UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI

Javier Barreto MartínezPRESIDENTE DEL CONSEJO SUPERIOR

Hebert Celín NavasRECTOR

María Nelsy Rodríguez LozanoVICERRECTORA

Diego García Zapata DIRECTOR SECCIONAL PALMIRA

Mauricio Morales GómezSECRETARIO GENERAL

Martha Lucia Duque DIRECTORA DE PLANEACIÓN

Jairo CampazDIRECTOR GENERAL DE INVESTIGACIONES

Germán David Torres ViverosDIRECTOR GENERAL DE EXTENSIÓN

Beatriz Delgado Mottoa GERENTE ADMINISTRATIVA

Carlos Alberto Henao GERENTE FINANCIERO

Jorge Eliecer Castillo NievesGERENTE DE BIENESTAR UNIVERSITARIO

Hebert Armando Ríos DECANO DE FACULTAD DE DERECHO

Armando Zambrano Leal DIRECTOR GENERAL ESCUELA DE POSGRADOS

COLECCIÓN DE PUBLICACIONES DE LA MAESTRÍA EN DERECHO DE LA UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI

AÑO 0 - No. 1 - DICIEMBRE DE 2010

COMITÉ EDITORIALArmando Zambrano LealEduardo Pastrana BuelvasOmar Velencia GranadaGiovanny Sánchez Espinosa

DIRECTOR DE AEQUITASGiovanny Sánchez Espinosa

CORRECTOR DE ESTILOOmar Valencia Granada

EDITORGiovanny Sánchez Espinosa

DISEÑO GRÁFICO Y DIAGRAMACIÓNBuena Compañiawww.buenacia.combuenacia@buenacia.com

Calle 5 No. 62-00 Bloque 7 Piso 4 Oficina 7419

Campus Pampalinda PBX 5183000 Ext. 417http://virtual.usc.edu.co/maestriaderecho/

Email: maestriaderechousc@gmail.comSantiago de Cali, Colombia

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EDITORIAL

REFLEXIONES EN TORNO AL TITULAR DE LA ACCIÓN EN EL MARCO DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES: UNA REVISIÓN COMPARATIVADiego Fernando Tarapués Sandino Szymon Swiderski

LAS TENSIONES EN LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADOJames Iván Coral Lucero

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN ESTADOS CONSTITUCIONALES UNA MIRADA A AMÉRICA LATINAMario Fernando Muñoz Agredo

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991Franklin Moreno Millán

EL RECONOCIMIENTO AL PLURALISMO EN COLOMBIAMayra Alejandra García Ramírez

EL PROBLEMA DE LA CONCEPTUALIZACIÓN DEL DERECHO: ENTRE ESCEPTICISMO Y PESIMISMODiego León Gómez Martínez

EVOLUCIÓN HACIA LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL INDEPENDIENTE EN COLOMBIAJohn Jairo Girón Bermúdez

EL DESARROLLO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES COLOMBIANAS DESDE LA DE 1853 HASTA LA DE 1991Ferney Moreno Viafara

EL PAPEL DE LA HERMENÉUTICA UNIVERSAL EN EL PROBLEMA INTERPRETATIVO-COMPRENSIVO DEL MEDIO AMBIENTEYilly Vanessa Pacheco R.

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Giovanny Sánchez Espinosa*

La apertura de un programa de educa-ción superior siempre será una buena no-ticia. El inicio de actividades de la Maestría en Derecho de la Universidad Santiago de Cali tiene varios atributos adicionales: permite a la población del SurOccidente Colombiano contar con un programa en un nivel de Maestría hasta la fecha sin an-tecedentes en la región; da continuidad a los estudios superiores de quienes con la pretensión de avanzar en su formación universitaria permanecían estancados por la falta de ofertas; permite descentralizar los estudios de Maestría, hasta hace poco solo posibles en la ciudad de Bogotá, y fortalece cualitativamente a la institución universitaria.

Es deber de los participantes en la Maestría en su rol de directivos, profeso-res y estudiantes trabajar colectivamente

en la acreditación del programa. En este propósito se inscribe el primer número de la Colección Aequitas, la cual busca ser un espacio de reflexión y discusión académi-ca de temas relevantes del derecho, desde los dogmáticos hasta los interrelacionados con otras ciencias sociales, el cual está lla-mado a reflejar la evolución, madurez y cualificación de los actores del programa.

De otro lado, será una forma de rela-cionarnos con la comunidad académica nacional e internacional, presentando nuestros productos a la censura de los pa-res, a la crítica de la opinión y como apor-te al desarrollo de las ciencias sociales y particularmente del derecho.

La Colección Aequitas integra a pro-fesores, estudiantes y colaboradores en torno al discurso escrito del derecho. No

*Director de la Maestría en Derecho de la Universidad Santiago de Cali

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tiene delimitada una frecuencia de apari-ción; ella responderá al ritmo de produc-ción de los sujetos que la integran, con una vocación de permanencia y continuidad.

Finalizados estos primeros siete años, aspiramos a que la publicación haya rea-lizado un aporte a la acreditación del programa y al desarrollo de la ciencia del derecho y que haya servido como canal de comunicación de los participantes en el debate jurídico y foro permanente de la

comunidad académica.

Este primer número no tiene una tema particular; reúne artículos y ensayos de di-versa orientación: de un lado, el de profe-sores de la Maestría con reflexiones sobre derechos fundamentales, constitucionalis-mo y justicia; de otro, de estudiantes con temas de argumentación, hermenéutica e historia.

Larga vida para Aequitas.

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recurso de inconstitucionalidad, como suele llamarse en otros países.

En este sentido, el presente artículo bus-ca una comprensión íntegra de la acción de inconstitucionalidad como un resultado de las distintas manifestaciones orgánicas, ins-titucionales o dogmáticas en defensa de la Constitución; lo anterior, reflexionando sobre su procedencia y evolución ligada intrínseca-mente a la historia del control constitucional, pero sin desconocer la independencia sustan-cial que ostenta al ser éste el recurso o la vía que genera la revisión, mas no es en sí mis-ma la función propia de revisión. Una cosa es lo que se controla, otra quién lo controla y otra muy diferente cómo llega a controlarlo.

REFLEXIONES EN TORNO AL TITULAR DE LA ACCIÓN EN EL MARCO DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES:

UNA REVISIÓN COMPARATIVA+

INTRODUCCIÓN

Los sistemas de control de constitucionali-dad varían de país en país acorde con los dife-rentes modelos que caracterizan sus sistemas jurídicos e incluso sus sistemas políticos. No se puede realizar una simple distinción entre sistemas difusos, mixtos, dualistas y concen-trados para resolver el interrogante acerca de la titularidad de los accionantes en el marco del proceso de control de constitucionalidad de las normas y en especial de las leyes1; sin embargo, los procesos que condujeron a la distinción de uno u otro modelo han genera-do las bases para que existan desarrollos muy diferentes en torno a quién debe ser el titu-lar de la acción de inconstitucionalidad o del

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Es decir, sin esta acción o recurso de in-constitucionalidad no se puede iniciar la función insigne del Tribunal Constitucional de controlar la exequibilidad de las leyes, ya que éste obra a partir de lo que se le solicita por no estar facultado para revisar discrecionalmente las leyes.

En suma, aquella acción de inconsti-tucionalidad que en algunos casos es res-tringida a ciertos órganos o magistraturas del Estado y en otros casos su titularidad se amplía gradualmente en diferentes pro-porciones2, es el producto constitucional de diversos escenarios constitucionales que, según su sistema, establecen que debe existir una defensa de la Constitu-ción a manos de un órgano autónomo e independiente al que expide las leyes -in-cluso algunas veces por fuera de la misma judicatura-. No obstante, aquel órgano (Tribunal Constitucional) no debe realizar-lo oficiosamente sino cuando un agente accionante lo solicite. En síntesis, el pre-sente artículo busca explorar un poco so-bre cómo hemos llegado a esta acción de inconstitucionalidad existente en nuestros días y en especial sobre cómo se puede categorizar en al menos tres grupos (am-pliada, mixta y restringida) en una mues-tra comparativa entre diferentes sistemas constitucionales de Europa y de América del Sur.

1. PROLEGÓMENO A LA DIFERENCIACIÓN DE MODELOS QUE ORIGINAN EL PROCESO DE REVISIÓN CONSTITUCIONAL

Si bien el reconocimiento social y normativo de un principio de suprema-cía constitucional genera una conciencia crítica a las omisiones o contradicciones de la Constitución por parte de la ley en

general, este valioso principio de jerarquía constitucional es inocuo si no se acompa-ña de un escenario institucional propicio para la supervisión de aquel imperio de la Constitución (Tarapués, 2010, p. 248-251). En otros términos, sólo la consoli-dación de un sistema de control constitu-cional -caracterizado por ser una función estandarte en los modelos constitucionales vigentes- garantiza aquel principio de la supremacía de la Constitución, esto es, la incorporación de la función de control de constitucionalidad a las leyes, la institucio-nalización de un órgano autónomo y es-pecializado en desarrollar esta función -El Tribunal Constitucional-, y por supuesto, las vías idóneas que permitan iniciar esta importante actividad a partir de una deter-minación constitucionalmente coheren-te de quien está facultado para accionar aquel modelo de justicia constitucional.

Sin embargo, esta correlación cons-titucional lógica en la actualidad, no ha estado presente siempre como un presu-puesto de garantía al pleno cumplimiento de la Constitución. Por el contrario, en la amplia historia constitucional ocupa un espacio reciente, sólo esclarecido plena-mente a partir de un fallo histórico en los Estados Unidos, en la primera década del siglo XIX3 cuando se empezó a acoger esta práctica reconocedora de la superioridad normativa de la Constitución, que desde el siglo XVIII se estaba a reivindicando en Eu-ropa, que se materializó institucionalmen-te en la inaplicación de la norma inferior que la desconoce. Es decir, sólo a partir de entonces surge realmente en las institucio-nes contemporáneas la revisión judicial de las leyes4.

En efecto, la judicial review dio origen a un sistema de control de constituciona-lidad que sería la base de las discusiones y el modelamiento inicial de los demás sis-temas; modelo denominado en la actuali-dad como sistema de control constitucio-

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nal difuso, siendo un valioso precedente del control constitucional contemporáneo, aunque no propiamente de la acción o recurso de inconstitucionalidad. Este sis-tema, reconocido también como sistema anglosajón o estadounidense se caracteri-za por la indeterminación de las autorida-des defensoras de la Constitución, donde no existe juez, tribunal u órgano alguno que concentre la custodia de la Carta Fun-damental o sea el títular de ella. Aquel sistema difuso reviste de particularidades acordes al mismo ordenamiento jurídico anglosajón y su respectivo sistema judicial, reconocido principalmente por la fuerza del precedente judicial, que juega un pa-pel clave para un entendimiento genera-lizado de la revisión que los jueces hacen de las leyes en cada proceso en particular (Sagüés, 2002, p. 40-43).

Por supuesto, dicho modelo difiere al desarrollado a la otra orilla del Atlántico. El sistema continental o Europeo adoptó aquella institución de revisión constitu-cional de las leyes, pero la concentró en una función específica para un órgano institucional determinado. Justamen-te el desarrollo constitucional europeo, caracterizado por una tradición jurídica germano-romana del civil law, transformó el modelo difuso estadounidense al esta-blecer un sistema de control constitucio-nal concentrado, en el cual un Tribunal Constitucional, independiente al máximo tribunal de la justicia ordinaria, pasó a ser el guardián exclusivo de la defensa consti-tucional5.

Aquella disparidad de sistemas jurídi-cos y jurisdiccionales trajo consigo esta dualidad de sistemas de control. Además, hay que precisar la distinción no sólo en cuanto a los efectos en las decisiones sino, sobre todo, en las formas en que se inicia la actividad de defensa constitucional. Así, el sistema difuso no plantea una acción di-recta para un control generalizado o abs-tracto. Por el contrario, estructura una ac-

tividad contingente de revisión a las leyes en la medida que dentro de un proceso judicial específico se puede originar un control constitucional concreto. En otros términos, el modelo difuso plantea un con-trol de inconstitucionalidad indirecto en el cual la revisión de las leyes surge de mane-ra incidental dentro de un proceso judicial específico; de tal forma que “la declara-ción de inconstitucionalidad no significa, en principio, otra cosa sino que la ley en cuestión no es aplicable al caso planteado. Lo que no quiere decir que se cercene su aplicación a otros casos, siempre que és-tos no encierren las mismas razones que motivaron la declaración de inconstitucio-nalidad, pues si coinciden tales razones, es claro que ha de permanecer firme aquella declaración, más aún cuando los jueces y tribunales estadounidenses cumplen su función con arreglo al principio stare deci-sis, es decir, que se consideran vinculados al juicio emitido en todos los casos subsi-guientes que envuelvan idénticas situacio-nes. Por tanto, con arreglo al modelo de jurisdicción constitucional difusa resulta francamente difícil que una ley sea invali-dada de modo absoluto porque se precisa que el motivo que la hace inválida se pre-sente necesariamente en todos los casos posibles” (Marín, 1998, p. 39).

En cambio, el sistema de control con-centrado diseña una serie de instrumentos a través de los cuales aquel alto tribunal de la jurisdicción constitucional realiza la co-rrespondiente defensa de la Constitución, destacándose entre estos instrumentos la acción o recurso de inconstitucionalidad como mecanismo específico de iniciación del control de constitucionalidad a las le-yes. Aquel recurso de inconstitucionalidad goza de una autonomía procesal en la medida en que da inicio a un trámite o proceso autónomo e independiente en el único objeto demandado es la ley o norma acusada de contrariar los postulados cons-titucionales.

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Distinto al sistema difuso, en el cual la revisión judicial de las leyes es eventual y con efectos inter partes, este control nor-mativo de los sistemas concentrados se caracteriza por ser un control de consti-tucionalidad abstracto, que se inicia por una vía directa, con la intención de que exista un pronunciamiento generalizado con efectos erga omnes sobre la exequibi-lidad o inexequibilidad de dicha norma de menor jerarquía a la norma constitucional (Tarapués, 2008a, p. 90-93).

A partir de este bosquejo de la acción de inconstitucionalidad como la vía de iniciación del control de constitucionali-dad de las normas en un sentido amplio y abstracto, propio además del sistema de control concentrado europeo, es per-tinente reflexionar por qué se exige que alguien ajeno al defensor de la Constitu-ción sea quien formule el inicio de esta importante labor constitucional. Es decir, se revisará rápidamente el rol anacrónico, antidemocrático y con un fuerte espíritu anticonstitucionalista de un control abs-tracto discrecional y plenamente oficioso, para fortalecer aquel presupuesto contem-poráneo que exige que los procesos de constitucionalidad sean procedimientos rogados. Lo cual a la vez nos introduce en una revisión específica de quiénes son aquellos titulares en activa del control de constitucionalidad de las leyes en los casos que nos proponemos cotejar.

1.1. EL CARÁCTER ANTIDEMOCRÁTICO DE UN CONTROL CONSTITUCIONAL DISCRECIONAL Y OFICIOSO

En el contexto jurídico-político del Esta-do de Derecho es indispensable la conso-lidación de un sistema político respetuoso de la libertad y de la democracia, a partir de una separación institucional y funcional

de las distintas ramas del Estado. Aquellos planteamientos clásicos sobre la división tripartita del poder público, la separación de poderes y funciones, el establecimien-to de un sistema de frenos y contrapesos, entre otros, propios del constitucionalismo contemporáneo, dan cuenta de la necesi-dad de una organización sólida, respetuo-sa y coherente en el cumplimiento de los cometidos institucionales6.

En este sentido, el establecimiento de una institución de control institucional debe obedecer al cumplimiento de una función específica que no transgreda la funcionalidad de los demás organismos constituidos; por el contrario, el desarrollo de su función pasa a ser un aporte armó-nico a los cometidos generales del Estado plasmados en su misma Constitución. En el caso del Tribunal Constitucional y la correspondiente defensa de la norma fun-damental, se puede inferir que el ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes es una actividad sensible que parte de un mandato del poder constituyente, el cual le faculta con exclusividad aquel resguardo de la supremacía e integridad constitucional; pero a su vez el escenario donde desempeña dicha labor es el más legitimado -en términos democráticos- al ser preceptos normativos de organismos comisionados por la misma Constitución, lo cual trae implícito un desarrollo cons-titucional y una inherente interpretación de los mismos postulados constitucionales en manos de aquel órgano legislador y por supuesto del Gobierno en su actividad co-tidiana de creación de derecho positivo.

Por lo tanto, así como resulta anacró-nico un control constitucional de las leyes por el mismo órgano legislador que las produce7, del mismo modo se torna in-congruente el hecho de que el defensor de la Constitución sea el que elija libremente qué normatividad revisar y cuál no debe revisar a la luz del texto constitucional.

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Aunque el Tribunal Constitucional se concibe como legislador negativo e inclu-so se tilda de legislador complementario, en un entorno democrático propio de un Estado Constitucional de Derecho, es inimaginable extender el poder funcional del control constitucional a una potestad abierta a la discrecionalidad selectiva del mismo ente defensor de la Carta Política. En otras palabras, los desarrollos de un sistema de control de constitucionalidad en el cual se formulan espacios para de-mandar directamente la exequibilidad de una ley, tal como es el caso de los modelos concentrados y mixtos, exigen a su vez la ingeniería constitucional de instrumentos que legitimen tal accionar. La sustracción de una ley del ordenamiento jurídico de un país implica controvertir los debates y decisiones del órgano legislativo, el cual es la máxima institución de representación popular con amplia legitimación mayori-taria y democrática8, razón por la cual los mecanismos que accionan el control sobre este tipo de normas deben estar también legitimados en términos de participación en la construcción y en el respeto de un sistema constitucional y democrático váli-do, sólido y transparente.

De este modo, los recursos de incons-titucionalidad asignados a sujetos, orga-nismos o magistraturas específicos que son independientes de aquel poder que representa la defensa constitucional, son instrumentos legitimadores de la revisión, que brindan la oportunidad de examinar la constitucionalidad de las leyes en una atmósfera democráticamente proactiva, bien sea que el recurso se torne como un mecanismo restringido a las otras ramas del poder -según sea el grado de restric-ción con la lógica de frenos y contrapesos institucionales- o conforme a una acción pública o ampliada, con la cual los ciuda-danos en general o grupos representativos de ciertos sectores de la sociedad civil tienen la posibilidad de iniciar el trámite

que garantizará el respeto del orden de-mocrático y constitucional en relación con las leyes y normas que puedan amenazar dicho orden.

Por último, vale la pena aclarar que si bien algunas constituciones contemplan la existencia de un control constitucional oficioso en determinadas materias o asun-tos, esto no significa que se les asignó a los tribunales constitucionales una potes-tad de selección discrecional de lo que deseen revisar. Aquellas excepciones a la regla general de una acción rogada por los correspondientes legitimados en activa, es más una salida ágil a revisiones atípicas que exigen un control automático, no por voluntad del Tribunal Constitucional sino por mandato del mismo constituyente que previó la oficiosidad automática en casos específicos que así lo requerian, mas no lo legitimó para una revisión oficiosa y dis-crecional absoluta9.

2. POSICIONAMIENTO Y EVOLUCIÓN DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EUROPA

Los europeos fueron los promotores de un recurso directo de revisión constitucio-nal de las leyes, ya que el sistema estado-unidense de la judicial review no previó mecanismos accionados que dieran vida a la defensa de la Constitución, sino que el control se cristalizó de forma indirecta a partir de la excepción de inconstituciona-lidad mas no de una acción para tal efecto.

El establecimiento progresivo de tribu-nales constitucionales -propios del siste-ma de control concentrado- en casi toda Europa, fue el antecedente que a su vez promovió la existencia de una acción o re-curso que permitiera el ejercicio de esta

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función. El desarrollo concatenado de Tri-bunal Constitucional, control normativo abstracto, sistema de control concentrado y acción o recurso de inconstitucionali-dad, hace de ellos elementos indivisibles que se incorporaron al constitucionalismo moderno como aportes europeos deriva-dos del origen continental de los tribunales constitucionales10.

En efecto, el sistema europeo de con-trol de constitucionalidad se caracteriza por estos rasgos diferenciadores: 1. Un proceso autónomo de constitucionali-dad, que los Alemanes designaron como control abstracto o control inmediato; 2. Un órgano específico de control, Tribunal Constitucional, lo cual Schmitt denomi-naría control concentrado; 3. La eficacia inmediata y general de la declaración de inconstitucionalidad, con sus efectos erga omnes; y 4. La limitación o restricción del número de legitimados para solicitar un proceso de constitucionalidad11.

Dicha confluencia de elementos ca-

racterísticos del sistema continental euro-peo se establece a partir de los desarrollos constitucionales emprendidos entre los años 1918 hasta 1939. En este período del constitucionalismo se distinguen los tres primeros modelos que fijaron las bases de aquel sistema: La I República austriaca (1920-1933), la I República checoslovaca (1920-1938) y la II República española (1931-1939). Fases de consolidación cons-titucional de lo que hoy en día caracteriza aquel modelo concentrado y que trae con-sigo la creación inherente de un recurso especializado para iniciar un proceso en el cual la demandada es la ley ante la pre-ponderancia normativa de la Constitución (Cruz Villalón, 1987).

Claro está que aquella conquista del sistema concentrado, liderada por los tres países citados, se nutrió además por las aproximaciones institucionales de países

donde no se logró el perfeccionamiento del sistema constitucional aludido, pero donde sí se hicieron orientaciones consti-tucionales en esta misma línea sistemática. Particularmente Suiza (1918-1920)12 y, de forma especial, la República de Weimar (1919-1933)13 , si bien no innovaron con el sistema concentrado y a la vez acciona-do - al no ser los pioneros en implementar el Tribunal Constitucional- sí brindaron los debates y las bases iniciales que le permi-tieron a Austria, Checoslovaquia y España cristalizar esta alternativa al modelo judi-cial difuso de los estadounidenses. De tal forma que los aportes de Suiza, Weimar, Austria, Checoslovaquia y España pueden ser tomados, en conjunto, como los casos experimentales que le dieron vida y for-mación a aquel recurso de inconstitucio-nalidad.

3. REVISIÓN DE ALGUNOS CA-SOS EUROPEOS EN LA ACTUA-LIDAD

3.1. EL REINO UNIDO

Puesto que en Inglaterra, y en general en el Reino Unido no hay una Constitu-ción escrita y no existe un Tribunal Cons-titucional en un sentido estricto, no es de extrañar que la cuestión de la revisión ju-dicial de las leyes14 (the judicial review of the Acts of Parliament15 ) es un tema que ha generado múltiples controversias.

Más allá de la simple distinción de un accionante directo, la preocupación cen-tral del caso británico radica en el recono-cimiento oficial de un sistema de control de constitucionalidad de las leyes, debido a que la tradición anglosajona del com-mon law hace compleja la descripción de un modelo de control en concreto. Un complejo sistema de precedentes judicia-

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les, la preponderancia dada al Parlamento como institución creadora de leyes y el reconocimiento de una Constitución no escrita, hacen parte del conjunto de ele-mentos que dificultan el entendimiento del modelo anglosajón en los escenarios académicos latinoamericanos, en donde el common law no juega ningún papel en sus sistemas jurídicos y políticos. Por esta razón, a continuación se exponen algunas aproximaciones a lo que constituye el mo-delo británico, aclarando que una simple afirmación hipotética de la existencia de un sistema de control de constitucionali-dad de las leyes generaría desde ya un am-plio debate académico, razón por la cual no se puede especificar a ciencia cierta un titular en activa del proceso que da vida a aquella revisión de las leyes, sino simple-mente reconocer las distintas posiciones que los propios jueces dentro de sus facul-tades interpretativas han adoptado frente a la capacidad judicial de anular una ley del Parlamento.

3.1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Esta cuestión adquiere históricamente una gran relevancia a partir del famoso caso del Dr. Bonham. De acuerdo con el juez Coke -Chief Justice Coke-, “in many cases, the common law will control acts of parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void: for when an act of parliament is against common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will control it, and adjudge such act to be void” (Dr Bonham’s Case, 1610, p. 118)16. A partir de este extracto judicial, se evidencia con claridad que es posible pronunciarse so-bre la validez de las normas ya promulga-das por el Parlamento y por lo tanto estos procedimientos pueden ser llevados por los tribunales en determinadas circuns-

tancias17. Sin embargo, se debe tener en cuenta que el caso del Dr Bonham fue resuelto antes de la Revolución Gloriosa de 1688. A partir de entonces se ha desa-rrollado la doctrina de la supremacía del Parlamento en su sentido moderno (Allen y Thompson, 2002, p. 68)18.

Con base en el caso del Dr. Bonham, reconociendo la relevancia del principio de la soberanía parlamentaria en aquel sistema anglosajón teniendo en cuenta la peculiaridad del sistema de casos (juris-prudencial) -case-law-, se debe examinar si la figura de la revisión judicial ha sido efectivamente establecida en el derecho británico.

3.1.2. CASE-LAW

En el reconocido Ex parte Canon Se-lwyn (1872, 36 JP 54), caso concerniente a la validez de la ley irlandesa de la Igle-sia de 1869, se declaró que: “[T]here is no judicial body in the country by which the validity of an act of parliament could be questioned. An act of the legislature is superior in authority to any court of law. We have only to administer the law as we find it, and no court could pronounce a judgment as to the validity of an act of Par-liament”. Esta posición fue confirmada por Lord Reid en el caso Pickin v British Rai-lways Board (1974, AC 765). La posición aquí adoptada, enfatizó que: “In earlier times many learned lawyers seem to have believed that an Act of Parliament could be disregarded in so far as it was contrary to the law of God or the law of nature or natural justice, but since the supremacy of Parliament was finally demonstrated by the Revolution of 1688 any such idea has become obsolete”. De lo anterior sobre el case-law se deriva que los tribunales han reconocido la jerarquía expuesta por Di-cey acerca del principio constitucional, y

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por lo tanto nunca se buscó cuestionar di-rectamente la validez de cualquier ley del Parlamento (Jowel, 2006, p. 562)19.

3.1.3. LA EVOLUCIÓN RECIENTE: EL CASO JACKSON VS ATTORNERY GENERAL Y LA APROXIMACIÓN A UN“SOFT CONSTITITUTIONAL CONTROL”

Recientemente se han producido al-gunos acontecimientos20 que indican un cambio en el enfoque dado a aquel con-trol judicial. Una breve muestra de ello lo constituye la decisión del caso Jackson vs Attorney General (2005, UKHL 56; 2006, 1 A.C. 262, HL) y la particular interacción entre el derecho europeo y el derecho in-terno en los últimos años.

En el caso de Jackson vs Attorney Ge-neral se decidió por unanimidad que el tri-bunal tenía jurisdicción para examinar si la Ley de Caza de 2004 era verdaderamente una ley del Parlamento. Así pues, se po-dría indicar que la teoría de Dicey21 había sido cuestionada, por lo que la House of Lords22 pudo haber determinado que la ley del Parlamento no era válida, lo cual implicaría que realmente el tribunal sí puede anular la legislación (Young, 2006, p. 191). Esta percepción, no obstante, es posible que continúe en el debate sobre este complejo esquema de la judicial re-view en el common law.

Pues bien, el que la House of Lords concluya que la Ley de Caza de 2004 no era una ley del Parlamento, no quiere significar que la legislación del Parlamen-to fuera reemplazada o dejada a un lado por intervención del poder judicial. Por el contrario, en este caso el tribunal lo que hizo fue aclarar que aquella supuesta ley

no había sido verdaderamente una ley del Parlamento23. En este sentido, la teoría de Dicey no ha sido refutada, ya que la de-terminación judicial se orientava a definir si una supuesta ley del Parlamento había sido aprobada de manera válida, lo cual implica que los tribunales están reforzan-do aquel postulado de la supremacía le-gislativa parlamentaria al asegurar que sólo el Parlamento puede crear y promulgar las leyes (Young, 2006, p. 191).

Por otra parte, la supremacía de la nor-matividad europea sobre la legislación na-cional hace pensar en la existencia de una modalidad algo atípica de control de cons-titucionalidad, ya que se tiene que reali-zar un cotejo de adaptación entre norma superior y norma inferior. Además, no se debe ignorar que aquella superioridad de las normas europeas sobre las normas de un Estado parte constituye un principio de larga data en el Derecho Europeo. De esta forma, los tribunales nacionales es-tán obligados por el Derecho Europeo a excluir (aunque no a invalidar) la legisla-ción nacional que es incompatible con el Derecho de la Unión Europea. Por ser un miembro de la Unión Europea, los tribu-nales de Gran Bretaña tienen el mismo de-recho y a la vez la misma obligación de ex-cluir las disposiciones nacionales que van en contra de las normas europeas (Jowell, 2006, p. 563). Además, bajo la Ley de De-rechos Humanos de 1998, los tribunales pueden declarar que la legislación es in-compatible con la Convención Europea de Derechos Humanos (aunque ello no implica que tengan un derecho a invali-dar esta normativa).

Finalmente, hay que recordar que de la sección 4 (6) de la Ley de Derechos Hu-manos de 1998 se deriva claramente que una declaración de incompatibilidad no afecta ni la validez, ni el funcionamiento continuo o la ejecución de la disposición con respecto de la cual es dada, ya que

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es vinculante solamente para las partes en el correspondiente proceso. En ambos ca-sos descritos anteriormente los tribunales pueden de hecho revisar la legislación pri-maria. Dado que en estos casos no tienen ningún poder para invalidar las leyes, se puede señalar que se realiza un control constitucional suave24 (Garlicki, 2009, p 102ss.).

3.2. POLONIA

Desde un punto de vista formal se pue-de revisar la constitucionalidad de las leyes en Polonia, tanto en un sentido abstracto como en un sentido concreto y también por vía del recurso de amparo constitucio-nal. El competente para dicho control es el Tribunal Constitucional -Trybunał Konsty-tucyjny-25 en este sentido, esta institución tiene el monopolio exclusivo de la revisión constitucional de las leyes26 (Sarnecki, 1999, p. 351). También existe la posibi-lidad de presentar un recurso de amparo constitucional contra las leyes27.

Con respecto a lo planteado inicial-mente, el control constitucional en Polo-nia se diferencia entre el control abstracto y el control concreto. El control normativo abstracto es un control rogado; es un pro-ceso que se solicita. El control normativo concreto es ejercido en el desarrollo de una cuestión jurídica. El control abstrac-to no supone una aplicación en un litigio concreto; por el contrario, se centra en las divergencias abstractas sobre la compati-bilidad de las normas puestas en revisión. De otra parte, el control concreto se carac-teriza porque tiene ocasión en el marco de un proceso judicial específico, en el cual el objeto del proceso es completamente otro (Garlicki, 2000, p 373ss.).

3.2.1. TITULARIDAD DEL ACCIONANTE EN EL CONTROL NORMATIVO ABSTRACTO

Dentro del control constitucional abs-tracto, en relación con el momento de realizar la revisión de constitucionalidad, se hace una distinción entre el control preventivo y el control represivo; sin em-bargo, en todo caso el control normati-vo abstracto es tomado siempre como la cuestión central (Garlicki, 2000, p 373).

La pregunta sobre quién es el legitima-do para presentar aquella solicitud que da vida al proceso de control de constitucio-nalidad la responde la misma Constitución en su art. 191. En este sentido, podemos diferenciar tres categorías de accionantes. El primer grupo se distingue porque los titulares de aquella acción tienen un rol institucional elevado que los faculta de manera privilegiada para ser titulares de la acción en todos los asuntos. Este grupo está conformado por el Presidente de la República, el Marshal del Sejm, el Marshal del Senado28, el Primer Ministro, cincuen-ta Diputados (congresistas de la cámara baja), treinta Senadores29, el Primer Presi-dente de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal Superior Administrativo, el Fiscal General, el Presidente de la Cáma-ra Suprema de Control y el Comisionado para los Derechos de los Ciudadanos30. La naturaleza de sus privilegios radica en el hecho de que ostentan una posición ins-titucional general de alto nivel oficial, lo cual les faculta esta atribución dentro de la lógica de aquel sistema constitucional eslavo.

El segundo grupo está conformado por los órganos constitutivos de las unidades de gobierno local, las confederaciones nacionales de los sindicatos, así como también de las autoridades nacionales de

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empleadores y las organizaciones de pro-fesionales, al igual que las iglesias y orga-nizaciones religiosas31. Los integrantes de este grupo pueden definirse como agrupa-ciones representativas de la sociedad civil con el derecho de solicitar aquel control normativo. Aquellos no tienen un rol pri-vilegiado como los del primer grupo, sino que como representantes de ciertos secto-res de la sociedad están facultados sólo en los asuntos relacionados con el ámbito de su actividad32.

En la última categoría se encuentra so-lamente el Concilio Nacional de la Judica-tura33, de igual forma, una institución que es facultada en activa para solicitar tal con-trol pero sin posición privilegiada como sí la tienen los del primer grupo. El Conci-lio Nacional de la Judicatura sólo puede presentar una solicitud al Tribunal Cons-titucional en relación con la conformidad constitucional de disposiciones normativas relacionadas con la independencia de los tribunales y de los jueces34 (Sarnecki, 1999, p. 344).

Los requisitos generales de la solicitud (y sobre la cuestión jurídica) están regu-lados en el art. 32 de la Ley del Tribunal Constitucional. A partir de la solicitud se procede, primero que todo, a un procedi-miento de admisión, únicamente cuando se trata de acciones interpuestas por algu-no de los miembros del segundo grupo. Este procedimiento de admisión se lleva a cabo por un solo juez. Si la solicitud es manifiestamente infundada o contiene de-fectos de forma que, acorde con los requi-sitos correspondientes, dentro del plazo de siete días no se han resuelto, se podrá rechazar la solicitud. Contra esta decisión procede un recurso, el cual el Tribunal Constitucional resuelve en una sala con-formada por tres jueces35 (Sarnecki, 1999, p. 345).

En general, los procesos de control de

constitucionalidad son revisados en una sala compuesta por cinco jueces36. Según el art. 190, inc. 1, las sentencias del Tri-bunal Constitucional son de aplicación universal, plenamente vinculantes y su decisión es definitiva37. En caso de que la ley controlada se ajuste a los manda-tos constitucionales, su validez continúa intacta. Acorde con los efectos de cosa juzgada -res iudicata-, es imposible con-trolar o revisar nuevamente la misma ley por las mismas razones sobre las que ya se ha pronunciado el Tribunal Constitucional. En caso de que no supere la conformidad constitucional, aquella ley pierde su vali-dez. La declaración de incompatibilidad en Polonia no tiene efectos ex tunc. Así pues, el Tribunal Constitucional debe de-terminar la fecha a partir de la cual aque-lla ley inconstitucional pierde su validez, lo cual suele hacerse el mismo día en que se profiere la sentencia. Sin embargo, el Tribunal Constitucional puede especificar otra fecha distinta para que entre en rigor la invalidez de la norma que no superó el examen de constitucionalidad. No obstan-te, el período no podrá exceder de 18 me-ses, después de que el tribunal encontró que la ley era incompatible con la Carta Política. Véase el art. 190 inc. 3 (Garlicki, 2000, p. 380).

