, nos permite encuadrar las actuaciones en el marco de esa
destrucción y, por ende, considerar violada dicha disposición por parte de los miembros de las
FARC.
Convención de la Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales.
Si bien hasta el momento no existe manifestación o documento alguno en el que se declare
al Rio Mira como bien de importancia cultural, como se describió en el acápite anterior, en la
zona geográfica dónde ocurrió el derrame de crudo habitan dos resguardos indígenas los Inda
Guacaray e Inda Sabaleta perteneciente a la comunidad indígena AWÁ. Estas comunidades
con ocasión del derrame de crudo han visto amenazados sus usos tradicionales y su cultura
dada la indivisible relación que tienen con el entorno natural y la espiritualidad que lo
139
acompaña; para ellos los ríos no solo componen un bien esencial para el uso doméstico y
agropecuario; sino que ostentan un carácter especial en su cultura y espiritualidad.
Ahora, como vimos el artículo 1° de dicha convención, define lo que debe entenderse por
bienes culturales. Su literal a. señala que estos son aquellos “bienes, muebles o inmuebles,
que tengan una gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos, tales como los
monumentos de arquitectura, de arte o de historia, religiosos o seculares, los campos
arqueológicos…” y si bien los ríos o elementos del medio ambiente natural no se incluyen en
la disposición, se comprende que el listado que contiene el artículo es apenas enunciativo, y
no taxativo, por lo cual para determinar si un bien puede catalogarse como bien cultural, se
deberá atender la indicación inicial del párrafo, es decir, “bienes, muebles o inmuebles, que
tengan una gran importancia para el patrimonio cultural de los pueblos”.
Como ya se reseñó en el primer capítulo de este trabajo sobre la posibilidad de que alguno de
los elementos del medio ambiente natural pueda ser considerado como un bien cultural, se insiste
en la recomendación de la UNESCO proferida en la Conferencia General en su 12ª reunión
celebrada en París el 11 de diciembre1962, sobre la "Protección de la belleza y del carácter de
los lugares y paisajes", la que incentiva a incluir a los lugares naturales y paisajísticos en la
categoría de patrimonio cultural de los pueblos.
Y es que últimamente se ha acrecentado la pretensión de ampliar la protección al medio
ambiente en el desarrollo de los conflictos armados desde otras regulaciones que no sean única y
exclusivamente el derecho a la guerra. La Comisión de Derecho Internacional de Naciones
Unidas (en adelante CDI), por ejemplo, en el periodo de sesiones correspondiente al año 2011,
estableció un Grupo de Planificación que, en la primera de sus sesiones celebrada el 4 de mayo,
140
recomendó la inclusión de una serie de temas en el programa de trabajo a largo plazo, entre los
que se encontraba "la protección del medio ambiente en relación con los conflictos armados",
bajo la percepción de que la existencia de un conflicto armado no produce, ipso facto, la
terminación de los tratados de derecho internacional del medio ambiente, ni la suspensión de su
aplicación108. En su período de sesiones del año 2013, y tras la celebración de las consultas
oficiosas pertinentes, se nombró una Relatora Especial para la elaboración de los informes
anuales correspondientes en un plazo de tres años109, así se ha desarrollado el proyecto de
diferentes principios aplicables antes, durante y con posterioridad al desarrollo de un conflicto
armado.
En la Resolución A/CN.4/L.876110 se establece el principio de protección del medio ambiente
de los pueblos indígenas, la cual señala:
1. Los Estados deben adoptar medidas apropiadas, en caso de conflicto armado, para
proteger el medio ambiente de los territorios que habiten pueblos indígenas.
2. Después de un conflicto armado que haya afectado de manera adversa el medio
ambiente de territorios que habiten pueblos indígenas, los Estados deben mantener
consultas y una cooperación efectiva con los pueblos indígenas afectados, mediante
108 Ver Informe de la CDI, correspondiente al 63° período de sesiones, (celebrado del 26 de abril al 3 de junio y del
4 de julio al 12 de agosto de 2011). Resolución A/66/10, Documentos Oficiales de la Asamblea General,
correspondiente a su 66° período de sesiones. Recuperado el 05 de noviembre de 2019 en:
http://legal.un.org/ilc/reports/2011/spanish/addendum.pdf 109 Ver Informe de la CDI. correspondiente al 65° periodo de sesiones, (celebrado del 6 de
mayo al 7 de junio y del 8 de julio al 9 de agosto de 2013). Resolución A/68/10, Documentos Oficiales
de la Asamblea General, correspondiente a su 68° periodo de sesiones, Suplemento n° 10. La Relatora
nombrada fue la Sra. Mane G. Jacobsson. Recuperado el 05 de noviembre de 2019 en:
https://undocs.org/pdf?symbol=es/A/68/1 110 Informe de la CDI, A/CN.4/L.876, de 3 de agosto de 2016 que recoge el Texto de los Proyectos de Principio
aprobados provisionalmente en el 68° período de sesiones por el Comité de Redacción. Recuperado el 05 de
noviembre de 2019 en: https://undocs.org/sp/A/CN.4/L.876
141
procedimientos apropiados y, en particular, por conducto de instituciones que representen a
esos pueblos, con el fin de adoptar medidas de reparación.
El proyecto de este principio de protección al medio ambiente tiene su base en la íntima
relación que los pueblos indígenas sostienen con este, considerando que su territorio resulta
fundamental para la supervivencia física y cultural en su calidad de pueblos.
Dicha relación entre pueblos indígenas y medio ambiente ha sido reconocida en los
pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH),
quien ha indicado que no puede desconocerse las diversas versiones del derecho al uso y goce de
los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, pues ello
equivaldría a sostener que solo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez
significaría hacer ilusoria la protección de tal disposición para millones de personas111. Por lo
expresado, se considera que debido a la conexión intrínseca que los integrantes de los pueblos
indígenas y tribales tienen con su territorio, dicho derecho debe necesariamente estar conectado
con la protección de los recursos naturales que se encuentran en el territorio, lo que a su vez
permite mantener su modo de vida (Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia 27
junio de 2012, Sentencia caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador).
La Corte IDH (Sentencia, 27 de junio de 2012) precisa que:
Esta conexión entre el territorio y los recursos naturales que han usado tradicionalmente
los pueblos indígenas y tribales y que son necesarios para su supervivencia física y
cultural, así como el desarrollo y continuidad de su cosmovisión, es preciso protegerla
bajo el artículo 21 de la Convención para garantizar que puedan continuar viviendo su
111 Ver por ejemplo el Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay y el Caso de la Comunidad
Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay, entre otras.
142
modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema
económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas, garantizadas
y protegidas por los Estados (párr. 146)
Algunas formas de expresión de esta relación podrían incluir el uso o presencia tradicional, a
través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; formas
tradicionales de subsistencia, como caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de
recursos naturales ligados a sus costumbres u otros elementos característicos de su cultura (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sentencia 24 de agosto de 2010, Caso Xkamok Kasek Vs.
Paraguay, párr. 113).
En el presente caso, no está en duda la propiedad comunal del Pueblo AWÁ sobre su
territorio, es evidente el profundo lazo cultural, inmaterial y espiritual que la comunidad
mantiene con su territorio y el medio ambiente. Para esta cultura AWÁ, el territorio o “Katsa
Su”, refleja cómo desde la cosmovisión persiste una concepción integral del mundo. Esa
profunda y especial relación con su territorio ancestral, no se limita a asegurar su subsistencia,
sino que integra su propia cosmovisión e identidad cultural y espiritual; el territorio lo
comprenden como todo lo de la tierra, que es más que todos los límites, “la tierra es lo palpable,
lo que se puede ver, coger, sembrar, donde hacemos casa, echamos semilla, eso es la tierra. El
territorio es un todo, el conjunto de tierra que incluye bosque, río, quebrada, personas, todo”
(Bisbicus G., citado por UNIPA, 2006).
Como se enunció en la primera parte de este estudio, para el caso de los conflictos armados no
internacionales, el artículo 19 de la Convención de la Haya de 1954, para la protección de los
bienes culturales, impone que cada una de las partes en conflicto estará obligada a aplicar, como
143
mínimo, las disposiciones de dicha convención relativas al respeto de estos bienes en su artículo
4°, mismo que sostiene la obligación de los contendientes de abstenerse de utilizar esos bienes,
sus sistemas de protección y sus proximidades inmediatas para fines que pudieran exponer
dichos bienes a destrucción o deterioro en caso de conflicto armado, así como la obligación de
abstenerse de todo acto de hostilidad respecto de tales bienes, a menos de que una necesidad
militar impida de manera imperativa su cumplimiento.
Para el caso en concreto, no se evidencia una necesidad militar imperiosa que paralice el
acatamiento de la obligación consistente en inhibirse de atacar tales bienes culturales, en la
medida que el modus operandi responde a un acto indiscriminado que no tenía como como fin
atacar de manera directa a miembros de la fuerza pública, ni reducir o alcanzar alguna ventaja
militar frente a sus contendientes; el ataque implicó daños excesivos que no guardan relación con
la necesidad de lograr un objetivo militar legítimo; más aún si se tiene en cuenta que personas
armadas impidieron que las autoridades y los empleados de la empresa Ecopetrol evitara que la
mancha de crudo se extendiera hasta alcanzar las proporciones que alcanzó.
Puede afirmarse que el ataque del 22 de junio de 2015 contra el Oleoducto Trasandino,
implicó una violación a los principios de proporcionalidad, distinción y necesidad militar puesto
que causó menoscabos a las personas civiles, a bienes civiles y al medio ambiente, sin que se
identifique una ventaja militar concreta y directa que hubiesen pretendido y previsto alcanzar los
miembros de las FARC.
Como se estableció, el concepto de objetivos militares no puede desligarse de los principios
ya citados y se traducen en aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o
utilización contribuyen eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura
144
o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida. Para el caso
no se identifica que el objetivo militar (oleoducto trasandino) cumpla con los tres elementos
esenciales: la naturaleza, la ubicación y la finalidad militar; la contribución eficaz a la acción
militar; y la ventaja militar definida. (Valencia, A. 2013)
No se trata de una instalación militar, tampoco existe información que sostenga que para la
época en que ocurrió la voladura del oleoducto existiera en el lugar en donde ocurrió, o contiguo
a él, algún campamento o cuartel militar temporal, tampoco existen datos que evidencien un
inminente ingreso de la fuerza pública hacia ese lugar en específico, para considerar que la
acción responde a una táctica de control territorial. Por lo que no se observa que la acción
ofrezca una contribución eficaz a la acción militar, ni una ventaja militar definida, debiéndose
recordar que la ventaja en cuestión debe ser sustancial y relativamente inmediata, y que aquellas
que solo aparezcan en el largo plazo no son admisibles. Como pone de manifiesto los autores
Cortina & Saco, los ataques contra objetivos militares de los que se pueda prever que causen un
grave daño al medio ambiente necesitan conferir una ventaja militar sustancial a fines de
considerarlos legítimos. Como mínimo, las acciones que devengan en una destrucción masiva del
medio ambiente debieran ser cuestionadas, más aún si no corresponden a un claro e importante
objetivo militar (2007).
Adicionalmente, como se expuso en el capítulo segundo de este estudio, los ataques a la
infraestructura petrolera en Colombia en el marco del conflicto armado interno, además de los
posibles fines militares se identifica con otros fines económicos y/o sociopolíticos. Empero,
dichos fines, no han sido previstos como excepción contenida en el artículo 19 de la Convención
145
que se analiza, pues tanto la citada disposición como el DIH en general, exponen aquellas
necesidades o fines militares legítimos.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta justo señalar que no se encuentra identidad con que el
ataque responda a fines económicos, como medio de presión y retaliación por el no pago de las
cuotas extorsivas. Ahora, el atentado quizá pudo responder a un fin sociopolítico ambicionando
afectar la economía nacional, Londoño J. (2015) al respecto señala:
Y si bien el impacto mayor ha sido para las comunidades y el medio ambiente, las
consecuencias para Ecopetrol y Colombia comienzan a sentirse. Los recientes atentados a
los oleoductos Trasandino y Caño Limón-Coveñas obligaron a la empresa a retrasar el
despacho de más de diez cargamentos de crudo a través de los puertos de Tumaco y
Coveñas, con más de cinco millones de barriles.
Es lamentable la situación que estamos viviendo. Ecopetrol también se configura como
víctima de estos actos terroristas, que afectan a las comunidades y causan daños muy
graves a las fuentes hídricas y en general al medio ambiente”, puntualizó Jaime Josué
Sarmiento, gerente de oleoductos de Ecopetrol y encargado de atender la emergencia.