De otra parte, el control con carácter preventivo38 está planteado actualmente en la Constitución polaca como un régi-men de excepción. En virtud del art. 122 inc. 3 (con relación a las leyes) y al art. 133 inc. 2 (relativo a los tratados internaciona-les), el Presidente puede iniciar este pro-ceso, y es el único facultado para solicitar este tipo de control preventivo (Garlicki, 2000, S. 373). En este aspecto radica el carácter especial de aquel procedimiento. Pues bien, la ley tiene que estar ya apro-bada por el Parlamento, aunque aún no es ley por la carencia de sanción presiden-cial y de promulgación hasta ese momen-to. A diferencia de algunos países, en el

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caso polaco no hay un control preventivo de oficio. En síntesis, esto significa que la concreción de las leyes en ningún caso se lleva a cabo antes del respectivo control, que es siempre facultativo a solicitud del Presidente de la República (Garlicki, 2000, p. 378).

Una vez superado el examen de cons-titucionalidad solicitado por el Presidente de la República, éste debe firmar la ley y proceder a su promulgación sin objeción alguna, excepto si el Tribunal Constitucio-nal señala que la norma acusada es abso-lutamente inconstitucional, caso en el cual el Presidente está obligado a no sancionar dicha norma (Sarnecki, 1999, p. 349). Si sólo algunas disposiciones de la norma examinada son inconstitucionales y no ha-cen parte del núcleo esencial normativo, entonces el Presidente podrá elegir entre sancionar la norma, que será válida a ex-cepción de los acápites declarados incons-titucionales, o remitirla al Sejm39 del Par-lamento para que éste subsane o subrogue aquellas disposiciones que contradicen la Constitución (Garlicki, 2000, p. 373). A juicio del Tribunal Constitucional, la deci-sión sobre la constitucionalidad de la ley en el contexto de un control preventivo no excluye un posible control posterior de la misma ley (Garlicki, 2000, p. 373).

3.2.2. TITULARIDAD DEL ACCIONANTE EN EL CONTROL NORMATIVO ABSTRACTO

Acorde con el Art. 193, cualquier juzgado o tribunal puede plantear una cuestión jurídica incidental ante el Tribu-nal Constitucional sobre la conformidad de una disposición normativa frente a la Constitución, a los acuerdos internacio-nales ratificados o a las codificaciones en general. Lo anterior si en el análisis de tal norma el juez o el tribunal determinan la

existencia de un problema constitucional en la resolución del asunto que pretenden resolver.

De esto se deriva la capacidad de cada tribunal o juzgado de solicitar el control normativo concreto. Para tal efecto se tiene que presentar una cuestión jurídica incidental. El texto del art. 193 indica las características de esta institución del con-trol normativo concreto en los siguientes términos: el control normativo concreto exige que la cuestión jurídica se origine en el marco de un caso paralelo pendiente y que la norma cuya constitucionalidad se cuestiona tenga un carácter fundamen-tal y decisivo para la resolución del caso (Sarnecki, 1999, p. 346). El Tribunal Cons-titucional decide en la revisión no sólo sobre la admisibilidad de la aplicación de esa norma, sino también sobre su validez. También en este procedimiento las leyes pueden llegar a ser declaradas inexequi-bles (Sarnecki, 1999, p. 346 ss.).

3.3. ALEMANIA

El control de constitucionalidad de las leyes se encuentra regulado de la siguiente manera: por una parte el control norma-tivo abstracto en el art. 93, inc. 1, num. 2 de la Ley Fundamental40, y en los parágra-fos (§§) 13 num. 6, 76 y subsiguientes de la Ley del Tribunal Constitucional federal (Bundesverfassungsgerichtgesetz: BVer-fGG); por su parte, el control normativo concreto está establecido en el art. 100 de la Ley Fundamental y en los parágrafos (§§) 13 num. 11, 80 y subsiguientes de aquella ley reguladora de la justicia constitucional (BVerfGG); por último, la regulación del recurso de amparo constitucional - Verfas-sungsbeschwerde41 - se encuentra regula-do en el art. 93, inc. 1 num. 4a y 4b, y en los parágrafos (§§) 13 num. 8a, 90 y subsi-guientes de la misma ley sobre el Tribunal

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Constitucional (Schlaich y Korioth, 2010, p. 85).

3.3.1. TITULARIDAD DEL ACCIONANTE EN EL CONTROL NORMATIVO ABSTRACTO

En cierto modo, en Alemania existen dos modalidades de control normativo abstracto: un control especial y otro gene-ral. En el caso del control general, se exa-mina la constitucionalidad de la ley a la luz de la Constitución en su conjunto. Un caso característico es el planteado en el art. 93, inc. 1 num. 2a de la Ley Fundamental, en donde se señala que el Tribunal Constitu-cional federal alemán (Bundesverfassungs-gericht: BVerfG) sólo comprueba si la ley se ajusta a las normas procedimentales que regulan el proceso de creación de las leyes en relación con la distribución de com-petencias federativas y con las correspon-dientes competencias legislativas (Renck, 2004, p. 773.); en suma, en estos casos se revisa si la ley cumple con los requisitos del art. 72, inc. 2 de la Ley Fundamental42.

En virtud del art. 93 inc. 1 num. 2 de la Ley Fundamental43 y del parágrafo (§) 76 inc. 1 de la Ley del Tribunal Consti-tucional, sólo el Gobierno Federal44 -das Kollegium von Bundeskanzler und Bundes-minister45-, los gobiernos federados -die Landesregierungen-, o una cuarta parte de los miembros del Bundestag (Parlamento alemán) están facultados para solicitar el inicio de tal procedimiento (Schlaich y Ko-rioth, 2010, p. 84).

En el caso del art. 93, inc. 1 num. 2a de la Ley Fundamental, la situación es di-ferente. En este caso, acorde con aquella disposición constitucional y de acuerdo al parágrafo (§) 76, inc. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional, el Bundesrat, los parlamentos estatales -Landesparlamente-

y los gobiernos estatales -Landesregierun-gen- están facultados para presentar dicha solicitud (Sachs, 2004, p. 51). La legitimi-dad en activa para aquella solicitud por parte del Bundesrat, en cierta medida, no tiene mucha relevancia, ya que cada go-bierno federado -independientemente de la mayoría necesaria en el Bundesrat- tiene derecho a solicitar aquel control constitu-cional normativo abstracto (Sachs, 2004, p. 51). Además, en relación con el art. 93, inc. 1 num. 2 constitucional, se tendrían que encontrar discrepancias de opinión46 o dudas47 sobre la compatibilidad formal y material del derecho federal o del de-recho federado con la Ley Fundamental o la compatibilidad de la legislación federa-da con el derecho federal en general. En este sentido, el propósito del control nor-mativo abstracto está relacionado con la resolución de las incertidumbres sobre la constitucionalidad del derecho federal o federado y la compatibilidad de la legisla-ción federada, en general, frente al dere-cho federal en su conjunto (Fleury, 2003, p. 41). Como objeto de análisis constitu-cional el art. 93 inc. 1 num. 2 de la Ley Fundamental y el parágrafo (§) 76 inc. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional seña-lan aquellas cuestiones surgidas tanto en el derecho federal como en el federado48.

Como criterios normativos con los cua-les se debe revisar la compatibilidad de las normas sujetas a control están la Ley Fun-damental para el derecho federal y ésta más el derecho federal en conjunto para el derecho de los estados federados (Schlaich y Korioth, 2010, p. 87)49. De acuerdo con los parágrafos (§§) 78 y 31, inc. 2 de la BVerfGG, el Tribunal Constitucional Fe-deral decide sobre la compatibilidad o la correspondiente incompatibilidad y como consecuencia sobre la validez o invalidez de la norma cuestionada (Schlaich y Korio-th, 2010, p. 88).

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3.3.2. TITULARIDAD DEL ACCIONANTE EN EL CONTROL NORMATIVO CONCRETO

El proceso de control normativo con-creto lo puede iniciar cualquier tribunal50 (Fleury, 2003, p. 42). Del art. 100, inc. 1 de la Ley Fundamental y del parágrafo (§) 80, inc. 1 de la BVerfG, se infiere que sólo las leyes son susceptibles de este tipo de control. Aquí se entiende que sólo las leyes formales51 (incluidas las enmiendas constitucionales) que se han producido después del 23 de mayo de 194952. La de-limitación del objeto materia de revisión radica exclusivamente en las leyes, de tal forma que el control normativo concreto juega un papel relevante en la protección de la autoridad que representa el legisla-dor (Fleury, 2003, p. 42ss.).

En el caso de las leyes de los estados federados -Länder-, éstas son revisadas no sólo a la luz de la Ley Fundamental sino también con el resto de la normatividad federal, tanto con las leyes federales como con las regulaciones administrativas (de-cretos) federales (Schlaich y Korioth, 2010, p. 115).

En virtud del art. 100, inc. 1 de la Ley Fundamental, el respectivo tribunal antes de solicitarle la revisión al Tribunal Cons-titucional federal tiene que considerar la inconstitucionalidad de una ley. Este debe estar convencido de la inconstitucionali-dad, pues la simple duda no es suficien-te. De tal forma que su apreciación de la inconstitucionalidad debe estar motivada y soportar argumentativamente los fun-damentos que se requieren acorde con el parágrafo (§) 80, inc. 2 de la Ley del Tribu-nal Constitucional (Robbers, 1994, p.401). Si al mismo tiempo hay una decisión y anteriormente una instancia superior ha decidido ya un caso similar, entonces el

tribunal puede decidir de otra manera y distanciarse de la decisión de aquel otro tribunal53. Sin embargo, los tribunales en general se encuentran obligados a acatar las decisiones del Tribunal Constitucional de conformidad con el parágrafo (§) 31, inc. 1 de la Ley del Tribunal Constitucional (Fleury, 2003, p. 45ss.).

Por último, vale la pena resaltar que la ley tiene que jugar un rol relevante en el caso en el que surge la cuestión. La relevancia se da si el tribunal, en la bús-queda de solucionar el asunto principal, encuentra que la validez o invalidez de la ley implicaría tomar una decisión dife-rente en dicho caso54. En suma, el Tribu-nal Constitucional federal decide sobre la compatibilidad o incompatibilidad, como consecuencia sobre la validez o invalidez de la norma55. Su decisión tiene efectos si-milares al del control normativo abstracto, es decir, erga omnes, y no un simple efecto inter partes (Wernsmann, 2005, p. 335).

3.4. ESPAÑA

En cuanto al caso español ya se ha alu-dido sobre los aportes de este importante modelo en el diseño contemporáneo de los modelos rogados de justicia constitu-cional. Se puede afirmar que el caso es-pañol es el que más ha influenciado en los sistemas de control de constitucionalidad en América Latina en general56.

En la actual Carta Política española de 1978 se distinguen los dos modelos básicos de control de constitucionalidad: tanto el control abstracto como el control concreto. El primero se establece en el art. 161, específicamente en el num. 1 literal a, el cual indica: “El Tribunal Constitucio-nal tiene jurisdicción en todo el territorio español y es competente para conocer: a) Del recurso de inconstitucionalidad contra

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leyes y disposiciones normativas con fuer-za de ley. La declaración de inconstitucio-nalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sen-tencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada”. Aquel recurso de incons-titucionalidad se encuentra restringido al Presidente del Gobierno, al Defensor del Pueblo, a cincuenta Diputados o cincuen-ta Senadores, a los órganos colegiados eje-cutivos de las Comunidades Autónomas; y en relación con estas últimas también se encuentran legitimadas las Asambleas de aquellas entidades territoriales57. Lo cual da cuenta, una vez más, del carácter res-tringido de esta acción que se toma como instrumento político otorgado a diversas instituciones políticas o grupos de dignata-rios de las mismas, para iniciar la revisión constitucional de una ley o una disposición normativa que contraríe tentativamente el orden constitucional.

De otra parte, el control normativo concreto se surte a partir de una figura que se denomina la “cuestión constitu-cional”, la cual no es cosa diferente que la revisión de las leyes de forma indirec-ta por medio de remisión judicial de un caso al Tribunal Constitucional por parte de un juez o un tribunal al encontrar estos una incompatibilidad de una ley frente a las normas constitucionales en el desarro-llo de un caso en particular dentro de la justicia ordinaria. Con especificidad, esta figura se encuentra en el art. 163 de la si-guiente forma: “Cuando un órgano judi-cial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos”58.

4. EL SURGIMIENTO DE LA ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD: UNA CONTRIBUCIÓN SUDAMERICANA

La creación de una variante en la di-cotomía de los sistemas de control de constitucionalidad es reconocida como un aporte latinoamericano. Pues bien, el hi-brido constitucional de los países latinoa-mericanos, que heredaron componentes anglosajones y aspectos europeos, hizo que poco a poco se concibiera en nues-tros sistemas de control un modelo mixto que articula a nuestro modo los sistemas difuso y concentrado con sus respectivas herramientas tales como la acción y la ex-cepción de inconstitucionalidad59.

Además de aquel aporte de un ter-cer modelo en los sistemas de control de constitucionalidad, las contribuciones del derecho constitucional en América Lati-na se extienden también a la ampliación democrática de la acción de inconstitu-cionalidad, la cual surgió sin articulación alguna de manera previa a la existencia de un Tribunal Constitucional en Colombia y Venezuela60. En efecto, estos países veci-nos comparten el reconocimiento de ser los Estados fundadores de una acción pú-blica de inconstitucionalidad, que en con-traste con las tendencias constitucionales y democráticas europeas, se dio otro rumbo al recurso de inconstitucionalidad volvién-dolo una acción potestativa de cualquier ciudadano con derechos políticos en ejer-cicio61.

En este sentido, se realizó una trans-formación estructural en el accionar en defensa de la Constitución, al forjar una institución incluyente que hace partícipe a la ciudadanía de la veeduría y el respeto

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al orden constitucional, tornándolo como un deber y un derecho de participar en el sostenimiento del primado constitucional.

Especificamente la institucionalización

de la acción pública en el ordenamiento constitucional colombiano data del año 1910 cuando el acto legislativo No. 3, en su art. 41, consagró la acción pública de in-constitucionalidad, que atendía a la misma naturaleza del recurso de inconstituciona-lidad que se estaba forjando para la misma época en Europa, pero cuyo eje novedoso giraba en torno al carácter popular de la acción, pues “los únicos legitimados son los ciudadanos. Por ende, quedan exclui-dos los extranjeros y las personas morales o jurídicas. Esta característica separa a la acción del acento individualista del con-trol de constitucionalidad estadounidense y mexicano que hacen gravitar sus siste-mas en la afectación que recibe un agra-viado específico. Para sistemas como el mexicano que permiten impetrar no sólo a sus ciudadanos, sino, en general, a toda persona física o jurídica, nacional o ex-tranjera, la legitimación colombiana pare-ce un inexplicable privilegio. Esto viene a justificarse por el hecho de que el control está asegurado a partir de la supremacía constitucional y no desde la afectación a los intereses particulares de una persona” (Rodríguez Gaona, 2006, p. 60).

En suma, se puede afirmar que la ac-ción de inconstitucionalidad no es una ins-titución que surgió de forma autónoma y aislada de los sistemas de control de cons-titucionalidad, pues bien, sólo mediante la concreción normativa del sistema europeo se logró la determinación de un trámi-te exclusivo para tachar de inexequibles aquellas disposiciones normativas -espe-cialmente leyes- que contrarían la Consti-tución, lo cual a su vez trajo de forma in-herente la reflexión sobre la necesidad de un recurso y su posterior consagración que dio origen y sentido a aquel procedimien-to especial de inconstitucionalidad.

5. UNA REVISIÓN A LOS CASOS DE AMÉRICA DEL SUR EN LA ACTUALIDAD

5.1. COLOMBIA

En el caso colombiano la distinción en-tre control normativo concreto y abstracto se debe más al tratamiento doctrinario que a la claridad de las normas constituciona-les en la materia. Por ejemplo, el control normativo concreto se infiere del principio de supremacía constitucional que se con-templa en el art. 4 de la Carta Política: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Cons-titución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constituciona-les (…)”. Sin embargo, esta disposición es el origen y fundamento tanto de la excep-ción como de la acción de inconstitucio-nalidad, pues es un principio que estable-ce una directriz general más no especifica las herramientas jurídicas para materializar el postulado de la supremacía constitucio-nal (Tarapués, 2010, p. 248-251).

Dicho control normativo concreto que en otros países se denomina así directa-mente, o incluso adquiere nombres en la misma Constitución como en el caso es-pañol que alude a la cuestión de inconsti-tucionalidad y especifica los titulares de la misma, en el caso colombiano ha adqui-rido el nombre de excepción de incons-titucionalidad al comprenderla como una de tantas otras formas de defenderse en un proceso judicial ordinario, en el que aquella defensa se concreta a partir de las excepciones. Es decir, se toma “del dere-cho procesal el término excepción, que corresponde a un mecanismo de defensa del demandado”, por lo cual “se entendió que podía tenerse como tal la inaplicabili-dad de una ley por ser contraria a la Cons-

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titución. La ley no queda afectada en su valor jurídico para otros litigios, pero no se aplica en el caso debatido por cuanto el juez ha hallado que riñe con la Constitu-ción” (Vidal, 1999, p. 17). En este sentido se marcan muchas diferencias frente a los demás casos vistos hasta ahora, en los que el control normativo concreto se surte de todas formas ante el Tribunal Constitucio-nal, tiene efectos erga omnes y se designa constitucionalmente a los jueces y tribuna-les como titulares para solicitar el inicio de aquel procedimiento62.

Por otra parte, se encuentra el control normativo abstracto a partir de la deman-da de inconstitucionalidad contra las leyes, que es el modelo estandarte de defen-sa constitucional en el caso colombiano. Cuando aludimos al control abstracto nos referimos, por lo tanto, al control acciona-do o directo; estamos hablando de una ac-ción definida y reglamentada que permite iniciar el control de constitucionalidad de la misma forma como se suele iniciar un procedimiento ante la jurisdicción ordi-naria en la que el trámite comienza por medio de una demanda. Es decir, aquella “acción pública permite entablar un ver-dadero proceso contra una ley, a título de que ella no puede aplicarse en el futuro” (Vidal, 1999, p. 17).

A diferencia de la otra vía del control constitucional, es decir, de la excepción de inconstitucionalidad, el control por acción o directo no exige como requisito sine qua non la existencia de un procedimiento paralelo en el que se reivindican intereses particulares. No se busca la resolución de un interés personalizado, pues la acción pública de inconstitucionalidad permite el amparo a la integridad de la Carta Políti-ca, amenazada o vulnerada por normas de menor jerarquía que la contrarían63. Por tal motivo, dicha acción llega a ostentar la calidad de pública e incluso en el caso co-lombiano se ha enmarcado como derecho

político que todo ciudadano está plena-mente facultado para ejercitarla (Tarapués, 2008a, p. 90).

Esta clasificación como derecho políti-co es algo que normativamente se despren-de de la misma Constitución que señala en el art. 40 num. 6: “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: Inter-poner acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley”. De igual forma, la Corte Constitucional así lo ha resaltado al definir su naturaleza política en diver-sas sentencias tanto de constitucionalidad como de tutela. Una muestra de ello lo constituye la sentencia de constitucionali-dad No. 536 de 1998 que manifiesta: “El derecho que sustenta la posibilidad de ins-taurar acciones públicas de inconstitucio-nalidad es de naturaleza política, y tiene por objeto la preservación del orden insti-tucional en sí mismo, con independencia de intereses individuales propios o ajenos, lo que significa que está reservada a los nacionales colombianos y, entre éstos, a quienes hayan alcanzado la ciudadanía y estén en el ejercicio de ella”.

Además de esta consagración como derecho político -la cual resulta atípica en el marco del derecho comparado-, exis-ten otras disposiciones en la Constitución colombiana que aluden a la titularidad de aquella acción de inconstitucionalidad en cabeza de la ciudadanía en general. En esta dirección el art. 241 establece: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Cons-titución, en los estrictos y precisos térmi-nos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los ac-tos reformatorios de la Constitución, cual-quiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. (…) 4.

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Decidir sobre las demandas de inconstitu-cionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimien-to en su formación. 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los de-cretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los art. 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de pro-cedimiento en su formación”.

5.2. DEMÁS PAÍSES ANDINOS

La mayoría de países andinos restrin-gían en sus constituciones anteriores a los legitimados para accionar, y facultaba para ello sólo a ciertas instituciones del poder público o a ciertos miembros de corpora-ciones representativas, que debían con-gregarse para promover dicha acción. Sin embargo, en la última década han existi-do cambios sustanciales que han variado aquella tendencia, de tal forma que países como Bolivia y Ecuador han adoptado un modelo amplio a la hora de señalar a los titulares de la acción de inconstitucionali-dad en sus nuevos ordenamientos consti-tucionales.

En el caso boliviano, la reciente Cons-titución de 2009 introdujo la acción de in-constitucionalidad en un sentido amplio64

de tal forma que toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurí-dica contraria a la Constitución tiene el derecho de presentar la acción de incons-titucionalidad de conformidad con el art. 13265. De forma semejante, la Constitu-ción de Ecuador en su art. 439 manifiesta que las acciones constitucionales podrán ser presentadas por cualquier ciudadana o ciudadano individual o colectivamente66.

De otra parte, en Perú se establece un

sistema un poco restringido pero con la posibilidad de que los ciudadanos de ma-nera colectiva también puedan presentar estas acciones de inconstitucionalidad. En concreto, la Constitución peruana en su art. 203 delimita a aquellos titulares así: el Presidente de la República, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, el 20% de Congresistas, 5.000 ciudadanos, los presi-dentes de Región, Alcaldes Provinciales y los Colegios Profesionales.

Por último, el caso de Chile pasó a ser la única excepción que no permite a los ciudadanos realizar acciones en defen-sa de la Constitución; esto en razón de lo dispuesto en el art. 93, que se señala que el Tribunal Constitucional resuelve las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los pro-yectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aproba-ción del Congreso solamente por requeri-miento del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siem-pre que sea formulado antes de la pro-mulgación de la ley o de la remisión de la comunicación que informa la aprobación del tratado por el Congreso Nacional y en ningún caso, después del quinto día del despacho del proyecto o de la señalada comunicación67.

5.3. BRASIL Y LOS PAÍSES DEL CONO SUR

Además de los países anteriormente mencionados, la acción de inconstitu-cionalidad opera en otros cuatro, ya que Argentina sólo revisa judicialmente la constitucionalidad por vía de apelación o incidental (Nogueira, 2002). En lo que respecta al caso de Brasil, corresponde la revisión al Presidente de la República, a las mesas directivas del Senado federal,

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de la Cámara y de la Asamblea Legislativa, al Gobernador del estado, al Procurador General, al Consejo federal de abogados, a los partidos políticos y a organizaciones gremiales como sindicatos. Venezuela, como ya se ha mencionado hojas atrás, consagra esta acción de forma similar a Colombia al definir que todo ciudadano, investido o no de autoridad, tendrá el de-ber de colaborar en el restablecimiento de la efectiva vigencia de la Constitución; aunque es una acción pública igual que en Colombia, es necesario señalar que no se le da el estatus de derecho político. Por su parte la Carta Política uruguaya anuncia que podrá solicitarlo todo aquel que se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo, cosa similar sucede en su país vecino, Paraguay, pero en estos dos casos tampoco se señala como un derecho político.

A MODO DE COROLARIO

Tanto en los sistemas difusos como en los concentrados y mixtos, existen méto-dos variados que distan de país en país para la determinación del legitimado en activa para impetrar una acción de esta naturaleza. Algunos ordenamientos cons-titucionales apuntan a que sólo aquel que tiene intereses directos y concretos puede solicitar la revisión judicial de la consti-tucionalidad que ostenta una ley, ya que la lesión de sus intereses lo faculta para restablecer la lógica aplicativa de las nor-mas para que no le sean conculcados sus derechos o pretensiones por normas que se presume son inconstitucionales, por lo cual se suele señalar que “esta acción se concede en interés o defensa de la legali-dad y, por tanto, lo mismo requiere un in-terés particular en el demandante” (Arau-jo, 1999, p. 354).

Por otro lado, hay sistemas que asignan

un rol muy relevante a aquel recurso y por lo tanto lo restringen de tal forma que sólo son sus títulares las más altas magistraturas o instituciones, para que sólo con la dig-nidad que reviste su cargo se pueda con-trovertir la constitucionalidad de las leyes, es decir, se asume como un resultado de la funcionalidad organicista de las distintas instituciones con plenas potestades para controvertir lo que el legislador ha esta-blecido y que consideran no se ciñe a la Constitución.

Finalmente, otros redimensionan el papel de estas acciones y las contemplan como un mecanismo accesible a la ciuda-danía en general, para que abiertamente participe promoviendo el control de cons-titucionalidad de las leyes y preceptos normativos. Es ésta una apreciación muy incluyente, pues la utilización de aquel recurso sólo encuentra límites en la habili-dad y en el interés que se le dé por parte del ciudadano común para poder ejercitar dicho mecanismo de protección constitu-cional. Al respecto se afirma que es “una regla de oro que cuantas más personas tengan la acción de inconstitucionalidad, mejor se defiende la Constitución” (Arau-jo, 1999, p. 355).

En suma, se pueden sistematizar aque-llas alternativas que legitiman la iniciación de la defensa de la Constitución a partir de las correspondientes reglas de juego institucionales que rijan a uno u otro mo-delo de control de constitucionalidad. No obstante, es notorio el vacío teórico que soporta el establecimiento de una u otra posición de restringir o ampliar la legitima-ción para instar al defensor de la Consti-tución para que cumpla su trabajo, bien sea en casos específicos como en casos abstractos en donde obviamente aquellos criterios cobran mayor relevancia. Razón por la cual puede considerarse válido y plausible la incursión en un debate de esta naturaleza que atienda a una explicación

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lógica y sustentada sobre cuál sería el me-jor modelo de acción de inconstituciona-

lidad en la actuales democracias constitu-cionales.

1 La distinción entre los modelos anglosajón, europeo y sus variaciones mixtas, obedece a la forma funcional y orgánica en la que se desarrolla el control de constitucionalidad de las normas, que se enfocan en el titular del control entre un tribunal en particular o los jueces en general. No obstante, frente a la titularidad de quién es el facultado para solicitar el inicio de este control, aquella sistematización se queda corta y no alude en absoluto al titular en activa. Para una buena distinción de los sistemas de constitucionalidad, véase: Sagüés (2002, p. 27-93); sobre un análisis más profundo de estos sistemas en América Latina, véase: Lösing (2002) y Tarapués (2008a). En cuanto al poco conocido sistema dualista o también denominado sistema paralelo, véase: Eguiguren (2004, p. 4), y García Belaunde (1998, p. 139-154).

2 A tal punto de existir modelos como el colombiano donde se torna como una acción pública, condicionada sólo a los ciudadanos en ejercicio (Tarapués, 2008a, p. 90); véase también: Rodríguez (2005).

3 Con ello nos referimos al caso que falló el juez estadounidense John Marshall: Marbury vs. Madison (1803, 5 u. s. 137). Especialmente al reconocido extracto de la sentencia que da vida a la revisión judicial de la leyes: “(…) o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquella, o la legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes, y, por lo tanto, como cualquiera de ellas puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Con-greso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; pero si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza (…)” (Gargarella, 1996, p. 47). Véase de igual forma El Federalista, para una contextualización del ámbito político en el que se dictó la sentencia (Hamilton et. al., 2001).

4 Esta disertación profundiza en los desarrollos teóricos del modelo constitucionalista estadounidense, que a partir de la judicial review sirvió de referente para la aplicabilidad de la supremacía constitucional en la mayoría de países; sin embargo, ello no desconoce la clara existencia de otras corrientes constitucionales que paralelamente -incluso previo a la americana-, forjaron las bases para el reconocimiento del valor y fundamento del primado constitucional, y las cuales llegaron a plantear alternativas al modelo de control judicial de las leyes. En este sentido, se reconocen los aportes del movimiento constitucional liberal que desde el siglo XVII venía afianzando aquella posición predominante de la Constitución en el continente europeo, que reconoce un sentido racional de limitación al poder. Al respecto, puede ahondarse en las distinciones del constitucio-nalismo antiguo y del moderno, a su vez que se puede profundizar en los tres modelos referenciales del constitucionalismo contemporáneo (americano, francés e inglés) en: Matteucci (1998, p. 23-26 y 285-291).

5 Con esto se hace mención al debate suscitado entre Hans Kelsen (1995; 1931) y Carl Schmitt (1998; 1929) sobre quién debe ser el guardián de la Constitución; lo cual en últimas generó las bases teóricas sobre el modelo continental europeo caracterizado especialmente por la fundación del Tribunal Constitucional.

6 Claro está que la influencia de la Constitución estadounidense de 1787 es predominante mas no hegemónica, pues existen modelos constitucionales que se articulan a la lógica del constitucionalismo occidental pero poseen matices institucio-nales que los diferencian. Tal es el caso de los modelos organicistas, funcionalistas y biologistas de corte francés, que conciben un desarrollo orgánico que varía de aquel modelo norteamericano y que a su vez obedece a lógicas divergentes en la ejecución del control constitucional. Sin embargo, no se ahondará en este aspecto debido a que el análisis de los casos francés e italiano se excluye del presente artículo.

7 Es preciso traer a colación lo afirmado por Loewenstein al respecto: “Quien ha emitido la ley es el menos apropiado para convertirse en defensor de la Constitución, -los conejos no son, generalmente, los guardianes más seguros de un jardín-. En suma, se dice que nadie puede ni debe ser moralmente el juez de su propia causa”. Véase: Loewenstein Karl (1970) Teoría de la Constitución, Barcelona: Editorial Ariel. p. 617.

8 Más aun existiendo un debate inconcluso sobre este aspecto del papel antidemocrático o antimayoritario de la justicia constitucional en general. Al respecto, véase: Gargarella (1996) y Álvarez (2003), entre otros.

9 Sin embargo, en Argentina existe un precedente judicial algo atípico en el derecho constitucional comparado. Para ello, véase el acápite: “La declaración de inconstitucionalidad de oficio en la Corte Suprema de Argentina” (Sagüés, 2008, p. 97-105).

10 La historia de los tribunales constitucionales se puede resumir en tres fases distintas que surgen a partir de la creación de los tribunales de Austria y de Checoslovaquia que marcaron el hito histórico en 1920, a los cuales le siguió el tribunal es-pañol que sería institucionalizado por la Constitución de 1931 y que se denominaría “Tribunal de Garantías Constitucionales”. Este tribunal de 1931 cumpliría sus funciones en un corto período de cinco años, ya que en 1936 las dejaría por consecuencia de la guerra civil y de la victoria del Franquismo, pese a que el acenso oficial al poder de Francisco Franco se diera en 1939. Tras la finalización de la dictadura Franquista, que se diera por la muerte del general en 1975, siguió un período de transición que tardó tres años hasta la fundación de la monarquía democrática, cuando nuevamente se consagró un Tribunal Constitucional por medio de la Carta Política del 27 de diciembre de 1978, pero aquel tribunal no comenzaría sus funciones plenamente sino hasta julio de 1980. Posterior a estos tres tribunales constitucionales, le siguieron cinco tribunales más que serían: el italiano en 1948; el Tribunal Constitucional Federal de Alemania en 1949; el Consejo Constitucional de Francia en 1959; el Tribunal de Turquía en 1961; y el de Yugoslavia en 1963. Lo que Favoreu denominaría la segunda oleada del Tribunal Constitucional en Europa. En esta dirección la tercera oleada, en términos del francés, estaría compuesta por la fundación de los tribunales constitucionales en Grecia por medio del Tribunal Especial Superior en 1975; en Portugal mediante la Constitución de 1976 (posteriormente ratificado en 1982); el Tribunal de Arbitraje belga en 1983; (junto con países de Europa Oriental que incur-sionaban luego del primer intento checoslovaco en la década del veinte) el Tribunal polaco de 1985 que ejercería funciones desde 1986; el de Hungría en 1989 luego de experimentar una análoga institución en 1983 que se denominó Consejo del

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Derecho Constitucional; la reivindicación del Tribunal Constitucional en Checoslovaquia, que funcionaría desde 1992 pese a su creación en 1991; el surgimiento del mismo tribunal en Rumania y en Bulgaria, que también datan de 1991; hasta llegar finalmente a un tribunal de esta naturaleza en repúblicas derivadas de la antigua Unión Soviética (Tarapués, 2008A, p. 66-67); (Tarapués, 2008b, p. 141-159); (Favoreu, 1994).

11 Elementos básicos del sistema europeo reconocidos por Pedro Cruz Villalón, quien expresamente señala: “Estos son los tres caracteres que pueden ser considerados esenciales al <<sistema europeo>> de control de constitucionalidad. A ellos podría añadirse un cuarto, muy característico, que aunque no pueda ser calificado de esencial, sí ayuda bastante a entender el sistema europeo. Se trata de la limitación o restricción del número de los legitimados para instar un proceso de constitucionalidad. Ello no es sólo expresión de la voluntad racionalizadora y, por tanto, limitadora del control, sino también de la estrecha conexión en la que el sistema surge con los “conflictos constitucionales”, es decir, con la jurisdicción que conoce de los posibles conflictos entre los supremos protagonistas del proceso político (poder central / autonomías locales, Ejecutivo / Legislativo, muy importantes estos últimos en el contexto de la <<monarquía constitucional>>) y que hace que el control de constitucionalidad pueda aparecer como el último eslabón de una jurisdicción constitucional ya existente. Frente a esta conexión competencial del control constitucional europeo, la vinculación originaria del control americano a la protección del interés individual y, en particular, de los derechos fundamentales, explica el que la legitimación sólo se vincule a la presencia de un interés particular lesionado. El <<control concreto>> impropio, lo que hoy llamamos en España <<cuestión de inconsti-tucionalidad>> aparece como el punto de confluencia de la dos tradiciones” (Cruz Villalón, 1987, p. 34-35).

12 “Más allá de la clásica alusión al caso Bonham (1610), algunas Constituciones de corte federalista, como la Suiza de 1874 o las alemanas de 1871 y 1919, posibilitaron el control jurisdiccional de las leyes de los Estados federados, aunque no las procedentes del legislativo central, para lo que hubo que esperar la Constitución kelseniana” (López, 1999, p. 15).