No obstante, las características del ataque y las consecuencias provocadas no permiten, en
este caso, identificar lo indispensable que resultaba el dinamitado del tubo y el vertido del crudo
para la consecución de esos objetivos y menos aún tener por cumplido el principio de
proporcionalidad en la consecución de un fin militar legítimo. Por el contrario, acorde a las
acciones llevadas a cabo por las FARC durante la suspensión del cese unilateral del fuego, desde
el 22 de mayo de 2015 y el 20 de julio del mismo año, el ataque al oleoducto trasandino del 22
146
de junio de 2015 responde a tácticas de bajo esfuerzo distinguidas por su factor sorpresa y su
carácter indiscriminado cuyo objeto principal fue causar un gran impacto social y ambiental.
En el presente conflicto ni tenemos un claro objetivo militar, pues las hipótesis de la finalidad
de la actuación del grupo armado FARC pueden ser varias y no están definidas; ni tampoco
hallamos la ventaja militar sustancial obtenida con su comportamiento. La gran diferencia entre
la destrucción resultante y la nula ventaja militar lograda pone de manifiesto la ausencia de la
necesidad militar de ese comportamiento y su falta de proporcionalidad.
Bajo las consideraciones expuestas, se concluye que con el derrame de crudo acaecido el día
22 de junio de 2015 y provocado por los miembros de las FARC, se atentó contra bienes
culturales y espirituales de la comunidad indígena AWÁ, en específico de los resguardos Inda
Guacaray e Inda Sabaleta. El derrame de crudo perturbó la calidad de vida y los derechos
humanos de los grupos étnicos; la demanda interpuesta en el año 2018 por los gobernadores de
los resguardos Inda Guacaray e Inda Sabaleta del pueblo AWÁ da cuenta de lo hostil que resultó
el ataque bajo estudio frente a su identidad cultural y la relación con su territorio, un bien que
para dichas comunidades es sagrado, puesto que éste se constituye en su mayor patrimonio, en el
sentido de que dentro de éste yacen todos los elementos materiales que determinan una apropiada
reproducción social y donde se fundan los seres que representan sus creencias espirituales, entre
los que se incluyen los elementos del medio ambiente natural, tales como las fuentes hídricas,
quebradas y ríos, así como las especies de fauna y flora, mismos que hacen parte de sus símbolos
sagrados.
147
Convención sobre la prohibición y restricción del empleo de ciertas armas convencionales
que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados de 1980 y sus
cinco protocolos que rigen el uso de armas específicas.
Conforme a las líneas anteriormente expuestas112, en el ataque al Oleoducto Transandino en
junio 22 de 2015 tampoco se atendieron los postulados de la convención sobre la prohibición y
restricción del empleo de ciertas armas convencionales excesivamente nocivas o de efectos
indiscriminados de 1980, la cual tiene su fundamento en las normas consuetudinarias del derecho
internacional humanitario, atinentes a la prohibición de emplear armas de efectos
indiscriminados y a la prohibición de emplear armas que causen daños superfluos,
proscribiéndose el empleo de métodos o medios de hacer la guerra concebidos para causar, o de
los que quepa prever causen daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural.
Para la evaluación de los daños extensos, duraderos y graves, como se dijo,
convencionalmente el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra sería el antecedente en
el que se incluye tales características. Posteriormente, estos términos han sido definidos en la
112 Respecto al reconocimiento parcial de las Convenciones del DIH por parte del Estado Colombiano y de los
actores ilegales, es preciso anotar de las convenciones ratificadas por el gobierno colombiano tan sólo se ha
formulado una reserva y es aquella atinente al Protocolo facultativo a la Convención sobre los derechos del niño
relativo a la participación de niños en los conflictos armados adoptado el 25 de mayo de 2000 en Nueva York.,
reserva que consistente en declarar que el umbral cronológico definitorio de la infancia, para efectos de lo dispuesto
en el artículo 38 de la Convención, era el de los 18 y no el de los 15 años, como lo establece dicha disposición. Se
trata de lo que se conoce como una reserva "extensiva", es decir, una declaración unilateral mediante la cual el
Estado que la formula asume voluntariamente una obligación más estricta que la prevista en el tratado. Por su parte,
las FARC tan sólo hasta el año 2012, emiten el primer pronunciamiento público oficial de su cúpula en respaldo a
las normas y tratados internacionales del derecho internacional humanitario, esta sería la primera ocasión en que las
FARC efectúan reconocimiento del derecho internacional humanitario y a las Convenciones de Ginebra que
tradicionalmente criticaron como "derecho burgués", así en el mes de noviembre del citado año las FARC le piden al
Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) que declare el acuerdo suscrito con el Gobierno en La Habana como
un 'acuerdo especial' en el marco de las Convenciones de Ginebra que regulan los conflictos armados. Al respecto
consultar Sierra, A. (2012, 29 noviembre). FARC se dicen dispuestas a acatar DIH y proponen "acuerdo especial".
Recuperado 12 enero, 2020, de https://www.semana.com/nacion/articulo/farc-dicen-dispuestas-acatar-dih-proponen-
acuerdo-especial/268630-3
148
Convención sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines
militares u otros fines hostiles (ENMOD) de 1976, la que cabe aclarar no ha sido ratificada por
Colombia. Valga decir que la exigencia cumulativa de estos tres requisitos establecida en el PAI,
limita ostensiblemente la protección del medio ambiente, considerándose más acertado el
enfoque de la Convención ENMOD que los establece de manera alternativa.
Contrastados tales criterios, con las consecuencias del ataque al oleoducto trasandino con base
en las fuentes secundarias consultadas, los daños ocasionados pueden considerarse como
extensos, graves y duraderos, ya que la contaminación no se circunscribió a la zona de impacto y
sus alrededores inmediatos, por el contrario, se tiene que la mancha de petróleo llegó al océano
pacífico y que al menos habría alcanzado la distancia de 55 kilómetros pues esa era la distancia
que separa el punto de la voladura del oleoducto y el acueducto de Tumaco. Adicionalmente, se
puede admitir que se trata de un daño calificable de grave, como se evidenció en el segundo
acápite, se afectó en gran medida a la población civil, dejando por lo menos a 180.000 personas
sin agua durante varios días, afectando sus condiciones de vida, de salud y económicas, además
de haberse afectado bienes culturales; múltiples especies tanto de flora y fauna fueron afectadas,
especialmente el ecosistema de manglar, la biodiversidad costera y continental sufrió
consecuencias en sus aguas, estuarios, playas, suelos y bosques, de magnitudes incalculables
como se señala en el Informe Técnico Final de INVEMAR, UNIVALLE Y CORPONARIÑO
(agosto, 2017).
Finalmente, dado que la permanencia del petróleo y la recuperación de la biodiversidad que
habita la zona tardarán una década al menos en recuperarse, es obvio su carácter duradero.
149
Respecto a los protocolos complementarios de esta convención, como se reseñó en la primera
parte, dos de ellos consagran algunas normas que propenden por la salvaguardia al medio
ambiente, ya sea de manera directa o indirecta, a saber, el Protocolo II sobre prohibiciones o
restricciones del empleo de minas, armas, trampas y otros artefactos y, el Protocolo III sobre
prohibiciones o restricciones del empleo de armas incendiarias. Acorde a las características
fácticas del ataque, en el presente caso puede darse aplicación al primero de los referidos
protocolos y no al segundo, en tanto no existe información atinente al empleo de armas
incendiarias en los términos del artículo 1° del Protocolo III sobre prohibiciones o restricciones
del empleo de armas incendiarias, el cual dispone en lo pertinente:
b) Las armas incendiarias no incluyen:
(…)
ii) las municiones concebidas para combinar efectos de penetración, explosión o
fragmentación con un efecto incendiario adicional, tales como los proyectiles perforantes
de blindaje, los proyectiles explosivos de fragmentación, las bombas explosivas y otras
municiones análogas de efectos combinados, en las que el efecto incendiario no esté
específicamente concebido para causar quemaduras a las personas, sino para ser utilizado
contra objetivos militares tales como vehículos blindados, aeronaves e instalaciones o
servicios.
Partiendo del hecho que, en el caso bajo estudio, si bien se usaron municiones explosivas que
tienen un efecto incendiario adicional, dicho efecto no estuvo forjado para causar quemaduras a
las personas, sino para ocasionar la rotura del oleoducto, por lo cual se confirma la no aplicación
del alusivo protocolo III.
150
Protocolo II sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampas y
otros artefactos.
El artículo 2° del Protocolo II sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas,
trampas y otros artefactos, define como «otros artefactos» a aquellas “municiones y artefactos
puestos manualmente, incluidos los artefactos explosivos improvisados, que estén concebidos
para matar, herir o causar daños, y que sean accionados manualmente, por control remoto o de
manera automática con efecto retardado”; como quiera que el arma usada para dinamitar el
Oleoducto Trasandino el 22 de junio de 2015 corresponde a una carga de explosivos, la misma se
encuadra dentro de esta definición.
Ahora bien, los artículos 3° y 4° de este protocolo establecen restricciones que importan para
el presente estudio. El primero, sostiene la prohibición del uso de esos “otros artefactos” contra
la población civil o contra personas civiles, así como el empleo indiscriminado de los mismos,
entendiéndose por “empleo indiscriminado” cualquier emplazamiento de estas armas:
que no sea en un objetivo militar ni esté dirigido contra un objetivo militar; o b) en que se
emplee un método o medio de lanzamiento que no pueda ser dirigido contra un objetivo
militar determinado; o c) que haya razones para prever que causará incidentalmente
pérdidas de vidas de personas civiles, heridas a personas civiles, daños a bienes de
carácter civil o una combinación de ellos, que serían excesivos en relación con la ventaja
militar concreta y directa prevista.
El segundo, por su lado proscribe el empleo de dichas armas en ciudades, pueblos, aldeas u
otras zonas en las que exista una concentración similar de personas civiles y donde no se estén
151
librando combates entre fuerzas terrestres, o donde dichos combates no parezcan inminentes, a
menos que:
a) Sean colocadas en objetivos militares que pertenezcan a una parte adversa o estén bajo
su control, o en las inmediaciones de dichos objetivos; o b) se tomen medidas para
proteger a la población civil de los efectos de dichos artefactos, por ejemplo, instalando
señales de peligro, colocando centinelas, formulando advertencias o instalando cercas.
Conforme a lo enunciado hasta el momento, es posible concluir que las antedichas normas de
este protocolo fueron flagrantemente desconocidas, puesto que no existe un objetivo militar
identificable, tampoco se localiza la proporción entre la ventaja militar concreta y directa
prevista y los daños infligidos tanto a la población civil, como al medio ambiente en su carácter
de bien civil y cultural; mucho menos, se advierte que los miembros de las FARC hubiesen
tomado medidas para proteger a la población civil de los efectos de dichos artefactos.
Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de
armas bacteriológicas (biológicas), toxínicas (sic) y sobre su destrucción de 1972.
Respecto a esta Convención, encontramos que si bien la misma constituye un gran avance
respecto del Protocolo de 1925 al prohibir actuaciones que éste no contemplaba (producción,
desarrollo, investigación o almacenamiento), lo cierto es que no veda expresamente el empleo de
armas biológicas o toxínicas113.
113 No obstante, debe indicarse que conforme al artículo 8 de la Convención permite comprender que la aplicación
o interpretación de esta no resulta incompatible con los restantes convenios o tratados que proscriban como tal el uso
o empleo en la guerra de los medios químicos y bacteriológicos, que hubieren suscrito los Estados.
152
Adicionalmente, el texto del Convenio no incluye definición alguna de lo que debe entenderse
por agentes biológicos o toxínicas. El Informe de la Organización Mundial de la Salud114, define
los agentes biológicos como los que dependen, para surtir efectos, de la multiplicación dentro del
organismo que constituye el blanco y que son preparados con fines bélicos para causar
enfermedades o la muerte de seres humanos, animales o plantas, pudiendo ser transmisibles o no
transmisibles. Por otra parte, las toxinas pueden definirse como productos de los organismos que,
a diferencia de los agentes biológicos, son inanimadas e incapaces de reproducirse por sí mismas,
aplicándose la Convención tanto a las toxinas naturales como a las producidas artificialmente.
Naciones Unidas, indica que las armas biológicas son sistemas complejos que difunden
organismos o toxinas que causan enfermedades para dañar o matar humanos, animales o plantas.
Generalmente consisten en dos partes: un agente armado y un mecanismo de entrega. Además de
las aplicaciones militares estratégicas o tácticas, las armas biológicas se pueden usar para
asesinatos políticos, la infección de ganado o productos agrícolas para causar escasez de
alimentos y pérdidas económicas, la creación de catástrofes ambientales y la introducción de
enfermedades generalizadas, miedo y desconfianza entre el público. Casi cualquier organismo
causante de enfermedades (como bacterias, virus, hongos, priones o rickettsias) o toxinas
(venenos derivados de animales, plantas o microorganismos, o sustancias similares producidas
sintéticamente) pueden usarse en armas biológicas.115
114 Organización Mundial de la Salud (1970). Health Aspects of Chemical and Biological Weapons. Ginebra.
Recuperado el 05 de noviembre de 2019 en:
https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/39444/24039.pdf;jsessionid=55A165AD6685259615E440962480F
E27?sequence=1 115 Naciones Unidas. What Are Biological and Toxin Weapons?. Recuperado el 05 de noviembre de 2019 en:
https://www.unog.ch/80256EE600585943/(httpPages)/29B727532FECBE96C12571860035A6DB?OpenDocumen
t
153
En esos términos, dos razones fundamentales se elevan a fin de sostener que esta Convención
no ha resultado vulnerada, ni resulta aplicable dentro del caso bajo estudio. La primera de ellas
es que el petróleo no puede incluirse entre los agentes, toxinas, armas, equipos y vectores
especificados en el artículo 1 de la Convención. La segunda, es que en el caso examinado no se
encuentran inmersas circunstancias fácticas que indiquen que se hubiere desarrollado, producido,
almacenado, adquirido o retenido, elementos consistentes en armas biológicas o toxínicas.
Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y
transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción de 1997.
Acorde a las características fácticas del ataque, es factible establecer que en el presente caso
no puede darse aplicación a la referida Convención, en tanto no existe información de que se
hubieren empleado minas antipersonales en este evento en específico.
Evaluación del ataque al oleoducto trasandino el 22 de junio de 2015 en relación con las
normas de protección del medio ambiente en el derecho internacional humanitario
consuetudinario.
En el primer capítulo, a partir del análisis del estudio realizado por Jean-Marie Henckaerts y
Louise Doswald-Beck en el 2005, se describieron aquellas normas de derecho consuetudinario
que brindan la protección de manera directa e indirecta al medio ambiente.
En este acápite, buscaremos evaluar el ataque al oleoducto trasandino del 22 de junio de 2015,
en relación con las normas de protección del medio ambiente en el Derecho Internacional
Humanitario Consuetudinario descritas en el primer capítulo.
154
Esta evaluación se realizará a partir de los principios generales del Derecho Internacional
Humanitario, principalmente, el principio de distinción y principio de proporcionalidad.
Igualmente, se analizarán algunas normas relevantes a la presente investigación, relacionadas
con el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra, el cual como ya se expuso y en virtud
de la cláusula Martens, puede ser aplicado en conflictos no internacionales como es el caso sub
examine.
Principio de distinción.
Dentro del capítulo primero se enunciaron varias normas que tenían fundamento en el
principio de distinción, las cuales protegían al medio ambiente de manera directa e indirecta.
Cada una aportaba una serie de obligaciones para las partes que participan en el conflicto sin
importar si es interno o internacional.
Para iniciar la evaluación del ataque al oleoducto trasandino descrito en el capítulo II de la
presente investigación, partiremos de la definición que el autor Valencia Villa (2007) nos expone
sobre el principio de distinción:
Uno de los principios básicos del derecho humanitario es el de distinción. En la
conducción de las operaciones militares se debe hacer una diferenciación entre los
combatientes y los no combatientes, y entre los objetivos militares y los bienes civiles. La
primera es una distinción de personas y la segunda una distinción de cosas. El propósito
de esta diferenciación es que las hostilidades se libren entre combatientes y contra
objetivos militares para que en ninguna circunstancia afecten a los no combatientes y a
los bienes civiles. (119-120)
155
Lo anterior nos deja claro, que el fundamento de este principio es la protección de personas y
bienes civiles que no participan directamente en el conflicto ni que los mismos se vean afectados
por los ataques realizados entre combatientes.
El artículo 48 del Protocolo I de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra establece este
principio como la norma fundamental de protección general contra los efectos de las hostilidades
al describir que:
A fin de garantizar el respeto y la protección de la población civil y de los bienes de
carácter civil, las Partes en conflicto harán distinción en todo momento entre población
civil y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en
consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares.
Dentro de las normas descritas en el primer capítulo, señalamos que los ataques se dirigir a los
bienes que tengan la connotación de objetivos militares y no a los civiles, y que además está
prohibido realizar ataquen indiscriminados.
La norma número 8 nos determina que tipos de bienes gozan de ser objetivos militares y es
clara en afirmar que:
Por lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos bienes que
por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción
militar y cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca, en las
circunstancias del caso, una ventaja militar definida.
Dentro de los hechos descritos en el capítulo II, se puede inferir claramente que el ataque al
oleoducto trasandino no cumple con ninguno de los requisitos establecidos en la norma 8. En
primer lugar, el ataque no se utilizó con el fin de debilitar o neutralizar a la contraparte, pues en
156
ese momento no se encontraba en una situación de fuego cruzado, así que por tanto tampoco
ofrecía una ventaja militar.
Además de lo anteriormente expuesto, que se puede inferir que el ataque también es
indiscriminado a luz de la norma 12 la cual establece que pueden ser considerados
indiscriminados los ataques:
a) que no están dirigidos contra un objetivo militar concreto;
b) en los que se emplean métodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un
objetivo militar concreto; o
c) en los que se emplean métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible
limitar como exige el derecho internacional humanitario;
y que, en consecuencia pueden alcanzar indistintamente, en cualquiera de tales casos, tanto
a objetivos militares como a personas civiles o bienes de carácter civil.
Frente al literal a) y b) dejamos claro en la primera parte, que el ataque al oleoducto
trasandino no cumplía las características para ser un objetivo militar por lo tanto cumple con las
características estipuladas para ser un ataque indiscriminado.
Frente al literal c) los efectos no fueron limitados. Al momento de los hechos el derrame
provocado contamino la quebrada Pinulpí la cual afecto a los principales ríos que abastecen el
acueducto de Tumaco causando que 180.000 personas quedaran sin agua. Ahora bien, según las
declaraciones realizadas por el presidente de Ecopetrol de ese momento, Juan Carlos Echeverry,
manifestó que personas inescrupulosas entorpecieron la labor de los operarios de la empresa en
la zona de la emergencia para evitar que el crudo llegara al mar. Si bien, no hay constancia de
157
que fueron las FARC quienes impidieron el acceso de los trabajadores, tampoco hay constancia
de que quisieron mitigar la situación causada por el ataque.
Por lo tanto, las normas descritas en el primer capítulo de esta investigación que tiene su
fundamento en el principio de distinción se encuentran vulneradas a raíz de los argumentos
anteriormente expuestos.
Principio de proporcionalidad.
Según Urbina (2000) citado por Valencia Villa ( 2007)
El principio de proporcionalidad se predica cuando se van a realizar ataques contra
objetivos militares o contra combatientes, y establece que los medios y métodos de
combate deben ser adecuados conforme a la ventaja militar definida, y que los daños
eventuales que se ocasionen contra los bienes civiles o los no combatientes deben ser
excepcionales y mínimos. Este principio establece “...una relación razonable entre los
efectos de destrucción lícitos y los daños colaterales indeseables” (p. 169)
El principio de proporcionalidad se encuentra establecido en el artículo 57 numeral 2 literal a
del protocolo adicional I a los convenios de Ginebra donde establece
(…)
Respecto a los ataques, se tomarán las siguientes precauciones:
iii) abstenerse de decidir un ataque cuando sea de prever que causará incidentalmente
muertos o heridos en la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas,
que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista;
158
(…)
Teniendo en cuenta lo anterior, de las normas descritas en el capítulo I de la presente
investigación, la norma que trae estos dos principios es la norma 14. La cual consideramos
importante desarrollarla a la luz del principio de proporcionalidad al estipular que:
Queda prohibido lanzar un ataque cuando sea de prever que cause incidentalmente
muertos y heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil o ambas cosas,
que sean excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista.
Dentro de la presente investigación hemos dejado claro que el ataque al oleoducto no
representó una ventaja militar para las FARC y también que al no cumplirse esa condición, no se
puede considerar al oleoducto trasandino como un objetivo militar.
Dentro de la norma se encuentra una obligación de prevención sobre los impactos que pueda
causar el ataque. Cabe recordar que el ataque del 22 de junio no fue el primero que realizo las
FARC dentro del departamento de Nariño, previamente se habían realizado otras voladuras las
cuales también trajeron efectos adversos a la población civil y a los bienes civiles.
En segundo lugar, el ataque realizado el 22 de junio contaba con premeditación, por lo tanto
aquí no hablamos de precaución sino de prevención pues existía la certeza por parte de las FARC
de la realización de ataque, por ello también se debió prever las consecuencias hacia la población
y el medio ambiente, el cual en este caso resulto el más afectado, pues con el ataque no solo se
contamino el agua de los principales ríos, sino que la fauna y flora también fueron afectadas
trayendo consecuencias casi irreparables.
Estas conductas no solo son contrarias a los principios descritos anteriormente, frente a ello,
159
Según el Estatuto de la Corte Penal Internacional, “lanzar un ataque intencionalmente, a
sabiendas de que causará pérdidas incidentales de vidas, lesiones a civiles o daños a
bienes de carácter civil […] que serían manifiestamente excesivos en relación con la
ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea” constituye un crimen de
guerra (Henckaerts y Doswald-Beck (2005, p. 54).
Por lo tanto, las normas descritas en el primer capítulo que tienen como base el principio de
proporcionalidad se encuentran vulneradas por las razones anteriormente expuestas.
De los principios analizados en el primer capítulo tenemos que dejar claridad que no son los
únicos que rigen el Derecho Internacional Humanitario, pues también existe el principio de
igualdad entre los beligerantes116, principio de necesidad militar117 y principio de limitación de la
acción hostil118 los cuales se encuentran implícitos en el principio de proporcionalidad
anteriormente descrito, principio de no discriminación119, principio de prioridad humanitaria120.
116La aplicación del DIH no afecta al estatuto de las partes en conflicto, ya que el ius in bello es independiente del
ius ad bellum, de forma que una vez iniciado un conflicto armado se aplica de forma indiscriminada a todas las
partes enfrentadas. Consultado: 06 de noviembre de 2019.(Comité Internacional de la Cruz Roja. s.f. Párr. 3) 117El DIH establece un delicado equilibrio entre las necesidades de la guerra y los condicionamientos
humanitarios, de forma que no se deben causar al adversario males desproporcionados en relación con el objetivo
del conflicto armado, que es vencer al enemigo. Supone optar por el mal menor para no causar a la parte adversa
mayor violencia que la exigida por el desarrollo de las hostilidades. (Comité Internacional de la Cruz Roja. s.f. Párr.
4) 118 No es ilimitado el derecho de las partes en conflicto a elegir los medios y modos de combatir contra la aparte
adversa. De manera que existen medios (armas) lícitos e ilícitos y formas de emplearlos (modos) permitidos o
contrarios al DIH. Consultado: 06 de noviembre de 2019. (Comité Internacional de la Cruz Roja. s.f. Párr. 11) 119 Se prohíbe toda distinción desfavorable en la aplicación del DIH por razones de raza, color, sexo, lenguaje,
religión o creencias, opiniones políticas o de otro género, nacionalidad u origen social, fortuna, nacimiento u otra
condición o cualesquiera otros criterios análogos. No obstante, puede haber diferencias de trato, en beneficio de
determinadas personas, con el fin de solucionar las desigualdades derivadas de su situación, necesidades o
desamparo. Consultado: 06 de noviembre de 2019. (Comité Internacional de la Cruz Roja. s.f. Párr. 5) 120 En los supuestos de duda se debe conceder prioridad a los intereses de las víctimas sobre otras necesidades
derivadas del desarrollo del conflicto armado. Las normas de DIH han sido elaboradas para garantizar la protección
de los que sufren las consecuencias de la guerra y deben ser interpretadas de la forma más favorable a la defensa de
sus intereses. Consultado: 06 de noviembre de 2019. (Comité Internacional de la Cruz Roja. s.f. Párr. 8)
160
Según valencia villa (2013, p. 154)
El derecho humanitario busca un equilibrio constante entre los principios de la necesidad
militar y de la humanidad, es decir, permite la realización de operaciones militares que
representen una ventaja militar definida siempre y cuando no afecten la humanidad de
quienes no participan directamente en las hostilidades y de ciertos bienes que no ofrecen
ningún beneficio militar.
Como se ha descrito a lo largo de esta investigación, ninguna de estas normas fue respetada por
parte de las FARC cuando realizaron el ataque al oleoducto transandino el 22 de junio de 2012.
No solo se causó afectaciones a la población civil sino al medio ambiente que como ya se ha
establecido es el recurso más importante de supervivencia que tiene el ser humano, además de
ser parte importante de la comunidad indígena AWÁ dentro de su cosmovisión.
Por lo tanto, existió una vulneración a todas las normas descritas en la primera parte del capítulo
teniendo en cuenta el análisis realizado en el presente acápite y los argumentos expuestos a lo
largo de la investigación.