13 Pedro Cruz Villalón profundiza en el caso de Weimar señalando: “La primera experiencia democrática alemana, la República de Weimar de 1919-1933, ocupa una posición clave en el proceso de formación del sistema europeo de control de constitucionalidad. A diferencia de Austria, o de Checoslovaquia, Weimar carece de un modelo sistemático, coherente y global, del control de constitucionalidad. A lo largo de los trece años de vida de esta República, sin embargo, el control juris-diccional de normas es vivido como problema teórico y práctico, de tal modo que posiblemente haya más <<reflexión>> sobre el mismo que en otros ordenamientos, donde el modelo aparece desde el primer momento plenamente dispuesto. En la historia del control de constitucionalidad, al menos por lo que a Alemania se refiere, Weimar representa, en expresión de Rainer Wahl, la <<fase de incubación>>. A la hora de recapitular, la aportación de Weimar al control de constitucionalidad puede ser sintetizada alrededor de los siguientes puntos: una aportación institucional vigente, con un funcionamiento efectivo (que podríamos llamar de lege data); una aportación institucional proyectada, que no llega a entrar en vigor (de lege ferenda); una aportación teórica, finalmente, de reflexión sobre las grandes cuestiones implicadas en el control de constitucionalidad (1987, p. 223-224).

14 Por revisión judicial se entiende aquel procedimiento que podría producir una anulación vinculante de una ley del Parlamento por razones de su inconstitucionalidad. Por lo tanto, los procedimientos sin tal efecto o los procedimientos donde se emplean otros criterios a parte a los estrictamente constitucionales, no serán considerados como revisión judicial en el análisis de este caso.

15 Ley del Parlamento es denominada también como legislación primaria. Estas son las leyes sancionadas por el Parla-mento británico en Westminster. Esta legislación primaria forma el derecho escrito en aquel sistema constitucional.

16 Sir Edward Coke es tomado como uno de los mayores defensores del common law, “la raíz de de todas las ideas políti-cas de Coke se encontraban en su reverencia por el common law, al que concebía a la vez como norma fundamental del reino y como encarnación de la razón, aunque de la razón tal como sólo el gremio de juristas la captaba. (…) En opinión de Coke era el common law lo que asignaba al rey sus poderes, a cada uno de los tribunales del reino su jurisdicción apropiada y a todo inglés los derechos y privilegios de su condición. En consecuencia, el common law comprendía todo lo que hoy denominamos constitución, es decir, la estructura fundamental del gobierno y los derechos fundamentales de los súbditos. Coke consideraba, sin duda, tales cosas fundamentales, como sustancialmente inalterables” (Sabine, 1992, p. 334). Acorde a esta posición sobre el derecho común, Sir Edward Coke formuló diversas sentencias emblemáticas como la writs of prohibition, el Semayne’s Case, el Calvin’s Case, el Heydon’s Case, el Case of the Monopolies y principalmente el Dr. Bonham’s Case donde planteó la formula interpretativa de subsunción, lo cual para algunos autores lo hace acreedor del calificativo de “padre” de la revisión judicial a las leyes de forma mucho más anticipada que el juez John Marshall. En dicho fallo el juez Coke afirma: “El Common law influye sobre las leyes (Acts of Parlament) y a veces dictamina que son completamente ineficaces. Pues, cuando una ley es contraria a razón y Derecho (Common right and reason) o es irrealizable, es regida por el Common law y estimada ineficaz”. Traducción del extracto de la sentencia citado en la obra de Sabine (1992, p. 335).

17 El caso del Dr. Bonham le dio así la razón a otra pregunta constitucionalmente interesante, a saber, si existe una rela-ción jerárquica entre el derecho consuetudinario y el derecho legislado. Una relación existente en esta dirección fue rechazada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en un caso emblemático. Para ello véase: Hurtado v. California, 110 U.S. 516 and subsequently Seminole Tribe of Florida v. Florida, 517 U.S. 44.

18 El principio de la soberanía parlamentaria fue explicado por Albert Venn Dicey en su libro: “Introduction to the Study of the Law of the Constitution”. Él manifiesta que el “Parliament thus defined [as: the King, the House of Lords, and the House of Commons] has, under the English constitution, the right to make or unmake an law whatever: and, further, that no person or body is recognised by the law of England as having a right to override or set aside the legislation of Parliament” (Dicey, 1959, p. 40). Por otra parte, Dicey considera que la soberanía del Parlamento - sovereignty of parliament - es el principio constitucional primordial, de tal forma que el otro principio, el Estado de Derecho - the rule of law -, ocupa el segundo lugar (Jowel, 2006, p. 562).

19 De hecho, en general, los tribunales han sido renuentes a entrar en el examen de si una ley está más allá del ámbito potestativo del Parlamento. Esta actitud no es producto solamente del case-law. Pues bien, la Carta de Derechos de 1689 prohíbe la revisión judicial de “proceedings in Parliament”, y además, acorde a la sección 3 de la Ley 1911: “Any certificate of the Speaker of the House of Commons given under this Act shall be conclusive for all purposes, and shall not be questioned in any court of law” (Jowel, 2006, p. 567).

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20 Un hecho significativo que cambió esta situación en cierta medida fue la conversión en ley de la Comunidad Euro-pea de 1972. La cuestión volvió a aparecer cuando la Ley de Derechos Humanos de 1998 entró en vigor. Finalmente con la decision del caso Jackson v Attorney General (2005, UKHL 56; 2006, 1 A.C. 262 HL) se ha suscitado en repetidas ocasiones el debate sobre la revisión judicial.

21 (véase la nota 3).22 El máximo tribunal del Reino Unido fue rebautizado recientemente. Se llama ahora “La Corte Suprema de Justicia”.23 La jurisdicción del tribunal en esta materia ha sido durante mucho tiempo reconocida por el common law. Véase:

The Prince’s Case (1606, 8 Co. Rep. 1a); Edinburgh & Dalkeith Railway v Wauchope (1842, 8 Cl. & F. 710); y Pickin v British Railways Board (1974, AC 765). El tribunal examinó aquí si en la ley se habían reunido los parametros formales-procesales, producto de la revisión del rol parlamentario. En caso de que en el rol parlamentario se contara con un error sobre lo realizado, el tribunal podía, sin embargo, ir más allá de la simple observación del rol parlamentario. Véase: The Prince’s Case (1606, 8 Co. Rep. 1a). Aunque Lord Steyn y Lady Hale estaban a favor del control sustancial sobre la validez con la que se aprobó la ley del Parlamento, sus opiniones no son vinculantes en la actualidad por la carencia de unanimidad entre los jueces en la toma de la decisión (Jowel, 2006, p. 563). Según Lord Steyn, el tribunal sólo podría invalidar una ley del Parlamento en circunstancias excepcionales tales como: “an attempt to abolish judicial review”. Para Lady Hale tal circunstancia sería una violación de los derechos del individuo. (Jowel, 2006, 571).

24 La denominación de control constitucional suave proviene de Garlicki: “soft constititutional control” (2009, S. 94). Este ex-juez del Tribunal Constitucional polaco y actual juez de la Corte Europea de Derechos Humanos analiza en su artículo los casos de Nueva Zelanda y Canadá. Garlicki llega a la conclusión de que en estos países del Commonwealth de naturaleza parlamentaria, “la última palabra” en cuanto a la evaluación de la constitucionalidad le corresponde a los parlamentos y no a los tribunales. Dicho modelo puede ser clasificado como un modelo intermedio de control de constitucionalidad, lo que refleja de esta manera un nuevo compromiso entre el constitucionalismo y el parlamentarismo (Garlicki, 2009, p. 104).

25 El Tribunal Constitucional fue creado en 1986. Su creación ha iniciado el proceso de ampliación de la protección constitucional vía judicial en este país (Garlicki, 2009, p. 95). A partir de la postura adoptada en la Constitución polaca, el Tribunal Constitucional no es un tribunal ordinario de justicia ni una instancia de apelaciones, pero es una institución adscrita al poder judicial.

26 De acuerdo con el artículo 188 de la Constitución, el Tribunal Constitucional polaco decide sobre: “the conformity of statutes and international agreements to the Constitution; the conformity of a statute to ratified international agreements whose ratification required prior consent granted by statute; the conformity of legal provisions iss.ued by central State organs to the Constitution, ratified international agreements and statutes; the conformity to the Constitution of the purposes or activities of political parties; complaints concerning constitutional infringements, as specified in Article 79, para. 1.; competence disputes between central, constitutional state bodies; constitutionality of aims and activities of political parties; declaring, upon the application of the Speaker of the Sejm, impediments in performing the duties of the president”. (Banaszak, 2005, p. 134).

27 En el marco de este proceso, las leyes no son revisadas a la luz de la Constitución en su conjunto, puesto que sólo se comprueba si el legislador ha violado los derechos fundamentales. Sin embargo, como ya se mencionó, el tema central es el control constitucional por lo cual no se profundizará en esta figura.

28 El Marshal del Sejm es el equivalente al presidente de la Cámara Baja del Parlamento polaco, mientras el Marshal del Senado es su símil en la Cámara Alta de la misma corporación. Conforme al artículo 110 de la Constitución de Polonia, en con-cordancia con el art. 124 de la misma, aquellos Marshal tienen las siguientes atribuciones: “The Sejm shall elect from amongst its members a Marshal of the Sejm and Vice-Marshals; The Marshal of the Sejm shall preside over the debates of the Sejm, safeguard the rights of the Sejm as well as represent the Sejm in external matters; The Sejm shall appoint standing committees and may also appoint special committees”.

29 Acorde con el art. 96 de la Constitucón, el Sejm está compuesto por 460 diputados. Por su parte, con relación al art. 97, el Senado está compuesto por 100 integrantes.

30 Lo anterior en relación al art. 191, inc. 1 num. 1 de la Constitución.31 Esto conforme con el art. 191 inc. 1 num. 3-5 de la Constitución.32 Véase art. 191, inc. 2 de la Constitución.33 Véase art. 191, inc. 1 num. 2 de la Constitución.34 Véase art. 191, inc. 1 num. 2 en concordancia con el art. 186 inc. 2 de la Constitución.35 Véase art. 25, inc. 1 num. 3 literal b de la Ley del Tribunal Constitucional.36 Acorde al art. 25, inc. 1 num. 2 literal A de la Ley del Tribunal Constitucional.37 Hasta el 17 de octubre de 1999 el principio de finalidad - decisión definitiva - no estaba plenamente vigente. De

acuerdo con el art. 239 inc. 1, una sentencia del Tribunal Constitucional en la cual se argumentaba la inconstitucionalidad de la legislación revisada, antes de la entrada en vigor de aquel principio, no era una decisión definitiva, pues debía ser conside-rada por el Sejm, el cual podía rechazar la sentencia del Tribunal Constitucional por mayoría de dos tercios contando con la presencia de por lo menos la mitad del número legal de Diputados. Sin embargo, esta exención no aplicaba a los procesos de control normativo concreto (Garlicki, 2000, p. 380).

38 Antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1997 no se conocía en el derecho constitucional polaco un control normativo con carácter represivo (Garlicki, 2000, p. 374).

39 El Sejm forma en conjunto con el Senado, las dos cámaras del Parlamento polaco. Para un análisis detallado de estas dos instituciones véase Sarnecki (1999, p. 172 ss.).

40 El art. 93, inc. 1 num. 2 de la Ley Fundamental regula el control normativo abstracto de manera general, mientras el num. 2a del mismo artículo remite a un caso especial en este tipo de control.

41 El cual también es posible contra las leyes cuando lesionan derechos fundamentales. Sin embargo, al no ser una mo-dalidad de control de constitucionalidad no se estudiará en detalle. Para más información al respecto, véase: BVerfGE 45, 400, 413; 78, 123, 126; 80, 137, 153, y Jarass y Pieroth (2009, p. 68 y 962).

42 Este acápite del artículo constitucional dice: “El Tribunal Constitucional Federal decide: 2a. en caso de controversias sobre si una ley se adecúa a los requisitos del artículo 72, apartado 2, a petición del Bundesrat, del Gobierno de un Land o de

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la Asamblea legislativa de un Land (…)”.43 Este acápite del artículo constitucional dice: “El Tribunal Constitucional Federal decide: 2. en caso de controversias o

dudas relativas a la compatibilidad formal y material de la normativa federal o de los Länder con la presente Ley Fundamental, o la compatibilidad del derecho de los Länder con otras normas del Derecho federal, a petición del Gobierno Federal, del Gobierno de un Land o de un tercio de los miembros del Bundestag”.

44 Véase art. 62 de la Ley Fundamental: “El Gobierno Federal se compone del Canciller Federal y de los ministros federales”.

45 La solicitud por parte del Gobierno Federal es una decisión del correspondiente gabinete en virtud del parágrafo (§) 24 del Reglamento del Gobierno Federal (GO BReg).

46 Art. 93, inc. 1 num. 2a de la Ley Fundamental presupone sólo las discrepancias de opinión al respecto - die Meinungs-verschiedenheiten -.

47 Con relación al parágrafo (§) 76, inc. 1 num. 1 de la Ley del Tribunal Constitucional se plantea, si la simple duda podría ser suficiente. Aquel parágrafo presupone, que el solicitante sostenga que la norma es nula de pleno derecho; por lo tanto no sería una simple duda. Una revisión breve al artículo 93, num. 2 y al artículo 100 de la Ley Fundamental permite diferenciar este aspecto (Fleury, 2003, p. 27).

48 En el proceso, de acuerdo con el artículo 93, num. 2a de la Ley Fundamental, sólo las leyes federales entran en con-sideración como objeto de revisión. En este proceso se trata solamente de las afectaciones del art. 72 inc. 2 y esta disposición es sólo para las leyes federales de relevancia (Sachs, 2004, p. 55).

49 En el art. 93, num. 2a de la Ley Fundamental se distingue la examinación de las normas del art. 72 inc. 2 de la misma Constitución (Fleury, 2003, p. 29).

50 La legitimidad para la solicitud se limita a los tribunales estatales, es decir, se excluyen tribunales eclesiásticos y tribu-nales privados de arbitramento.

51 Tanto las leyes federales como también las leyes de los estados federados.52 Fecha de entrada en vigor de la Ley Fundamental alemana como Constitución de este país, primero de la Alemania

Occidental y más adelante como Constitución de la actual Alemania como producto de la reunificación del 3 de octubre de 1990.

53 Es controvertido si del efecto vinculante del parágrafo (§) 31, inc. 1 de la BVerfGG, existe también una prohibición sobre la repetición de normas, si la ley controlada no ha sido señalada ya como anulada (En un doble sentido, véase en caso afirmativo: La sala segunda del Tribunal Constitucional, BVerfGE: 1, 14; 69, 112, 115; en caso negativo la sala primera del Tribunal Constitucional, BVerfGE: 77, 84, 103ss.). De manera detallada véase Wernsmann (2005, p. 335).

54 BVerfGE 22, 175, 177; 79, 240, 243ss.55 De acuerdo con los parágrafos (§§) 82 inc. 1, 78 y 31 inc. 2 de la Ley del Tribunal Constitucional.56 Por ejemplo, el primer Tribunal Constitucional en nuestra región -el tribunal de Ecuador en 1945- estaba inspirado en

el tribunal español propio de la Constitución de 1931, y a su vez muchas disposiciones en la región tomaban como referente la Ley Orgánica española del Tribunal de Garantías Constitucionales que data de 1933 (Tarapués, 2008b, p. 141-159).

57 Por su parte, para interponer el recurso de amparo constitucional se encuentran facultados el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal, como también toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo. Esto de conformidad con el art. 162, num. 1 literal b. Claro está que aquel recurso de amparo sólo atiende a la protección de derechos individuales más no afecta la validez general de las leyes, como sí sucede con el recurso de inconstitucionalidad e incluso con la cuestión de constitucionalidad.

58 Sobre los efectos de estas decisiones, existe una cláusula constitucional general sobre todas las sentencias del Tribunal Constitucional. El art. 164 señala: “1. Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el boletín oficial del Estado con los votos particulares, si los hubiere. Tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación y no cabe recurso alguno contra ellas. Las que declaren la inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y todas las que no se limiten a la estimación subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos frente a todos. 2. Salvo que en el fallo se disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de la ley en la parte no afectada por la inconstitucionalidad”.

59 Al respecto el jurista alemán Norbert Lösing señala: “Además de la Corte Suprema y el sistema del control constitucio-nal difuso de los Estados Unidos de América, que sirven de modelo especialmente para las constituciones latinoamericanas del siglo XIX y de la primera mitad del siglo XX, en las nuevas constituciones a partir de la segunda mitad del siglo XX se reconocen las influencias de la jurisdicción constitucional concentrada y especializada europea. Estas influencias se han mezclado con los sistemas de control constitucional desarrollados en los estados latinoamericanos y esto ha conducido en parte a lo que se conoce como el sistema de control constitucional paralelo o mixto. A pesar de la rápida expansión de la jurisdicción cons-titucional en Latinoamérica en los últimos años, no se trata del simple traslado de los modelos europeos (aún cuando éstos han influido considerablemente), sino de un desarrollo del propio derecho constitucional, en forma congruente y escalonada” (Lösing, 2002, p. 35).

60 “Colombia comparte con Venezuela el mérito de haber transformado desde hace bastante tiempo la excepción de inconstitucionalidad del derecho americano en una acción pública contra la ley. Otros países latinoamericanos permanecieron más fieles al modelo de la excepción” (Vidal, 1999, p. 17-18).

61 Aquella creación colombo-venezolana de la acción pública de inconstitucionalidad “tuvo dos momentos liminares, distintos y separados en el tiempo y en el espacio (…). El primero tuvo lugar en Venezuela, en 1858, y el segundo en Colombia, en 1910. En Venezuela, con ocasión de la inclusión de la siguiente disposición en la Carta Política que la hermana república adoptó ese año: “Artículo 113. Son atribuciones de la Corte Suprema: (…) 8º Declarar la nulidad de los actos legislativos sancionados por las Legislaturas Provinciales, a petición de cualquier ciudadano, cuando sean contrarios a la Constitución”. en Colombia, cuando en la primera gran reforma que se le introdujo a nuestra Constitución de 1886, veinticuatro años después de su expedición, se incorporó el siguiente artículo: Artículo 41: “A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la Constitución. En consecuencia, además de las facultades que le confieren ésta y las leyes, tendrá la siguiente: Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los actos legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por el Gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa

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audiencia del Procurador General de la Nación. (…)” Ahora bien, con todo y que se impone reconocer que la creación venezolana fue primero que la colombiana, es menester destacar así mismo que ésta se anticipó en llegar más lejos. Porque mientras aquella estableció el control judicial de la Corte Suprema sólo para los actos de las “Legislaturas Provinciales”, ésta lo extendió desde un principio a “todas las leyes o decretos”. Lamentablemente, la acción venezolana fue apenas flor de un día, ya que la Constitución de 1858, que la consagró, escasamente rigió por espacio de tres años, y que la de 1864, que luego vino a expedirse en su lugar, simplemente la borró del mapa. (…) Por su parte, la fórmula colombiana de 1910, constituyó, a no dudarlo, el más decidido y novedoso paso dado hasta entonces en el mundo en materia de control judicial de constitu-cionalidad. Porque al tiempo que, a semejanza de la fugaz figura venezolana de 1858, se planteó en la forma de una acción al alcance de cualquier ciudadano -desbordando así la esfera mucho más estrecha de la entonces arquetípica judicial review-, sobrepasó a su vez el ámbito de aquella, como que desde el principio extendió su objeto al universo completo de las leyes y los decretos de todos los órdenes. También por contraste con esa primera acción venezolana, la colombiana de 1910 pervivió. Y no de cualquier manera, sino en forma por demás lucida y airosa y sin intermitencias ni vaivenes” (Esguerra, 2004, p. 323-327).

62 Por el contrario, en el caso colombiano se relaciona tan sólo con “la inaplicación de la norma infractora de la Constitu-ción al caso controvertido; la interpretación de la Constitución de manera directa al caso objeto de estudio; la circunscripción de los efectos de la excepción de inconstitucionalidad únicamente al caso controvertido, siendo estos inter-partes; la norma ju-rídica queda vigente para el conglomerado social en general, pese a su inaplicación concreta en el litigio” (Bernal, 2002, p. 81).

63 Otra característica importante de este control constitucional directo es el efecto erga omnes que producen los fallos motivados en los asuntos de inconstitucionalidad que nacen de este tipo de acciones. Por el hecho de ser un llamamiento al restablecimiento del orden constitucional, que es una materia que nos afecta a todos, el discernimiento y la decisión final que competen al Tribunal Constitucional involucra a todos los ciudadanos y residentes de un país. La repercusión abstracta de estos fallos como producto de una decisión adoptada por el legislador negativo pueden precisarse de la siguiente forma: “las sentencias de ilegitimidad constitucional pronunciadas por los tribunales especializados con diversas modalidades alcanzan, por otra parte, una eficacia erga omnes, con lo cual se evita que las normas ya declaradas inconstitucionales por un órgano jurisdiccional estatal puedan ser aplicadas por otros órganos del Estado, inclusive en un momento muy cercano a la propia decisión” (Biscaretti di Ruffia, 1997, p. 577).

64 Hasta el año pasado, en Bolivia solamente eran titulares de esta atribución el Presidente de la República, cualquier Senador o Diputado, el Fiscal General o el Defensor del Pueblo, acorde con el art. 120 num. 1 de la Constitución de 1967.

65 Sobre los efectos el art. 133 indica que “la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley, decreto o cual-quier género de resolución no judicial hace inaplicable la norma impugnada y surte plenos efectos respecto a todos”.

66 Anteriormente la Constitución ecuatoriana restringía aquella titularidad en activa dentro del proceso de inconstitu-cionalidad de la siguiente forma: Al Presidente de la República, al Congreso Nacional, a la Corte Suprema de Justicia, a los Consejos Provinciales y Concejos Municipales, a mil ciudadanos en goce de derechos políticos o a cualquier persona previo informe favorable del Defensor del Pueblo. Lo anterior se establecía en el art. 277 de aquella Carta Política.

67 Sin embargo, en el caso chileno aplican diversas variaciones para dar inicio al proceso de control de constitucionali-dad. Por ejemplo, para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación, es indispensable que la Cámara de origen del órgano legislativo envíe al Tribunal Constitucional el proyec-to respectivo dentro de los cinco días siguientes a aquel en que quede totalmente tramitado por el Congreso. Asimismo, para resolver las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones, sólo lo hace mediante solicitud del Presidente de la República, de cualquiera de las Cámaras o de diez de sus miembros. Todo lo anterior acorde con el mismo artículo 93 de la Constitución chilena.

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que de ideologías produce así que alguien in-tente precisar lo que la Constitución dice, y de la posición que se tome dependerá la manera como la política se desarrolle.

La constitucionalización del derecho pri-vado en el sentido antes expuesto no es más que una lucha entre actores privados e insti-tuciones estatales por definir cuál es la senda que debe guiar las políticas públicas, según lo que cada uno interpreta de la constitución.

Así, el Congreso, la Corte Constitucional, las multinacionales y los actores económicos tendrán influencia y fijarán los parámetros que deben guiar las políticas públicas. Así mismo, cada una de estas instituciones o agentes se verá afectado por las decisiones y los intereses a los que se pretenda llegar.

LAS TENSIONES EN LA CONSTITUCIONALIZACIÓN

DEL DERECHO PRIVADO

James Iván Coral Lucero*

INTRODUCCIÓN

La pretensión del presente ensayo es de-mostrar que no se puede pensar en una cons-titucionalización del derecho privado en un sentido estricto, ya que si bien la Constitución de 1991 fijó algunos parámetros importantes en materia de derechos, política económica y función de la propiedad, no existe en ella un horizonte claro que evite que el sistema siga beneficiando a algunos actores privados que por su posición en el del campo jurídico logran sacar ventajas frente a grupos que no tienen los mismos beneficios.

Igualmente, el presente artículo mostrará la tensión que sufren las estructuras económi-cas y jurídicas cuando se encuentran en un determinado momento atadas a una política que fijara el rumbo que se debe tomar. El cho-

*Profesor de tiempo completo de la Universidad Santiago de Cali, Magíster en Derecho de la Universidad de los Andes. Abogado de la Universidad Santiago de Cali.

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LO QUE SE JUEGA EN EL DERECHO

La Constitución de 1991 establece, en su artículo primero, que Colombia es un Estado social de derecho1. Con esta defi-nición, se trata de ofrecer un nuevo pro-yecto que pretende redefinir ciertas políti-cas a fin de que se protejan determinados derechos fundamentales considerados im-portantes para que las personas tengan un nivel de vida adecuado.

En este sentido, la propiedad privada y la política económica en general se han visto en determinadas ocasiones frenadas2, con base en el concepto antes expuesto, para que se respeten ciertas garantías so-ciales que el Estado colombiano debe pro-mover. Este fenómeno, descrito aquí de una manera muy general, ha sido denomi-nado la “constitucionalización del derecho privado”.

No obstante, y en contraposición a esta idea, la hipótesis que se pretende defen-der es que el proceso de “constituciona-lización” en Colombia no es tan simple como se piensa, ya que el derecho privado y sus respectivos actores han tenido, tam-bién, una influencia notable en la transfor-mación antes descrita. Incluso, gran parte del diseño del Estado colombiano se debe a una serie de disputas y tensiones entre actores estatales y privados que buscan por medio del empoderamiento del dere-cho, logran ciertos proyectos que benefi-cian una u otra ideología3.

El derecho privado y sus actores no pueden dejarse de lado y pensar que se encuentran en retirada frente a lo que la Constitución de 1991 ha establecido sino, por el contrario, estos han tratado de mos-trar que se pueden crear políticas econó-micas de integración en las cuales el dere-

cho pareciese ser neutral y no tener una carga para mejorar o no a un determinado grupo (Gleen, 2003).

Los proyectos económicos de actores y, sobre todo, de élites privadas que buscan salvaguardar sus intereses, producen cho-ques con otros actores sociales, en los que el derecho juega un papel primordial para lograr que determinadas ideologías se im-pongan, se reformulen o sean rechazadas. En efecto, los problemas legales, cultura-les, sociales, económicos y geopolíticos se entrelazan, formando así un núcleo en el cual diferentes grupos de interés deben moverse y procurar que su ideología sufra el menor cambio posible.

Por lo tanto el derecho, a medida que la sociedad avanza, tiene cambios de acuerdo con las modificaciones que pre-senta la sociedad en lo institucional, en lo político y en lo económico (Kennedy, 2006). El derecho constitucional no es aje-no a estos cambios y la ideología que se trató de implementar con la Constitución de 1991 sufrirá, por supuesto, alteracio-nes progresivas.

La constitucionalización del derecho privado se podría invertir y pensar en la privatización del derecho constitucional de acuerdo con el tipo de ideología que se maneje, ya que la Constitución no provee un horizonte claro del modelo económi-co que quiere manejar (Uprimny y Ro-dríguez, 2007:19). En este sentido, temas como la libre competencia económica, los intereses de ciertos sectores como el bancario, las cláusulas en el derecho con-tractual pueden ser vistos de acuerdo con la eficiencia que tengan, más que con los derechos que puedan vulnerar4.

Así, desde el punto de vista de la efi-ciencia, se podría pensar que las interven-ciones del Estado para salvaguardar dere-chos generan costos que pueden producir pérdidas económicas. De esta manera, los

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fallos judiciales no son neutrales y pueden producir gastos estatales que afecten de manera drástica el erario (Coase, 1960: 1-44).

Como lo indica Ronald Coase, existe un daño correlativo cuando se pretende restringir el derecho de una persona en pro de mejorar la situación de otra. Por lo tanto, la solución a este problema se hace por vía de lo que produzca mayor eficien-cia, y afirma: “El costo de ejercitar un de-recho (de usar un factor de producción) es siempre la pérdida que sufre la otra parte como consecuencia del ejercicio de ese derecho: la incapacidad para cruzar la tie-rra, estacionar el auto, construir una casa, disfrutar de un paisaje, tener paz y quie-tud, o respirar aire puro” (Coase, 1960: 133).

Esta perspectiva choca con el plantea-miento de Pigou quien señala que, cuan-do una fábrica contamina una determina-da comunidad, existen dos soluciones: o bien la fábrica indemniza a la comunidad, o toma las medidas necesarias tendientes a detener el problema (Aslanbeigui, 2002: XXIX). Con esta ideología se procura pro-teger los derechos de las personas que se ven perjudicadas por lo que implica una actividad económica.

El contra argumento de Coase frente a esta postura es que no existe un daño uni-lateral sino correlativo en las transacciones económicas, ya que la empresa, al in-demnizar o tomar medidas para que cese la contaminación, va a perder eficiencia en su producción (Coase, 1960:82). Para Coase, de acuerdo con este planteamien-to, los asuntos privados no deben someter-se a un simple análisis de los derechos que se vulneran a una de las partes sino esta-blecer cuál es la respuesta que contribuye a mejorar la eficiencia económica social.

Si se estudia con detenimiento la pos-

tura antes reseñada, así como las presen-tadas en este mismo sentido por escuelas como la del análisis económico del dere-cho, se podría pensar que los múltiples problemas con sectores como el financiero no surgen como una violación directa de derechos por parte de los bancos o asegu-radoras sino por una falla en la competen-cia que determina que los usuarios no ten-gan otra opción que les permita acudir a otra empresa que les brinde determinadas garantías, siendo éste un problema más de estructura de mercado que de aspectos particulares que el poder judicial pueda entrar a resolver.

Ahora bien, dentro del marco econó-mico descrito y las ideologías expuestas tomar una determinada posición implica, como lo establece Coase, un daño a uno u otro sector de la economía. No obstante, la solución que ofrece el autor citado no es del todo satisfactoria si se piensa que los derechos, en muchos casos, se convierten en protecciones que tienen los individuos frente a, los postulados de la mayoría, y vincularos a la eficiencia daría como resul-tado un sometimiento absoluto al interés general, sin que exista una defensa clara para ciertos individuos o para ciertos gru-pos minoritarios que han sido excluidos históricamente (Dworkin, 1978).

En cuanto a la organización económi-ca se debe tener en cuenta que los de-fectos que se producen en el mercado generan injusticias, y si, por ejemplo, se estudian los sistemas financieros, se pue-den observar pactos empresariales dentro de los cuales la parte débil de la relación (usuarios) no tiene ningún tipo de ventaja. Además, en aspectos contractuales las em-presas disponen de contratos de adhesión que se encuentran atados a las garantías que éstas dispongan (Rengifo, 2004).

Muchos de los aspectos contractuales son vistos, por el análisis económico, des-

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de una perspectiva acrítica donde todo parece neutral. La posibilidad de negociar descansa, entonces, sobre la base de que-rer o no firmar un determinado contrato. Asimismo, se puede pensar que existe la facultad de que el mercado brinde, den-tro de la competencia, otras opciones para que el usuario tenga la posibilidad de es-coger una empresa que le ofrezca lo que éste necesita. Sin embargo, como se ha ve-nido estableciendo, las fronteras entre lo público y lo privado se diluyen, pues gran parte de los servicios que prestan los mer-cados tiene un carácter público.

La opción para negociar o no con un determinado usuario no es, por ende, un acto meramente privado, pues si la fun-ción que cumple una empresa tiene carác-ter público debe dicha empresa brindar el servicio, si no existe un verdadero motivo que le impida hacerlo por fuera del argu-mento de la libertad de empresa.

Como consecuencia, los asuntos con-tractuales tienen la facultad de brindar cierto poder de negociación, ya que en general no existe un equilibrio exacto en-tre las partes, lo que da oportunidad para que el derecho, así como ofrece garantías, imponga cargas entre los participes de un contrato5.

Ahora bien, una vez definidos algunos

presupuestos de lo que implica el rompi-miento de las barreras entre el derecho público y el privado, se puede empezar a establecer cuál ha sido el proceso que se ha seguido en Colombia con la Constitu-ción de 1991.

LOS FRENOS QUE IMPONE LA CONSTITUCIÓN DE 1991

En materia económica, como se plan-teó arriba, la Constitución colombiana de

1991 no fija parámetros dentro de los cua-les se tenga un horizonte claro para pensar en la manera en que se va a dirigir la po-lítica del Estado, lo que deja un vacío que una determinada ideología debe entrar a llenar6.

La ideología que se imponga establece-rá el impacto de la política que se pretende llevar a cabo. Ésta, por supuesto, no estará exenta de intereses por parte de sectores que tratarán de maximizar la utilidad que les pueda brindar dicha política. Asimis-mo, muchas de las relaciones comerciales y sociales tienen una estructura cultural tan poderosa que es difícil que una nor-ma pueda romper los comportamientos que “desde abajo” se vienen imponiendo (Gleen, 2003).

Ahora bien, la política de libre merca-do, sin regulación y pensada en el razo-namiento individual, ha venido fracasando como lo demostró la reciente crisis finan-ciera mundial. Por su parte, las teorías de-fendidas por Coase o Posner carecen de lo que Dworkin denominaría una ética del desafío, que consiste en “que la vida es lo más importante y global al que nos en-frentamos, y que nuestros intereses críticos consisten en los logros, los acontecimien-tos y las experiencias que dan testimonio significativo que hemos superado bien ese reto”. (Dworkin, 1993:114). Desde esta perspectiva se piensa que el valor último no es la eficiencia o el impacto de una de-terminada política sino su carácter subjeti-vo y deliberativo.

Frente a las anteriores premisas se pue-de pensar, entonces, que la Constitución de 1991 posee lo que se podría denomi-nar una estructura abierta en materia de política económica, lo cual puede usarse para imponer un freno a las injusticias ge-neradas en el mercado o las políticas esta-tales para que sean, de esta manera, corre-gidas en pro de una justicia más social. Por

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supuesto que el dilema genera tensiones. Se podría pensar, de este modo, que una institución como la Corte Constitucional, que se encarga de la guarda de la Consti-tución, ha podido cometer errores en ma-teria económica debido a su falta de legi-timación democrática o de conocimiento en el manejo de estos asuntos7.

No obstante, el problema, en este pun-to, no es tanto quién define o debe de-finir las políticas públicas del Estado sino hacernos la pregunta por la ideología que se ha tratado de imponer, observando los choques que se han dado en diferentes campos sociales, para determinar las ten-siones que se generan cuando se pretende instaurar una idea y cuál es la realidad que sufre la misma cuando existen intereses encontrados.

Dentro de la lucha por establecer una determinada ideología, la Constitución de 1991 ha servido para soportar diferentes visiones de la manera como se deben di-reccionar algunas políticas, muchas de ellas controvertibles, según la institución que tenga conocimiento o al grupo que afecte. Se puede decir que el margen o la “zona de penumbra” dejado por la Cons-titución de 1991 permite el espacio para que se presenten pugnas en las que se en-frentan posiciones que tratan de estable-cer qué política es la más conveniente.