Evaluación del atentado del 22 de junio de 2015 al Oleoducto Trasandino, ante el
desconocimiento de los principios contenidos en las Declaraciones de Estocolmo de 1972 y
de Río de Janeiro de 1992
La defensa del derecho a gozar de un medio ambiente sano en Colombia constituye un
principio fundamental dentro de la estructura del estado social de derecho y una garantía
constitucional de carácter fundamental y colectivo exigible por todas las personas a través de
diversas vías judiciales y una obligación de protección en cabeza de las autoridades nacionales,
la sociedad y los particulares (Corte Constitucional, sentencia C-449 de 2015).
161
Mediante sentencia C-123 de 2014, la Corte Constitucional refirió que la consagración del
medio ambiente como principio, impone una serie de deberes y obligaciones al Estado de
ineludible acatamiento, en tanto soportan la consecución de un medio ambiente sano para toda la
colectividad, indispensable para la sobrevivencia de la especie humana.
Entre los principios que gobiernan la política ambiental del país, y que de alguna manera
delimitan los deberes y obligaciones del Estado, están los consagrados en la Conferencia del
medio ambiente humano de Estocolmo de 1972 que ya fueron brevemente señalados en el primer
capítulo de esta investigación. Pertinente es mencionar que, si bien estos postulados no son
vinculantes para los Estados, su incorporación a nivel nacional se dio por medio de del cuerpo
constitucional y de disposiciones normativas.
Aunque el Estado colombiano no ratificó propiamente la Declaración de Estocolmo de 1972,
sus instrumentos fueron inspiración para el desarrollo de los postulados legales de 1974
contenidos en el Código de los Recursos Naturales y constitucionales de la Carta de 1991, como
también han sido analizados por la Corte Constitucional bajo la figura del soft law y reconocidos
como criterios que permiten una interpretación armónica del derecho a gozar de un medio
ambiente sano, como ocurre por ejemplo en la sentencia C-595 de 2010, cuando señaló que de
esta normatividad internacional era posible extraer unos principios fundamentales para el
adelantamiento de la protección del medio ambiente.
Acevedo (2016, p. 15) sostuvo que el constituyente colombiano al redactar su articulado sobre
medio ambiente tuvo en cuenta instrumentos del soft law para incorporar en su texto
constitucional; situación que se advierte. Por ejemplo, con el establecimiento de una planeación
162
cuidadosa u ordenación de los recursos naturales y el aprovechamiento de los recursos naturales
para el mejoramiento de la calidad de vida de las personas, entre otros.
Por esta razón, hemos considerado incluir dentro de este estudio los principios de la
Declaración de Estocolmo de 1972 ya que fueron la base y el soporte de la implementación de la
política internacional de protección al medio ambiente y también posterior inspiración de varios
cuerpos constitucionales entre los que encontramos el de Colombia. A continuación, se
abordarán aquellos que, a nuestro juicio, fueron desconocidos con el accionar de las FARC a
través del ataque al Oleoducto Trasandino del 22 de junio de 2015.
Principio 1. El ataque desconoció abiertamente el principio 1, en tanto vulneró los derechos
fundamentales a la vida en condiciones dignas y adecuadas del hombre, así como el derecho a
gozar de un ambiente de calidad, pues el derrame de hidrocarburos sobre los ríos que proveen de
agua potable al municipio de Tumaco afectó los medios de vida de más de 180.000 habitantes de
la zona, a tal punto que el servicio de agua potable tuvo que ser suspendido. Aunado a ello, la
actividad de pesca, que es el principal sustento económico de la comunidad se vio limitada ante
las consecuencias del petróleo sobre el agua y los peces presentes en la zona; varios pobladores
migraron del municipio y otros se vieron forzados a cambiar su modo de vida para sobrevivir.
Las consecuencias del derrame sobre el manglar, así como sobre las especies de flora y fauna
que habitan la zona, puso en peligro la calidad del ambiente.
Principio 2. Los recursos naturales agua, tierra, flora y fauna no fueron preservados con la
acción bélica del 22 de junio de 2015; por el contrario, fueron menoscabados y la mayoría de las
especies de la zona se encuentran presentes en niveles muy bajos de disponibilidad según el
informe de INVEMAR aquí tratado. El crudo permeó tanto las capas superficiales como
163
profundas del agua, lo cual generó afectación de todos los componentes del ecosistema. Así las
cosas, la planeación u ordenación del territorio, no pudo hacerse en condiciones naturales de
normalidad, sino en aras de atender la emergencia ecológica y social que dejó dicho atentado.
Principio 3. La capacidad de la tierra para producir recursos renovables fue perturbada en su
normal funcionamiento, pues la presencia de casi 410.000 galones de petróleo sobre el suelo y
las fuentes hídricas ya enunciadas generó que los procesos normales de producción y
reproducción de recursos naturales renovables se vean afectados en sus componentes físicos,
químicos y biológicos. También se alteraron los comportamientos de las especies de flora y
fauna, así como de los demás recursos bióticos, y en general, la descarga de hidrocarburos en el
ambiente puso en peligro el goce y efectividad de estos, tanto en las generaciones presentes,
como en las futuras.
Principio 4. El hombre no tuvo en cuenta su responsabilidad de proteger y gestionar la vida
silvestre y su hábitat, pues con la actividad del 22 de junio de 2015, varias especies de flora y
fauna tales como el camarón, pez sapo, piangua, etc., vieron comprometidas su capacidad de
supervivencia y disponibilidad en la zona.
Principio 7. Como se indicó, la práctica de las guerrillas de atentar contra la infraestructura
petrolera del país inició en 1965 y desde esa fecha, distintos oleoductos presentes en el territorio
colombiano han sufrido las consecuencias de dicha práctica; en razón a esto, el Estado ha tenido
la obligación de endurecer las sanciones para quienes cometan este tipo de conductas y adoptar
las medidas correspondientes para evitar que éstas se repliquen. No obstante, el derrame de
410.000 galones de petróleo sobre el Rio Mira, que desemboca en el Pacífico, dejó en evidencia
que el Estado no ha proferido las medidas suficientes para prevenir la contaminación de los
164
mares y el daño a los recursos vivos y de la vida marina, generados con la descarga de una
sustancia que pone en riesgo la salud humana, como es el caso del petróleo. Así las cosas, el
principio 7 fue abiertamente desconocido.
Principio 8. Con la alteración del ecosistema, las costumbres sociales y económicas de la
comunidad de Tumaco tuvo modificaciones durante los días subsiguientes al atentado, debido
entre otras, a la dependencia del ser humano con su medio ambiente; en ese sentido, no se
garantizó a la comunidad, los derechos fundamentales de la vida y el ambiente de trabajo
favorable y en condiciones que permitan mejorar su calidad de vida.
Principio 22. Las víctimas de estos hechos de contaminación y daño ambiental no han sido
objeto de indemnización, en parte por la falta de investigación y sanción a los responsables de
dichas conductas; en ese sentido, el Estado colombiano no ha activado su sistema judicial ni su
normatividad ambiental que propende por la identificación de unos responsables y la reparación
a quienes resultaron perjudicados con las acciones de esos responsables.
Por su parte, los principios contenidos en la Declaración de Río de Janeiro sobre medio
ambiente y desarrollo de 1992 fueron incorporados a nuestro ordenamiento jurídico mediante el
artículo 1º de la Ley 99 de 1993 que creo el Ministerio de Medio ambiente y dictó otras
disposiciones, cuando expresamente se señaló en tal artículo, que la política ambiental se regirá
por los principios generales ambientales, de carácter universal, consagrados en dicha declaración.
En un estudio de exequibilidad sobre el mencionado artículo, la Corte Constitucional en
sentencia C-528 de 1994, concluyó:
165
No existe duda acerca del vigor jurídico, ni del carácter normativo de la parte acusada del
artículo 1o. de la Ley 99 de 1993, así como de su capacidad para producir efectos jurídicos, pero
bajo el entendido de que en ella se establecen unos principios y valores de rango legal, que se
aplican de modo indirecto y mediato, y para interpretar el sentido de las disposiciones de su
misma jerarquía, y el de las inferiores cuando se expiden regulaciones reglamentarias o actos
administrativos específicos; en este sentido se encuentra que la norma que se acusa está
plenamente delimitada en cuanto al mencionado vigor indirecto y mediato dentro del
ordenamiento jurídico al que pertenece, sin establecer conductas específicas y sin prever
consecuencias determinadas, las cuales quedan condicionadas a la presencia de otros elementos
normativos completos. Este tipo de disposiciones opera como pautas de interpretación y de
organización del Estado, y no se utilizan como reglas específicas de solución de casos. La
declaración a la que se hace referencia no es un instrumento internacional, ni es un documento
que está abierto a la adhesión de los Estados o de los organismos internacionales o
supranacionales, con el carácter de un instrumento internacional con fuerza vinculante; es una
declaración producida por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, en la que se proclaman los mencionados principios.
Teniendo en cuenta la voluntad del Estado colombiano de adherirse a los principios
consagrados en la Declaración de Río de 1992 y el carácter hermenéutico y orientador de dichos
principios con el resto de la normatividad ambiental interna, consideramos importante evaluar
cuáles de esos principios fueron comprometidos con el atentado a la infraestructura petrolera,
aquí estudiado.
166
Principio 1. El derecho a la vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza de los
habitantes de Tumaco y sus alrededores se vio afectado con el ataque ocurrido el 22 de junio de
2015 sobre el Oleoducto Trasandino, debido al derrame del hidrocarburo que contaminó las
fuentes hídricas que abastecían con agua potable al municipio, a la contaminación de los
animales que utilizan las personas para su alimentación, así como los destinados a sus
actividades económicas. La alteración del equilibrio ecológico del ecosistema también
comprometió estos derechos fundamentales de la comunidad, en atención a la interrelación del
hombre con la naturaleza y la estabilidad de las especies.
Principio 2. El Estado colombiano debió efectuar en forma diligente su deber de prevenir que
la actividad de transporte de hidrocarburos realizada dentro de su jurisdicción, no fuera alterada
por terceros y en ese sentido no causara daños al medio ambiente de otros Estados, como el caso
de Ecuador, porque parte del derrame de los 410.000 galones sobre el río Mira terminó en el
Océano Pacífico y por tanto, en aguas del país fronterizo; de hecho, el Estado ecuatoriano
coadyuvó con las acciones adelantadas por las autoridades colombianas, para frenar el derrame
sobre fuentes hídricas y sacar la mancha de las mismas.
Principio 13. Como se indicó anteriormente en el principio 22 de la Declaración de
Estocolmo, en la actualidad no hay registro de sanciones impuestas a los perpetradores de los
hechos delictivos del 22 de junio de 2015 sobre el Oleoducto Trasandino y en ese sentido, la
reparación e indemnización de las víctimas no se ha materializado.
Principio 22. Las poblaciones indígenas, como los AWÁ, y los asentamientos de
comunidades afrodescendientes que están presentes en la zona, resultaron afectados con las
consecuencias de un derrame de hidrocarburos sobre su territorio.
167
Principio 24. Señala el mencionado principio: “La guerra es, por definición, enemiga del
desarrollo sostenible. En consecuencia, los Estados deberán respetar las disposiciones de derecho
internacional que protegen al medio ambiente en épocas de conflicto armado, y cooperar en su
ulterior desarrollo, segun sea necesario”. Esta forma de hacer guerra por parte de la guerrilla de
las FARC desconoció las reglas del derecho internacional humanitario aplicable al medio
ambiente en situación de conflicto armado interno; como ya se vió en la primera parte de este
capítulo.
Principio 25. “La paz, el desarrollo y la protección del medio ambiente son interdependientes
e inseparables”. Si bien este no es un principio propiamente desconocido, si es importante traerlo
a colación en el contexto de posconflicto actual que atraviesa el país, pues las acciones de las
autoridades deben interpretarse en armonía con el mismo.
Como puede verse, el desconocimiento dado a los principios contenidos en las Declaraciones
de Estocolmo de 1972 y de Río de Janeiro de 1992, por parte de la guerrilla de las FARC cuando
decidieron dinamitar un tramo del Oleoducto Trasandino, contribuyó a que el municipio de
Tumaco alterara su entorno ambiental y ecológico, debido a los daños ocasionados al medio
ambiente, los recursos naturales y a los habitantes de la zona.
El deterioro ambiental que afronta el planeta exige la implementación de mecanismos que
propendan por el cabal cumplimiento de cada uno de estos principios desarrollados en las
conferencias de las naciones unidas sobre el medio ambiente, así como la implementación de
políticas, regulaciones y costumbres que busquen el cuidado y protección de todos los elementos
de la naturaleza.
168
No obstante, es oportuno aclarar que, si bien estos instrumentos internacionales no crean
obligaciones para los Estados parte, en tanto disponen de un conjunto de principios que no son
otra cosa que fuentes auxiliares del derecho, son importantes en la medida en que señalan pautas
o nociones de la política ambiental de cada uno de los Estados.
Orellana (2014) sostiene que una las funciones de estos mecanismos de derecho internacional
ambiental, es la de fijar un derrotero de la política y la normativa de las cuestiones de protección
y desarrollo ambiental de cada uno de los Estados; así sostuvo:
El denominado soft law representa para el derecho internacional del medio ambiente un
instrumento o recurso que permite proyectar principios y criterios jurídicos ambientales
que, sin ser aún vinculantes u obligatorios, marcan la pauta de la normativa internacional.
En realidad, el soft law no es una fuente tradicional del derecho. No obstante, se trata de
una acepción o concepto unívoco, puesto que se discuten aspectos tales como la autoridad
de la cual emanan estos instrumentos, los límites respecto de otros instrumentos
internacionales, acaso más asimilables a la doctrina como fuente, como, por ejemplo, el
Informe Bruntland o la Agenda 21.
En síntesis, algunos de los principios de la Declaración de Estocolmo de 1972 y de Río de
Janeiro de 1992, fueron abiertamente desconocidos con el accionar guerrillero auscultado en este
trabajo de investigación y si bien, su acatamiento no era directamente exigible a este tipo de
actores, si evidencia fallas en la política y normativa de protección y regulación ambiental que
tiene el Estado colombiano, así como una fuerte debilidad en el cumplimiento de sus deberes de
control, vigilancia y sanción sobre actividades que perjudiquen el medio ambiente y los recursos
naturales.
169
Evaluación constitucional del daño ocasionado con el atentado perpetrado el 22 de junio de
2015 al Oleoducto Trasandino
Una lectura sistémica de los artículos de carácter ambiental incorporados en la Constitución
Política de Colombia, evidencian el interés del poder constituyente de 1991 en armonizar los
conceptos de calidad vida en condiciones de dignidad humana con los del equilibrio ecológico,
mediante el uso racional de los recursos naturales.
En razón a ello, encontramos en nuestra carta constitucional el derecho a gozar de un
ambiente sano como una garantía fundamental de la colectividad; la función ecológica que debe
cumplir la propiedad privada; la educación ambiental que debemos recibir los ciudadanos; así
como las obligaciones estatales de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos
naturales en forma tal que garanticen su desarrollo sostenible, conservación, restauración o
sustitución; los deberes ambientales de los ciudadanos y, en general, la constitución hasta planteó
las funciones ambientales de los entes estatales y los mecanismos a los que pueden acudir los
ciudadanos cuando vean menoscabado, este tipo de derechos.
En este estudio, se encontró que el ataque al tramo del Oleoducto Trasandino ubicado sobre el
kilómetro 72 de la vía que conduce a la vereda El Pinde del municipio de Tumaco y acaecido en
la madrugada del 22 de junio de 2015, tuvo una repercusión significativa sobre el medio
ambiente y, en ese orden de ideas, los derechos ambientales de la comunidad, en virtud a la
concesión constitucional dada en la Carta de 1991, resultaron vulnerados.
Lo anterior, sin desconocer que la sistemática y reiterada violación de los derechos
fundamentales de los habitantes de Tumaco, también obedece a que la zona frecuentemente sufre
alteraciones al orden público debido a la presencia de narcotraficantes, grupos paramilitares y
guerrilleros que se disputan el control territorial; no obstante, para efectos de la presente
170
investigación limitaremos nuestro estudio a realizar un examen de los derechos, que contienen un
carácter ambiental, vulnerados con el ataque del 22 de junio de 2015 realizado por las FARC al
Oleoducto Trasandino.
El derecho a gozar de un ambiente sano ha sido contemplado por la Corte Constitucional
como un conjunto de condiciones básicas que rodean a la persona y le permiten su supervivencia
biológica e individual en un entorno apto para su desarrollo integral en el medio social
(Sentencia SU-442 del 16 de septiembre de 1997). Como se indicó, la alteración del ecosistema
sufrido en Tumaco el 22 de junio de 2015, afectó no solo su aspecto físico y biológico, sino
también el suelo, la flora, fauna y fuentes hídricas de la región, lo que de contera modificó esas
condiciones básicas y aptas que rodean a la comunidad para su efectivo desarrollo social.
Recuérdese que la comunidad se dedica en un 50%121 a la agricultura como su principal
actividad económica, es decir que estos agricultores requieren que el suelo y la vegetación
conserven sus componentes y minerales tal y como los provee la naturaleza; el 40% de la
comunidad se dedica a la pesca y esto significa que el óptimo desarrollo de sus actividades
presupone la existencia de unas fuentes hídricas, bien de agua dulce ora de agua salada, libres de
agentes contaminantes, como el petróleo. En ese sentido, un vertimiento de 410.000 galones de
crudo sobre los ríos Guiza y Mira, perturbó los recursos naturales utilizados por los habitantes de
Tumaco y sus alrededores, para desarrollar sus actividades económicas y de cotidianidad en
condiciones de normalidad.
Ahora bien, el derrame también afecto el derecho a la salud y el saneamiento básico de la
congregación debido a que el derrame de crudo sobre el rio Mira, que es el que abastece de agua
121 Conforme a lo mencionado en el segundo capítulo de esta investigación.
171
potable a la región, ocasionó la suspensión del suministro de agua a los más de 160.000 personas
que utilizan dicho servicio básico; ello sin desconocer que las condiciones de pobreza hacen que
muchas personas tomen agua directamente del río y al estar contaminada, puede acarrear
problemas digestivos, dermatológicos, etc.
Pero en todo caso, la alta dependencia de la comunidad a los recursos naturales que les provee
el ecosistema de la región, así como la falta de mecanismos y herramientas que les permitan
mitigar este tipo de contingencias, hace que la vida en condiciones de calidad y dignidad humana
se vea afectada o amenazada con este tipo de acciones indiscriminadas, llevadas a cabo por un
actor importante del conflicto armado colombiano, como es el caso de las FARC.
En ese orden de ideas, la vulneración del derecho colectivo a gozar de un ambiente sano se ve
reflejado no solo en las consecuencias o perjuicios que pudo haber sufrido la flora y fauna de la
región, sino también en la alteración de esas condiciones o “medio” indispensable para que las
personas, no solo garanticen su supervivencia ecológica sino también su desarrollo en el entorno
social.
Por otra parte, el artículo 8 de la Constitución Política de 1991 consagró como obligación del
Estado y de las personas “Proteger las riquezas culturales y naturales de la nación” y a su vez, el
numeral 8º del artículo 95, señaló que es deber de todos los miembros de la comunidad nacional
“Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente
sano”. Una interpretación armónica de estos postulados constitucionales permite concluir que la
materialización de estos deberes se realiza mediante la implementación de acciones judiciales y
administrativas que protejan los recursos o riquezas naturales y su eventual incumplimiento, trae
consigo la imposición de sanciones.
172
Es claro que la guerrilla de las FARC incumplió este deber de proteger las riquezas y recursos
naturales del país, debido a que el derrame ocasionó los perjuicios que frecuentemente aquí
hemos explicitado, por tanto, se torna adecuado y pertinente concluir que el Estado colombiano
tiene la obligación de activar esas vías administrativas y judiciales que permitan castigar este tipo
de conductas y, por consiguiente, procuren la reparación y compensación del medio ambiente.
En suma, el accionar de las FARC atentó contra el derecho a gozar de un ambiente sano cuya
titularidad se confirió a toda la colectividad y desconoció los deberes que, como ciudadanos
colombianos, tenían respecto a la protección y conservación del medio ambiente; sin embargo,
también hay una serie de disposiciones legales que comprometen dicho accionar, desde un punto
de vista jurídico penal y que más adelante pasaremos a desarrollar.
Adicionalmente, el atentado también refleja un desconocimiento de las obligaciones
constitucionales del Estado colombiano con el medio ambiente, y en especial con las políticas y
los mecanismos de protección creados en la carta constitucional en favor de este.
Incurrir en el incumplimiento de dichos compromisos derivaría en un tipo de
responsabilidad objetiva, entendida esta como aquella que alude a la existencia de un
detrimento a partir del nexo causal entre una conducta ya sea culposa o dolosa y un daño
ambiental. Es así que cuando se genera un perjuicio causado con ocasión del conflicto
armado interno, el Estado colombiano es responsable, de conformidad con el articulo 90:
“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.
Por consiguiente, Colombia es responsable ambientalmente frente al marco jurídico
constitucional interno, al vulnerarse principios, deberes y derechos constitucionales como
173
la vida, la dignidad humana, la educación del medioambiente, el deber de proteger bienes
públicos culturales y naturales del país. Lo anterior, a consecuencia de los daños
ambientales ocasionados por el conflicto armado interno (como los señalados en el primer
eje temático del capítulo) ya que, por omisiones imputadas al Estado, se configuran hechos
ilícitos en la ineficiencia de la salvaguarda de la protección hacia el medio de protección
humano o el medioambiente. (Cubides, Suárez & Hoyos 2018, p. 96-97).
Resulta entonces que, las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado colombiano,
así como las disposiciones de derecho interno, hacen que el Estado sea responsable de aquellas
acciones u omisiones que desconocieron principios, derechos y deberes de los ciudadanos con el
medio ambiente y la salud humana, como el caso que se está examinando.
Evaluación penal de los daños ocasionados al medio ambiente, con el atentado al Oleoducto
Trasandino del 22 de junio de 2015
Dentro del catálogo de normas penales que protegen el medio ambiente en Colombia,
encontramos que unas salvaguardan las personas y bienes del derecho internacional humanitario
(DIH) como bien jurídico tutelado y otras, de protección directa al medio ambiente y los recursos
naturales.
Como se indicó, el ataque al oleoducto trasandino llevado a cabo el 22 de junio de 2015 en el
municipio de Tumaco, fue una acción bélica indiscriminada de las FARC que destruyó el medio
ambiente y el ecosistema de la región en forma significativa y sin ningún tipo de ventaja militar
respecto a los otros actores del conflicto armado; fue un ataque realizado con medios ilegales
tales como artefactos explosivos y que causó graves daños a la población civil.
174
Bajo ese sentido, se configuran los supuestos exigidos por el tipo penal consagrado en el
artículo 154 y el numeral 8º del parágrafo, que consisten en destruir o apropiarse por medios
ilegales o excesivos respecto al oponente, de los bienes protegidos por el DIH entre los que se
encuentran los elementos que componen el medio ambiente natural, todo con ocasión y en
desarrollo del conflicto armado, y con la imposición de las penas allí previstas.
En efecto, se trató de un ataque explosivo cometido por uno de los actores del conflicto
armado como las FARC y en desarrollo a su causa beligerante que sostenía contra el Estado
colombiano, que causó graves e incalculables daños a los recursos agua, suelo, flora y fauna que
estaban presentes en el ecosistema de la región.
Para los fines propios de esta investigación, encontramos que las características del ataque al
oleoducto trasandino del 22 de junio de 2015 también estructurarían el tipo penal consagrado en
el artículo 164 del Código penal colombiano que sanciona aquellas conductas realizadas con
ocasión y en desarrollo del conflicto armado, que causaron daños extensos, duraderos y graves al
medio ambiente natural.
La ocurrencia de la acción bélica generó el derrame de 410.000 galones de crudo sobre uno de
los ríos más caudalosos de la cuenca del Pacífico como lo es el rio Mira; el río Guiza y la
quebrada Pianulpí, así como en un área aproximada de 25.000 hectáreas de manglar; el derrame
alcanzó una extensión de 55 kilómetros. La abundante biodiversidad de Tumaco hace que, sobre
esta área afectada con el petróleo, se hayan impactado negativamente las especies presentes en la
zona; esta situación, permite caracterizar el ataque de las FARC como un daño extenso al medio
ambiente, debido a la gran superficie dañada y el número de especies afectadas.
También dejó un daño duradero al medio ambiente, pues como se indicó en el capítulo
anterior, la vasta mancha de crudo vertida sobre fuentes hídricas y el suelo de la región, influyó
175
desfavorablemente sobre las especies de flora y fauna, debido a la afectación de algunas de ellas,
lo que genera incertidumbre sobre el tiempo en que tardarán dichas especies en realizar sus
procesos naturales de recomposición. Adicionalmente, los componentes del petróleo cuando se
mezclan con el agua producen disminución del oxígeno y por tanto la calidad del recurso varía
con el tiempo.
En el mismo sentido, puede catalogarse como un daño grave122, pues el impacto sobre varios
de los elementos del ecosistema (especies de flora y fauna, así como al agua) afectó o modificó
el normal funcionamiento de este, tanto así que fue catalogado por el Ministro de Ambiente de la
época como la peor tragedia ambiental ocurrida en 1os últimos 10 años123.