El anterior dilema no parece resuelto en Colombia y los enfrentamientos siguen siendo evidentes en diferentes ámbitos sociales. Frente a esto, se piensa que la Constitución de 1991, más que dirigir una política económica, se ha convertido en un freno que trata de limitar muchos de los abusos que el mercado impone o que intereses de particulares pretenden hacer valer.

El concepto de Estado social de dere-cho, que la Constitución de 1991 estable-

ce, se constituye, como se dijo al princi-pio, en una malla social que ha servido de soporte para que determinados sectores sociales, por medio de diferentes recla-mos, hayan logrado vindicar algunos de-rechos. El poder del derecho se define, precisamente, en varios campos como los jurídicos, políticos, sociales y económicos en los que se entrecruzan actores públicos y privados que pretenden hacer valer su visión subjetiva, con el fin de imponerla como ideología dominante.

LOS DERECHOS FRENTE A LA FUERZA DEL DERECHO PRIVADO

Como quedó establecido, muchas de las diferencias entre lo privado y lo público se disuelven. De esta manera, la línea que los divide parece volverse cada vez más di-fusa, ya que existen relaciones recíprocas que afectan uno u otro lado, confundién-dose así los límites que cada uno trata de establecer.

En este debate los derechos surgirían como una manera de prevenir la fuerza que detenta el Estado frente a los particu-lares; dichos derechos, como lo establece Dworkin, son cartas que los particulares pueden usar para garantizar la protección de ciertas potestades individuales contra el poder de la mayoría (Dworkin, 1978: 302). Así mismo, los derechos implican re-clamaciones válidas ante los tribunales o instituciones gubernamentales, que impli-can costos y preferencias (Sunstein y Hol-mes: 1999).

Que los derechos impliquen costos y preferencias significa que se necesita dine-ro y voluntad política para su protección. Por eso, los derechos que garantizan la li-bertad, tanto negativa como positiva (Ber-lín, 1988), dependerán, en gran medida,

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de las preferencias morales y presupues-tales que una sociedad esté dispuesta a reconocer como resultado de diferentes disputas en el interior de la misma.

Lo anterior abre el camino para pensar que los derechos individuales que resguar-dan potestades como la propiedad no son gratuitos, ni implican absoluta discreciona-lidad para abusar de los ellos. Esto implica que se debe tener en cuenta que la fuerza del sector privado ha crecido tanto, que los derechos fundamentales ya no sólo garantizan derechos de los individuos frente al Estado sino que, además, garan-tizan la protección del individuo frente a otros particulares. Así, por ejemplo, en el derecho de contratos se deben establecer límites a ciertas empresas que pueden usar su gran poder para fijar cláusulas leoninas en detrimento de sus usuarios, o a ciertas compañías internacionales que pueden afectar garantías laborales mínimas.

En Colombia, gran parte del debate

antes mencionado se ha dado por el reco-nocimiento que ha hecho la Corte Cons-titucional a la protección de derechos en materia contractual, financiera, tributaria, etc. Frente a las decisiones tomadas por la institución mencionada, las objeciones que surgen por parte de algunos econo-mistas han tenido como base el poco conocimiento técnico y, desde luego, un desconocimiento total, del Tribunal Cons-titucional, de algunos conceptos económi-cos básicos que han producido un déficit fiscal en el Estado (Alviar, 2009).

Una de las sentencias que provocó más controversias, en el sentido antes expues-to, es la C-776 de 2003, la cual examinaba la constitucionalidad de los artículos 34 y 116 de la ley 788 de 2002, en los cuales se establecía el gravamen de IVA, en sentido particular con el 7% (en algunos produc-tos) en el artículo 34 y de manera gene-ral para productos básicos de la canasta

familiar con un 2% en el artículo 116. La Corte estableció que el artículo 34 no era violatorio de la Constitución, pero el 116 sí lo era, ya que este último interfiere con la progresividad y la equidad en materia tributaria.

El punto que se quiere resaltar es que muchas de las decisiones que toma la Cor-te afectan las relaciones privadas y, ante todo, las comerciales de las personas. En esta perspectiva, se deduce cómo una política general puede afectar la esfera privada. Sin embargo, existen casos más directos en los que la Corte Constitucio-nal salvaguarda derechos de los usuarios, como en el campo del sector financiero.

Así, en un sentido individual, una sen-

tencia como la T-520 de 2003 logró evitar que una entidad bancaria pudiera obte-ner el pago de una persona que, por su posición, se encontraba en imposibilidad práctica de hacerlo8. En la sentencia ad-vierte la Corte: “figuras como la buena fe, la fuerza mayor, el caso fortuito o la imprevisión, suponen el reconocimiento de circunstancias ajenas a la voluntad del deudor, que escapan de su control y que impiden el cumplimiento de sus obligacio-nes o lo hacen excesivamente oneroso. En consecuencia, estas instituciones imponen límites al principio de la autonomía de la voluntad en materia contractual, y especí-ficamente, al principio de pacta sunt ser-vanda, impidiéndole al acreedor exigir el cumplimiento de la obligación al deudor, difiriendo su exigibilidad, o cambiando las condiciones en que ésta había sido pacta-da inicialmente”9.

En el caso de las aseguradoras, la Cor-te Constitucional evitó que se les negara el servicio a personas que se encontraban contagiadas con el VIH. El argumento de la aseguradora es que no quería asumir el riesgo de personas con dicha enfermedad; pero que eso no evitaba que las personas

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que requerían del servicio, no pudieran acudir a otra aseguradora que, por la com-petencia, les prestase el seguro de vida al cual pretendían acceder. El tribunal citado advirtió que no se podía negar el servicio so pretexto de la libertad económica, ya que la función que ejercen las asegura-doras, a pesar de estar organizadas por normas y estatutos de derecho privado, es una función pública que les obliga a pres-tar el servicio10.

Ahora bien, a pesar de que la batalla parece terminada con las sentencias de la Corte Constitucional, lo cierto es que algu-nas entidades, como el sector salud y las aseguradoras, han usado la protección de los derechos individuales por medio de la tutela casi como un requisito de procedi-miento, con el fin de dilatar la prestación del servicio.

En este mismo sentido se podría pen-sar, por ejemplo, también en el caso de la población indígena Uwa11, en el que se pusieron a prueba dos ideologías y los mo-vimientos estratégicos de uno y otro grupo aún no terminan. Si se piensa en el caso, existen dos visiones que pueden estable-cer diferentes resultados: la primera, la de la Corte Constitucional que establecía una consulta previa amplia, que implicaba a todo el resguardo indígena. Mientras que en la concepción del Consejo de Estado la consulta hecha a unos cuantos miembros era suficiente para seguir con el procedi-miento de explotación petrolera que ade-lantaba la Oxy.

Finalmente, el planteamiento de la Corte Constitucional logró tener efecto para que la Oxy se alejara. No obstante, la exploración que ha intentado hacer Eco-petrol sobre la misma propiedad da a en-tender que existen intereses privados que no dejan de luchar por conseguir ciertos beneficios económicos, desde la mirada puramente capitalista.

Ahora bien, actores privados interna-cionales han logrado de esta forma im-poner determinadas políticas que han afectado las relaciones laborales de ciertos sectores sociales, sin importar las garantías que pueda prestar el Estado en estos asun-tos. Contratos como los de maquila o de outsourcing han permitido que se violen derechos de los trabajadores, pues se trata de contratos especializados y temporales que evaden el pago de prestaciones socia-les justas. Por supuesto, en este proceso se crean grupos de oposición que tratan de denunciar estas políticas, con vistas a disminuir el abuso que puedan cometer las empresas internacionales que preten-dan rebasar su poder. Este proceso estará sometido a todo el debate que se ha deli-neado en el presente texto, entre actores privados, Estado e intereses encontrados. (Rodríguez, 2007: 61-85)

Frente a estos postulados se puede pensar que la defensa particular de los de-rechos que hace la Corte Constitucional tiene como sustento un deber más allá de lo racional, y tiene que ver con la moral misma, además de las injusticias que ge-nera el sistema. Como se planteó, siempre van existir preferencias, pero el hecho de que se busque la “eficiencia” a lo “correc-to” no quiere, de ninguna manera, decir que este es un campo establecido y objeti-vo sino, por el contrario, un escenario para la discusión.

CONCLUSIONES

Una vez trazadas algunas posiciones sobre lo que ha sido la influencia del dere-cho constitucional en el derecho privado, se puede decir que han existido disputas ideológicas importantes por tratar de im-poner estrategias políticas que beneficien a un determinado sector social o econó-mico.

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En este contexto, la Constitución de 1991, al no fijar parámetros claros de la política económica que se pretende insti-tuir en Colombia, ha permitido que exis-tan disputas ideológicas en la relación entre el Estado y los sectores privados y particulares. Lo que esto ha provocado es que empresas, movimientos sociales e ins-tituciones traten de imponer una interpre-tación a las normas constitucionales que los beneficie.

La esfera privada depende, obvia-mente, de una serie de preferencias y de políticas sociales o económicas que el Es-tado esté dispuesto a asumir. Ahora bien, respecto a determinados aspectos, como los comerciales, con énfasis, en el cam-po contractual, se ha observado la manera como grandes empresas buscan imponer algunas cláusulas sobre los usuarios que con claridad van en detrimento de éstos.

En este contexto, la Corte Constitucio-nal ha fijado políticas importantes en la protección de derechos. Pero el resultado, en realidad, es que muchos de los ampa-ros que ha tratado de hacer la institución mencionada no tienen el impacto real que pretenden, ya que actores del sec-tor privado con mucho poder económico tienen influencia en altas esferas públicas,

para imponer sus intereses, por medio de su poder económico y de sus relaciones políticas (Rodríguez, 2009). Esto, por su-puesto, no quiere decir que se haya logra-do imponer una ideología de los sectores privados, ya que existen muchas disputas en el campo del derecho constitucional que han permitido frenar ciertas políticas económicas de libre mercado.

Lo que se trató de mostrar en el trans-curso de este ensayo fueron precisamen-te esas tensiones que han existido en la “constitucionalización del derecho pri-vado”, pues si bien se han fijado algunos parámetros importantes en la defensa de derechos, también es claro que sectores privados han intentado sacar el mayor provecho de las políticas económicas exis-tentes y de lo que el sistema ha permitido.

Finalmente, tal como lo indica Dun-can Kennedy (2006) respecto a los retos del derecho privado, se puede pensar que “hay argumentos a favor del colectivismo, la regulación, el Estado benefactor, junto con la teoría del desarrollo del laissez-fai-re. Este conflicto de la moralidad contra la moralidad y de la política contra la políti-ca, invade todos los problemas importan-tes del derecho privado”.

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1 La definición Estado social de derecho es un tanto compleja, ya que no se sabe cuáles son los alcances específicos de la misma. No obstante, se pueden encontrar algunos debates y diferencias, por ejemplo, respecto al Estado de bienestar pro-puesto por Keynes, en el sentido de que la malla social para el primero es excepcional y sólo funciona en los casos en que se produzcan determinadas exigencias sociales; por su parte, en el Estado de bienestar el Estado se preocupa por establecer una malla social amplia que cumpla con la mayor parte de las exigencias sociales posibles. (Sarmiento, 2006).

2 Como se verá en las posturas defendidas por la Corte Constitucional colombiana.3 Los actores privados tienen a su servicio un sinnúmero de ventajas económicas, que contribuyen a seguir mejorando su

situación. Así, por ejemplo, el pago de abogados más costosos, entrenados en el área del derecho privado, para garantizar la protección de los intereses de las partes fuertes de una relación (Galanter, 2006).

4 Sobre el análisis económico del derecho (Posner, 1998).5 En este sentido Hale, (1943). Existen, además de la visión económica, teorías sobre la capacidad del derecho para

ofrecer determinado poder de negociación e imponer cargas a ciertos sectores sociales. (Kennedy, 1991).6 Cuando se habla de una ideología, se piensa en las disputas económicas y políticas para que alguien en las relaciones

contractuales o de mercado pueda salir favorecido. 7 Hay críticas y defensas al rol que ha cumplido la Corte Constitucional en la vigencia de la Constitución de 1991, ya que

los derechos han generado cargas al Estado, pero así mismo han cumplido una función garante necesaria. (Uprimny, 2001).8 En este caso el banco quería hacer efectiva la deuda de una persona secuestrada. 9 Sentencia T-520 de 2003. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. 10 Sentencia T-1165 de 2001. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. En este mismo sentido puede verse Sentencia

T-170 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.11 Sentencia Su- 039 de 1997. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.

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SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia T-1165 de 2001. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. Sentencia C-776 de 2003. Magistrado Ponente: Manuel José CepedaSentencia T-520 de 2003. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-170 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. Sentencia Su- 039 de 1997. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.

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cambio de paradigma dentro de la cultura ju-rídica” (Aguiló, 2004:9).

Los últimos cambios a los que nos hemos referido se han irradiado incluso a aquellos países que no intervinieron en la confronta-ción mundial o que lo hicieron de manera “simbólica”, como en el caso colombiano1; cambios que se introdujeron en América Lati-na de manera tardía comparados con los ocu-rridos en el escenario europeo. Los cambios así consignados; no fueron simplemente for-males sino que abarcaron la estructura misma de las constituciones, y dieron origen a lo que hoy en día se ha llamado el Estado constitu-cional.

El presente ensayo, pese a su corta exten-sión, pretende dar una rápida mirada a los cambios introducidos en la administración de justicia a partir de la implantación de los Esta-

INTRODUCCIÓN

La Segunda Guerra Mundial generó gran-des cambios en el orden mundial, algunos de ellos reflejados en la “redistribución” de los países en el mapa europeo, -distribución que luego generó la llamada Guerra Fría y la creación del bloque soviético que, a su turno, después de su desmoronamiento, generó el surgimiento de nuevos países-. Otros cambios se vieron reflejados en la forma de entender los derechos asociados a la vida y la libertad y los límites de las acciones militares en la gue-rra, especialmente a partir del juicio de Nu-remberg y finalmente unos últimos cambios, los que interesan para nuestro estudio, se die-ron en la forma de concebir, percibir y ejercer el derecho, lo que ha permitido afirmar, con justa razón, que “el constitucionalismo que se ha desarrollado a partir de la Segunda Guerra Mundial ha supuesto (y está suponiendo) un

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN ESTADOS CONSTITUCIONALES.

UNA MIRADA A AMÉRICA LATINA

Mario Fernando Muñoz Agredo*

* Abogado de la Universidad de Nariño, especialista en Derecho Financiero de la Universidad del Rosario; especialista en Argumen-tación Jurídica de la Universidad de Alicante, España; especialista en Derecho Constitucional, Universidad Nacional de Colombia. Estudiante de Maestría en Derecho con énfasis en Derecho Privado. Universidad Santiago de Cali.

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a.- Reconocimiento de derechos: Los derechos mantenían una relación de de-pendencia con la ley, de tal manera que su consagración legal se presentaba como condición necesaria para su reconocimien-to, ejercicio y eficacia. En el Estado cons-titucional los derechos “cobran autonomía respecto de la ley y pasan a tener funda-mentación constitucional, convirtiéndose así en parámetro de control de ley” (Lo-pera, 2004:24). Al respecto Uprimny, Ro-dríguez y García (2006:299 - 300), mani-fiestan que anteriormente no se creía que la Constitución fuera una norma jurídica directamente aplicable en los casos con-cretos, sino un simple sistema de fuentes, situación que difiere de lo acontecido con el texto constitucional de 1991, en el cual se atribuye “una particular fuerza jurídica” a los derechos humanos, lo que implica la “vocación de aplicación judicial” del texto constitucional.

Retomando a Prieto Sanchís, se dirá que se incorpora el modelo de Consti-tución normativa, entendiendo por tal aquella que “además de regular la orga-nización del poder y las fuentes del Dere-cho – que son dos aspectos de una misma realidad-, genera de modo directo dere-chos y obligaciones inmediatamente exigi-bles”(2007:93).

b.- Separación del poder: Entendiendo que en el esquema del Estado legislativo de facto se presenta un estado de sepa-ración simplemente formal que impide el adecuado control recíproco de los órganos del poder, en el Estado constitucional se mira la forma clásica del sistema de “fre-nos y contrapesos”, lo cual impide la tra-dicional subordinación de las ramas del poder público a una de ellas.

c.- Principio de legalidad: Identificado éste “con el imperio de la ley en el sistema de fuentes, su carácter vinculante para los demás poderes públicos y la reserva de la

dos constitucionales o neoconstitucionales y resaltar las ventajas incorporadas por di-chos cambios, pero a la vez denunciar los riesgos generados por ellos.

NEOCONSTITUCIONALISMO

Sea lo primero, en desarrollo de nues-tro propósito, entender el concepto de neoconstitucionalismo, para lo cual, y en aras de procurarnos claridad conceptual suficiente, podemos servirnos de lo ex-puesto por el profesor Luis Prieto Sanchís (2007:93), quien ha manifestado que este concepto, entendido también como cons-titucionalismo contemporáneo o constitu-cionalismo a secas, es una expresión refe-rida a una nueva cultura jurídica en la cual el Estado de derecho se nutre de valores y principios de naturaleza moral y se es-tablece, en consecuencia, una conexión necesaria entre derecho y moral. El mismo autor refiere cómo lo anterior genera va-rias consecuencias, de las cuales destaca-mos la referente al hecho de que la validez de las normas o de las decisiones “ya no depende de su mera existencia u origen social, sino de su adecuación formal y sus-tantiva a la Constitución y, más aún, de su consistencia práctica con ese horizonte de moralidad que preside y se recrea en la ar-gumentación constitucional”.

El surgimiento del neoconstitucionalis-mo o, si se quiere, del Estado constitucio-nal, supone pues, diferencias claras con el modelo anterior al mismo, que se ha dado en llamar Estado legislativo2; estas diferen-cias se pueden observar, como lo dice la profesora Gloria Patricia Lopera (2004), a partir del análisis de los elementos carac-terísticos del Estado de derecho, huelga decir, reconocimiento de derechos, sepa-ración de poderes, principio de legalidad y control judicial, así:

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ley como garantía de los Derechos de los ciudadanos” (Lopera, 2004:22); en el Es-tado constitucional se sustituye el tradicio-nal “imperio de la ley” por la supremacía constitucional, lo que conlleva: i) que la normatividad tiene que sujetarse a la Cons-titución, huelga decir, tanto en su proceso de producción como en su interpretación, la que, en consecuencia, se desarrolla me-diante procedimientos de “interpretación conforme”; y ii) que toda la normatividad tiene que desarrollar la Constitución. Ro-bert Alexy diría: “La Constitución ya no es sólo base de autorización y marco del de-recho ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad e igualdad y el de Estado de Derecho, democracia y Esta-do social, la Constitución proporciona un contenido substancial al sistema jurídico” (Alexy, 2002:159).

Retomando, una vez más, al profesor Prieto Sanchís, vemos que sobre este punto manifiesta que los operadores jurídicos ya no acceden a la Constitución a través del legislador sino que lo hacen directamente, pues se presenta un fenómeno de “des-bordamiento constitucional”, que implica la inmersión de la Constitución dentro del ordenamiento jurídico y destaca que la re-misión de los jueces a la Constitución se da de manera permanente, considerando que “es difícil encontrar un problema jurí-dico medianamente serio que carezca de alguna relevancia constitucional”.

c.- Control judicial: el que en el Estado legislativo alcanza un opaco papel, limita-do a ejercer: i) control sobre la actividad judicial, mediante el recurso de casación; ii) control sobre la actividad administrati-va, mediante la implantación de la juris-dicción de lo contencioso administrativo (Lopera, 2004:22), y; iii) control formal del proceso de producción legislativa, me-diante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En el Estado consti-tucional se mantienen las dos primeras formas de control judicial anteriormente

comentadas, pero se sustituye la tercera, pues se elimina la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y se da paso a la Corte o Tribunal Constitucional, la cual no se limita a examinar el proceso formal de la expedición normativa sino que mira, además, que el contenido de los actos del legislador desarrollen, efectivamente, la Constitución. Con las labores de la Corte Constitucional se garantiza la supremacía constitucional (Younes, 1998:343).

Así, el Estado constitucional no puede ser entendido simplemente como aquel en el que hay una Constitución vigente y una distribución de poderes, pues de ser así todos los Estados, o casi todos lo serían, sino que debe ser entendido como aquel en el cual el texto mismo de la Constitu-ción y su aplicación determinan la forma como ha de interpretarse y aplicarse el de-recho, dada la existencia y reconocimien-to de unos derechos fundamentales. “En este sentido, no cabe duda que el Estado constitucional representa una fórmula del Estado de derecho, acaso su más cabal realización, pues si la esencia del Estado de derecho es el sometimiento del poder al derecho, sólo cuando existe una verda-dera Constitución ese sometimiento com-prende también al legislativo; de ahí que quepa hablar del constitucionalismo como un perfeccionamiento del Estado de dere-cho”. (Sanchís, 2007: 104).

DIFERENTES GRADOS DE NEOCONSTITUCIONALISMO

El fenómeno de la constitucionaliza-ción o del neoconstitucionalismo presenta diferentes grados de los que surgen a su vez diferentes problemas, como se verá a continuación.

De un lado, se tiene el fenómeno de la sobre-constitucionalización o supra-cons-

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Los cambios en la concepción del Esta-do y del derecho arriba descritos encuen-tran su origen en textos constitucionales novedosos; textos que, parafraseando al profesor Aguiló Regla (2004: 93 y ss), po-nen su acento en lo jurídico más que en lo político, generando con ello el surgimien-to de lo que el autor llama “constituciones jurídicas”, entendidas por tales aquellas en las que “el razonamiento jurídico penetra en el razonamiento político ordinario, de forma que la interpretación y ejecución de la Constitución presuponen que ésta sea interpretada y aplicada jurídicamen-te”. La interpretación y aplicación jurídica de la Constitución conlleva entonces que ésta no sea vista simplemente como una “fuente de las fuentes del derecho” sino, evidentemente, como una “fuente del de-recho”, lo que, a su vez, conlleva que el debate constitucional penetre en el razo-namiento jurídico en el debate político. De esta manera los fines constitucionales se imponen a todo el gobierno como fines que se deben perseguir.

Vistas así las cosas, los nuevos textos constitucionales, que han propiciado los cambios característicos del Estado constitu-cional antes detallados, se presentan como textos constitucionales que procuran efec-tividad fáctica de sus normas; estos textos consagran una serie de principios, valores y derechos sociales que no son ya meras formulaciones retóricas, sino pautas llama-das a tener efectos inmediatos (Uprimny, Rodríguez y García, 2006:208). Este he-cho, es decir, la efectividad fáctica de los postulados constitucionales, sumado a i) la inconformidad en el presente y la creen-cia de la posibilidad de un futuro mejor, y ii) la posibilidad de cambio a través de la aplicación de los textos constitucionales y el impulso derivado del acompañamiento de movimientos sociales que exijan el de-sarrollo de los postulados constitucionales, representan las características de lo que ha dado en llamarse el “constitucionalis-mo aspiracional”, como contrario a lo que

titucionalización (Calderón, 2007:752), que es la figura que se presenta cuando la imposición de la Constitución como norma con vocación de aplicación judicial tiene tal grado de aplicación que termina por despojar de relevancia jurídica la exis-tencia de un orden normativo escalonado.

El otro extremo corresponde al fenó-meno de la infra-constitucionalización (Calderón, 2007:752), que se presenta cuando se reduce el valor normativo de la Constitución de tal manera que es sino el marco que le dice al legislador cómo producir el derecho. En palabras de Prie-to Sanchís, deja el texto constitucional como un “catecismo político o guía mo-ral dirigida al legislador virtuoso” (Sanchís, 2007:107) y no más.

El punto intermedio entre estos extre-mos es aquel que, en palabras de Robert Alexy, busca encontrar las condiciones de una constitucionalización adecuada, en-tendiendo por constitucionalización, en palabras de Alfonso García3, “el proceso de transformación del derecho causado por la Constitución”. El camino para llegar a las condiciones pretendidas por Alexy presenta la dificultad de no ser claro y no tener un proceso predefinido; no hay fór-mula mágica para el efecto, sino que se reduce al prudente arbitrio de los opera-dores jurídicos; arbitrio que no debe con-fundirse con lo que se ha dado en llamar un “Estado de justicia” (Aragón, 1997: 30, 31)4 en el cual es el mismo operador jurí-dico el que decide cuándo se acoge a la ley y cuándo a la Constitución, pues esto obviamente conllevaría un grave estado de inseguridad jurídica.

LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONALUN CONSTITUCIONALISMO ESPERANZADOR

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sería un constitucionalismo preservador. (Uprimny, Rodríguez y García, 2006: 207 - 209)5.

Ese nuevo constitucionalismo, gene-

rador de esperanza, muestra que, efecti-vamente, es posible un futuro mejor toda vez que los postulados constitucionales no tendrán ya una mera eficacia simbólica sino que están dirigidos a producir efectos reales e inmediatos, es decir, los nuevos textos constitucionales se dotan de efica-cia material (Uprimny, Rodríguez y García, 2006: 210, 211).

NEOCONSTITUCIONALISMO Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Entendiendo entonces que los fines constitucionales se imponen a todo el Go-bierno como fines que se deben perseguir, y que tales fines constitucionales están do-tados de efectividad fáctica y acompaña-miento social para su aplicación, es claro que la actividad política de las institucio-nes se ve limitada por el papel jurídico de-rivado del texto constitucional: el ejercicio del poder se sujeta así al derecho.

La sujeción del Estado, su funciona-miento y los órganos de poder a esta nueva forma de entender el derecho, es decir, la sujeción del poder al derecho, requiere obviamente una mayor y mejor justificación de las decisiones judiciales (Atienza, 2006:17), pues en el esquema del neoconstitucionalismo, si bien el legis-lador mantiene un protagonismo funda-mental, la última palabra se encomienda, irremediablemente, a los jueces (Sanchís, 2007:102). Parafraseando a Mauricio Fio-ravanti, el Estado constitucional ya no sería sólo el Estado de la división de poderes y del gobierno limitado, sino que sería ade-más el estado de los deberes del Gobierno (Citado en Lopera, 2007).

Por supuesto que si el ejercicio del poder se va a ver limitado por esa nueva forma de entender el derecho, se requiere que los jueces sustenten sus decisiones en razones plausibles, adecuadas, que pue-dan ser aceptadas no sólo por las partes en conflicto sino que, además, sean de buen recibo por la comunidad y dentro de ésta, especialmente, por la comunidad jurídica (Perelman, 1998).

La antigua concepción del texto cons-titucional, en el cual se encontraban un sinnúmero de reglas formales que resulta-ban inconcluyentes o irrelevantes por su incapacidad de realización material, difie-re entonces del nuevo esquema constitu-cional, que, además de reglas, incorpora el concepto de principios que permiten, mediante adecuados procedimientos de discrecionalidad judicial, materializar el contenido constitucional y subyugar el ejercicio del poder frente al derecho. Es aquí, en este punto, en el que cobra sig-nificativa importancia encontrar las condi-ciones de una constitucionalización ade-cuada a que se refería Alexy y a las que nos referíamos líneas arriba. Recuérdese, sin embargo, que también señalábamos que no existe una fórmula mágica para lograr tal esquema ideal de constituciona-lización.

Todo lo anterior, se ve claramente re-flejado en la siguiente cita del profesor Diego López Medina, quien al respecto manifiesta:

“Esto significa igualmente, en gene-ral, que la ola de constituciones de la segunda posguerra en todo el mundo tiene un valor normativo directo en contraste con el valor meramente retó-rico o programático del constituciona-lismo de preguerra. Este nuevo tipo de organización social debe ser realizado y garantizado por los jueces ya que los reclamos fundamentales son derechos subjetivos concretos y no meras decla-

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danos ante la ley, consolidando libertades económicas y abriendo los canales para combatir por la vía jurídica los regímenes autoritarios. En el orden latinoamerica-no, la Corte Constitucional colombiana se presenta como un modelo paradigmático de juez activista neoconstitucionalista, y, en tal sentido, sus sentencias son tomadas como ejemplo e incluso son reproducidas en varios países de la región. (Rodríguez, 2009: 40).

Los ejercicios de ponderación a que nos hemos referido se presentan como un ejercicio argumentativo en el que los jueces hacen uso de su nuevo papel como actores políticos. Cuando dos principios constitucionales entran en conflicto, se hace un análisis individual, es decir, un análisis que puede resultar diferente para cada caso y se inicia revisando la idonei-dad de la medida que genera el conflicto. Adicionalmente, se deben revisar la nece-sidad de tal medida y la proporcionalidad en sentido estricto. Como puede verse, los juicios de idoneidad, necesidad y pro-porcionalidad otorgan un gran poder a los jueces y a la vez minimizan el sentido de seguridad jurídica, pues no se garantiza, efectivamente y pese a la implantación de un sistema de precedentes, que todos los casos se resuelvan de la misma manera.

Al respecto, el profesor Paolo Coman-ducci ha manifestado que los principios pueden incrementar la indeterminación del derecho y la discrecionalidad de un juez antes sometido sólo al imperio de la ley y ello por tres razones básicas: i) por la mayor vaguedad de las normas confi-guradas como principios respecto de otras normas; ii) por la ausencia de una moral común u homogénea que, eventualmen-te, puede llevar a que los jueces acudan a concepciones de justicia propias y por ende subjetivas; y iii) porque la pondera-ción de principios, caso por caso, genera una falta de jerarquía general y estable de los principios 6.

raciones de principio.” (López, 2004: pág. 432).

Más adelante el mismo autor refiere:

“Pero más aún, la nueva percep-ción en teoría del derecho aclara el hecho de que el derecho (y más aún estos textos constitucionales) está lle-no de ambigüedades, contradicciones y vacíos, y que el juez tiene el deber de proveer decisiones imparciales y justas (“correctas” podría decirse) aún en presencia de estos fenómenos. Los textos abiertos, por tanto, pueden ser reinterpretados para dar cabida a solu-ciones novedosas en las que los jueces realizan ejercicios legítimos (así su na-turaleza política sea inescapable) de in-terpretación e integración del derecho en los que este se armoniza con nuevas percepciones de corrección política y moral …” (López, 2004: 433).

Visto lo anterior, puede deducirse que, con los cambios constitucionales deriva-dos de la segunda posguerra, se implantó el sistema neoconstitucionalista y con éste una nueva percepción del derecho y del Estado, y de allí siguió un nuevo papel del juez. Podría decirse que en el nuevo esquema el juez adopta el rol de un pro-tagonista político que, mediante ejercicios de ponderación de principios e interpre-tación de reglas, incide en un escenario antes reservado a protagonistas políticos y no jurídicos. Obviamente, todo lo anterior representa un profundo cambio en la ad-ministración de justicia y en el concepto de seguridad jurídica.

El activismo del juez surge, enton-ces, como una característica del modelo neoconstitucional, que de alguna mane-ra garantiza la consolidación de garantías democráticas y civiles y de derechos polí-ticos, frenando los poderes del ejecutivo, haciendo cumplir la igualdad de los ciuda-

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Este problema ha sido identificado, también, como una crítica al llamado constitucionalismo aspiracional, tal como puede verse en el siguiente extracto:

“El tercer riesgo del constitucio-

nalismo aspiracional consiste en que puede propiciar una devaluación del derecho y del Estado de derecho, en beneficio de las soluciones simplemen-te políticas. Demasiada atención en los fines, los valores y los principios cons-titucionales que consagran un futuro social mejor puede generar una sub-estimación de los derechos en el pre-sente y de los procedimientos jurídicos ordinarios. Esto se manifiesta en la creencia de que es sólo la política y no el derecho lo que importa.” (Uprimny, Rodríguez y García, 2006:214).

Adicionalmente, se ha asociado este riesgo con el uso flexible del derecho, del que se afirma es una práctica común en América Latina, incluso desde las épocas de la Colonia.

Pese a lo anterior, los diferentes países latinoamericanos han optado por cami-nar firmemente en dirección a establecer constituciones dotadas de reglas y princi-pios, y han decidido proveerse de tribu-nales constitucionales activistas como ele-mento garantizador de la efectividad de tales reglas y principios. Para el caso ecua-toriano, se destaca el comentario realiza-do por Marco Aparicio Wilhemi, cuando refiere la inadecuación de los métodos de interpretación elaborados por el positivis-mo y resalta la necesidad de emplear los criterios de ponderación de derechos y bienes jurídicos o el juicio de proporcio-nalidad como elementos adecuados para asegurar la efectividad de los derechos constitucionales, y advierte que la vigencia y aplicación de la Constitución depende-rán de una activa participación de la Corte Constitucional (Comanducci, 2002: 107).

Para el caso boliviano la situación no es diferente, pues la Constitución boliviana contempla una serie de principios y reglas que, por mandato del mismo texto cons-titucional, no son entendidos como nega-ción de otros derechos no enunciados, ni establece jerarquía alguna de unos dere-chos sobre otros6. Al igual que lo aconteci-do en el caso ecuatoriano o colombiano, el Estado boliviano se ha dotado de un Tribunal Constitucional, que según lo visto en las atribuciones y funciones consigna-das en los artículos 196 y 202 del texto constitucional, se presenta como un juez activista que funge como garante de la efectividad de los derechos y principios constitucionales.

En general, podemos afirmar, sin temor alguno a equivocarnos, que en Latinoamé-rica se han impuesto textos constituciona-les que han transformado a los países de la región en Estados neoconstitucionales; de lo anterior se sigue que se ha impulsa-do el establecimiento de ramas judiciales activistas con tribunales o cortes constitu-cionales a la cabeza de tal órgano y que, por esa vía, se está imponiendo un sistema de jueces como protagonistas políticos en el acontecer de cada una de las naciones de la región.

Visto lo anterior, es menester recordar que si bien el activismo judicial puede ser visto como una importante fuente de realización de derechos constitucionales, también puede ser visto como un proble-ma frente a los principios de seguridad jurídica y predictibilidad del derecho, y en cuanto a lo anterior vale la pena recor-dar lo acontecido en el contexto italiano cuando en la segunda posguerra surgió un movimiento denominado “la magistratura democrática italiana” , compuesto por un grupo de magistrados progresistas que pro-curaban, con la idea de las responsabilida-des político institucionales de los jueces, la efectiva realización de los principios cons-

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institucional con las demás ramas del po-der, especialmente con la rama legislativa. Al procurar garantizar y realizar los valores y principios constitucionales, la rama ju-dicial aborda una serie de potestades po-líticas otorgadas tradicionalmente a otros órganos del poder (Souza, 2001:69).