En reciente estudio realizado por Ordoñez y Espinosa (2019) denominado “Contaminación
por hidrocarburos en sedimentos del manglar del estuario del río Mira, Pacífico colombiano,
afectado por el petróleo crudo” se concluyó que:
122 Podría tenerse en cuenta el concepto de daño dado por la Directiva Europea 2004/35/CE en el numeral segundo
del artículo 2 que hace referencia al “cambio adverso mensurable de un recurso natural o el perjuicio mensurable a
un servicio de recursos naturales, tanto si se producen directa como indirectamente”. Por su parte, dicha directa
define el daño al medio ambiente como “los daños a las especies y hábitats naturales protegidos, es decir, cualquier
daño que produzca efectos adversos significativos en la posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de
conservación de dichos hábitats o especies. El carácter significativo de dichos efectos se evaluará en relación con el
estado básico, teniendo en cuenta los criterios expuestos en el Anexo I; Los daños a las especies y hábitats naturales
protegidos no incluirán los efectos adversos previamente identificados, derivados de un acto del operador
expresamente autorizado por las autoridades competentes de conformidad con disposiciones que apliquen los
apartados 3 y 4 del artículo 6 o el artículo 16 de la Directiva 92/43/CEE o el artículo 9 de la Directiva 79/409/CEE,
o, en el caso de hábitats o especies no regulados por el Derecho comunitario, de conformidad con disposiciones
equivalentes de la legislación nacional sobre conservación de la naturaleza. b) los daños a las aguas, es decir,
cualquier daño que produzca efectos adversos significativos en el estado ecológico, químico o cuantitativo, o en el
potencial ecológico definidos en la Directiva 2000/60/CE, de las aguas en cuestión, con excepción de los efectos
adversos a los que se aplica el apartado 7 del artículo 4 de dicha Directiva; c) los daños al suelo, es decir, cualquier
contaminación del suelo que suponga un riesgo significativo de que se produzcan efectos adversos para la salud
humana debidos a la introducción directa o indirecta de sustancias, preparados, organismos o microorganismos en el
suelo o el subsuelo; 123 https://www.minambiente.gov.co/index.php/component/content/article?id=1866:el-nuevo-atentado-contra-el-
oleoducto-en-tumaco-es-el-peor-en-terminos-de-afectaciones-sociales-y-ambientales-de-los-ultimos-anos-
minambiente consultado el 13 de noviembre de 2019.
176
(…) dos años después de ocurrido el atentado al oleoducto Transandino en junio de 2015,
durante el cual se derramaron 410.000 galones de petróleo crudo en el rio Mira, persiste la
contaminación por hidrocarburos del petróleo en los sedimentos de manglar de las estaciones
Coba (E1 y E2) y Bocagrande (E3 y E4)” (Ordoñez & Espinoza, 2019).
Entonces, el daño fue grave porque afectó el normal funcionamiento de los ecosistemas o la
renovabilidad de sus recursos y componentes; de suerte que, infringió la normatividad dispuesta
en el artículo 42 de la Ley 99 de 1993 que precisamente define de esta manera el daño ambiental,
a más de traer una novedosa definición de daño social, entendiendo este como “entre otros, los
ocasionados a la salud humana, el paisaje, la tranquilidad pública, los bienes públicos y privados
y demás bienes con valor económico directamente afectados por la actividad contaminante”.
Por su parte, se trató de una estrategia de guerra que de tiempo atrás venía siendo utilizada por
la guerrilla de las FARC en desarrollo de su causa beligerante con el Estado colombiano, ante el
carácter determinante del petróleo en la economía del país y como forma de generar
desestabilidad al sistema económico y fiscal; de suerte que, el elemento de conflicto armado que
requiere el tipo se cumple en este caso.
Dado lo anterior, podemos anotar que la adecuación típica de los hechos jurídicamente
relevantes con los elementos objetivos que exigen el tipo penal en tratamiento, concuerda en
forma tal, que es posible realizar un estudio de tipicidad a la conducta, respecto al punible
contemplado en el artículo 164 del Código Penal Colombiano.
Adicionalmente, dentro de los tipos penales que protegen directamente el bien jurídico de los
recursos naturales y el medio ambiente, encontramos que las características del ataque ocurrido
en Tumaco el 22 de junio de 2015 también permiten hacer una adecuación típica a los delitos
177
consagrados en los artículos 331 y 332 de la misma obra penal, denominados respectivamente
Daños en los recursos naturales y Contaminación ambiental.
De esta manera, el artículo 331124 castiga a quienes con incumplimiento de la normatividad
ambiental existente causen daños y graves afectaciones a los recursos naturales y/o las áreas
especialmente protegidas. Pues bien, el atentado destruyó recursos naturales tales como el agua,
peces, mamíferos, aves, plantas y suelos de la región de Tumaco afectada con el derrame, así
como también generó inutilización del recurso al hacer inservible, por ejemplo, las aguas del río
Mira que abastecían a la población del municipio; estas actuaciones estaban previamente
prohibidas por el sistema jurídico colombiano que se mencionó en el primer capítulo de esta
tesis, así como disposiciones administrativas de mayor especificidad sobre la materia. Dado lo
anterior, nuevamente se cumplen con los elementos objetivos requeridos por el tipo penal en
estudio, lo que vislumbra una suerte de responsabilidad penal para sus perpetradores.
Finalmente, el artículo 332125 del Código Penal, sanciona con pena de prisión y multa a quien
contamine o realice directa o indirectamente afectaciones sobre el medio ambiente, recursos
124 Artículo 331. Daños en los recursos naturales. El que con incumplimiento de la normatividad existente
destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe los recursos naturales a que se refiere este título,
o a los que estén asociados con estos, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa
de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos mensuales legales
vigentes.
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando:
– Se afecten ecosistemas naturales, calificados como estratégicos que hagan parte del Sistema Nacional, Regional
y Local de las áreas especialmente protegidas.
– Cuando el daño sea consecuencia de la acción u omisión de quienes ejercen funciones de control y vigilancia. 125 Artículo 332. Contaminación ambiental. El que con incumplimiento de la normatividad existente, provoque,
contamine o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, ruidos, depósitos o disposiciones al
aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o
subterráneas o demás recursos naturales, en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los recursos fáunicos,
forestales, florísticos o hidrobiológicos, incurrirá, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar,
en prisión de cincuenta y cinco (55) a ciento doce (112) meses y multa de ciento cuarenta (140) a cincuenta mil
(50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando en la comisión de cualquiera de los hechos descritos
en el artículo anterior sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código
concurra alguna de las circunstancias siguientes:
178
naturales, componentes del espacio aéreo, el agua entendida dentro de esta las aguas terrestres,
subterráneas y marítimas, o ponga en peligro la salud humana, previo incumplimiento de la
normatividad existente.
A más de lo ya señalado sobre las consecuencias ambientales que trajo el derrame de 410.000
galones de petróleo sobre el ecosistema de la región, debe considerarse también las afectaciones
a la salud humana que se desprenden de un vertimiento de petróleo en la fuente hídrica que los
abastece de agua potable, pues aunque dicho servicio público estuvo suspendido por una época,
los residuos del recurso quedaron por mucho tiempo sobre el agua lo que puede desprender
enfermedades tópicas y digestivas. Todo ello sin contar a las personas que se abastecen de agua
directamente del rio, así como la contaminación de los peces que son utilizados para consumo
humano.
El supuesto de hecho del delito, utiliza el verbo rector ‘contaminar’, por lo que es necesario
remitirnos al artículo 4º de la Ley 23 de 1973 que entiende por contaminación “la alteración del
medio ambiente por sustancias o formas de energía puestas allí por la actividad humana o por la
naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de inferir con el bienestar o la salud
de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del medio ambiente o
afectar los recursos de la nación o de particulares”, así como el artículo 5º que señala que es
1. Cuando la conducta se realice con fines terroristas sin que la multa supere el equivalente a cincuenta mil
(50.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
2. Cuando la emisión o el vertimiento supere el doble de lo permitido por la normatividad existente o haya
infringido más de dos parámetros.
3. Cuando la contaminación, descarga, disposición o vertimiento se realice en zona protegida o de importancia
ecológica.
4. Cuando la industria o actividad realice clandestina o engañosamente los vertimientos o emisiones.
5. Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de
las actividades tipificadas en el artículo anterior.
6. Que se haya ocultado o aportado información engañosa o falsaria sobre los aspectos ambientales de la misma.
179
contaminable “todo elemento, combinación de elementos o formas de energía que actual o
potencialmente puedan producir alguna o algunas de las alteraciones ambientales descritas en el
artículo 4o de esta ley”.
En síntesis, podemos concluir que el derecho penal ambiental es un derecho complementario
al derecho administrativo ambiental pues cada uno de los tipos que protegen directamente al
medio ambiente y los recursos naturales como bien jurídico tutelado, hace remisiones expresas a
la normatividad existente que fue desconocida con la conducta censurada, lo que a nuestro
concepto constituye un punto de partida complejo para el operador judicial que adelanta la
investigación del caso, pues la normatividad ambiental del país está dispersa en variedad de leyes
y actos administrativos, es abiertamente cuestionada por su falta de técnica jurídica, así como su
eficacia normativa, todo ello sin desconocer que al ser tipos penales de peligro abstracto126,
generan dificultad a la hora de predicar la antijuricidad de la conducta127.
Al ser normas que tutelan el medio ambiente como bien jurídico amparable, estas van en
función no solo de las preservación de calidad de vida y la salud de las personas, sino también el
uso racional de los recursos naturales disponibles, así como la conservación del ecosistema;
entonces, la acción estudiada en esta tesis afectó la calidad de vida y salud de los habitantes de
Tumaco y puso en riesgo la disponibilidad de los recursos naturales necesarios para la
supervivencia y existencia de la especie humana. Todo esto, sin desconocer la serie de atentados
producidos durante todo el mes de junio de 2015 sobre el Oleoducto.
126 Un tipo penal de peligro abstracto o indirecto es aquel que exige para su configuración que solo baste la puesta
en peligro o riesgo del bien jurídico tutelado, siendo indiferente para esta clase de punibles, el grado de afectación
del interés protegido por la norma penal. La razón de ser de estos delitos, es el interés del legislador en prevenir
eventuales daños a los bienes jurídicos. 127 Sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia, sentencia del 8 de agosto de 2018, radicado 49673. MP.
Fernando Alberto Castro Caballero.
180
Por otra parte, los delitos aquí mencionados requieren que las conductas sean cometidas en
forma dolosa128, como uno de los elementos estructurales del tipo, en cuanto a la tipicidad
subjetiva de los mismos, esto quiere decir que los sujetos activos del delito, es decir sus
responsables, tenían conocimiento de que su conducta causaría no solo graves daños a los
recursos naturales y el medio ambiente, sino además podrían ponerlos en peligro de que se
pierdan; y a pesar de dicho conocimiento, actuaron con conciencia y voluntad al momento de
cometer la conducta reprochada.
Teniendo en cuenta que la práctica de realizar voladura de oleoductos como forma de hacer la
guerra, surgió desde la década de los sesenta, los actores del conflicto que ejercían este tipo de
prácticas, tenían conocimiento de las graves consecuencias que sufren los recursos naturales y el
medio ambiente cuando son sometidos a la presencia de elementos externos como el petróleo,
pues la simple notoriedad de los hechos y de la aparición de una mancha negra sobre el
ecosistema, permite concluir que ésta genera impactos negativos sobre las especies.
Entretanto, es importante mencionar que, para una adecuada estructuración de los hechos con
los tipos penales aquí estudiados, debe contarse con informes científicos de expertos que
dictaminen la existencia de los daños, con cada una de las características exigidas por el
correspondiente tipo. Por lo que el análisis realizado en esta investigación se limitó a una somera
adecuación de las conductas, con exclusivos propósitos académicos, porque de lo contrario, nos
alejaríamos del objetivo investigado.
Así las cosas, los hechos ocurridos en la madrugada del 22 de junio de 2015 sobre un tramo
del oleoducto Trasandino ubicado en el municipio de Tumaco, admiten un estudio de tipicidad
128 Exceptuando el artículo 339 que permite la modalidad culposa para estos dos delitos.
181
de varias de las conductas (art. 153, 164, 331 y 332) establecidas en el Código Penal que
propenden por la protección, conservación, compensación y restauración del medio ambiente en
Colombia, que deben hacerse desde las entidades públicas competentes, bajo el entendido que el
Estado tiene la obligación de sancionar (bien penal o administrativamente) a quienes atenten
contra el ambiente.
En sentencia C-259 de 2016, la Corte Constitucional puntualizó que el ejercicio del ius
puniendi del Estado, permite el cumplimiento de las obligaciones estatales de protección al
medio ambiente.