La idea sería, entonces, la de “hacer triunfar progresivamente interpretaciones y decisiones judiciales que sean favorables a los intereses de los grupos sociales do-minados y al progreso de una democracia radical, e incluso de la revolución.”7

La magistratura democrática pregona-ría, a propósito de lo anterior, dos puntos esenciales: el primero de ellos, dirigido a afianzar nuevas concepciones de interpre-tación jurídica que realzaran la capacidad de los jueces en la creación del derecho; adicionalmente a lo anterior, se buscaba dotar sus actuaciones de respaldo constitu-cional, por lo que se predicaba el carácter normativo y vinculante del texto constitu-cional (Souza, 2001:68). Como se puede observar, se proponia un modelo de juez que asumirá su rol como actor político y no se limitará a ser la voz de la ley, como le correspondía en épocas pretéritas.

Sin embargo, en el año 1977, duran-te la celebración del tercer congreso de la Magistratura Democrática Italiana en Riminni, se empezaron a ver los primeros síntomas de la crisis del movimiento, entre las cuales se destacó el “desmesurado pro-tagonismo del sector judicial, implicado en un considerable aumento de su espacio de discrecionalidad, con una cierta instrumen-talización política del mismo, que empezó a demostrarse de cierta forma incontrola-ble y altamente lesivo y nocivo para deter-minados valores jurídico – democráticos, como fue el caso de los derechos y ga-rantías fundamentales de los ciudadanos” (Souza, 2001:169).

titucionales, reivindicando de esta manera a los sectores sociales y oprimidos de la sociedad. El movimiento surge como con-secuencia de la ruptura de las realidades sociales frente a los predicados constitu-cionales. La caótica situación vivida por la Italia de posguerra, reflejada en graves desigualdades sociales, conllevó que este grupo de magistrados buscara hacer rei-vindicaciones a favor de los marginados, empleando para ello el derecho como factor de cambio social. De manera breve, podríamos identificar el movimiento de la llamada Magistratura Democrática Italiana con las siguientes características:

La consideración de que el ejercicio del derecho, pese a su supuesta neutrali-dad y apoliticidad, “esconde y enmascara las vicisitudes político - ideológicas de la sociedad capitalista” (Souza, 2001:77).

El reconocimiento del derecho como un sistema lleno de contradicciones, lagu-nas e imprecisiones, que reflejan las con-tradicciones de la sociedad en lo econó-mico, político y social y que justifican por si mismos, que el ejercicio del derecho se desarrolle con una interpretación más fa-vorable a las clases tradicionalmente des-favorecidas. De esta manera se cambiaría la concepción imperante de considerar el derecho como un órgano utilizado para hegemonizar el poder dominante, para pasar al lado opuesto, es decir, emplear-lo como órgano emancipador y transfor-mador. Lo anterior conllevaría una nueva forma opuesta a la concepción tradicional de la noción de legalidad, pues permitiría entender y emplear la normatividad de modo diferente (Souza, 2001:77 y 78).

Para lograr lo anterior se plantea impul-sar la supremacía de los principios cons-titucionales y, consecuentemente, condi-cionar la aplicación e interpretación de las leyes a la realización de dichos principios. Lo anterior, obviamente, produce un roce

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En vista de lo anterior, algunos sectores del movimiento consideraron que dicho protagonismo judicial, tan importante en otras épocas, resultaba siendo un peligro para la legalidad, para la seguridad jurídica y para el sistema de garantías democráti-cas. Algunos de los miembros de la Magis-tratura Democrática abogaron pues, por el regreso a algunos de los valores formales como la certeza del derecho, la previsibi-lidad de las decisiones judiciales y la vin-culación del juez a la ley. Finalmente, las bases sentadas por el uso alternativo del derecho darían lugar al garantismo, enten-dido como un sistema que “trata de resig-nificar los mecanismos de garantía ideados por la cultura legal – positivista transfor-mándolos en el principal vector de garantía y realización de las normas constitucio-nales, especialmente en lo que se refiere a los derechos fundamentales.” (Souza, 2001:184).

Idéntica situación se observó frente al fenómeno de la constitucionalización del derecho privado, lo que el profesor Vin-cenzo Roppo, refiriéndose a la incidencia de la jurisprudencia constitucional frente al derecho de los contratos, comenta así: “Pasados los años setentas y los primeros años de los ochentas, aquella clase de jurisprudencia comenzaba a ser una ra-reza para después desaparecer” (Roppo, 2005:20). Luego agrega el profesor italia-no que ya hoy en día “se encuentra visi-blemente mermado –inclusive en la doc-trina- el empeño por tener a las normas constitucionales como fuente del Derecho contractual, bien en su sentido primario, como criterio de legitimidad de las leyes, o bien en su posible papel de regla sus-ceptible de aplicación directa a las reglas contractuales litigiosas” (Roppo, 2005:20).

Obviamente existen diferencias sustan-ciales en las condiciones sociopolíticas en las que se desarrollan los esquemas activis-tas tanto italiano como latino-americano,

de manera tal que no podríamos aventu-rarnos a afirmar un desenlace similar del activismo judicial en la región al ocurrido en el caso italiano. Pero tampoco podría-mos afirmar que el activismo de nuestros jueces y en general de nuestro sistema ju-dicial, sea inmune a un fenómeno de des-bordamiento del protagonismo judicial.

Al respecto Manuel Aragón Reyes ha manifestado que:

“para reducir los riesgos de des-equilibrio del sistema, que por la na-turaleza de las cosas (o mejor dicho por la naturaleza del derecho actual) tendería a hacer prevalecer le jurispru-dencia sobre la legislación, es preciso abogar por unas medidas de reequili-brio (curativas) o contrapeso (preven-tivas) a cargo de la propia cultura jurí-dica consistentes en la utilización de la teoría jurídica y no de la filosofía moral en la aplicación de la Constitución o, en suma, en potenciar el normativismo y reducir la jurisprudencia de valores. Ese podría ser, quizás, el camino para que el Estado de Derecho no acabase convirtiéndose en Estado de Justicia8. El primero procura certeza, previsión, seguridad, esto es, igual libertad para todos, mientras que el segundo, como autorizadamente se ha dicho tantas ve-ces, sería el caldo de cultivo de la arbi-trariedad, es decir, de la desigualdad.” (Aragón, 1997:30 y 31).

De esta manera, con algunas reservas podríamos decir que, si en el caso latino-americano no se adoptan las previsiones necesarias para el efecto, la historia de la decadencia del movimiento italiano es una historia que en el escenario latino-americano podría repetirse.

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1 Recuérdese, para el efecto, que en noviembre de 1943 Colombia declaró “estado de beligerancia” en contra de Ale-mania, luego de que el submarino Alemán U 505 destruye una goleta colombiana.

2 El profesor Aguiló Regla (2004) destaca diferencias entre Estado de derecho y Estado constitucional, siendo en realidad correspondientes con lo que nosotros hemos denominado Estado de derecho vs. Estado legislativo, siguiendo a la profesora Lopera (2004).

3 Citado por Calderón Villegas, (2007).4 Al emplear este término el profesor Manuel Aragón Reyes sigue los planteamientos de Forsthoff.5 La adopción del esquema planteado por el constitucionalismo, y dentro de él, del llamado constitucionalismo como

esperaza, en varios países latinoamericanos se ve claramente en la promulgación de nuevos textos constitucionales, con amplia vocación de aplicación directa. Para el caso ecuatoriano, Marco Aparicio Wilhemi relata cómo en el nuevo texto constitucional no se hace un mero listado de derechos sino que se observa “una obstinada determinación de asegurar la efectividad de los derechos.” Igualmente refiere cómo se establecen instituciones jurídicas y políticas que procuran la efectividad de tales dere-chos. El mismo autor comenta la “matrícula” del Estado ecuatoriano en el neoconstitucionalismo. (Wilhemi, 2008: 25 -29). En otros países de América Latina la transición a reformas constitucionales que implantaron sistemas neoconstitucionalistas se dio así: Colombia (1991), Perú (1993), Argentina (1988, 1994), México (1994), Venezuela (1998) y Ecuador (2008). En estos se destaca el activismo de los tribunales constitucionales como ejes centrales de la consolidación de garantías democráticas, civiles y de derechos políticos. (Rodríguez, 2009:38)

6 Cfr. Artículo 13 Constitución Política de Bolivia.7 Módulo de interpretación judicial. Las grandes teorías de la Interpretación Jurídica. Pág. 117. Sin más datos.8 Siguiendo a Forsthoff, el autor entiende por Estado de justicia a aquel en que el propio juez decide cuándo está él sujeto

a la ley y cuándo deja de estarlo.

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INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene como fin princi-pal responder al interrogante de cuáles son los derechos fundamentales en la Constitución de 1991. Aunque éste fue resuelto por la Cor-te Constitucional en sus primeros años, hoy persiste el desconocimiento de su doctrina en desmedro de la protección de tan importan-tes derechos.

Esta investigación no pretende establecer criterios nuevos ni medir el grado de legitima-ción de los mismos en nuestra sociedad. Su desarrollo no pasa de resolver un interrogante preciso a partir de los elementos existentes en un sistema jurídico determinado y de ahí que se la clasifique como de dogmática jurídica.

Culminada la investigación encontramos que los derechos fundamentales, en la Consti-

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991

Franklin Moreno Millán*

* Abogado de la Universidad Santiago de Cali, Magister en derecho público de la Universidad Externado de Colombia y profesor de la Universidad Santiago de Cali .

tución de 1991, no son sólo los que están en el Capítulo I del Título II sino que son todos los que surgen de la aplicación de los nueve criterios reconocidos por la Corte.

En conclusión, la categoría de los derechos fundamentales en la Constitución de 1991 es de carácter abierto y se reconstruye día a día con la práctica judicial y con las necesidades sociales.

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991

La Constitución Política de Colombia de 1991 se caracteriza por una amplia enuncia-ción de derechos y garantías. Tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo,

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el actual estatuto constitucional supera el viejo sistema, implantado en la Constitu-ción de 1886, que no permitió un acerca-miento entre los derechos y la ciudadanía, en tanto no sólo la enunciación de dere-chos era pobre sino que la consagración de mecanismos efectivos de protección era ninguna.

Como lo apuntaron en su momento im-portantes escultores de la Carta de 1991, “La antigua Constitución, calificada fre-cuentemente como “tacaña en derechos”, se limitaba a establecer algunas libertades y garantías sociales, concebidas como pre-rrogativas otorgadas a los individuos por el Estado, sin respaldarlas en mecanismos especiales y directos para hacer efectiva su protección. (…). Por el contrario, la Cons-titución de 1991 introduce una generosa Carta de Derechos” (Cepeda, 1997: 1).

El presente escrito pretende respon-der a la pregunta de cuáles son los dere-chos fundamentales en la Constitución de 19911. Este interrogante nos ubica en de la esfera de la pura dogmática2 y para re-solverlo haremos un análisis del texto de la Constitución y de la jurisprudencia consti-tucional, por ser esta la más rica fuente de consulta en esta materia.

No pretendemos indagar acerca de qué son los derechos fundamentales3, as-pecto más cercano a la teoría del derecho, ni sobre cuáles son los fundamentos de los derechos fundamentales4, interrogante concerniente a la filosofía del derecho.

Resolver esta cuestión tiene, confor-me lo ha señalado la doctrina (Chinchilla, 1999:1), una triple función: (i) delimita el ámbito de la acción de tutela, (ii) marca el campo de regulación de las leyes estatuta-rias, y (iii) establece límites a la actuación del poder ejecutivo en los estados de ex-cepción.

Para absolver este interrogante partire-mos de cuatro premisas: (i) la denomina-ción de los derechos pertenecientes a la categoría de fundamentales en la Consti-tución de 1991 no fue, precisamente, muy rigurosa; (ii) la ubicación de los derechos fundamentales no fue obra del constitu-yente sino de la Comisión Codificadora, lo que lleva a concluir que su enunciación, a diferencia de constituciones como la de Alemania o España, no tiene carácter ce-rrado; (iii) la Constitución acogió un crite-rio dinámico-progresista para el reconoci-miento de derechos, lo cual lleva de suyo la posibilidad de acoger dentro de esta categoría nuevas garantías no incluidas expresa o tácitamente en el texto constitu-cional; y; (iv) la definición de los derechos que adquieren la categoría de fundamen-tales le corresponde a la Corte Constitu-cional a través de la revisión eventual de las tutelas y al Congreso de la República por intermedio de las leyes estatutarias.

Frente al primer aspecto, es decir, la multiplicidad de fórmulas lingüísticas para referirse, aparentemente, a la misma cues-tión, tenemos el siguiente cuadro: (i) prin-cipios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (Art. 2º); (ii) derechos y li-bertades (Art. 2, Inc. 2; Arts. 13 y 188); (iii) derechos inalienables de la persona (Art. 5º); (iv) derechos fundamentales (Arts. 23 y 152); (v) derechos fundamentales de los niños (Art. 44); (vi) derechos de los niños (Art. 44); (vii) principios mínimos funda-mentales (Art. 53); (viii) derechos de los trabajadores (Art. 53); (ix) derechos de aplicación inmediata (Art. 85); (x) dere-chos constitucionales fundamentales (Art. 86); (xi) derechos humanos (Art. 93 Núm. 4; Art. 95; Arts. 118 y 167; Art. 282); (xii) derechos inherentes a la persona humana (Art. 94); derechos humanos y libertades fundamentales (Art. 214 Núm. 2); dere-chos sociales de los trabajadores (Art. 215 Inc. Final); derechos y libertades públicas (Art. 218); y derechos reconocidos en el capítulo I del título II (Art. 377).

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Como lo afirma Chinchilla (1999:6), tan variopinta descripción obliga a la uti-lización de una teoría constitucionalmente adecuada la cual, sin lugar a dudas, ha ve-nido siendo construida por la Corte Cons-titucional a lo largo de estos años. Por eso, reiteramos, este escrito es de carácter dog-mático en tanto se satisface con resolver el interrogante planteado sin adentrarse en justificaciones ni en discusiones deontoló-gicas acerca de si debe o no ser así.

Respecto a la segunda premisa, habría

que preguntarse, como ya lo hizo la Corte Constitucional, qué valor tienen los títulos y los capítulos en la Constitución Política de 19915.

Frente a esto respondió el alto tribunal que su valor es meramente indicativo, es decir, que no se condiciona el valor ni la importancia de los preceptos constitucio-nales a su ubicación dentro de la Cons-titución sino que dicho criterio, aunque orientador, no llega a ser definitivo.

Para demostrar esta afirmación, la Corte recuerda que los artículos 40 y 63 del Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente preveían el procedimiento para adoptar normas jurídicas6, mientras que los artículos 39, 43 y 44 consagraban el trámite para codificarlas7.

Conforme estos artículos, expresa la Corte, “la propia Constituyente tenía claro que una cosa era hacer normas (con fuerza vinculante) y otra la organización y titula-ción de dichas normas (fuerza indicativa)”8.

Distinto entonces al caso de constitu-ciones como la española, cuyos artículos 14 a 29 y 30-2 señalan expresamente los que se consideran y aceptan como dere-chos fundamentales9; o como los artículos 2 al 17, de conformidad con el apartado 3 del artículo 1 de la Ley Fundamental Ale-mana, que se pronuncian en igual sentido.

Conforme la tercera de las premisas, el catálogo de los derechos fundamentales no es estático sino que se pueden ir in-corporando nuevos derechos en la medi-da que se dé aplicación, por ejemplo, a la cláusula de los derechos innominados, a la incorporación de derechos por vía del bloque de constitucionalidad, al reconoci-miento de nuevas garantías derivadas de los cambios sociales y que guarden rela-ción directa con otros principios consti-tucionales, a la consagración de nuevos derechos por vía de reformas constitucio-nales o de expedición de leyes estatuta-rias, entre otras vías.

Esa vis expansiva permite afirmar que el catálogo de derechos fundamentales se irá ampliando en la medida que nos acer-quemos a una teoría constitucionalmente adecuada a la realidad jurídica, política y social del país10.

Según la cuarta y última de las premi-sas, corresponde a la Corte Constitucional, a través de la revisión eventual de las tu-telas, conforme lo señalado en el nume-ral 11 del artículo 241, y al Congreso de la República, por intermedio de las leyes estatutarias, según lo preceptuado en el artículo 152, el reconocimiento de nuevos derechos fundamentales.

Respecto a la competencia de la Cor-te en la definición de los derechos funda-mentales expresó ella lo siguiente:

“El problema de la interpretación de los derechos constitucionales fundamentales queda a cargo de la Corte Constitucional, teniendo en cuenta el valor indicativo que tiene el Capítulo I del Título II de la Consti-tución en donde están contenidos la mayo-ría de esos derechos (…). Así, pues, el Juez de la Tutela debe analizar el asunto en cada caso con los diversos criterios que se han señalado anteriormente, y en todo caso al hacer la revisión de las sentencias de tutela

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corresponde a la Corte Constitucional un papel decisivo, para cumplir su misión de guardiana de la integridad y supremacía de la Carta Política”11.

Como si fuera poco, el legislador ex-traordinario refuerza la tesis de la compe-tencia de la Constitución en la definición del catálogo de derechos fundamenta-les, a través del artículo 2º del Decreto 2591 de 1991, en el cual se expresa lo siguiente:“La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para ca-sos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión de esta deci-sión”.

Como lo expresa la doctrina más auto-rizada, “El Juez no tiene una función crea-dora, sino garantizadora de los derechos” (Dworkin, 1991: 94), en tanto el juez constitucional realiza una labor de verifi-cación, es decir, que no crea el derecho fundamental sino que lo desentraña y ve-rifica.

Respecto a la competencia del Con-greso de la República para regular los derechos fundamentales, establecen los artículos 150 y 152 las cláusulas general y especial de competencia, respectivamen-te. A partir de esta competencia, el Con-greso puede introducir nuevos derechos fundamentales no reconocidos en el texto superior ni identificables con otros crite-rios.

Sobre la cláusula general de competen-cia ha dicho la Corte lo siguiente:

“De otro lado, la Corte Constitucional recuerda que en Colombia la cláusula ge-neral de competencia normativa está ra-dicada en el Congreso, puesto que a éste

corresponde hacer las leyes (CP Arts 114 y 150). Esta es una diferencia profunda de nuestro ordenamiento constitucional con el de otros países, como el de Francia. En efecto, el artículo 34 de la Constitución de la V República enumera las materias que son competencia del Parlamento, de suer-te que toda otra materia es competencia reglamentaria del ejecutivo (artículo 37 de esa Constitución), lo cual significa que ese régimen constitucional atribuye el poder principal de elaborar las reglas de derecho al Ejecutivo (cláusula general de competen-cia) y tan sólo un poder secundario y taxati-vo al Parlamento. En cambio, en Colombia, el órgano que tiene la potestad genérica de desarrollar la Constitución y expedir las reglas de derecho es el Congreso, puesto que a éste corresponde hacer las leyes, por lo cual la enumeración de las funcio-nes establecidas por el artículo 150 de la Constitución no es taxativa. No es enton-ces legítimo considerar que si el Congreso expide una ley que no encaja dentro de las atribuciones legislativas específicas del artículo 150 superior, entonces tal norma es, por ese solo hecho, inconstitucional, ya que ello implicaría desconocer que en el constitucionalismo colombiano la cláusula general de competencia está radicada en el Congreso. (…).

La Constitución de 1991 ha mante-nido tal cláusula general de competencia en el Congreso, por lo cual esta rama del poder tiene la facultad de desarrollar la Constitución y regular legislativamente la vida del país, no sólo en ejercicio de las atribuciones que expresamente le confiere la Carta, sino también en aquellas materias que no hayan sido expresamente atribuidas a otros órganos del Estado. Se trata pues, de una competencia amplia pero que no por ello deja de ser reglada, porque está limitada por la Constitución. Así, el Congre-so no puede vulnerar los derechos de las personas, ni los principios y valores cons-titucionales. Tampoco puede el Congreso

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desconocer las restricciones que le ha esta-blecido la Constitución, ya sea de manera expresa, como sucede con las prohibicio-nes del artículo 136 superior, ya sea de manera tácita, al haber reservado ciertas materias a otras ramas del poder o a otros órganos del Estado”12.

Sobre la cláusula especial de compe-tencia en la regulación de los derechos fundamentales, llamada también reserva de ley estatutaria, ha dicho la Corte lo si-guiente:

“Como se desprende de la anterior ju-risprudencia, cuando se establecen reglas atinentes a los alcances, o a las condiciones de ejercicio de los derechos fundamenta-les, el legislador está sometido a la llamada reserva de ley estatutaria, en la medida en que ella constituye una garantía constitu-cional a favor de los ciudadanos”13.

Conforme lo anterior, la Corte realiza una labor de verificación y el Congreso una labor de incorporación de nuevos derechos fundamentales que amplían y refuerzan el contenido dogmático de la Constitución de 1991.

Una vez abordadas las anteriores cues-tiones fundamentales pasaremos a resolver el interrogante planteado, no de manera precisa, es decir, haciendo un listado de los derechos que en el ámbito de la Cons-titución Política de 1991 reciben el rótulo de fundamentales, sino presentando cri-terios de reconocimiento14 mediante los cuales se pueda definir en cada caso si se está o no frente a un derecho que en la dogmática colombiana pueda recibir esta denominación.

DE LOS CRITERIOSDE RECONOCIMIENTO

Los criterios para el reconocimiento de

derechos fundamentales fueron estableci-dos por la Corte Constitucional en el año de 1992 mediante las sentencias T-002 y T-406. En ellas, la alta corporación judicial habló de criterios principales y auxiliares en la primera y de criterios analíticos y fác-ticos en la segunda.

Entre los criterios principales enuncia-dos por la Corte en la sentencia T-002, están el carácter de inherente al ser huma-no y la autodenominación. En los criterios auxiliares figura la incorporación en los tratados internacionales sobre derechos humanos, la condición de derechos de aplicación inmediata, la dificultad para su reforma y la ubicación en el texto consti-tucional.

Por su parte, la sentencia T-406 utiliza dos criterios de distinción: el analítico y el fáctico. En el criterio analítico figuran la consagración expresa, la remisión expresa, la conexión directa con derechos expresa-mente consagrados y el carácter de dere-cho inherente a la persona. Dentro de los criterios fácticos están la importancia del hecho y el carácter histórico del derecho.

Como estrategia metodológica evita-remos hacer cualquier división entre cri-terios materiales y formales o analíticos y fácticos, al considerar que dicha clasifica-ción puede tener un alto valor académico y pedagógico pero carece de valor prác-tico en tanto con una u otra clasificación estamos ante derechos fundamentales que requieren y exigen la misma protección por parte de las autoridades.

DERECHOS INHERENTES

La cláusula de los derechos innomi-nados fue introducida en el ordenamien-to constitucional colombiano a partir del año 1991 con la instauración de la actual

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Constitución Política. Ni la Constitución de 1886, ni sus reformas, ni ninguna de las que la antecedieron, insertaron una cláusula como esta o parecida.

Durante la Asamblea Nacional Consti-tuyente los debates giraron en torno a si se debía establecer una lista cerrada o si era preferible diferir al legislador la potes-tad de elaborar el listado de los derechos fundamentales, según las circunstancias sociales del momento. En el desarrollo de tal discusión se acogió, a propuesta del Constituyente Juan Carlos Esguerra, la po-sibilidad de que los jueces reconocieran el carácter fundamental de algún derecho, al margen de su consagración en un texto positivo. Así, se expresó lo siguiente:

“La calificación de los derechos debe ser una prerrogativa del juez, y no de la Constitución Nacional (...)”15.

La cláusula de los derechos innomina-dos, mejor conocida, a partir de la redac-ción constitucional en Colombia, como derechos inherentes, quedó en el artículo 94 en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacio-nales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresa-mente en ellos”.

Esta redacción, casi igual a la novena enmienda a la Constitución de Filadelfia16, genera un plus en la protección de los de-rechos fundamentales, en cuanto no limita ni restringe el catálogo axiológico de es-tos a los que se encuentran en el Capítulo I del Título II, intitulado De los derechos fundamentales, sino que extiende su pro-tección a todas aquellas garantías que aún sin figurar en los textos positivos resulten necesarias para el desarrollo humano.

Por ello, para su descubrimiento, el juez constitucional puede recurrir a di-versos métodos de interpretación como el sistemático, el finalista o el axiológico, en una “especial labor de búsqueda”, para establecer si se trata o no de un derecho fundamental (Gaceta Constitucional No 24: 7).

Como lo expresa el profesor Chinchilla Herrera, el desmonte de “la noción restric-tiva y cuasiexegética de los derechos fun-damentales” (Chinchilla, 1999:95), a partir de la enunciación del artículo 94, le per-mite a la Corte construir toda una teoría jurisprudencial de los derechos fundamen-tales ajustada al contexto jurídico, político, económico y social colombiano.

Una primera y elemental pregunta surge de la lectura del artículo 94, la cual debe ser abordada y resuelta para conti-nuar en la discusión y es la siguiente: ¿qué se entiende por inherente? El mismo inte-rrogante fe abordado por la Corte Consti-tucional en los siguientes términos:

“Entonces, se pregunta, Qué es inaliena-ble, inherente y esencial? Podría respon-derse que inalienable es: que no se puede enajenar, ceder ni transferir; inherente: que constituye un modo de ser intrínseco a este sujeto; y esencial: aquello por lo que un ser es lo que es, lo permanente e invaria-ble de un ser. Estos términos inalienables e inherentes deben ser entendidos así: algo es inalienable por ser inherente y algo es inherente por ser esencial”17. Esta posición jurisprudencial, va adquiriendo consisten-cia en los primeros años de funcionamien-to de la Corte, con diversos fallos en los que se acepta la existencia de derechos fundamentales que escapan a la literalidad de los artículos 11 a 41, y en los cuales el alto tribunal reivindica su labor interpreta-tiva en la búsqueda de estos derechos.

Así, respecto de su competencia en la definición de los derechos fundamentales

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expresó lo siguiente:

“El problema de la interpretación de los derechos constitucionales fundamentales queda a cargo de la Corte Constitucional, teniendo en cuenta el valor indicativo que tiene el Capítulo I del Título II de la Consti-tución en donde están contenidos la mayo-ría de esos derechos, sino también el punto de vista material del concepto que lleva a identificarlos en otros preceptos de la Car-ta, así como en “los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción” y que “prevalecen en el or-den interno”, según lo consagra el artículo 93 del Estatuto Fundamental. Así, pues, el Juez de la Tutela debe analizar el asunto en cada caso con los diversos criterios que se han señalado anteriormente, y en todo caso al hacer la revisión de las sentencias de tutela corresponde a la Corte Constitu-cional un papel decisivo, para cumplir su misión de guardiana de la integridad y su-premacía de la Carta Política”18.

Además, el Legislador extraordinario refuerza la tesis de la competencia de la Corte Constitucional en la definición del catálogo de derechos fundamentales, en el artículo 2º del Decreto 2591 de 1991, en el cual se expresa lo siguiente:

“La acción de tutela garantiza los de-rechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para ca-sos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión de esta deci-sión”.

Esta labor de búsqueda de los dere-chos fundamentales, fundamentada en el artículo 94 constitucional, ha llevado a la Corte Constitucional a afirmar que:

“Los derechos obtienen el calificativo de fundamentales en razón de su naturale-za, esto es, por su inherencia con respecto al núcleo jurídico, político, social, econó-mico y cultural del hombre. Un derecho es fundamental por reunir estas características y no por aparecer reconocido en la Consti-tución Nacional como tal. Estos derechos fundamentales constituyen las garantías ciudadanas básicas sin las cuales la supervi-vencia del ser humano no sería posible”19.

Como lo expresa la doctrina más auto-rizada, “El Juez no tiene una función crea-dora, sino garantizadora de los derechos” (Dworkin, 1991:94), en tanto el juez cons-titucional realiza una labor de verificación, es decir, que no crea el derecho funda-mental sino que lo desentraña y verifica.

En un momento posterior, la Corte afir-ma que la protección de los derechos in-herentes se justifica no sólo por su carácter de inalienables y esenciales a la condición humana, sino por su relación con prin-cipios y valores constitucionales, es decir, que su búsqueda y descubrimiento operan a través de métodos axiológicos y finalísti-cos así como contextuales o sistemáticos. Dijo en este sentido lo siguiente:

“Los derechos constitucionales fun-damentales se determinan no sólo por la mención expresa que de ellos haga la Constitución, sino también por su significa-ción misma para la realización de los valo-res y principios consagrados en ella (…)”20.

La Corte reconoce, incluso, que el ca-rácter inherente o inalienable convierte el derecho en fundamental, es decir, que existe un paso lógico y obligado de una condición a otra en tanto que no es ad-misible reconocer la inalienabilidad de una garantía sin una inmediata y conse-cuente protección. Expresó así la Corte lo siguiente:

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“Algunos derechos, por ser inherentes a la persona humana son fundamentales (v. gr. derecho a la vida, libertad de locomo-ción etc)”21.

En un fallo posterior, la Corte estableció la relación entre los derechos inherentes conforme la enunciación del artículo 94 y la cláusula del Estado social de derecho, al expresar que tanto uno como otro eran producto de un consenso histórico que su-peraba los estrechos márgenes de las regu-laciones legales. En tal sentido, manifestó la Corte lo siguiente:

“En ocasiones, la existencia de un de-recho fundamental no depende tanto de un reconocimiento expreso por parte de los creadores de la norma constitucional, como de una interpretación sistemática y teleológica a partir de las cuales se mire el ordenamiento en su conjunto, o la norma de acuerdo con su consagración implícita. De aquí la importancia del artículo 94 de la Constitución según el cual, la enumera-ción de la carta de derechos no debe en-tenderse como la negación de otros que, siendo inherentes al hombre no figuren expresamente en la Constitución o en los convenios internacionales vigentes. Esta disposición concuerda con el sentido am-plio y dinámico que debe tener el concep-to de derecho fundamental en el Estado social. En otros términos: los criterios que determinan el carácter de fundamental de un derecho, sobrepasan la consagración expresa y dependen de la existencia de un consenso, histórico y de una voluntad colectiva en torno a la naturaleza específi-ca de un derecho, con todas sus implica-ciones relativas al contenido esencial, a la conexión con los principios y a la eficacia directa. Por eso el criterio de la consagra-ción expresa es insuficiente”22.

Finalmente, la Corte reitera que los derechos inherentes son aquellos que la persona posee desde el momento mismo

del nacimiento y por ende, su reconoci-miento y protección están por encima de aspectos puramente formales como su ubicación en el texto constitucional. Dijo en este sentido la Corte lo siguiente:

“Los derechos humanos fundamentales que consagra la Constitución Política de 1991 son los que pertenecen a toda perso-na en razón a su dignidad humana. De allí que se pueda afirmar que tales derechos son inherentes al ser humano: es decir, los posee desde el mismo momento de su existencia -aún de su concepción - y son anteriores a la misma existencia del Estado, por lo que están por encima de él. Fuerza concluir entonces, como lo ha venido sos-teniendo ésta Corte que el carácter funda-mental de un derecho no depende de su ubicación dentro de un texto constitucio-nal sino que son fundamentales aquellos derechos inherentes a la persona humana. La fundamentalidad de un derecho no de-pende sólo de la naturaleza del derecho, sino que se deben considerar las circuns-tancias particulares del caso. La vida, la dignidad, la intimidad y la libertad son derechos fundamentales dado su carácter inalienable”23.

Toda esta evolución jurisprudencial, dada en el año de 1992, sería el sopor-te teórico dogmático para la labor que la Corte Constitucional adelantaría en los años subsiguientes, relacionada ésta con la defensa y protección de derechos que, sin figurar en la Constitución, los tratados o la ley, resultan “inherentes a la persona humana”.

DERECHOS FUNDAMENTALES POR AUTODENOMINACIÓN

Un segundo criterio identificador es el de la autodenominación, la denominación, la consagración expresa o el reconoci-

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miento expreso del constituyente24, como también se le conoce.

Conforme a este criterio, un derecho adquiere la categoría de fundamental cuando la misma Constitución, sin impor-tar su ubicación y contenido, le adscribe tal calificación.

Este es el caso del artículo 44 sobre de-rechos de los niños, el cual expresa que “Son derechos fundamentales de los ni-ños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social...”. (Negrilla fuera de texto).

A juicio de la Corte, “La Constitución en un único caso, concretamente en el artí-culo 44, determinó en forma expresa unos derechos fundamentales, (…). En ningún otro artículo se encuentra tal referencia tan precisa y por lo mismo no ofrece dificultad en su interpretación (…)”25.

Este criterio, catalogado como princi-pal en la sentencia T-002 de 1992 y como analítico en la sentencia T-406 del mismo año26, descarta cualquier discusión en torno a la naturaleza misma del derecho y despliega sobre éste toda la fuerza y el carácter vinculante propio de los derechos fundamentales, sin importar si se trata de derechos de contenido económico y de-sarrollo programático27; de derechos que encarnan valores28; de derechos que se estructuran a partir del reconocimiento del estatus de persona y que se dividen en derechos humanos, derechos públicos, derechos civiles y derechos políticos29; de derechos a la protección, organización, procedimiento y prestación en sentido es-tricto30; en cualquier caso, estamos ante derechos fundamentales que deben ser garantizados con desarrollo previo o sin el en tanto constituyen derechos subjetivos31.

DERECHOS FUNDAMENTALES POR SU INCLUSIÓN EN LOS TRATADOS O DE LA REMISIÓN EXPRESA

Un tercer criterio es el de la inclusión en los tratados internacionales sobre de-rechos humanos ratificados por el Estado colombiano, conforme al artículo 93 supe-rior. que Reza:

“Art.- 93. Los tratados y convenios in-ternacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden inter-no.Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformi-dad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colom-bia.

Adicionado por el artículo 1 del A.L. No. 2 de 2001. El Estado Colombiano pue-de reconocer la jurisdicción de la Corte Pe-nal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Ple-nipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento estable-cido en esta Constitución.

Adicionado por el artículo 1 del A.L. No. 2 de 2001. La admisión de un trata-miento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respec-to a las garantías contenidas en la Constitu-ción tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él”.

Conforme a este precepto, los dere-chos consagrados en dichos tratados, no sólo tienen el carácter de derechos sub-jetivo prevalentes en el ordenamiento jurídico interno a través de la figura del

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boque de constitucionalidad sino que tie-nen, también, la categoría de criterio de interpretación con rango constitucional; esto último cuando expresa que “Los dere-chos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, crite-rio reiterado en el Artículo 4º del Decreto 2591 de 199132.

Los derechos consignados en los tra-tados sobre derechos humanos, una vez han sido ratificados por el Estado colom-biano, adquieren la categoría de derechos fundamentales susceptibles de protección mediante la acción de tutela y las demás acciones judiciales existentes en el orde-namiento jurídico colombiano.