Finalmente, el deber de punición frente a los daños ambientales se consagra igualmente en el
artículo 80 de la Constitución, en el que se señala la posibilidad de imponer sanciones de
acuerdo con la ley. De este precepto emana la potestad sancionatoria del Estado en materia
ambiental, cuyo fin es el de garantizar la conservación, preservación, protección y uso
sostenible del medio ambiente y de los recursos naturales. Esta atribución, como
manifestación del ius puniendi, admite su ejercicio tanto por la vía del derecho administrativo
sancionador (lo que incluye el derecho contravencionanal y el derecho correccional), como a
través del derecho punitivo del Estado.
Se trata en esencia, de un poder de sanción, que lejos de ser discrecional es eminentemente
reglado, sobre todo en lo que refiere a la garantía del derecho fundamental al debido proceso
(CP art. 29). Incluso los pronunciamientos reiterados de la Corte han destacado que cualquier
medida sancionatoria debe estar sujeta a los principios de legalidad, tipicidad, presunción de
inocencia, juez natural, inviolabilidad de la defensa y non bis in ídem.
A pesar de todos los instrumentos nacionales e internacionales con que cuente el sistema
judicial del país, los crímenes ambientales cometidos con ocasión y en desarrollo del conflicto
182
armado, siguen quedando en el olvido de la sociedad y del sistema; lo mismo ocurre con la
política ambiental del país y es por eso que, por ejemplo, en sentencia del 1 de julio de 2015, la
Sección Tercera Sub Sección C del Consejo de Estado, radicado 30385, exhortó al gobierno
nacional para que incluyera la cuestión ambiental en la agenda de las negociaciones de paz, así
señaló:
Además, se solicita al Gobierno Nacional incluir la protección del ambiente sano y de los
bienes ambientales, recursos naturales, ecosistemas, biodiversidad y la naturaleza en las
agendas para la paz que se elaboren con los diferentes grupos armados insurgentes, incluido
los que estén en curso en las negociaciones de la Habana.
En suma, fueron muchas las disposiciones constitucionales y legales desconocidas por las
FARC cuando explotó un tramo del oleoducto Trasandino el 22 de junio de 2015 sobre el
municipio de Tumaco; en virtud de dicho desconocimiento, se activó para el Estado colombiano
la obligación de investigar y sancionar esta conducta, así como propender por la reparación y
compensación de los recursos naturales que se vieron perjudicados con el accionar de la
guerrilla. Pero esto no pasó, pues no hay registro en la Fiscalía General de la Nación129 de haber
surtido un juicio ante autoridad competente por estos hechos. De suerte que, la justicia ordinaria
denota ineficiencia respecto a este tipo de conductas y por eso, el escenario de justicia
transicional creado en el Acuerdo de Paz suscrito en noviembre de 2016 entre el gobierno de
Colombia y la guerrilla de las FARC, es una oportunidad para que esta situación no genere
impunidad y el delito ambiental deje de ser bagatelar.
129 Oficio SPPEI-10210- del 1 de octubre de 2019 suscrito por el Subdirector de Políticas Públicas y Estrategia
Institucional de la Fiscalía General de la Nación; remitido con ocasión al derecho de petición interpuesto por las
suscritas.
183
CONCLUSIONES
La protección del medio ambiente en un conflicto armado no internacional puede abarcarse
desde una perspectiva supranacional y otra nacional. Así, el Derecho Internacional Humanitario
protege a las personas (combatientes y no combatientes) y los bienes afectados o que puedan
llegar a ser afectados con el conflicto armado, también limita los medios y métodos de hacer la
guerra. Conforme a disposiciones convencionales y consuetudinarias, el medio ambiente tiene
una connotación de bien civil y por regla general, están prohibidos los ataques en su contra.
Resulta fundamental las normas de protección del medio ambiente en relación con los
conflictos armados no internacionales que hacen parte del DIH consuetudinario, así como los
principios generales del DIH, en tanto, en este tipo de conflictos no es aplicable el Protocolo
Adicional I mismo que constituye el marco de protección directa a través de sus artículos 35 y
55. Así mismo es importante la protección que como bien civil se otorga al medio ambiente y
aquella que brinda las convenciones posteriores suscritas por los Estados partes y que empiezan a
desarrollar normas de protección directa al entorno natural o a elementos de este en caso de
conflictos armados no internacionales y que fueron descritas en la primera parte de este estudio.
Creemos también en el papel relevante de la normatividad interna, la cual en cumplimiento de
la obligación de adoptar normas que desarrollen los principios y normas del DIH, así como
aquellas normas que desarrollan la normatividad ambiental internacional, han incorporado
normas de protección al medio ambiente a través por ejemplo de las normas de derecho penal.
Por lo que es necesaria una visión holística de la protección del medio ambiente a través no solo
de la normatividad del DIH.
184
Sentimos que todas estas normas permiten a su vez establecer un marco sólido para
determinar la responsabilidad de los actores frente a los daños infligidos al medio ambiente,
pues se ha comprobado que en la realidad de nuestro país los ataques a los oleoductos y el
consecuente derrame de petróleo tienen la entidad suficiente para transgredir dichas normas tal y
como ocurre en el caso analizado, haciéndose plausible la adecuación de esta conducta que han
desplegado los grupos armados ilegales de manera reiterada a través del uso de este medio de
combate, siendo fundamental y necesario elevar el reproche ante estos actos, puesto que la
realidad medio ambiental exige poner la atención en estos daños en aras de garantizar los
derechos ambientales de la ciudadanía, la protección de las especies y el medio ambiente, así
como dar cumplimiento a las obligaciones estatales de investigación y sanción a los responsables
de estos crímenes, así como de indemnización y reparación a quienes resultaron afectados con
los mismos.
Es así como en este estudio se comprobó la vulneración de múltiples instrumentos
normativos. Se estableció que el Protocolo adicional II a los Convenios de Ginebra, la
Convención de la Haya de 1954 sobre la protección de los bienes culturales y la Convención
sobre la prohibición y restricción del empleo de ciertas armas convencionales que puedan
considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados de 1980, contienen
disposiciones convencionales del DIH, que fueron desconocidas con el accionar de las FARC de
dinamitar una parte del tubo del Oleoducto Trasandino; tampoco se respetó ninguna de las
disposiciones consuetudinarias identificadas en el primer capítulo de esta tesis.
Lo anterior, teniendo en cuenta que se trató de un ataque de guerra que causó daños extensos,
duraderos y graves al medio ambiente y la salud humana de los habitantes de Tumaco y sus
alrededores; aunado a ello, el atentado estudiado demostró desconocimiento de los principios de
185
distinción, necesidad, proporcionalidad y precaución en el ataque, exigidos por las normas de
derecho consuetudinario, debido a que dicho accionar no generó ventaja militar sobre el
adversario, pero si una serie de profundas consecuencias a los civiles y elementos del medio
ambiente natural, causando afectaciones a la población civil e indígena asentada en la zona como
la comunidad AWÁ y el medio ambiente, así como los elementos agua, tierra, flora y fauna.
Por último, la evaluación del atentado, arrojó un desconocimiento de la normatividad interna
de índole constitucional y legal, por parte de las FARC cuando decidieron dinamitar el tubo del
Oleoducto Trasandino que pasaba sobre una zona del municipio de Tumaco, pues el ataque
vulneró los derechos fundamentales de la ciudadanía a vivir en condiciones de dignidad humana,
el de gozar de un medio ambiente sano, la prestación de servicios básicos fundamentales como el
agua potable y la energía eléctrica. De esta manera, varios de los principios ambientales acogidos
en las Declaraciones de Estocolmo y Río de Janeiro, fueron relegados por uno de los actores del
conflicto armado colombiano.
Bajo la dinámica del derecho penal, ese encontró que los perpetradores de esta acción bélica
podrían resultar eventualmente responsables, al adecuar la realidad fáctica estudiada dentro de
los tipos penales establecidos en los artículos 154, 164, 331 y 332 del Código Penal.
Ahora, a partir de la evaluación al caso en concreto efectuada es posible esbozar unas breves
conclusiones respecto a la eficacia jurídica130 de los instrumentos normativos que se han analizado,
130 Para efectos de la disquisición se tomará la definición de eficacia de la norma en sentido jurídico expuesto en la
sentencia C-873 de 2003 de la Corte Constitucional. Así el sentido jurídico de “eficacia” hace relación a la
producción de efectos en el ordenamiento jurídico por la norma en cuestión; es decir, a la aptitud que tiene dicha
norma de generar consecuencias en derecho en tanto ordena, permite o prohíbe algo. Por su parte, el sentido
sociológico de “eficacia” se refiere a la forma y el grado en que la norma es cumplida en la realidad, en tanto hecho
socialmente observable; así, se dirá que una norma es eficaz en este sentido cuando es cumplida por los obligados a
respetarla, esto es, cuando modifica u orienta su comportamiento o las decisiones por ellos adoptadas.
186
sin pretender presentar un panorama exhaustivo, ni siquiera completo, del debate teórico que se
puede suscitar sobre el particular, ni mucho menos resolverlo.
Pese a que en el presente estudio se ha encontrado que el reconocimiento de la necesidad de
proteger al medio ambiente en el derecho de los conflictos armados no es reciente131, se siguen
presentando daños al medio ambiente pese a la existencia de las mismas, sin que existan condenas
que obliguen a reparar tales daños. Se cree que una de las razones por las cuales ello ocurre, es por
el umbral definido como “daños extensos, duraderos y graves”. Este umbral reduce el alcance de
la obligación de protección al medio ambiente, más aún cuando se establece el requisito como
acumulativo. Por consiguiente, el umbral de daño requerido para activar la obligación sigue siendo
el principal obstáculo a la solidez de la norma.
Sin embargo, un enfoque más moderno y con mayor perspectiva ecológica del triple umbral
llevaría a cuantificar como grave el daño que antes no se consideraba como tal y si bien, hasta
ahora los Estados no han convenido establecer un umbral menos riguroso, no puede desconocerse
la norma 44 referida por los autores del Estudio sobre derecho consuetudinario132, la cual omite el
umbral133.
Aunado a ello, no puede desestimarse la eficacia jurídica del reconocimiento del medio
ambiente como bien de carácter civil. En efecto, el medio ambiente en el DIH constituye prima
facie, un bien de carácter civil y por tanto las normas que propenden de manera indirecta por la
protección del medio ambiente en tanto bien civil representan una obligación clara. Así, conforme
131 Muestra de ello es que ya en el Protocolo Adicional I que data de 1977 se incluye una protección directa al
medio ambiente, además de que las principales disposiciones de los tratados. 132 Jean-Marie Henckaerts y Louise Doswald-Beck, Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario, Comité
Internacional de la Cruz Roja, Centro de Apoyo en Comunicación para América Latina y el Caribe, Buenos Aires,
2007, comentario y pruebas en relación con las normas 43 a 45. 133 Revisar si en el estudio de Derecho Consuetudinario establecen ejemplos de que los países en los manuales
aminoren u omitan el umbral.
187
a la mayoría de normas convencionales y consuetudinarias, los combatientes están obligados a
respetar los bienes civiles, siendo excepcional su posible determinación como objetivo militar y
libre de la exigencia del elevado umbral de daño.
Una vez que los ríos, lagos y árboles son considerados, prima facie, objetos de carácter civil,
dejan de ser elementos intrascendentes del escenario en el cual se libra una batalla, se transforman
en una cosa o entidad real que debe salvarse del daño. Obviamente, a partir del reconocimiento de
su estatuto civil, surge también la protección otorgada por los principios de distinción y
proporcionalidad, así como del principio de precaución en los ataques, por lo que se sostiene que
las normas indirectas de protección al medio ambiente en cuanto bien civil resultan eficaces para
su defensa y amparo, incluso mucho más que aquellas normas de protección directa pues se
encuentran exentas del establecimiento del tantas veces mencionado umbral de daño.
Tampoco puede desconocerse que esa perspectiva más ecológica no está lejos de alcanzarse.
La protección del medio ambiente en tiempo de guerra dimana del hecho de que, en tiempo de paz,
se reconoce el valor del medio ambiente para la humanidad, valor que cada vez ocupa un lugar
preponderante en la sociedad y en la agenda pública acorde a la evolución de los movimientos
ambientalistas134 y que viene influyendo de manera favorable en la búsqueda de una normatividad
alternativa al DIH que propenda por una protección más amplia del medio ambiente en tiempos de
conflictos armados, tal y como constituye el trabajo de la CDI, citado en el tercer capítulo de este
trabajo, con la inclusión de una serie de temas en el programa de trabajo, entre los que se
encontraba "la protección del medio ambiente en relación con los conflictos armados". De igual
134 El reconocimiento normativo dentro del derecho nacional e internacional en relación al medio ambiente ha
tenido grandes luchas para su reconocimiento en parte, ha sido gracias a la participación de movimientos
ambientalistas, quienes, a través de su trabajo y activismo, han logrado visibilizar el daño que el conflicto armado
interno e internacional ha causado al medio ambiente en general.