Esta figura del bloque de constituciona-lidad, nacida de la Novena Enmienda a la Constitución de Filadelfia y de un amplio desarrollo en el derecho francés, en el cual el Consejo Constitucional la denomina principios y reglas de valor constitucional, fue recepcionada en el derecho colombia-no a partir de las sentencias T-002 y T-406 de 1992, aunque la denominación como tal no se acogiera sino a partir de la senten-cia C-225 de 1995 con ocasión de la “Re-visión constitucional del “Protocolo adicio-nal a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II)” hecho en Ginebra el 8 de junio de 1977, y de la Ley 171 del 16 de diciembre de 1994, por medio de la cual se aprueba dicho Proto-colo”33.

Su amplio desarrollo en el derecho co-lombiano, a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, nos permite hoy hablar de una dogmática propia de esta figura en nuestro ordenamiento34, que no sólo se diferencia sino que ha superado sus antecedentes históricos y las expectati-vas sobre su alcance y desarrollo35.

A guisa de ejemplo, algunas de las ex-presiones del derecho internacional que hacen parte del bloque de constituciona-lidad, por vía del Artículo 93, conforme la interpretación de la Corte Constitucional son las siguientes: (i) Los tratados de de-recho internacional humanitario; (ii) los tratados de derecho internacional que reconocen derechos intangibles; (iii) los artículos de los tratados de derecho in-ternacional de derechos humanos ratifi-cados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta; y (iv) la doctrina elaborada por los tribunales in-ternacionales u órganos de control de los tratados de derechos humanos en relación con esas normas internacionales restricti-vamente y sólo en determinados casos36.

Así las cosas, en esa tarea de descu-brimiento de derechos fundamentales los jueces no sólo pueden sino que deben ex-tender su escrutinio a las normas del dere-cho internacional.

DERECHOS FUNDAMENTALES DE APLICACIÓN INMEDIATA

Un cuarto criterio de reconocimiento de los derechos fundamentales es el de la aplicación inmediata, según lo preceptua-do en el Artículo 85 de la Constitución que en su literalidad expresa lo siguiente: “art.- 85. Son de aplicación inmediata los dere-chos consagrados en los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40”.

Es claro que el artículo 85 no es, en sí mismo, un derecho fundamental. No, Los que resultan fundamentales son los dere-chos contenidos en los artículos enuncia-dos en este precepto y, como lo anota la doctrina patria más autorizada, “No existía en la Constitución colombiana norma simi-lar a la del actual artículo 85 de la Consti-

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tución de 1991, que permite la aplicación inmediata de los numerosos derechos (23) consagrados que allí se citan” (Vidal, 2004: 114).

Estos derechos de aplicación inme-diata “o susceptibles de protección direc-ta se consideran como fundamentales e inalienables a la persona, por este carác-ter intrínseco” (Bernal, 2004: 71), lo cual apareja como consecuencia que para su protección no sea necesaria la existencia de una norma que previamente establez-ca las condiciones para su ejercicio y las sanciones ante su inobservancia (Moreno. 2004: 86), En palabras de la Corte, se trata de “derechos que no requieren de previo desarrollo legislativo o de algún tipo de re-glamentación legal o administrativa para su eficacia directa y que no contemplan con-diciones para su ejercicio en el tiempo, de modo que son exigibles en forma directa e inmediata. En realidad la especificidad de estos derechos es un fenómeno de tiempo: el hombre llega a ellos de manera directa, sin necesidad de la mediación de un desa-rrollo legislativo”37.

Sin embargo, el artículo 85 incurrió en algunas imprecisiones al incluir en su lis-tado algunos derechos que, pese a su ca-rácter de fundamentales, requieren de una regulación previa para un cabal ejercicio, por ejemplo, cuando se trata de derechos fundamentales con eficacia entre particu-lares (Drittwirkung der Grundrechte). Tal es el caso del derecho de petición ante par-ticulares del artículo 23 que requiere de una regulación especial ordenada por la misma Constitución.

No quiere esto decir que estén caren-tes de protección sino que en algunos su-puestos no pueden los jueces intervenir para su garantía. Ante esta dificultad, ha resaltado la Corte que a ella corresponde como guardiana de la Constitución la de-finición del sentido y alcance de los dere-

chos que no son de aplicación inmediata, al margen de su consagración o no en el artículo 85, es decir, que ella establece el ámbito objeto de protección y las medidas que se pueden decretar38.

Con todo, el listado del artículo 85 puede ser un aporte al constitucionalismo colombiano en tanto introduce una figu-ra novedosa en la protección de derechos fundamentales como es el reconocimiento expreso de que estos derechos no siempre requieren una regulación especial previa; pero no aporta respecto a los criterios de reconocimiento, en tanto se trata de de-rechos contenidos todos en el Capítulo I del Título II, es decir, aún sin este artículo estos derechos ya gozan de la naturaleza de fundamentales.

DERECHOS QUE POSEEN UN PLUS PARA SU MODIFICACIÓN

Un quinto criterio de reconocimiento de derechos fundamentales en la Cons-titución de 1991 es el del plus para su modificación. Por expresa disposición del artículo 377 superior, las reformas consti-tucionales que versen sobre ciertos dere-chos deberían someterse a la aprobación del pueblo mediante referendo. Dice el artículo lo siguiente:

“Art. 377.- Deberán someterse a refe-rendo las reformas constitucionales apro-badas por el Congreso, cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías, a los pro-cedimientos de participación popular, o al Congreso, si así lo solicita, dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo, un cinco por ciento de los ciudadanos que integren el censo electoral. La reforma se entenderá derogada por el voto negativo de la mayoría de los sufra-gantes, siempre que en la votación hubiere

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participado al menos la cuarta parte del censo electoral”.

Este artículo ha generado un error inter-pretativo respecto de su sentido y alcance. Mientras en él se hace una enunciación de derechos que tienen una especial conno-tación social y que por tanto adquieren la connotación de fundamentales, un sector de la doctrina y la jurisprudencia constitu-cional los han considerado como derechos que poseen un mayor alcance que otros39. No es lo mismo el mayor valor social que el mayor valor normativo. Tanto los de-rechos fundamentales aquí referenciados como los que no lo están porque surgen de otros criterios de reconocimiento tie-nen el mismo valor en el derecho colom-biano, distinto que algunos, por su espe-cial relevancia social, sean tributarios de una protección reforzada frente a reformas constitucionales, lo que no incide ni repre-senta un mayor peso en su ponderación en los casos prácticos.

Si el artículo 377 hizo esa enunciación, fue con la única intención de ampliar el catálogo de derechos fundamentales, en ningún momento con la finalidad de ele-var el rango normativo de estos frente a otros derechos fundamentales40.

Al igual que el artículo 85, el 377 no es fundamental en sí mismo. Los que adquie-ren tal connotación son aquellos conteni-dos en los artículos a los cuales se hace el reenvío.

En este caso, el artículo hace un reen-vío a las siguientes normas:

a) Los derechos contenidos en el Capí-tulo I del Título II. Como quiera que este es el capítulo de los derechos fundamen-tales, el reenvío no tiene ninguna repercu-sión en el catálogo de estos derechos.

b) A las garantías para los derechos

fundamentales. Según esto, la acción de tutela, consignada en el Artículo 86, es mecanismo de protección de derechos y derecho fundamental en sí mismo.

c) A los procedimientos de participa-ción popular. De aquí se desprende que el ejercicio de los mecanismos de participa-ción ciudadana enunciados en el artículo 103 superior, es una manifestación del po-der democrático pero también un derecho fundamental.

d) Relativos al Congreso de la Repúbli-ca. Finalmente, las garantías de que gozan los congresistas para el ejercicio de su la-bor son, en su caso, derechos fundamen-tales41.

Conforme lo anterior, los derechos contenidos en los artículos a los cuales se hace el reenvío tienen el carácter de fun-damentales.

DERECHOS FUNDAMENTALES POR LA UBICACIÓN

El sexto de los criterios reconocidos por la Corte es el de la ubicación. Como ella misma lo afirma, “El significado de la norma se puede determinar por su ubica-ción (sede materiae) y/o por su título (a rúbrica)”42 Según este criterio, son funda-mentales los derechos reconocidos en el Capítulo I del Título II, artículos 11 a 41, intitulado De los derechos fundamentales.

En los primeros años de entrada en vi-gencia de la actual Constitución, éste de la ubicación, que fue el único criterio de reconocimiento de derechos fundamenta-les, con el tiempo pasó a ser un criterio orientador mas no determinante. La con-fusión era tal que la primera sentencia que se ocupó del interrogante que suscita este escrito se produjo con ocasión de un fallo

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del Consejo de Estado en el que negó una tutela que pretendía la protección del de-recho a la educación, con el argumento que sólo eran fundamentales los derechos enunciados en los artículos 11 a 41 por cuanto la Constitución colombiana había escogido un listado cerrado de los dere-chos.

Hoy, sin embargo, no son pocos quie-nes al preguntarles cuáles son los derechos fundamentales en la Constitución de 1991 responden a esto que tienen tal connota-ción los que se hallan en el Capítulo I del Título II y de ahí la necesidad de elaborar el presente recuento.

DERECHOS FUNDAMENTALES POR CONEXIDAD

El séptimo de los criterios para saber que estamos frente a derechos fundamen-tales es el de la conexidad. En este caso, no se trata de un criterio con efectos per-manentes sino que, precisamente, la esen-cia de este criterio es crear situaciones de cualificación transitorias que se evalúan en las situaciones concretas, contrario a todos los criterios anteriores para los cuales los hechos particulares no tienen ninguna re-levancia en el reconocimiento del derecho como fundamental.

Este criterio, enunciado en la senten-cia T-406 de 1992, considera que “Algu-nos derechos no aparecen considerados expresamente como fundamentales. Sin embargo, su conexión con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza que, sin la debida protección de aquellos, es-tos prácticamente desaparecerían o harían imposible su eficaz protección. En oca-siones se requiere de una interpretación global entre principios, valores, derechos fundamentales de aplicación inmediata y derechos económicos sociales o culturales

para poder apoyar razonablemente una decisión judicial.(…) Esto se debe a que la eficacia de las normas constitucionales no está claramente definida cuando se analiza a priori, en abstracto, antes de entrar en relación con los hechos”.

En aplicación de este criterio, la Corte ha dicho que “Los derechos fundamen-tales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comuni-cada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueran protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio un derecho fundamen-tal, pasa a gozar de esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su vida”43.

Se trata, entonces, de derechos que, dependiendo de las circunstancias parti-culares del caso, tanto desde el punto de vista del supuesto fáctico que regula, como desde esa conexión axiológica con otros que sí tienen la categoría de fundamenta-les, adquieren transitoriamente y para ese sólo caso dicha connotación. Correspon-de, en estos casos, a los jueces hacer la debida evaluación atendiendo, a nuestro juicio, a los siguientes criterios; (i) que no se trate de un derecho fundamental per se; (ii) que entre el derecho vulnerado y otro derecho fundamental exista una co-nexión material que no permita entender uno sin hacer alusión al otro; (iii) que la vulneración del derecho no fundamen-tal conlleve, como consecuencia directa e ineludible, la violación de un derecho fundamental; (iv) que los hechos particu-lares del caso pongan al afectado en una situación de indefensión o desprotección y (v) que dicha relación de conexidad tenga el carácter de transitoria.

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DERECHOS FUNDAMENTALES POR LAIMPORTANCIA DEL HECHO

Un octavo criterio es el de la importan-cia del hecho. Este criterio, enunciado en la T-406 de 1992, de una enorme com-plejidad por la ausencia de criterios argu-mentativos de justificación, se traduce en la posibilidad de reconocer como funda-mentales y de manera transitoria derechos que en otras circunstancias no alcanzarían esta categoría, cuando las circunstancias fácticas den a entender que, sin tal reco-nocimiento, la vida en condiciones dignas de la persona humana está en grave e in-minente peligro.

Mientras que en los derechos funda-mentales por conexidad se establece una relación entre el derecho ordinario y el fundamental, de suerte que se crea una re-lación de dependencia-precedencia, en el criterio de la importancia del hecho la rela-ción no es con otro derecho fundamental sino que ésta se da entre los textos y los hechos que se vayan presentando, es decir, que a “partir de estos dos elementos, nor-mas y hechos, el juez constitucional debe ir construyendo una interpretación razo-nable de la carta de derechos; esto quiere decir que el resultado final de la interpre-tación debe tener en cuenta las dificulta-des estructurales de la realidad económi-ca colombiana sin que dichas dificultades hagan inocua la voluntad constituyente de construir, desde el presente, una sociedad más justa, más libre y más democrática, tal como lo establece el preámbulo de la Car-ta”.

Así las cosas, los jueces pueden reco-nocer como fundamental, en una circuns-tancia específica y sin relacionarlo con otro, la categoría de fundamental a un derecho que en principio podría no reci-

bir tal denominación. La condición básica para este reconocimiento es que (i) de las circunstancias fácticas precisas se despren-da que es indispensable para la vida en condiciones dignas de la persona humana; (ii) que se presente una contradicción en-tre el plexo axiológico de valores y prin-cipios que la Constitución aspira proteger y las condiciones fácticas particulares del sujeto; (iii) que no tenga relación directa con otros derechos, caso en el cual se uti-lizaría el criterio de la conexidad; (iv) que no tenga existencia per se, aún sin recono-cimiento formal, pues en esta circunstan-cia sería un derecho inherente y (v) que se equilibren las necesidades sociales con las posibilidades reales de cumplimiento de las órdenes judiciales.

Dadas estas circunstancias pueden los jueces, en los casos concretos y sin ánimo de permanencia, reconocer nuevos dere-chos fundamentales44.

DERECHOS FUNDAMENTALES POR EL CARÁCTER HISTÓRICO

El noveno y último de los criterios es-tablecidos por la Corte en la sentencia T-406 es el del carácter histórico del de-recho. Para la Corte, “Dos implicaciones se derivan de este postulado: a). No todos los derechos fundamentales lo han sido en todos los tiempos y algunos de ellos bien han podido tener este carácter en forma transitoria y luego perderla, todo ello de acuerdo con la evolución de la sociedad civil, y b). La entidad de fundamental de un derecho se encuentra ligada al estado de la representación colectiva sobre el tema. Vale decir, la visión que la sociedad tiene de dichos derechos”.

A nuestro juicio, este último, más que un criterio de reconocimiento, constitu-ye un punto de partida para la evalua-

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ción del carácter de fundamentalidad de los derechos, dirigido a quienes tienen el poder político para incorporar derechos -congreso o parlamento- o jurídico para reconocer su existencia y pertenencia. Por ejemplo, bien puede el constituyente o el Congreso, como en el caso colombiano, incorporar como fundamentales derechos que históricamente no lo fueron (dere-cho al agua, al trabajo, a la asociación, a la sindicalización y huelga, etc) o el Tribu-nal Constitucional extender esta categoría a derechos como la salud o la educación que tradicionalmente habían estado en la categoría de derechos económicos, socia-les y culturales.

En estas circunstancias, el elemento histórico constituye un argumento justi-ficador pero no un criterio identificador. Esta afirmación porque: con el argumento histórico, se puede justificar la fundamen-talidad de un derecho, pero dicho reco-nocimiento tendrá que ir aparejado de un criterio normativo o axiológico, mientras que con los criterios de reconocimiento el elemento histórico puede ser útil pero no necesario para el descubrimiento del de-recho fundamental. Por ejemplo, un juez podría considerar que la historia presente niega esta condición al derecho pero si la Constitución lo ha catalogado como tal, de nada sirve este argumento. A la inversa, si la norma superior es clara en negar el carácter de fundamental de determinado derecho, así las condiciones históricas di-

gan otra cosas, no podrá recurrirse a este criterio para hacer el reconocimiento. Por esto, la conclusión es que las condiciones históricas refuerzan y justifican, pero no son un criterio autónomo para el recono-cimiento de derechos fundamentales.

CONCLUSIONES

El catálogo de derechos fundamenta-les, en la Constitución Política de 1991, no es un catálogo cerrado como el espa-ñol o el alemán sino un texto abierto que introduce, permanentemente, nuevos de-rechos fundamentales a través de una fun-ción judicial activa y dinámica.

La Constitución de 1991 restó impor-

tancia al concepto mismo de derechos fundamentales para privilegiar la labor hermenéutica de descubrimiento de dere-chos fundamentales, es decir, no importa qué son ni cuáles deben ser sino cuáles son efectivamente los derechos funda-mentales en la Constitución de 1991.

La lectura de los derechos fundamen-tales en la Constitución de 1991 se debe hacer a partir de los criterios principales y materiales o analíticos y fácticos expresa-dos por la Corte Constitucional, llamados aquí simplemente criterios de reconoci-miento.

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1 Como lo pone de presente Ferrajoli, el reconocimiento formal de los derechos por un ordenamiento jurídico en particular es condición de su existencia o vigencia en aquel ordenamiento, aunque no incida esto ni en la naturaleza de los derechos ni en su significado. Cf. Ferrajoli, L. (2001:38). Agregaríamos, conforme a la experiencia colombiana, que no sólo la consagración expresa sino también que los reenvíos directos e indirectos son criterios para tal reconocimiento. La respuesta a este interrogante, sin lugar a dudas, es “empírica de tipo asertivo, verificable o refutable con referencia al ordenamiento objeto de indagación”. Cf. Ferrajoli, L. (2007: 290).

2 El concepto de dogmática jurídica se relaciona directamente con la solución a interrogantes en un sistema jurídico en particular, al decir de Kaufmann (2002: 39). “la dogmática jurídica es la ciencia del sentido normativo del derecho positivo válido (…) no sobrepasa el derecho vigente y sólo lo critica intrasistemáticamente”.

3 Siguiendo a Bobbio (1974:337 y ss), “el problema grave de nuestro tiempo respecto a los derechos fundamentales no es el de su justificación sino el de su protección (…). No se trata de saber cuántos y cuáles son estos derechos, cuál es su naturaleza y su fundamento, si son derechos naturales o históricos absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados”. “El fundamento de los derechos del hombre”, en Sánchez de La Torre Angel. Textos y documentos sobre derecho natural.

4 En un interesante escrito intitulado Los fundamentos de los derechos fundamentales, el profesor Ferrajoli (2007:287) pone de presente los que, a su juicio, son los cuatro fundamentos generales de los derechos fundamentales: el teórico, el jurídico, el axiológico y el histórico.

5 Corte Constitucional. Sentencias T-002 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.

6 Decían lo siguiente: Artículo 40: “Temas nuevos o negados. Durante el segundo debate, la Asamblea podrá ocuparse de asuntos que no fueron considerados en el primer debate o que fueron negados. En tal caso, la aprobación del texto o tex-tos nuevos requerirá el voto favorable de los dos tercios de los miembros de la Corporación”. Artículo 63: “Número de votos requeridos. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 40 sobre temas nuevos o negados en primer debate, las decisiones de la Asamblea sobre reformas constitucionales se tomarán con el voto favorable de la mayoría de los miembros que la componen. Las decisiones sobre otros asuntos solamente requerirán la mayoría de los presentes.

7 Expresaban estos artículos lo siguiente: Artículo 39: Ponencia para segundo debate. La Presidencia nombrará, no más tarde del 3 de mayo de 1991, una comisión especial que codificará los textos aprobados por la Asamblea en primer debate, los integrará por asuntos y materias y elaborará ponencia para segundo debate. En la ponencia que deberá ser entregada antes del 5 de junio de 1991, la comisión explicará con detalle las modificaciones que sugiera”. Artículo 43: Texto único de la Constitu-ción Nacional: La Asamblea ordenará la compilación de sus decisiones en un solo texto de Constitución Nacional que expedirá al terminar el periodo de sesiones”. Artículo 44: “Proclamación del texto final: Aprobado el texto final: Aprobado el texto final de las reformas y su codificación, la Presidencia citará a una sesión especial en la cual dicho texto se proclamará, pero esta sesión no será indispensable para que entre en vigencia la Reforma en la fecha que así se hubiera dispuesto al aprobarla. La sesión de proclamación y la de clausura podrán ser una sola”

8 Corte Constitucional. Sentencia T-002 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En igual sentido se expresó, en la T-406 de 1992, lo siguiente: “Algunos exconstituyentes sostienen que los títulos y subtítulos de la Constitución no tienen el carácter de norma jurídica y como tal no delimitan el ámbito de los derechos fundamentales. Tales títulos fueron obra de la Comisión Codificadora y no voluntad jurídicamente significativa de la Asamblea”.

9 Al respecto, el artículo 41 de la Ley 2ª de 1979, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Español, señala que el recurso de amparo procederá para la protección únicamente de los derechos enlistados en lo anteriores artículos.

10 Sobre el concepto de teoría constitucionalmente adecuada véase Chinchilla (1991: 7 – 28). En el mismo sentido, ex-presó Dueñas Ruiz que el hecho de que los derechos fundamentales sean una especie de conceptos jurídicos indeterminados obliga a la Corte “a hacer una labor de búsqueda para examinar si de la naturaleza del derecho se deduce inequívocamente el calificativo de fundamental”. (Dueñas,2001: 13,14).

11 Corte Constitucional. Sentencia T-008 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz.12 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis.13 Corte Constitucional. Sentencia C-729 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.14 Para Hart, la regla de reconocimiento es aquella regla secundaria mediante la cual se identifican las normas que per-

tenecen a dicho sistema. En la analogía que estamos haciendo, los “criterios de reconocimiento” son aquellos que permiten establecer cuándo un derecho hace parte de la categoría de fundamentales en el ordenamiento jurídico colombiano. Sobre la regla de reconocimiento véase Hart, H. (1963). Un análisis de su obra en Rodríguez C. (1999).

15 Gaceta constitucional No. 24 página 7 16 Expresa la Novena Enmienda a la Constitución de Filadelfia lo siguiente: “ARTÍCULO IX. No por el hecho de que la

Constitución enumera ciertos derechos ha de entenderse que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo”. 17 Corte Constitucional. Sentencia T-002 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.18 Corte Constitucional. Sentencia T-008 de 1992. M.P. Fabio Morón Díaz.19 Corte Constitucional. Sentencia T-418 de 1992. M.P. Simón Rodríguez Rodríguez.20 Corte Constitucional. Sentencia T-548 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.21 Corte Constitucional. Sentencia T-402 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.22 Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.23 Corte Constitucional. Sentencia T-571 de 1992. M. P. Jaime Sanin Greiffenstein.24 Esta última denominación en la sentencia T-002 de 1992.25 Corte Constitucional. Sentencia T-002 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.26 Tanto en las sentencia T-002 como en la T-406, la Corte restringe la aplicación de este criterio al artículo 44 de la Cons-

titución, dejando por fuera otros que fácilmente podrían ser encajados en él como por ejemplo el artículo 53 sobre principios mínimos fundamentales de las relaciones laborales.

27 Tal es la naturaleza de los derechos económicos, sociales y culturales. En el caso de los derechos de los niños, con-

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forme la enunciación del artículo 44, son derechos fundamentales, entre otros, la salud, la seguridad social y la alimentación equilibrada.

28 Por ejemplo los derechos al cuidado y al amor.29 Una explicación de esta clasificación en Ferrajoli, Luigi. Derechos fundamentales. Ob. Cit. Págs. 22 y s.s.30 Sobre esta clasificación véase ALEXI, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Madrid. Centro de Estudios Cons-

titucionales. 1993. Traducción de Ernesto Garzón Valdés. 31 Con la expresión derecho subjetivo se hace referencia al poder legal para exigir una acción o una omisión. Una expli-

cación clara de este concepto y de sus elementos en (Arango,2005:7).32 Dice el artículo lo siguiente: “Art. 4.- Interpretación de derechos. Los derechos protegidos por la acción de tutela se

interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. 33 Corte Constitucional. Sentencia C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.34 Al respecto, son particularmente interesantes los escritos de Uprimny, Arango y Ramelli sobre la materia. Cf. Arango

Olaya, M. “El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana”, Revista Precedente, 2004, Universidad ICESI. Ramelli, A. (2004), “El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana”. Revista Cuestiones Constitucionales. Núm. 11. Uprimny Yepes, R. (2001), “El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal”, en Compilación de Jurisprudencia y Doctrina Nacional e Internacional.” Bogotá: Volumen I, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Colombia.

35 Así, por ejemplo, en la sentencia T-406 de 1992 la Corte expresó que “En este caso la Constitución colombiana parece adoptar el sistema español (const. art.10), según el cual el derecho internacional ratificado prevalece en aquellos casos en los cuales contenga normas que ofrezcan mayores garantías que las normas nacionales. La remisión parece ser ante todo interpretativa, a diferencia del sistema italiano en el cual existe una remisión de alcance más profundo: las normas, en los casos señalados, hacen parte del texto constitucional”. Muy al contrario, los derechos consignados en los tratados, hacen parte del ordenamiento constitucional a la vez que son criterio de interpretación del ordenamiento interno y prevalecen en aquellos casos en que ofrecen una mayor garantía al derecho bajo el principio pro homine.

36 Esto último por el principio de la interpretación de conformidad con los tratados, según lo expresado en el inciso 2º del Art. 93.

37 Corte Constitucional. Sentencia T-002 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.38 Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón. 39 Cf. Olano García, H. A. (2005:183): “La Constitución establece en su artículo 377 que hay unos derechos que poseen

más fuerza que otros”.. En igual sentido: Corte Constitucional, sentencia T-002 de 1992, cuando dice que: “El artículo 377 de la Constitución es una guía para el Juez de Tutela; en él se establece que unos derechos poseen más fuerza que otros, otorgándoles un plus”.

40 Por ejemplo, si un derecho fundamental reconocido en uno de estos artículos entrara en contradicción con uno reco-nocido en un tratado sobre derechos humanos o con un derecho inherente cuyo alcance en el caso concreto es más amplio, no podría afirmarse una supremacía prima facie de aquel sobre éste. Esto descarta la teoría de su mayor valor.

41 Por ejemplo, en la sentencia SU-047 de 1999, Ms. Ps. Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz reconoció que la inviolabilidad consagrada en el Artículo 185 de la Constitución es un derecho fundamental de los congresistas.

42 Corte Constitucional. Sentencia T-002 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.43 Corte Constitucional. Sentencia T-491 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta providencia se relaciona al

derecho a la seguridad social con el derecho al trabajo. El criterio sentado en esta sentencia, que podríamos calificar como hito, ha sido reiterado en las sentencias T-571 de 1992, M.P. Jaime Sanín Greiffenstein, en las cuales la Corte estableció una conexión entre el derecho a la salud y el derecho a la vida; en la sentencia T-200 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz, se analizó la conexidad entre la salud sensorial y el derecho de igualdad material; la sentencia T-005 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, en la que se relacionó la salud con el mínimo vital; la sentencia T-220 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la que expresó la Corte que “la vulneración del derecho al ambiente sano conlleva, en la mayoría de los casos, la afectación o la amenaza de derechos constitucionales fundamentales como la vida, la integridad física o la salud”; la sentencia T-929 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz, en la que la Corte recodó que ella “ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la prestación del servicio de energía cuando se trata de establecimientos educativos, hospitalarios y carcelarios, por su conexidad con los derechos a vivir en condiciones dignas, a la educación, la vida y la seguridad personal”, entre muchas otras.

44 En realidad, no tenemos conocimiento del reconocimiento de un solo derecho por esta vía.

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BIBLIOGRAFÍA

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Es indudable que la Constitución Política de 1991 introdujo en nuestro país cambios trascendentales en las instituciones sociales, políticas y jurídicas del Estado: la consagra-ción de Colombia como un Estado social de derecho; la autodenominación de República unitaria descentralizada; la aceptación de la democracia participativa; el respeto a la dig-nidad como pilar fundamental del Estado; el reconocimiento del pluralismo, como valor para la realización de la justicia, y la incor-poración de un amplio catálogo de derechos individuales, son algunos de los argumentos que nos permiten afirmar que Colombia no es la misma después de la Constitución Política de 1991.

Y de hecho no podía seguirlo siendo el Estado colombiano venía aplazando la solu-ción a los problemas del reconocimiento de

EL RECONOCIMIENTO AL PLURALISMO EN COLOMBIA

Mayra Alejandra García Ramírez*

“La permeabilidad de los grupos minoritarios reconocidos, como estrategia para constituir una

política de reconocimiento eficaz, sin que ello implique ruptura en la unidad cultural”.

* Abogada de la Universidad Santiago de Cali, actualmente estudiantes de la Maestría en Derecho de la misma universidad.

las minorías culturales1, como consecuencia del sistema jurídico y político hermético que rigió durante la vigencia de la Constitución de 1886. Sin embargo, tal estructura política y jurídica entró en crisis cuando la violencia se convirtió en la protagonista de la sociedad colombiana. Cada día el Estado se encontraba mucho más lejos de brindar soluciones para aquella situación.

Las Farc, los paramilitares, la corrupción, el narcotráfico y la pobreza, entre otros, fue-ron algunos de los elementos que terminaron saturando la realidad colombiana hasta hacer evidente la incapacidad del Estado para re-solver aquellas dificultades; y de tal realidad no podia salir una conclusión diferente a la necesidad de transformar el sistema político corrupto e ineficaz que había sido hasta ese momento excluyente.

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Es en este contexto donde surge la Asamblea Nacional Constituyente como la posibilidad de canalizar, a través de una nueva Constitución, las necesidades de todos los ciudadanos. Colombia no podía seguir ignorando su diversidad Étnica2, las minorías culturales demandaban recono-cimiento, inclusión, participación en las decisiones políticas que las afectaban; querían autonomía territorial, política, cultural y jurídica, pero al tiempo pedían no ser estigmatizadas ni subestimadas por sus diferencias. Esas eran, grosso modo, las necesidades a las cuales debió responder el texto normativo de 1991. Lo que valdría la pena preguntarnos es: ¿Logró la Cons-titución Política de 1991 estructurar una verdadera política de reconocimiento para todos aquellos grupos minoritarios o in-tensificó las diferencias, al pretender reco-nocerlas? ¿Es Colombia un país pluralista, porque se atrevió a reconocer la diversidad desde el texto constitucional? ¿El reconoci-miento a esa diversidad no ha segmentado la sociedad? ¿Cómo hacemos para coexis-tir reconociendo la diversidad cultural, y al tiempo respetando los derechos que pro-clama el liberalísimo?

Pues bien, son muchos los interrogan-tes que se han generado después de dieci-nueve años de promulgada la nueva Cons-titución. En lo atinente al reconocimiento de las minorías culturales, este ensayo pre-tende mostrar cómo el reconocimiento al pluralismo en Colombia ha sido uno de los mayores avances de nuestro sistema jurí-dico, y cuál ha sido el impacto que este reconocimiento ha producido en los gru-pos “reconocidos” y en la sociedad que también debe reconocer para, finalmente, ofrecer algunas alternativas que permitan direccionarnos hacia políticas de recono-cimiento, sólidas y eficaces, para los gru-pos minoritarios, sin que ello implique agudizar las diferencias y desconocer el valor de unidad cultural.

¿POR QUÉ CONSIDERAR EL RECONOCIMIENTO AL PLURALISMO CÓMO UN AVANCE?

Colombia, al igual que muchos países de América Latina, tiene una deuda his-tórica con sus grupos indígenas y afrodes-cendientes. Las diferencias de esos grupos minoritarios no son producto de la auto-proclamación como diferentes, ni de la adopción de teorías trasplantadas. Esas di-ferencias son reales, provenientes de ses-gos culturales, religiosos, de costumbres, de diferentes cosmovisiones. Colombia no despertó un día de la nada como un Estado pluralista, El reconocimiento al plu-ralismo en Colombia es producto de una incansable lucha, para algunos silenciosa, emprendida por todos aquellos grupos mi-noritarios, parte de la sociedad colombia-na, que habían sido ignorados y excluidos de todo contexto político, jurídico y social.

Debía empezarse por modificar la es-tructura jurídica; había que propiciar esas participaciones desde arriba, y con el modelo de Estado de aquella época era imposible; es así como se pudo reunir di-versos representantes de toda la sociedad y, finalmente, se logró el reconocimiento normativo que había sido esquivo durante mucho tiempo.

La respuesta no se hizo esperar. La Constitución de 1991 definió a Colombia como un país democrático y pluralista, (art. 1); otorgó reconocimiento a la igual-dad y a la dignidad de todas las culturas (art.70); incorporó el reconocimiento por parte del Estado de la diversidad cultural y étnica del país (art. 7) y la obligación de proteger la riqueza cultural de Colombia (art. 8); consagró la exclusión de los terri-torios aborígenes del comercio (art. 63) y el reconocimiento de la propiedad colec-

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tiva de los territorios indígenas (art. 329); estableció acuerdos frente a la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas, a fin de que tal explotación no afecte la integridad social, económica y cultural de las comunidades indígenas (art.330). El Estado se comprometió a pro-mover la participación de las comunida-des indígenas en los procesos de toma de decisiones, a través de la creación de un distrito electoral especial en el Senado (art. 171) y en la Cámara de Representan-tes para los grupos indígenas (art. 176); consagró el derecho de las minorías cultu-rales a poseer y conservar sus tradiciones lingüísticas y a que se respete y desarrolle la identidad cultural; se reconoció los idio-mas de los grupos indígenas como idiomas oficiales dentro de su territorio (art. 10); y, finalmente, se creó la jurisdicción indígena (art. 246), nos permiten afirmar que Co-lombia, en desarrollo de sus políticas cons-titucionales de reconocimiento, ha alcan-zado la madurez apta para considerar que la Constitución Política de 1991, es uno de los textos constitucionales más progresistas de América Latina, así lo afirma Daniel Bo-nilla Maldonado:

“En los pocos casos en que las exi-gencias de las minorías han sido teni-das en cuenta, su plausibilidad ha sido evaluada a través de la perspectiva del liberalismo. Paradójicamente, en los últimos años, Colombia, ha desarrolla-do uno de los marcos constitucionales y jurídicos más progresistas de América Latina, en lo que concierne a asuntos multiculturales. Los desarrollos jurídi-cos colombianos han sido considera-dos por activistas y por personas encar-gadas del diseño de políticas públicas como ejemplo del tipo de legislación que otros países de la región debieran adoptar. Por esta razón, el análisis del caso colombiano puede ser de utilidad para comprender la dinámica del mul-ticulturalismo en América Latina y para

imaginar maneras plausibles de res-ponder a las exigencias de las minorías culturales en estas partes del mundo” (Bonilla 2006).

Una vez se “resultó” en la Constitu-ción el problema del reconocimiento de las minorías culturales, se hizo necesaria la adopción y ejecución de políticas estatales que desarrollaran los ideales de una socie-dad pluralista y multiétnica. No bastaba, pues, con la mera enunciación de que so-mos un Estado pluralista. Y en la ejecución de esas políticas de reconocimiento el Es-tado colombiano se enfrenta a una nueva dificultad: la de “lograr la coexistencia y armonización entre los valores culturales que reconoce el pluralismo y los derechos y libertades individuales que proclama el liberalismo.”3

UN PAÍS UNIDO EN SU DIVERSIDAD…

Este es, quizá, el verdadero propósito de los Estados constitucionales modernos, y Colombia no es ajena a esta pretensión, pues al reconocer el pluralismo abrió la posibilidad de solucionar los problemas de marginación de las minorías culturales, pero al mismo tiempo casi que se impuso la obligación de transformar todas aque-llas culturas que no reconocen los valores, principios y derechos liberales, porque de no ser así, ¿cómo logrará el Estado Colom-biano hacer respetar los valores mínimos que nos unen como sociedad?. “Quere-mos un país que conceda autonomía polí-tica a sus minorías pero, a la vez, queremos un país en el que los ciudadanos sientan que hacen parte del mismo proyecto polí-tico. Queremos un Estado que respete los sistemas jurídicos de sus culturas minori-tarias pero, a la vez, queremos garantizar la unidad jurídica del Estado. Queremos reconocer las diferentes tradiciones mora-

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les y políticas de las culturas que viven en Colombia y, a la vez, queremos proteger la igualdad y las libertades individuales de todos los ciudadanos” (Bonilla, 2006:143). Queremos reconocer la diversidad, pero sin que se afecte la unidad cultural.

A pesar de las tensiones que se gene-ran al enfrentar los valores culturales con los valores liberales, el reconocimiento constitucional al pluralismo sigue siendo la muestra más noble del Estado colombiano dentro del proceso de erradicación de la injusticia en pro de las minorías étnicas y culturales. El no reconocimiento de esas diferencias habría logrado exterminar sis-temáticamente a los grupos minoritarios, al someterlos a las políticas culturales de la sociedad mayoritaria, homogénea y ex-cluyente.

Es indudable que el reconocimiento institucional a la diversidad de esos gru-pos minoritarios no resulta suficiente para garantizar un verdadero reconocimiento cultural de tales minorías; y ello no basta, sencillamente, porque el reconocimiento no sólo implica intervención estatal; tal reconocimiento debe suscitarse también en el resto de la sociedad, de grupo a gru-po. Esa es tal vez una de las razones para que algunos autores equiparen el recono-cimiento a la “intensificación” y “multi-plicación” de las diferencias4, puesto que cuando nos ubicamos en las dinámicas del reconocimiento, debemos formular-nos los siguientes interrogantes: ¿A quién se reconoce?, ¿a quién se les exige el reco-nocimiento? Pues bien, se reconoce a las minorías, a todos aquellos grupos que son cultural y étnicamente diferentes, y ese reconocimiento no sólo se exige al Estado, entendido como institución, sino también a la sociedad, y ¿ por qué no?, a los otros grupos minoritarios.

PERMEABILIDAD DE LOS GRUPOS MINORITARIOS, UN PASO PARA LOGRAR LA UNIDAD CULTURAL.

¿Cómo entender que el reconocimiento no sólo se exige al Estado, entendido como estructura política, sino también al resto de la sociedad y a los otros grupos minoritarios también reconocidos? Esa es precisamente la inquietud que deseo plantear. Los gru-pos minoritarios constitucionalmente re-conocidos5 deben entender que, aunque son culturalmente diversos del resto de la sociedad, esas diferencias que poseen no son las únicas diferencias que existen; que esas diferencias no son superiores a las de otro grupo minoritario igualmente reco-nocido que, aunque no comparta con el otro grupo sus creencias y costumbres de grupo, hay otros elementos que lo iden-tifican, como: la condición de ser mujer, negro, -y no afrodescendiente-, despla-zado, vallecaucano, colombiano; que sin dejar de ser parte de un grupo minoritario, también se es parte de la misma sociedad colombiana, la misma saturada de violen-cia, delincuencia común, corrupción; la misma que reconoce el grupo minoritario, pero que, al tiempo, exige reconocimiento para los demás grupos.

Los grupos minoritarios, las minorías culturales, o en palabras de Delfín Ignacio Grueso, los colectivos identitarios,6 deben observar el interior de su comunidad a fin de que se den cuenta, por ejemplo, de que a pesar de ser afrodescendiente se puede ser gay, y que la lucha por el re-conocimiento como integrante de una co-munidad afrodescendiente une al ser con un grupo minoritario, pero que la condi-ción de ser gay lo une con los otros gays que están por fuera de la comunidad; lo mismo que, además de ser indígena, soy mujer, y que como mujer también puedo

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aportar a la lucha contra la discriminación que emprenden las mujeres del resto de la sociedad.

Es en de este contexto en donde sur-ge la posibilidad de cruzar las identidades, a fin de que sean los mismos grupos que pretenden reconocimiento los que se per-meen, los que admitan las diferencias de los otros grupos, sin abandonar su causa, su lucha, pero incorporando las luchas de los otros grupos minoritarios, de otros co-lectivos.

Los grupos minoritarios deben darse cuenta de que la forma particular de in-justicia que a ellos los afecta no es la úni-ca forma de injusticia social; hay otras, y mientras ellos no lo reconozcan así, tam-bién serán parte del conglomerado social que multiplica la injusticia.

No es lo mismo en Colombia ser mu-jer, ser negro, ser gay o ser indio, que ser mujer indígena o un afrodescendiente gay. Cuando logramos permear los grupos mi-noritarios, estamos frente a varias situacio-nes: 1. Se abre la posibilidad de terminar con luchas y reivindicaciones homogéneas y cerradas, 2. Se hace posible escuchar las voces de marginación que se producen en los grupos; y finalmente, 3. Se unen los es-fuerzos de ambos grupos para consolidar una verdadera política de reconocimiento.

Es indudable que la incorporación de la multietnicidad y la pluriculturalidad en la Constitución Política de 1991 mostró un nuevo horizonte para la protección y conservación de los grupos minoritarios, y a su vez significó para el Estado colombia-no, el compromiso de sostener y avanzar en políticas de reconocimiento, las cuales permitan identificar las diferencias, ate-nuarlas, relacionarlas y protegerlas, sin que

ello implique la ruptura entre los grupos que se protegen y el resto de la sociedad.

Por ello no podemos retroceder en lo avanzado. Antes de 1991 el problema era la invisibilización de las minorías étnicas y culturales, Hoy el problema es la ceguera de esas minorías frente a las diferencias de los otros grupos minoritarios.

Hay que empezar por reconocer que la percepción de la injusticia social de los grupos religiosos, no es ni puede ser la mis-ma que la de las comunidades indígenas, ni la de los grupos afrodescendientes, pero que quizá cuando podamos reconocer que hay negros fuera del grupo afrodes-cendiente, que hay indígenas dentro del resguardo con inclinaciones homosexua-les; cuando aceptemos que una mujer por negra está siendo doblemente discrimi-nada; cuando comprendamos que en de estos grupos también se reproduce la in-justicia social; cuando estemos dispuestos a aceptar que “los negros e indios compar-ten con el resto de la población desplaza-da muchas injusticias de marginación que emergen del modo como la violencia los ha expulsado de sus tierras. Que negros e indios comparten, como pobres, muchas injusticias con una de las sociedades más inequitativas de América Latina. Que las mujeres afrodescendientes e indígenas su-fren, como mujeres, injusticias que no su-fren los hombres de esas comunidades, a menudo más cómodamente instalados en estructuras de poder y en las prácticas so-ciales que definen culturalmente, precisa-mente, esas comunidades”(Grueso, :307), estaremos mucho más cerca de hallar una solución que reconcilie los reclamos y los llamados de justicia de todos los grupos minoritarios en Colombia, sin que ello im-plique ruptura de la unidad cultural.

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1 La expresión “minorías culturales” debe entenderse como el conjunto de grupos minoritarios, tales como los grupos étnicos y religiosos, las minorías indígenas, las comunidades afrocolombianas.

2 En la actualidad, de 45 millones de personas que viven en Colombia, el 12% son negras, el 1.75% son aborígenes, el 20% son blancas y el 66.25% son mestizos. www.dane.gov.co. Censos y demografías.2004. (Bonilla, 2006).

3 La jurisprudencia de la Corte Constitucional se mueve a lo largo de dos ejes que se interceptan en un punto: el espacio virtual que ocupa el liberalismo político colombiano. La Corte trata de resolver la tensión entre los derechos individuales y la diferencia cultural. (…) En el segundo eje la Corte trata de resolver la tensión entre el principio de unidad política y los derechos de autogobierno de las minorías culturales. (Bonilla 2006: 269-270).

4 Para Sartori (2001) el multiculturalismo crea “identidades forzadas”, lo que se traduce en el desmembramiento de la comunidad pluralista en subgrupos de comunidades cerradas y homogéneas.

5 Cuando señalo “constitucionalmente reconocidos”, lo hago para separar el reconocimiento del Estado, como estructura política, del reconocimiento de la sociedad.

6 El profesor Delfín Ignacio Grueso (2002) clasifica los colectivos identitarios en dos categorías, las minorías orgánicas, a las cuales pertenecen aquellos grupos quienes une la raza, la lengua, el color de la piel, la religión; y los sectores negativa-mente diferenciados, que son grupos, colectivizados de manera negativa. Ejemplo de ello: la mujer, los negros, los gays. los sectores negativamente diferenciados luchan contra la discriminación, y la respuesta de justicia para ellos se obtiene mediante una política de igualdad. Las minorías orgánicas luchan contra la asimilación, se enfrentan a una igualdad que ignora las dife-rencias y la respuesta de estos colectivos se encuentra en una política de protección y conservación.

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PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: SOBRE EL CONCEPTO

Existe un concepto mítico para los estu-diantes de derecho, para los abogados y para los juristas: Se desconoce la acepción de la disciplina, ciencia o arte en la que se vive, y sin embargo, se practica o por lo menos se cree practicarla. A los efebos1 que dan sus primeros pasos en las facultades de derecho, muchas veces se les pide claridad sobre esta definición, y en su cuaderno de introducción al derecho2 se anotan varios significantes va-cíos3 de aquella legendaria acepción, sin la menor conciencia crítica, como si se tratara de artículos de un código, proferidos por una historia tradicional, al mejor estilo de la con-cepción positivista.

El concepto de derecho ha sido tratado por muchos autores nacionales y extranjeros4; sin

EL PROBLEMA DE LA CONCEPTUALIZACIÓN DEL DERECHO:

ENTRE ESCEPTICISMO Y PESIMISMO

*Abogado de la Facultad de Derecho de la Universidad Santiago de Cali. Profesor e investigador de la Facultad de Derecho de la Uni-versidad Santiago de Cali y de la Universidad Cooperativa de Colombia. Actualmente cursa estudios de Maestría en Derecho con énfasis en Derecho Público en la Universidad Santiago de Cali.

Diego León Gómez Martínez*

¿Podemos seguir hablando de ajedrez si decidimos jugar sin la reina?

Herbert Hart

embargo, hasta hoy parece que la definición es una utopía o un punto para el filosofar, algo sobre lo que muchos especulamos y fantasea-mos. Como se sabe, las definiciones ofrecidas por los autores sobre este lugar común no han hecho más que trasladar el problema, Así, responder a la pregunta ¿qué es el derecho? se ha vuelto una cuestión de corresponden-cia con otras acepciones, igual de ambiguas e indeterminadas, como por ejemplo: lo bue-no, lo justo, lo equitativo, sistema jurídico, libertad, igualdad, norma, deber, obligación, democracia, Estado, las cuales han sido dadas como conceptos universales.5

Definir, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es “Fijar con claridad, exactitud y precisión la significación de una palabra o la naturaleza de una cosa”.6 Como se verá, las definiciones que proponen los diferentes autores han sido expuestas a tra-vés de las imposiciones de la tradición jurídica

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de Occidente, la cual descansa en el “mito de los universales” (Sanín 2009: 31-40), que no fija con claridad, exactitud y pre-cisión el significado o naturaleza de la pa-labra. No obstante, tal estado de cosas ha querido forjar las estructuras conceptuales como elementos duros y perfectos, pero se ha olvidado o rechazado7 que las defi-niciones son un aspecto de comprensión, de representación, es decir, son un asunto de lenguaje.

POSITIVISMO LÓGICO: UNIÓN ENTRE DERECHO Y LENGUAJE

No obstante, dos autores relevantes en la teoría transnacional del derecho re-cepcionaron de la filosofía del lenguaje la importancia de ésta en el derecho, sobre todo desde el punto de vista interpreta-tivo. Hans Kelsen y Herbert Hart capta-ron muy bien la idea del lenguaje en el derecho;8 aunque, claro esta, Kelsen no abordó desde la perspectiva conceptual la palabra derecho. Su experimento con el lenguaje lo dejó más bien para la inter-pretación, cuando aseveró que el ejercicio interpretativo no era un acto cognoscitivo, sino un acto volitivo.

Así las cosas, fue Hart quien se ocupó de ello en su célebre libro The Concept of Law (Hart, 1998: 16-21). No obstan-te, Hart no se encargó, stricto sensu, de hallar o proponer una definición, como él mismo lo afirma. En varios lugares de este libro el lector encontrará discusiones de los casos marginales que han hecho dudar a los juristas respecto de la aplica-ción de las expresiones “derecho” o “sis-tema jurídico”, pero la solución sugerida a esas dudas, que también encontrará aquí, es sólo una preocupación secundaria de este libro. Porque su propósito no es dar una definición de derecho en el sentido de una regla según la cual se puede po-

ner a prueba la corrección del uso de la palabra; su propósito es hacer avanzar la teoría jurídica al proporcionar un análisis más elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurídico nacional, y una me-jor comprensión de las semejanzas y dife-rencias entre el derecho, la coerción y la moral, como tipos de fenómenos sociales. El conjunto de elementos identificados en el curso del examen crítico de los próxi-mos tres capítulos y descritos en detalle en los capítulos V y VI, sirve este propósito en las maneras que quedarán demostradas en el resto del libro. Por esta razón ellos son tratados como los elementos centrales del concepto de derecho, que tienen primor-dial importancia en su elucidación (Hart, 1998: 20-21).

Aunque Hart no definió la palabra de-recho, resulta demasiado interesante des-cribir que él, através de su positivismo lógi-co, de tinte filosófico analítico, realizó una gran contribución al exponer “los elemen-tos centrales del concepto de derecho”, al moldear la estructura del concepto y al aplicar la filosofía del lenguaje al derecho. Resulta también interesante que en Hart ya hay una acercamiento o, por lo menos, una conciencia, que apunta a mostrar que explorar un significado de la palabra De-recho es una tarea analítica, de lenguaje, que el mismo derecho está en imposibili-dad de resolver, y que se hace imperativo acudir a la filosofía para abordar la cues-tión. De otro lado, Hart plantea algo igual o más interesante, que problematiza aun más la significación del concepto, y es el aspecto de la representación.

Para mostrar este punto, dice que la definición, como la palabra lo sugiere, es primariamente una cuestión de trazar lími-tes o discriminar entre un tipo de cosa y otro, que el lenguaje distingue mediante una palabra separada. La necesidad de tal delimitación es experimentada con fre-cuencia por quienes están perfectamente habituados al uso cotidiano de la palabra

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en cuestión, pero no pueden enunciar o explicar las distinciones que, según ellos sienten, dividen un tipo de cosa de otro. Todos nosotros nos hallamos a veces en esa situación: es fundamentalmente la del hombre que dice: “Yo puedo reconocer un elefante si lo veo, pero no puedo de-finirlo”. La misma situación fue expresada en algunas famosas palabras de San Agus-tín sobre la noción de tiempo. “¿Qué es, pues, ‘tiempo’? Si nadie me lo pregunta lo sé; si deseo explicarlo a alguien que me lo pregunta, no lo sé”. Es así que aun juristas avezados han sentido que, aunque cono-cen el derecho, hay mucho respecto del mismo y de sus relaciones con otras cosas que no pueden explicar y que no entien-den plenamente (Hart, 1998:16-17).

El aspecto de la representación es algo

determinante al momento de dar una defi-nición, pues siempre damos una significa-ción o una caracterización de acuerdo con lo que tenemos representado en la men-te.9 Todos definimos sin mayor dificultad lo que vemos o lo que hemos visto y po-demos expresarlo por diversas formas del lenguaje, por ejemplo, con palabras, con gestos, con dibujos o con sonidos, pero cuando queremos definir algo que no he-mos visto, la dificultad aparece en todas las modalidades mediante las que se ex-presa el lenguaje.

Este es uno de los problemas agudos en la discusión sobre el concepto de derecho. En este punto el positivismo jurídico, pare-ce, ha contribuido bastante, no se sabe si para bien o para mal, pero su contribución es innegable, como también es indudable el galimatías que esto ha generado, ya que el positivismo, como toda corriente teórica de Occidente que se respete, está basada en universales, en conceptos universales. De aquella herencia del Círculo de Viena se ha servido, y muy bien, el Iuspositivis-mo, pues a través de aquellos universales se ha tratado de homogenizar el concepto

de derecho, como si dichos ecuménicos no tuviesen discusión. Además, muchas veces se ha querido cerrar aun más la re-yerta con la codificación de los conceptos a los que, con el aval de los universales, se les ha dado una puntada final de carácter normativo.10

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE ALGUNAS DEFINICIONES

Pues bien, analicemos e interpretemos algunas definiciones de derecho. En este punto se torna razonable manifestar al lec-tor que la interpretación que se hará de los significantes, se apoyará en una concep-ción pesimista de la hermenéutica,11 según la cual todo es cuestión de interpretacio-nes y, por lo tanto, no existe una verdad revelada. Esto a contra pelo del sentido optimista de la misma, que indica que ésta es una disciplina de la verdad, que se pre-senta como una pretensión de corrección de las arbitrarias subjetividades, tal cual lo entiende Gadamer al proponer la “fusión de horizontes”, para explicar lo referente a lo que significa comprender (Grondin: 2008:83-85).

Vale la pena, entonces, detenerse en estas definiciones. Dialoguemos con Kant. El filósofo de Konigsberg dice que “el dere-cho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio de otro según una ley uni-versal de libertad” (Kant, 1989:38). Según esto, el derecho es una reunión de ele-mentos que concilian voluntades teniendo en cuenta el concepto de libertad, que Kant da por universal. Aquí valdría la pena cuestionar: ¿el derecho concilia volunta-des o impone voluntades? En este sentido, entonces, se pregunta una vez más: ¿qué se entiende aquí por el significante vacío de libertad? Es el momento de despertar y rebelarse contra explicaciones como esta:

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La libertad, racionalmente compren-dida, es la más sublime y clara expresión del derecho natural y constituye la razón del ser del derecho. Así, el derecho es la garantía para el ejercicio de la liber-tad porque impide que el arbitrio de los unos pueda menoscabar el de los demás. La coacción externa, típica del derecho, se impone como condición fundamental para la convivencia de los hombres y para el ejercicio de sus derechos (Plazas Vega, 2004:94).

En definiciones y explicaciones como las citadas existe un alto grado de inde-terminación y un uso indiscriminado de significantes vacíos, los cuales son usados para esconder acontecimientos empíricos que la reflexión contemporánea no pue-de ignorar. En este sentido, si desde los tiempos kantianos el derecho hubiese sido realmente un elemento conciliador de vo-luntades no existirían, por ejemplo, las lu-chas multiculturales. ¿Cómo negar, desde un paradigma emancipatorio, mirando la cuestión desde un enfoque marxista, que lo jurídico ha sido convertido en un instru-mento de dominación de las clases hege-mónicas, y con el cual no propiamente se ejerce una libertad de tinte iusnaturalista, sino una más bien de corte iuspositivista la cual, sentada en el trono de la validez, se traduce en una libertad impuesta por quien detenta el poder y, precisamente por ello, se termina menoscabando el ar-bitrio de los demás? ¿Cómo es posible que se nos engañe de esta forma, que se nos eduque así?

Examinar todas las definiciones sería algo repetitivo y tautológico. Sin embargo, valdría la pena mirar algunas más, para llevar a cabo el análisis que nos hemos propuesto. Parafraseando a Rodrigo Bece-rra Toro, podemos decir que existen tres tipos de concepciones frente a la noción de derecho: i) la que propone que dere-cho y ley son sinónimos, ii) la que divide

la definición para cada parte del derecho, iii) la que indica que existe un concepto único (Becerra, 2009:214). Analicemos las tres posturas.

Becerra plantea que autores como Toullier conciben que la definición de de-recho emana fundamentalmente de la ley. En casos como éste el derecho es la ley misma. En el mismo sentido, pensadores como Mercadé o como Kelsen sostienen que el derecho es un sistema de normas. Demelombe afirma que el derecho es el resultado de las leyes del Estado o el con-junto de reglas legales (Becerra, 2009: 214,215). Este modo de abordar la cues-tión resulta bastante reduccionista, porque ello sería aceptar que la única concepción que existe del derecho es el positivismo jurídico y que, a su vez, el único criterio legítimo de valoración del mismo es el de validez.12

De otro lado, filósofos como Levi-Ull-

mann, Valette, Charles Beudant, Baudry Lacantinerie, Marcel Planiol, Ambroise Colin y Henry Capitant plantean la defini-ción de derecho a través de sus aplicacio-nes. Así, se refieren, para definirlo, a de-recho natural, derecho positivo, derecho objetivo, derecho subjetivo. Estas defini-ciones no satisfacen la acepción, pues lo que terminan definiendo es la aplicación y no el concepto de derecho en sí. Para este estado de cosas vale el siguiente cuestio-namiento: ¿Cómo definir la aplicación de un término usándolo, aunque dicha “no-ción” no esté definida? En un momento nos ocuparemos de esto.

Ahora bien, desde el tercer punto de vista, autores como Duguit, Aubry y Rau, Charmont, y François Geny sostienen que el derecho, en términos generales, “es un conjunto de reglas, a las cuales esta so-metida la conducta exterior del hombre” (Becerra, 2009: 216,217). Posición que podríamos resumir, citando a Latorre, de

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la siguiente manera: “Derecho, en un Es-tado moderno, es, por tanto, el conjunto de normas de conducta obligatorias esta-blecidas o autorizadas por el Estado mis-mo y respaldadas por su poder” (Latorre, 2000:15).

Estas definiciones son, en términos muy generales, lo que tenemos hasta hoy como conceptos de derecho. Las defini-ciones clásicas que no he mencionado son más confusas aun, por ejemplo, las que in-dican que el derecho es el arte de lo justo y lo equitativo, de lo bueno y lo correc-to, o que es una ciencia de control social. Todas estas significantes tan ambiguas han redundado en la indeterminación de la ac-tividad jurídica, de su aplicación y de su interpretación. Hasta hoy nadie ha podido expresar qué es en sí lo justo, lo bueno, lo correcto, lo equitativo, y no ha quedado más que recurrir a la dialéctica, a argu-mentos dialécticos, para definir estos con-ceptos a partir de universales y de conven-cionalismos falaces, que han tenido como resultados significantes vacíos, los cuales han producido toda esta ansiedad y des-concierto a la hora de definir el derecho.

WITTGENSTEIN Y EL DERECHO EN SENTIDO SUBJETIVO

Volviendo a la segunda postura, es de-cir, la que plantea la división de la defi-nición, para cada parte del derecho sería interesante analizar las definiciones de i) derecho objetivo y ii) derecho subjetivo. Estas definiciones se encuentran ancladas, también, en significantes vacíos. Si recuer-dan, este discurso mudo hace parte del que se entrega a los efebos en sus clases de introducción al derecho. Veamos la pri-mera de ellas, que hace alusión, según di-cen, al significado de derecho en sentido objetivo (García, 1990:36). Observen: en sentido objetivo. Frente a este estado tra-

dicional de cosas valdría la pena, creemos, formularse la siguiente pregunta: ¿Cómo puede ser ésta una definición de derecho en sentido objetivo, si ella es construida al tenor de los aparatos ideológicos de una historia concreta? Claro que en respuesta se podría argumentar: la definición es en sentido objetivo, porque no se refiere al sujeto; no obstante, es el sujeto quien la crea y desde el punto gnoseológico los ex-tremos se tocan, es decir, el objeto tiene las implicaturas del sujeto.

Con el fin de escapar de las ansieda-des que produce este escepticismo del lenguaje a la Wittgenstein, escepticismo que, frente a la interpretación, muestra un maestro del campo13, los genios de los significantes vacíos idearon algunas defini-ciones del derecho en sentido subjetivo.14 Estas definiciones se refieren, en general, a los derechos que tiene cada quien, o sea, que se refieren al sujeto. Aquí el derecho ya no es conjunto de normas, sino las fa-cultades o prerrogativas que esas normas otorgan. Esta definición del concepto de derecho campea pura en el argot populi, pues todas las personas aseveran tener de-rechos: “yo tengo derecho a…” Pero, en realidad, ¿se tienen los derechos? O me-jor, ¿qué significa tener un derecho? Sobre esto poco ha girado la reflexión.

Veamos qué pasa con estas preguntas, si tomamos algunos de los recursos de la filosofía del lenguaje, teniendo en cuenta que las complicaciones filosóficas nacen de puntos falaces del lenguaje, debido a que se presentan conceptos variopintos que parecen ser iguales.

En filosofía nos vemos constantemen-te engañados por similitudes gramatica-les que encubren profundas diferencias lógicas. Entonces hacemos preguntas que son inteligibles cuando se hacen acerca de ciertas categorías de cosas, pero que no tienen sentido o tienen un sentido

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muy diferente cuando se hacen acerca de cosas que pertenecen a una categoría distinta. Las preguntas filosóficas son fre-cuentemente no tanto preguntas en busca de una respuesta, sino preguntas en busca de un sentido […] Los únicos tipos de ex-plicación en filosofía son las explicaciones por descripción: descripción del uso de las palabras. Esto lo hace Wittgenstein, inter alia, describiendo juegos del lenguaje: las prácticas, actividades, acciones y reaccio-nes en contextos característicos en los que está integrado el uso reglado de una pala-bra (Hacker, 1998:14-15).

En ese sentido, ocuparse del uso de las palabras es un recurso metodológico inte-resante que sirve para desatar nudos con-ceptuales. No siempre se reflexiona sobre el uso de las palabras, y con ello pasamos inadvertidamente sobre el uso real que se les da. Esto, sin duda, se torna en una com-plejidad de carácter filosófico, y no puede desentenderse, porque no se encuentre una adecuada explicación, pues la dificul-tad es más de comprensión que de otra cosa. Debido a ello, los enredos lingüísti-cos de los conceptos en derecho “[…] no pueden resolverse sustituyendo éstos por conceptos diferentes, ya que todo lo que se consigue con eso es barrer las dificulta-des bajo la alfombra” (Hacker, 1998:15).

Teniendo en cuenta lo anterior, pase-mos a analizar si en realidad se tienen los derechos. En muchas ocasiones las perso-nas manifiestan que, en efecto, tienen de-rechos, o como abogados, en la práctica judicial argumentamos que nuestro man-dante tiene derecho; pero si no sabemos qué es el derecho, ¿cómo sabemos que las personas tienen derechos? Uno sabe que las personas tienen un automóvil, una casa o un saco, porque vemos que lo tienen y porque sabemos qué son, los podemos definir y podemos hacernos representa-ciones de esos objetos en nuestras intros-pecciones. Pero ante la imposibilidad de

definir el derecho, ante el problema para tener una representación de él en nues-tra peregrinación interior, ¿cómo hacemos para saber qué significa tener un derecho?

No caigamos en lo tradicional definien-do el derecho como sistema de normas. Con ello pecaríamos de reduccionistas y de positivistas cómplices de la masacre in-telectual de las ideas. No podríamos res-ponder afirmativamente a la pregunta ¿la ley es el derecho?, porque de habriamos perdido nuestro tiempo de fundamenta-ción. Entonces, se le pregunta a la esquiva verdad de las ciencias sociales: ¿qué signi-fica tener un derecho? ¿Será que la palabra tener, en esta frase, significa, en estricto sentido, posesión. ¿Pueden dos personas tener el mismo derecho? Esto es confuso por varias razones.

La expresión derecho en sentido subje-tivo significa lo mismo que tener derecho a… Es lo mismo decir “tengo derecho” a decir “él tiene derecho”, y en ese senti-do, ¿pueden dos personas tener el mismo derecho? ¿Cómo se ha de distinguir un derecho de otro? ¿Por el objeto sobre el que recae, por la intensidad o por las ca-racterísticas? Pero ¿en caso de que sean las mismas en ambos casos? ¿Podría decirse que la diferencia está, simplemente, en que en uno de los casos yo lo tengo, y en el otro él lo tiene? Entonces el tenedor es el núcleo fundamental en la frase: tener derecho.

Pero el tenedor del derecho no es una propiedad del derecho. Más bien tener derecho es una propiedad de la persona, en cuanto persona misma. ¿Acaso no es ese el discursillo tan ajado de los derechos humanos? Así enseñan a pensar estos de-rechos que se caracterizan, según dicen, por ser inalienables a la persona, por ser facultades del humano mismo. Podemos decir que “dos sustancias son distinguibles por las diferentes propiedades que tiene

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cada una” (Hacker, 1998:32), pero el de-recho que tengo no está diferenciado del derecho que usted tiene por pertenecer a mí y no a usted. Algo parecido sucede con los colores de las cosas, pues uno podría decir que “dos libros no pueden tener el mismo color, pues este color rojo pertene-ce a este libro y aquel color rojo pertenece a este otro libro” (Hacker, 1998:33).

Lo anterior sustenta el argumento se-gún el cual dos personas no pueden tener un derecho cuantitativamente idéntico, sino cualitativamente igual. Pero conside-ra lo que hace posible, en el caso de los objetos físicos, hablar de dos exactamente iguales. Decir, por ejemplo: “este automó-vil no es el mismo que viste ayer aquí, pero es uno exactamente igual”. “La distinción entre identidad numérica y cualitativa es una distinción que se aplica a objetos fí-sicos, particulares, pero no a cualidades” (Hacker, 1998:33) o a derechos.

De otro lado, tener un derecho no es poseer algo. Otro no puede tener mis de-rechos. Valdría aplicar a estas musitaciones las preguntas que se hizo Wittgenstein en Investigaciones Filosóficas respecto del do-lor. ¿Qué son mis derechos? ¿Qué cuenta aquí como criterio de identidad? (Witt-genstein, 1958: 253). Así las cosas, la frase “mis derechos” no da cuenta de qué de-rechos tengo, no identifica mis derechos en absoluto. Simplemente especifica de quién son los derechos de los que se ha-bla. Los criterios de identidad de los dere-chos, es decir, los criterios según los cuales determinamos de qué derecho hablamos, están en sus características fenoménicas.

Pero la pregunta ¿qué es derecho? es distinta de la pregunta ¿derecho de quién? Tener un derecho no es en mayor medida diferente de poseer algo, ya sea lógica-mente o de algún otro modo, como es te-ner un saco o tener que abordar un avión. Mi derecho no es el derecho que me per-

tenece, sino simplemente el derecho que tengo. Es engañoso, diría Wittgenstein, concebir los derechos como particulares. Tener un derecho (o una imagen mental o una idea) no es poseer ningún tipo de objeto mental. Si bien hablamos de cosas (no de derechos) que están en la mente, así mismo “la mente no es un escenario interior y lo que está en la mente no es un protagonista de un drama privado” (Hac-ker, 1998:34).

Así las cosas, definir el derecho en uno y otro sentido no resuelve nada, Parece que jamás sabremos cómo definir la pa-labra. Parece que hemos de preguntar al oráculo, pero me temo que la respuesta será un sinsentido o un milsentidos, tal como responden los filósofos a quienes han reflexionado lo mismo desde el pun-to de vista hermenéutico: “De una forma cómica pero precisa, y usándolo como ilustración, Flaubert, en el ´Diccionario de lugares comunes´, definía derecho con estas palabras: ´No se sabe qué es´, Pues bien, lo mismo uso para el concepto de ´hermenéutica´: No se sabe qué es” (Ster-ling, 2010:9).

CONCLUSIÓN

Debo suponer que han quedado sin aliento, y tal vez enfadados, al ver que no he resuelto nada. Justo esa era la inten-ción, tal como quien reflexiona en ciencias sociales no busca explicar; sólo intenta comprender. Así las cosas, la conclusión a la que llego es que no existe una defini-ción de derecho que oriente la compre-sión total de la disciplina. Lo sé, no es nada nuevo, pero sí es así, y se tiene conciencia de ello, porque se sigue insistiendo en que la definición sí existe, porque tantos libros lo definen, y todos quieren tener la última palabra, aunque escondan esa pretensión bajo la muletilla del salvo mejor criterio. No Creo, pues, que la definición exista,

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creo que existen muchas definiciones y que éstas dependen del paradigma que las oriente o de la ideología que las expon-ga. No voy a decir que eso es lo bonito

del derecho, pues, por los menos a mí, eso me genera mucha ansiedad: Cómo puedo sostener ante el mudo que soy hijo de una disciplina que no se sabe qué es.

1 Tomo prestada la expresión efebo, de Harold Bloom (López 2004:39). 2 Me sirvo de la expresión cuaderno de introducción al Derecho, tal como la utiliza Diego López (2004:268). 3 En el significante vacío el concepto “queda atrapado en las redes de sus intentos fallidos”. (Sanín 2009: 37).4 Entre muchos, pueden consultarse: Hervada, (2009: 5-36), Becerra, (2009: 161-177), Bobbio, (2005: 3-17), Plazas

Vega, (2004: 86-89), Carnelutti, (2002 : 1-5), Radbruch, (1999, Págs. 53-70), Penagos, (1994: 37-38), Latorre, (2000: 13-32), García, (1990:36-50), Kelsen, (1982:15-16), Del Vecchio Giorgio (1974: 299-320).

5 “Los universales son sacados de palabras claves tales como libertad, democracia o Estado de derecho. Ellos cierran la historia de su consolidación ideológica, son las fundaciones mismas del liberalismo, que lo hacen refractario y los explican en su totalidad. Estos universales tienen un relato particular mitológico que termina absorbido dentro de su propia constitución, allí donde el relato termina y comienza la realidad. Con estos universales el tiempo es una recitación de ellos mismos, de cómo ellos llegaron a habitar este mundo. La historia de las luchas, frustraciones, revoluciones; la historia misma de las his-torias paralelas o contradictorias termina con una sutura, con un fin que es el universal. El universal es producto de instancia histórica particular, pero que a la vez la frena y la explica; la paraliza y la oculta. Todos somos sus vástagos, nuestro lugar está predestinado por ellos”. (Sanín, 2009:32).