188
manera, se puede citar el llamado “Quinto" Convenio de Ginebra sobre la Protección del Medio
Ambiente en Tiempo de Conflicto Armado, producto de dos reuniones de expertos sobre la
protección medioambiental y las leyes de la guerra celebradas con posterioridad a la Invasión de
Kuwait por Iraq135, como reacción de la gravedad de los daños en el medio ambiente provocados
en ese caso. La recopilación del trabajo de esas reuniones estuvo a cargo de Glen Plant, quien creó
un documento a modo de borrador de un futuro instrumento convencional internacional en tal
sentido y que intenta suplir las carencias del derecho convencional actual136.
Así las cosas, independientemente de que los grupos armados ilegales en la práctica nacional
no atiendan en debida forma las normas relativas a la protección del medio ambiente, se tiene que
existen normas internas, convencionales y consuetudinarias aplicables al conflicto armado
colombiano que permiten endilgar responsabilidades por estos actos.
Cuestión diferente es que no exista voluntad o interés en que estos casos lleguen a las instancias
judiciales, pese a existir institucionalidad para el efecto137, conforme al oficio nro. SPPEI10210
del 1 de octubre de 2019, se advierte que la Fiscalía General de la Nación no ha llevado a los jueces
135 La conferencia de Londres sobre "Un "Quinto" Convenio de Ginebra relativo a la Protección del Medio
Ambiente en tiempo de conflicto armado", celebrada el 3 de junio de 1991 y la Conferencia de Ottawa sobre "El uso
del Medio Ambiente como arma en la guerra convencional" coorganizada por el Ministro de Asuntos Exteriores
canadiense y Naciones Unidas, y que se celebró del 10 al 12 de julio de 1991. Contaron con la participación de más
de cuarenta países y expertos de alto nivel en materias diversas. 136 Glen Plant estima que un nuevo Convenio de Ginebra que recogiese normas y principios del Derecho de
tiempos de paz, y en concreto del Derecho Internacional del Medio Ambiente, podría resultar útil para limitar los
efectos negativos sobre el medio ambiente. Al respecto ver Plant, G. Environmental Protection and the Law of War:
A "Fifth Geneve" Convention on the Protection of the Environment in time of armed conflict. Londres: Belhaven
Press, 1992.ISBN 1 85293234 1. 137 Institucionalidad entendida no solo como el marco jurídico existente, sino como los organismos competentes
para establecer los daños ambientales y dirigir las investigaciones. Al respecto, se destaca el Ministerio de Medio
Ambiente y todo el Sistema Nacional Ambiental (SINA) creado por la Ley 99 de 1993, que se define como el
conjunto de orientaciones, normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la puesta en
marcha de los principios generales ambientales contenidos en la Constitución Política de Colombia de 1991 y la ley
99 de 1993. El SINA está integrado por el Ministerio del Medio Ambiente, las Corporaciones Autónomas
Regionales, las Entidades Territoriales y los Institutos de Investigación adscritos y vinculados al Ministerio. A su
vez el Consejo Nacional Ambiental tiene el propósito de asegurar la coordinación intersectorial en el ámbito público
de las políticas, planes y programas en materia ambiental y de recursos naturales renovables.
189
de conocimiento, las acusaciones contra actores bien sea legales o ilegales del conflicto, por hechos
relacionados con la destrucción del medio ambiente con ocasión y en desarrollo de la contienda
armada, en tanto de las 52 investigaciones que tiene el ente de persecución penal a nivel nacional
por este delito, 28 ya fueron archivadas, lo que quiere decir que no se demostró la ocurrencia del
delito, y 24 están en etapa de indagación, sin que alguna de ellas esté en juicio, a esa fecha.
De otro lado, una revisión a los antecedentes jurisprudenciales hasta ahora existente, se encontró
algunos casos dentro de los cuales se advierten daños ambientales por derramamiento de crudo (no
necesariamente causados por actores armados) y que han sido conocidos por las altas cortes del
país con ocasión de las demandas de reparación directa o acciones de grupo, es posible establecer
que existe una aceptable coordinación entre las instituciones, ello como quiera que los informes
que generan las autoridades ambientales constituyen la base de la fundamentación probatoria
respecto al daño ambiental y si bien estas demandas se encuentran encaminadas a resarcir el daño
consecuencial causado al medio ambiente, el daño ambiental puro138 no es desapercibido y se
puede evidenciar la relevancia que le otorgan los jueces al medio ambiente.
Por ejemplo, en la sentencia de 16 de mayo de 2011 la Corte Suprema De Justicia139 contra
Ernesto Kaiser Mendoza como agente marítimo de Mesta Shipping Company Limited y Empresa
Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, con ocasión del derrame de petróleo acaecido en la Bahía de
138 La Corte indicó que el daño ambiental puro es el inferido a los bienes ambientales y, por tanto, al ambiente, o
sea, a un derecho, colectivo, valor o interés público, cuyo titular exclusivo es la colectividad, y cuya reparación
versa sobre éste, sin mirar al interés individual sino al de toda la comunidad, así en forma indirecta afecte a cada uno
de sus integrantes. Por su parte el “daño ambiental impuro”, es el detrimento consecuencial, conexo, reflejo,
indirecto o consecutivo de otros derechos, bienes o intereses particulares a consecuencia del quebranto al ambiente,
y cuyo titular, no es la colectividad in abstracto, sino una, o varias, o muchas personas individualmente. 139 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil (2011). Sentencia del 16 de mayo de 2011, Referencia:
52835-3103-001-2000-00005-01 [MP William Namén Vargas]
190
Tumaco y Salahonda el 26 de febrero de 1996, una válvula se desgarró y derramó el crudo al Mar,
estableció la clara conexión con los derechos fundamentales así:
… las recientes codificaciones constitucionales hacen referencia explícita al medio
ambiente en estrecha relación con los derechos fundamentales, a punto de constituir un
bien jurídico dotado de especial tutela, tanto más si se mira, no por casualidad, su
proyección e incidencia singular en el mínimo vital o existencial, la vida, salud e integridad
física y síquica, el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad humana, los derechos
colectivos o difusos, el patrimonio público, la biodiversidad, los recursos naturales, el
desarrollo sostenible, la ecología, el ecosistema, la cultura, y su notable influjo esencial en
la subsistencia del ser humano, pues, dice autorizado expositor, se encuentra en
indisociable conexión con “los derechos de la personalidad, como la vida y salud, vitales
al ser humano y, también de contenido patrimonial, cuyos daños individuales o colectivos,
económicos o conexos a los bienes de la personalidad pueden ser graves e irreparables y
deben repararse sin consideración a la diligencia empleada o que ha debido emplearse para
evitarlos, pues afectan de suyo a un número considerable de personas.
Además, la Corte Suprema de Justicia citó una definición de “daño ambiental” que favorece la
posibilidad de imputación del daño, lo entendió como todo detrimento causado al ambiente, bien
público resultante de la conjunción de sus distintos elementos, susceptible de protección autónoma,
mesura o proyección patrimonial, y derecho colectivo perteneciente a toda la comunidad,
conglomerado o sociedad. Si bien la Corte Suprema de Justicia no casó la sentencia y se negaron
las pretensiones, se observa que no encuentra reproche a la acreditación del daño ambiental puro,
aunque no hubiere encontrado acreditado el nexo causal entre el daño consecuencial que indique
que la disminución fue consecuencia directa del derramamiento ocurrido el 26/02/1996, sostuvo:
191
…si bien se demostró hasta la saciedad que hubo un daño, y que consistió en la
contaminación que generó el derramamiento de petróleo ecuatoriano en una operación de
cargue de la estación de Tumaco al buque Daedalus acaecida el 26 de Febrero de 1996, lo
que produjo un daño ambiental representado en la muerte, desaparición o migración de
algunos peces, moluscos y crustáceos, también es una incuestionable verdad que este factor
no fue determinante, exclusivo y definitivo en las pérdidas económicas que tuvieron las
asociaciones demandantes durante el año de 1996, amén que del examen de las pruebas
recaudadas se pudo establecer que la disminución en la cosecha y la comercialización de
la pesca y la recolección de almejas y conchas fue provocada por la contaminación
ocasionada por otros derramamientos de petróleo que ocurrieron antes y posteriormente, lo
mismo que los desechos que bota la población ribereña hacia el mar, al igual que la
incidencia que tuvieron algunos pobladores de Salahonda, quienes impidieron la
realización inmediata de las labores de descontaminación, la deforestación y la sobre
explotación de los recursos pesqueros.”
Por su parte el Consejo de Estado en sentencia del 13 de mayo de 2004140 del Consejo de Estado,
Sección Tercera dentro de la acción de grupo propuesta por varios ciudadanos agricultores y
pescadores artesanales de Tumaco de los ríos Rosario, Caunapi, Chagui y Mejicano frente al
Ministerio del Medio Ambiente y Ecopetrol solicitando indemnizar al grupo de personas que
represento y afectados por el daño material y moral que les causó el derrame de crudo el día 18 de
febrero de 2000 causado por la voladura y apertura de la válvula reductora de bombeo de la
estación de ‘la Guayacana’, municipio de Tumaco, a manos de terceros manifestantes, encontró a
140 Consejo de Estado, Sección Tercera (13 de mayo de 2004). Acción de Grupo [CP Ricardo Hoyos Duque]
192
ECOPETROL responsable por omisión al no adoptar las medidas de seguridad necesarias para
proteger las válvulas pese a las advertencias de los manifestantes.
Entre los argumentos, adujo el Tribunal que pese a la situación de orden público de la zona y
de la riqueza ecológica que debía ser protegida, ECOPETROL no diseño un plan de contingencia
para mitigar de manera oportuna el derramamiento de crudo. Sostuvo que la contaminación de las
aguas, produjo daños al Derecho Colectivo al medio ambiente sano (Daño ambiental puro) y por
tanto su reparación podía a su vez ser objeto de una acción popular; pero como quiera que el daño
también repercutió en el patrimonio de los pobladores que subsiste de los recursos naturales
afectados (daño ambiental consecutivo) la acción de grupo resultaba procedente.
Consideró acreditado el daño basándose en los informes diagnósticos de Corponariño quien
estimó una pérdida de la actividad pesquera que ascendía a la suma de $18.802.100, suma que
actualizó y multiplicó por 6 meses tiempo que estimó como el equivalente a la recuperación de la
biota acuática según informe de la referida autoridad ambiental.
Finalmente, valga la pena traer a colación la sentencia del 19 de diciembre de 2018 de la Corte
Suprema de Justicia al decidir el recurso extraordinario de casación dentro de la demanda de
responsabilidad civil extracontractual interpuesta por José Crispín Sánchez Rodríguez y otros, en
contra de la Sociedad Oleoducto Central S.A. (OCENSA), con ocasión de los daños materiales e
inmateriales causados por la muerte de varios familiares de los demandantes por la explosión e
incendio de los miles de barriles de petróleo derramados sobre el lecho del río Pocuné el 18 de
octubre de 1998 en la población de Machuca del municipio de Segovia (Antioquia) en su calidad
de propietario del oleoducto “Cusiana - Coveñas” y operador del mismo. En este caso se acudió a
los informes de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia, Corantioquia la cual
dio cuenta del daño ambiental causado; en esa misma línea dentro del caso el Tribunal Superior
193
del Distrito Judicial de Antioquia fundamentó la responsabilidad de la demanda en los informes y
actos administrativos emitidos por el Ministerio del Medio Ambiente respecto del mencionado
caso, tal como el Auto 051 del 24 de febrero de 1999 en el que el citado ministerio concluyó que
Ocensa en la emergencia del 18 de octubre de 1998 no había asumido el riesgo por atentados como
una realidad para la operación de su proyecto y por lo tanto no había adoptado medidas tendientes
a prevenirlo y manejarlo; la Corte Suprema de Justicia encontró ajustada la sentencia del Tribunal
al haber declarado civilmente responsable a la sociedad Oleoducto Central S.A. OCENSA por los
perjuicios causados a los demandantes.
Finalmente, teniendo en cuenta que una protección eficaz pasa por delimitar de modo expreso
el objeto de la misma, consideramos también que es preciso delimitar el concepto de medio
ambiente o adoptar una de las existentes en otros instrumentos normativos a efectos de ofrecer
una protección en relación con los conflictos armados pues, no encontramos una definición de
dicho concepto en los principales instrumentos normativos que son de aplicación. No obstante, el
desarrollo de la normatividad internacional del medio ambiente, así como la interpretación que el
Comité de la Cruz Roja Internacional ha hecho al respecto, resultan útiles y oportunos para
concretar que debe entenderse por el entorno natural.
194
BIBLIOGRAFÍA
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