6 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, decimo séptima edición (1947:414). 7 Al parecer, la concepción liberal del derecho ha contribuido a este rechazo lingüístico en forma significativa. Esto se

explica debido a que el proyecto liberal enbiste brutalmente las esferas del conocimiento a través de conceptos universales, los cuales se presentan como homogéneos, cercenando con ello todo tipo de posibles interpretaciones, matando toda pretensión de lenguajear. Esta enbestida liberal no ha sido extraña al derecho, y así, a la formación de los juristas. Hemos sido educados en esta tradición, hemos recibido una formación con pretensión de adoctrinamiento, fruto de una fuente cultural occidental que adormece nuestros sentidos, la cual nos ha entregado el concepto de Derecho en un molde que, visto desde lejos, es perfecto. Pero el molde tiende a vaciarse cuando las manos de la filosofía del lenguaje lo sacuden, y el significado de la acepción de derecho se nos escapa entra los dedos de las manos. (Nota del autor)

8 “Este mensaje básico de la nueva filosofía del lenguaje es fácilmente reconocible en la obra de Hans Kelsen y de Herbert Hart, quienes siguen estando hoy a la cabeza del positivismo jurídico contemporáneo. Hay entre ellos, empero, una diferencia notable en la forma como se apropian de la filosofía del lenguaje para usarla en su discurso jurídico. Empecemos la descripción por algunas convergencias iniciales: Kelsen y Hart concuerdan, en primer lugar, en que la filosofía del lenguaje podía hacer aportes decisivos al esclarecimiento de la naturaleza y funcionamiento del derecho. En sus manos, la filosofía del lenguaje permitió la aclaración de algunos problemas jurídicos fundamentales, tales como el examen de la forma lógica básica de la proposiciones jurídicas (en Kelsen), o el análisis del contenido del concepto de ´obligación´ y ´obligarse´ (en Hart)”. (López, 2008:6).

9 “Wittgenstein conduce nuestra atención al uso de las palabras, a lo que él llamó ´reglas gramaticales´, con las que estamos familiarizados, para mostrar cómo nos extraviamos. Interpretamos erróneamente una conexión o exclusión gramatical de palabras como si se tratara de una conexión o exclusión empírica o metafísica que determina la naturaleza esencial de la mente”. (Hacker P.M.S, 1998: 40).

10 No me refiero al carácter normativo desde el punto de vista de lo que se entiende por ello en filosofía, sino en el sentido de coerción que poseen las normas en virtud de la validez impuesta por el positivismo jurídico. (Aclaración del autor)

11 La concepción pesimista de la hermenéutica fue acotada por Nietzsche en la Voluntad del Poder, en donde se propone que todo es cuestión de interpretaciones y que no existe una verdad revelada. Cfr. Gutiérrez Carlos B., “No hay hechos, sólo interpretaciones”, en Hermenéutica – Ensayos, conferencias, Ediciones Uniandes, Bogotá, 2004, Pág. 93. En el mismo sentido puede consultarse Grondin (2008:14)

12 Es forzoso aclarar que la crítica no se dirige contra el profesor Becerra, sino contra los autores que él cita (Nota del autor).

13 “[…] Wittgenstein aborda el fenómeno de la nebulosidad de la interpretación de normas o reglas que es producto de la indeterminación del lenguaje jurídico representada en los denominados ´conceptos jurídicos indeterminados´ es decir, aquellos conceptos que no han sido definidos y cuyo núcleo conceptual es vago, ya sea de forma periférica o central: “Nuestra paradoja era esta: una regla no podía determinar ningún curso de acción porque todo curso de acción puede hacerse concor-dar con la regla. La respuesta era: si todo puede hacerse concordar con la regla, entonces también puede hacerse discordar. De donde no habría concordancia ni desacuerdo”. Lo anterior puede tornarse en un escepticismo, tal como lo sostiene Kirpe.

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and R. Rhees, traducción de G.E.M Asncombe, Oxford, 1958.

Este escepticismo ha causado un gran efecto en la filosofía, pues parece que tiende a una relatividad de los conceptos y genera así un desorden en la actividad interpretativa que en últimas no va a tener posiciones correctas, terminando, como veremos más adelante, en una imposición de interpretación a través de autoridad. Quienes tienen esta visión ´escéptica´ afirman que el derecho está radicalmente indeterminado, y que el fenómeno jurídico, en última instancia, no consiste en un criterio de corrección en la aplicación de reglas, sino en el impacto que produce en una comunidad las diferentes formas de ejercicio de autoridad y del poder, en este caso a través de la interpretación”. (Sterling, 2010:7)

14 “[…] Frente al obligado por una norma jurídica descubrimos siempre a otra persona facultada para exigirle el cum-plimiento de lo prescrito. La autorización concedida al pretensor por el precepto es el derecho en sentido subjetivo”. (García, 1990:36).

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John Jairo Girón Bermúdez*

INTRODUCCIÓN

Con ocasión del bicentenario de la Inde-pendencia, es oportuno estudiar la evolución que han tenido nuestras instituciones, sobre todo las más representativas, en este caso, la Jurisdicción Constitucional Independiente en cabeza de la Corte Constitucional. Ensayo realizado a partir de estudiar principalmente documentos primarios, los textos constitucio-nales y en forma complementaria en cuanto a las clases de control, la LO 270 de 1996 EAJ.

El Control por parte de la Corte Constitu-cional, tan de “moda” últimamente debido a impactantes fallos como el del referendo reeleccionista y la emergencia social, no sur-gió de la nada; ha sido construido y hoy día muchos actores aún no poseen total claridad acerca de su razón de ser, de su esencia, que es la causante de los continuos enfrentamien-tos no sólo entre altos tribunales sino entre los

EVOLUCIÓN HACIA LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

INDEPENDIENTE EN COLOMBIAANÁLISIS DE LOS TEXTOS

CONSTITUCIONALES 1821-1991

*Abogado de la Universidad Santiago de Cali, Magister en Derecho Universidad Nacional de Educación a distancia, candidato a Doctor Universidad Internacional de Andalucía.

poderes públicos. Con este análisis se busca una aproximación a esa esencia de la Jurisdic-ción Constitucional Independiente, a partir de lo que los constituyentes, con los diversos intereses que representaron, han pretendido a lo largo de 200 años de vida republicana.

1. EL CONTROL CONSTITUCIONAL PRIMITIVO. IN-TERPRETACIÓN Y CONTROL POR PARTE DEL LEGISLATIVO Y DEL EJECUTIVO

Si bien la República de Colombia tiene doscientos años de existencia y ha contado con variadas constituciones, algunas centra-listas, otras federadas, el máximo organismo independiente del control constitucional en Colombia: la Corte Constitucional fue creada

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solamente a partir de la Constitución de 1991.

Desde que la nación colombiana se or-ganizó como república, ha tenido nueve Cartas Constitucionales; en ellas, la figura del Control Constitucional ha sufrido di-versas variaciones que es necesario ana-lizar. A partir del grito de independencia en 1810 se fueron formando en Colom-bia (Nueva Granada en esa época, región que comprendía a su vez a Venezuela y a Ecuador) una serie de organizaciones po-líticas regionales que tomarían la figura de “Estados”, las cuales formalizaron sus pro-pias constituciones. Es así como surgieron, en 1811, la Constitución del Estado Libre del Socorro y de la Provincia de Cundina-marca; así mismo, en los años siguientes las Constituciones de Tunja, Cartagena, Mariquita, Neiva y Antioquia. Es en 1821 cuando se establece la primera Constitu-ción de la República, once años después del grito independentista. Y es que si bien se estableció 1810 como el año de la inde-pendencia, años después muchas regiones continuaban bajo la dominación española, aun en 1821 cuando se establece la pri-mera república; así se desprende del es-tudio de este texto constitucional que es-tableció en su Art. 7o: “Los pueblos de la extensión expresada que están aún bajo el yugo español, en cualquier tiempo en que se liberen, harán parte de la República, con derechos y representación iguales a todos los demás que la componen.”. Del análisis de la Constitución de 1821 se extrae que este texto carecía de muchas de las carac-terísticas de una Carta Magna que ha sido producto de un Contrato Social; al pare-cer, su nacimiento obedeció más al deseo de lograr aglutinar a los Estados nacientes en una gran nación, que al objetivo de ela-borar una verdadera Carta constitucional. Un indicador es que en ella se establecen mecanismos muy limitados de control e interpretación; al respecto estableció: “Artículo 189.- El Congreso podrá resol-

ver cualquier duda que ocurra sobre la inteligencia de algunos artículos de esta Constitución.” (Negritas fuera de texto). Es importante tener en cuenta que sin herra-mientas efectivas que permitan defender la integridad del mandato constitucional frente a lo preceptuado por leyes y decre-tos, no se podrá lograr la visión estatal que se persigue al organizarse política y jurídi-camente un Estado. Esta figura tomada del control de constitucionalidad de la Consti-tución francesa de 1789, se encuentra un poco más evolucionada en la Constitución de 1830, en la cual además del Congre-so se permite al ejecutivo participar de la interpretación de la Carta Magna, no obs-tante de forma aun más limitada.

En esta Constitución, al igual que en la

de 1821, se estipula con claridad la divi-sión tripartita del poder; la rama judicial no participa del primario control constitu-cional determinado en ese entonces. Es así como el Art. 159 de la Carta política de 1830, al igual que el 189 de la anterior, establecía: “El Congreso podrá resolver cualesquiera dudas que ocurran sobre la inteligencia de algunos artículos de esta Constitución.” Y el Art. 163 estipulaba: “El Poder Ejecutivo no puede presentar proyectos de ley para la resolución de las dudas que ocurran sobre la inteligencia de alguno o algunos artículos de esta Cons-titución, ni sobre su reforma; pero puede hacer indicaciones en uno y otro caso.” (Negritas fuera de texto). Se radica en un solo órgano (Congreso) tanto la facultad de reformar la Constitución, como el di-lucidarla, mientras que al Ejecutivo solo se le permite presentar sugerencias frente a su interpretación y reforma. Sin embargo, aunque se avanza en la figura de la inter-pretación constitucional, lo que contribu-ye a que normas de menor jerarquía no contravengan el mandato primario, no se indica como un control en sí. Es necesario hacer énfasis en que la facultad de aclarar el texto constitucional permite defender el

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acuerdo primario, el Contrato Social (en caso de que lo haya habido) al que llega-ron los Estados libres que quisieron fede-rarse, y mientras no existan mecanismos efectivos, siempre existirán riesgos sobre la integridad de la norma principal. Tan solo dos años después (en 1832) y principal-mente a raíz de la separación de Venezue-la y Ecuador, se establece un nuevo texto, en el cual, aunque se es más insistente en la jerarquía constitucional sobre leyes y decretos tanto anteriores como posterio-res a la Carta Magna, prácticamente no se logra un avance significativo frente a la protección constitucional, por cuanto se conserva la misma figura establecida dos años atrás: interpretación en cabeza del legislativo, e indicaciones respecto a ésta por parte del ejecutivo.

En conclusión, el control constitu-cional, a esta altura de la historia, se ha formado y llegado, poco a poco, a cada una de las causas del poder; sin embargo, todavía no se acerca a la figura que tene-mos hoy día, puesto que la rama judicial aún no tiene la facultad de interpretar la Constitución y menos aun se vislumbra la posibilidad de existencia de una jurisdic-ción constitucional independiente, por lo que se puede expresar que primero estuvo el control constitucional en las ramas legis-lativa y ejecutiva que en la judicial, lo cual podría obedecer a la razón de entonces: que siendo estos órganos los responsables originarios de reformar la Constitución y hacerla cumplir, debe estar en ellos la ca-pacidad de interpretarla y con ello defen-der su esencia.

A diferencia de las Constituciones an-teriores, en la de 1843 no radica en órga-no alguno, ya sea legislativo o ejecutivo, la interpretación de la Constitución, sino que solamente expresa, en su Art. 169, que la forma de interpretarla es a través de una ley especial y expresa. Esto prác-ticamente es un retroceso en el control

constitucional, puesto que una Ley servirá para desarrollar la Carta Magna, pero la interpretación de la misma debe ser per-manente, ágil y efectiva, y no condiciona-da al trámite de una ley, así sea especial. La interpretación por medio de una ley se mantiene en la Constitución de 1853; en este texto, aunque a diferencia de las car-tas anteriores no hay un capítulo exclusivo para la interpretación y reforma, sino que se introduce esta figura en las disposicio-nes varias, el control constitucional sufre un avance significativo, ya que la figura abarca a todas las ramas del poder públi-co. Además del Congreso a través de una ley, a la Suprema Corte de la Nación se le otorga por primera vez la facultad de ejercer control constitucional en el Art. 42 numeral 6º que decía: “…Corresponde a la Suprema Corte de la Nación: …6. Re-solver sobre la nulidad de las ordenanzas municipales, en cuanto sean contrarias a la Constitución y a las leyes de la Repú-blica;…” (Negritas fuera de texto), control que continuó con la Carta de 1858 de la Confederación Granadina. Este mandato se puede precisar como el inicio de una verdadera jurisdicción constitucional que, en esa época, empezó con las ordenanzas municipales y que en la actualidad se esta-blece para las leyes y actos legislativos y de allí a toda la normatividad. En el caso del control constitucional por parte del ejecu-tivo, se establece la figura que se conoce en la actualidad, el control constitucional a los proyectos de ley. Así lo dispone el Art. 38 que al respecto dispone: “Artículo 38.- El Poder Ejecutivo pondrá a continuación del proyecto de las Cámaras un decreto de ejecución, si lo juzga conveniente; o de de-volución a la reconsideración del Congreso, si lo creyere inconstitucional, perjudicial o defectuoso….” (Negritas fuera de texto). Por primera vez desde la Constitución de 1821 se permite al ejecutivo nacional el objetar un proyecto de ley por considerar que va en contravía con la norma superior, figura no permitida anteriormente, puesto

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que al ejecutivo solo se le permitía objetar por inconveniencia y realizar indicaciones frente a la interpretación constitucional. En la misma sintonía que la Constitución de 1853, la Convención Nacional reuni-da en Rionegro, que estableció la Carta Magna para los “Estados Unidos de Co-lombia”, en 1863, consideró como titu-lares del control constitucional las tres ramas del poder público, permitiendo así mismo accionar al Ministerio Público y a cualquier ciudadano frente a los actos le-gislativos de las asambleas de los Estados, pero manteniendo la verdadera jurisdic-ción en el Senado de Plenipotenciarios. Es así como el Art. 51 Numeral 5º de la Constitución de 1863 estableció: “Artícu-lo 51.- Son atribuciones del Senado: … 5. Decidir definitivamente sobre la nulidad o validez de los actos legislativos de las Asambleas de los Estados y que se denun-cien como contrarios a la Constitución de la República.” (Negritas fuera de texto). Con toda claridad se observa que la vo-luntad del constituyente sigue siendo la de que en el Congreso de la República, y más exactamente en el Senado, se deposite la jurisdicción constitucional, porque, como se podrá establecer, los demás sujetos ac-tivos del control constitucional no poseen la capacidad de decidir definitivamente sobre la constitucionalidad, ni siquiera la rama judicial, lo cual podría considerarse un retroceso frente a los avances logrados en la Constitución de 1853, por cuanto en ésta la jurisdicción constitucional estaba en cabeza de la rama judicial. Era la Corte Suprema la que decidía acerca de la nuli-dad de los actos de las asambleas de los Es-tados, modelo que cambió en 1863 al esti-pular que a la Corte sólo le está permitido el suspender los actos, tal como se estipu-la: “Artículo 72.- Corresponde a la Corte Suprema suspender, por unanimidad de votos, a pedimento del Procurador General o de cualquier ciudadano, la ejecución de los actos legislativos de las Asambleas de los Estados, en cuanto sean contrarios a la

Constitución o a las leyes de la Unión, dan-do, en todo caso, cuenta al Senado para que éste decida definitivamente sobre la validez o nulidad de dichos actos.” (Ne-grita fuera de texto). La Corte puede sus-pender y cuando así lo determine, debe informar al Senado quien decide si el acto de la asamblea se anula o continúa en la vida jurídica.

Otro aspecto que limita el control de la Corte es que por mandato constitucional la decisión de suspender un acto legisla-tivo sólo opera cuando es tomada de ma-nera unánime, es decir, en este sentido,no se aceptan decisiones tomadas por el sis-tema de mayoría. Así mismo, a esta altura del desarrollo histórico constitucional no se permite a la Corte actuar de manera oficiosa sino solamente a partir de accio-nes entabladas por el Procurador o por los ciudadanos. Este retroceso, tal como ocurrió en Constituciones anteriores a la de 1853, podría obedecer, como se anotó anteriormente, a la necesidad de mante-ner unida la defensa de la Carta política a la posibilidad de reforma de la misma, y al ser el Congreso el competente para estas medidas, se le faculta para que, así mismo, mantenga su integridad, es decir, quien reforma la Constitución es quien debe defenderla, postulado no aceptado en 1853 ni en la actualidad. Es muy difícil que una Constitución colombiana futura pueda volver a ese tipo de jurisdicción, por cuanto cada día cobra mayor valor la necesidad que los primeros actos que la jurisdicción constitucional debe controlar son los expedidos precisamente por el que reforma la Constitución y hace las leyes, es decir, el Congreso de la República. En cuanto al control constitucional por parte del Ejecutivo, este órgano continua con la facultad de objetar los proyectos de Ley por considerarlos inconstitucionales, figu-ra establecida prácticamente a partir de la Constitución de 1853 (antes sólo se le per-mitía hacer indicaciones) y que permane-

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ce incólume hasta nuestros días. A la par con el retroceso mencionado en cuanto al titular de la jurisdicción constitucional, se encuentra un significativo avance en la ampliación de los sujetos activos del con-trol. Por primera vez se permite al Procu-rador y a los ciudadanos accionar ante la Corte Suprema y por intermedio de ésta ante el Senado en contra de los actos legis-lativos de las asambleas de los Estados por considerarlos inconstitucionales. A través de esta figura el Ministerio Público actúa como garante del pacto social y como ór-gano de control frente a las asambleas de los Estados, mas no así frente a los actos del Congreso de la República. Por su parte, los ciudadanos entran directamente en el escenario de la defensa de la Carta Magna, figura que incluso hoy día no es permitida en muchos países, pero que interpreta los resultados de un verdadero contrato social originario de la Constitución, puesto que si son los ciudadanos quienes deciden aso-ciarse para organizar el Estado a través de una Constitución, entonces éstos deben poseer la facultad de participar en la pro-tección de su integridad.

Aunque estos elementos del control constitucional constituyen avances impor-tantes, es imperativo dejar claro que hasta este estadio del constitucionalismo colom-biano los sujetos activos no ejercen control sobre la constitucionalidad de las leyes y actos legislativos expedidos por el Con-greso o sobre los decretos del Ejecutivo; al parecer, los órganos que intervienen en la elaboración de normas nacionales par-ten del supuesto de que éstas se ajustan al mandato constitucional y que, por ende, no es necesario comparar lo aprobado con el texto superior, y esto puede tener asi-dero en el grado de desarrollo del Estado hasta ese momento atinente a la existencia de una división tripartita del poder pero un escaso desarrollo de los organismos de control de esas ramas.

El texto constitucional más duradero de la historia del Estado colombiano ha sido la Constitución de 1886, expedida durante el gobierno conservador de Ra-fael Núñez. En ella y en los actos legisla-tivos que la reformaron, se avanza como nunca antes en las herramientas para el control constitucional. En de éstas se de-fine la jurisdicción constitucional y los legitimados para ejercer este tipo de con-trol. Los cambios arrojados no son supe-rados sino por la Constitución actual. Sin embargo, la Constitución de 1886 tiene especial relevancia por las circunstancias que rodearon su nacimiento, por los he-chos históricos posteriores a su expedición y porque sólo a partir de ella se estable-ció la república unitaria, terminando así los diversos tipos de federaciones permi-tidos por Constituciones anteriores. En el campo que nos atañe, se puede observar que ésta permite una participación, en el ejercicio del control constitucional, a di-ferentes actores y con mecanismos que reflejan la intención del constituyente por crear herramientas de defensa de la inte-gridad de la Carta Magna. Por los lados del control constitucional por parte del ejecu-tivo se puede observar que éste conserva lo establecido a partir de 1853 frente a la facultad de objetar proyectos de ley por considerarlos inconstitucionales, variando el procedimiento para subsanar esas ob-jeciones por permitirse a partir de 1886 la participación de la Corte Suprema en el trámite de los proyectos de ley o de Acto Legislativo cuando el Gobierno los objete por estos motivos. Así se determinó en el Art. 90 que preceptuó: “Exceptúase de lo dispuesto en el artículo 88 el caso en que el proyecto fuere objetado por inconstitu-cional. En este caso, si las Cámaras insistie-ren, el proyecto pasará a la Corte Suprema para que ella, dentro de seis días, decida sobre su exequibilidad. El fallo afirmativo de la Corte obliga al Presidente a sancio-nar la ley. Si fuere negativo, se archivará el proyecto.” Mandamiento que correspon-

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de con lo establecido en las facultades del Presidente en relación con el Congreso en el Art. 118, que en su numeral 7º estima: “Concurrir a la formación de las leyes, pre-sentando proyectos por medio de los Mi-nistros, ejerciendo el derecho de objetarlos y cumpliendo el deber de sancionarlos, con arreglo a la Constitución”. También ejerce control constitucional el ejecutivo, esta vez respecto a sus propias actuaciones, en caso de declaratoria de guerra exterior o conmoción interna, de conformidad con la reforma constitucional de 1968, realiza-da mediante el Acto Legislativo 1 en su Art. 42, parágrafo, que modificó el Art. 121 de la Constitución y que al respecto dispuso: “El Gobierno enviará a la Corte suprema de Justicia el día siguiente a su expedición, los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artícu-lo, para que aquélla decida definitivamente sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Suprema de Justicia aprehenderá in-mediatamente de oficio su conocimiento.” Procedimiento igual fue establecido en la misma reforma en su Art. 43 al crearse la figura de la declaratoria del estado de emergencia.

Esta legitimación para el control llega incluso al ejecutivo territorial, al permitir a los gobernadores realizarlo dentro del procedimiento de creación del acto, como ocurre sobre las ordenanzas producidas por la asamblea, así como a actos ya emi-tidos, como sucede con el control consti-tucional sobre acuerdos y decretos muni-cipales. Esta facultad de los gobernadores tampoco estuvo en la Constitución origi-naria de 1886 sino que fue introducida, vía reforma, mediante el Art. 4º del Acto Legislativo No. 1 de 1986 al introducir este control previo y posterior en las facultades del gobernador, así: “Artículo 194. Son atribuciones del Gobernador:…7ª. Objetar por motivos de inconstitucionalidad, ilega-lidad o inconveniencia, los proyectos de

ordenanzas… 8º. Revisar los actos de los Concejos Municipales y de los Alcaldes y por motivos de inconstitucionalidad o ile-galidad remitirlos al tribunal competente para que decida sobre su validez.”.Capítulo aparte requiere el análisis de la jurisdic-ción constitucional a partir de 1886 y prin-cipalmente la establecida con los actos re-formatorios de la Constitución, por cuanto esta es la principal fuente de comparación al pretender determinar la legitimación en cuanto a la jurisdicción constitucional existente en ese régimen y la instituida en la actualidad. Por ahora basta con resumir que el constituyente instituyó en la Corte Suprema de Justicia la facultad de vigilar la guarda e integridad de la Constitución y permitió a los ciudadanos el demandar ante ésta las leyes y algunos decretos por considerarlos inconstitucionales; así mis-mo, el constituyente, por primera vez en la historia constitucional, extiende esta jurisdicción hasta el Consejo de Estado, sobre los decretos que no correspondan a los controlados por la Corte, concretándo-se así la existencia del control difuso.

A partir de 1991 la figura existente has-ta ese entonces y que consistía en señalar como máximo órgano constitucional a la Corte Suprema de Justicia se transforma y da vida a un órgano completamente inde-pendiente de este alto tribunal como es la Corte Constitucional, con el poder de so-meter a revisión los diversos actos compa-rándolos con los postulados constituciona-les e incluso sacándolos de la vida jurídica bajo la institución de la inexequibilidad, por considerar que se encuentran por fue-ra del mandato constitucional.

2. EL CONTROL CONSTITUCIONAL REALIZADO POR LA JUSTICIA ORDINARIA: INICIOS DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

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Las Constituciones anteriores a la de 1853 no permitieron a la rama judicial del poder público ejercer tipo alguno de con-trol constitucional. En ellas era el Congreso de la República el legitimado tanto para reformar la Carta Magna como para hacer interpretaciones a la misma, posiblemen-te bajo el precepto de que tratándose del legislativo debía presumirse que sus mani-festaciones (leyes) se expedían ajustadas al texto constitucional, presunción que al pa-recer, con la expedición de la Constitución de 1853, ya no se tenía frente a las de-cisiones de los Estados que componían la federación, al permitir a la Corte Suprema1 decidir sobre la nulidad de las ordenanzas municipales cuando fueran contrarias a la Constitución. En cuanto a los actos del le-gislativo y del ejecutivo de la federación, esta Corte no realizaba ningún control constitucional, facultad que seguía en ca-beza del Congreso como en textos anterio-res. Sin embargo, el dotar al alto tribunal de la facultad de controlar la integridad de la Carta Magna frente a las decisiones de los Estados constituye un gran avance en la construcción de una jurisdicción cons-titucional.

La Constitución de los Estados Unidos de Colombia promulgada en Rionegro, en el año de 1863, continuó con la voluntad de considerar las tres ramas del poderes público como titulares del control constitu-cional, aunque a diferencia de los avances obtenidos en 1853 en cuanto a la cons-trucción de una jurisdicción constitucional en cabeza de la rama judicial, el texto de Rionegro consideró devolver al Congreso, en este caso al Senado de Plenipotencia-rios, la totalidad del control constitucional, es decir, que el legislativo tendría el control definitivo no sólo sobre los actos de la Fe-deración, sino también sobre los que pro-firieran las Asambleas de los Estados que la conformaban. Las facultades de la Corte obtenidas en 1853 son reducidas porque sólo podían realizar control sobre los actos

de los Estados, con facultades limitadas a suspender las decisiones de las asambleas, ya que, como se mencionó, quien debe decidir definitivamente sobre la consti-tucionalidad de estos actos es el Senado. Limita aun más a este organismo el hecho de que la decisión sobre la suspensión de un acto de las asambleas, por inconstitu-cional, sólo es posible si se ha presenta-do el voto unánime de los miembros del alto tribunal lo que impide suspender el acto sólo con la voluntad de una mayoría. Además, la Corte sólo debe pronunciarse sobre estos actos cuando han sido denun-ciados por el Procurador o por un ciuda-dano, es decir, que a la Corte tampoco se le permite actuar de manera oficiosa. Estas limitantes impuestas al máximo órgano de la rama judicial frente al control constitu-cional podrían hacer suponer a los cons-titucionalistas del momento, que en esta región nos alejábamos de la posibilidad de originar una jurisdicción constitucional al menos en cabeza de la rama judicial y no del legislativo.

La Constitución de 1886, que perma-

neció vigente por más de cien años, a par-tir de la reforma de 1910 estableció como máximo órgano de control constitucional a la Corte Suprema de Justicia2. Por lo tan-to, el retroceso sufrido en 1863 frente a 1853 quedaba superado y el constituyente decidió dar vida a la jurisdicción constitu-cional en cabeza de la rama judicial, no solamente con facultades de control sobre los actos regionales sino sobre los actos producidos por el Estado nacional en el ejecutivo y, mucho tiempo después (con las reformas), en el legislativo, lo cual fue de la mano con la profunda reforma sufri-da por el Estado al pasar del federalismo al centralismo produciéndose así la primera república unitaria.

Se destaca que, en sus inicios, antes de sus múltiples modificaciones (princi-palmente las de 1910 y 1968), la juris-

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dicción constitucional atribuida a la Corte Suprema sólo se limitaba al control sobre los proyectos de ley3 objetados por el eje-cutivo como inconstitucionales. Es decir, que en pleno siglo XX (antes de 1910) aún se presumía que en caso de no ser obje-tadas las leyes éstas eran constitucionales y, por lo tanto, no se previó mecanismo alguno para que la Corte Suprema las re-visara frente a la Constitución después de sancionadas. Para algunos estudiosos, esto significa incluso ausencia de control de constitucionalidad de las leyes y de los ac-tos de las autoridades, lo cual permitió la vulneración de los derechos humanos (no había ni acción, ni excepción de inconsti-tucionalidad, ni acción de nulidad de los actos administrativos) (Echeverry Eneida et al.1995)4. A partir del Acto Legislativo 3 de 1910 en su Art. 41, refrendado con el Acto Legislativo No. 1 de 1968 en su Artículo 71, a la Corte Suprema se la dotó de la facultad para decidir definitivamen-te sobre la constitucionalidad de todas las leyes, en consonancia con la reforma in-troducida mediante Acto Legislativo No. 1 de 1945 que dispuso: “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley, se aplicarán de preferencia las dispo-siciones constitucionales”, abandonando definitivamente la presunción establecida en las constituciones anteriores respecto a que las leyes, por ser leyes, eran constitu-cionales, la cual se supone al observar que los actos del legislativo no estaban sujetos al control constitucional; al contrario, esta rama del poder público estaba investida de la facultad de controlar los actos de las otras. En cuanto al control a las deci-siones del Gobierno, además de decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de ley objetados por el eje-cutivo, podía ejercer este control cuando estos actos fueren acusados por cualquier ciudadano en los siguientes casos: cuan-do el Congreso lo autorice para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales, entre otros; así mismo,

sobre los decretos extraordinarios y sobre el procedimiento para aprobar el Plan de Desarrollo.

Hacia la construcción del principal su-jeto activo del control constitucional, es decir, de la jurisdicción constitucional, el Acto Legislativo No. 1 de 1968, que refor-mó la Carta Magna de 1886, creó la Sala Constitucional de la Corte suprema de Justicia, única sala especializada instituida en el texto constitucional, por cuanto las demás se crearían por vía legal. Esta refor-ma consideró que debía existir una sala compuesta por cuatro magistrados (a no ser que la ley fijara otro número)5 espe-cialistas en derecho público, designados por la Corte Suprema, que estudiaran, en un término máximo de treinta días, la exe-quibilidad de las disposiciones objetadas o acusadas, pasando este análisis, previo concepto del Ministerio Público, a la Sala Plena de la Corte para decidir definitiva-mente sobre la exequibilidad del proyecto o norma.

3. EL CONTROL CONSTITUCIONAL REALIZADO POR UN ÓRGANO CON JURISDICCIÓN ESPECIAL E INDEPENDIENTE: NACIMIENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Se puede establecer como el camino hacia una jurisdicción constitucional in-dependiente el iniciado en 1957 por la Comisión Paritaria de Reajuste Institucio-nal, la cual analizó, entre otros temas, que la conformación de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto a la especialidad de los magistrados en diversas ramas del derecho distintas al público, propiciaba que no de-dicasen el tiempo suficiente y estudios de fondo a los problemas constitucionales. Si-

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tuación que sólo pudo solucionarse, “en parte”, con la reforma de 1968 que creó la Sala Constitucional; en parte, porque si bien ésta estaba integrada por magistrados profesionales del derecho público, no de-cidía definitivamente frente a la exequibi-lidad de las normas sino que sólo prepa-raba el proyecto para que se aprobara en Sala Plena, en la cual la sala constitucio-nal o de derecho público era una mino-ría frente a la sumatoria de las otras espe-cialidades. Además, el hecho de existir el control constitucional en la Corte Suprema imposibilitaba el poder controlar las deci-siones de este tribunal, situación que trató de subsanarse, sin éxito, desde ese mis-mo momento en el proyecto presentado en 1967, en el cual se pretendió crear de inmediato la Corte Constitucional, inicia-tiva impulsada por el Senador y defensor del control constitucional Carlos Restrepo Piedrahíta (1968:114)6, quien manifestó en este proyecto de reforma: “La crea-ción de la Corte Constitucional es uno de los mejores aportes de la Comisión (1ª del Senado) al Proyecto. Con esta nueva insti-tución alcanzará el Derecho Público Nacio-nal el más alto grado de racionalización de nuestro Estado de Derecho Judicial, cuya evolución moderna se inicia en la Ley 2ª de 1904 y en el Acto Legislativo número 3 de 1910. Se alineará así el Estado colombiano en primera fila con los otros Estados mo-dernos que han perfeccionado y estiliza-do la función del control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes y actos del Gobierno.”. Además, este proyecto pre-tendió terminar con el control constitucio-nal difuso, entregándole únicamente a la Corte Constitucional la facultad de ejercer el control constitucional de las leyes y los actos del gobierno. Esta iniciativa murió en la 2ª vuelta cuando el ponente en ella, Raúl Vásquez Vélez, eliminó la iniciativa de creación de una Corte Constitucional, justificándolo no en la contradicción de los motivos de la propuesta, sino que se valió de lo planteado en la 1ª vuelta en

cuanto al proyecto de atribuciones de esa Corte en lo que hacía referencia al control de los tratados internacionales antes de ser debatidos en el Congreso, lo cual no com-partía. Posición respaldada por el también ponente Augusto Espinoza Valderrama, el cual, en pliego de modificaciones, se opu-so a la creación de la Corte Constitucional y propuso el control en manos de la Corte Suprema y la creación de la Sala Consti-tucional. De todas maneras, la creación de la Corte Constitucional parecía una de-cisión aplazada, por cuanto su destino a partir de 1967 estaba trazado y en algún momento se haría realidad; es así como, en 1978, a iniciativa del presidente liberal Julio César Turbay Ayala, se presentaría de nuevo la propuesta, con el fin de fortalecer la administración de justicia y recabar la especialización de la entidad a la cual se confiaba la guarda de la integridad de la Constitución; propuesta histórica que de nuevo fue pospuesta hasta 1991, cuan-do se retomaría por iniciativa de algunos constituyentes, entre los que se destaca, en su sustentación, Diego Uribe Vargas, quien fundamenta la creación del máxi-mo órgano del control constitucional en la necesidad de separar esta competencia de la Corte Suprema de Justicia y brindar-le autonomía a la Corte Constitucional, en el mantenimiento de la supremacía de la Constitución.

El paso de la máxima competencia en control constitucional de la Corte Supre-ma de Justicia a la Corte Constitucional no fue fácil, sobre todo porque la primera, que en 1991 ya se encontraba instituida y realizaba el control desde hacía muchos años, no permitiría que fácilmente éste le fuera arrebatado, y por lo tanto ejerció en su momento toda la oposición posible a la creación de la nueva corte con base en el principio que “Las cortes constitucionales son, paradójicamente, el obstáculo políti-co más grande que tienen los gobernantes. Su éxito es relativo y su bondad ninguna”7,

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afirmación ampliamente desvirtuada por la Corte existente años después, en la dé-cada del noventa en la cual se dieron his-tóricos pronunciamientos en la protección de la Constitución, de los principios del Estado social de derecho y de los derechos fundamentales. Es así como la Corte Su-prema defendió la existencia del máximo poder constitucional en sus manos, apo-yándose en las siguientes razones:

1. Porque muchos de los que pro-pugnaban la creación de la Corte Constitucional consideraban que no sólo debía eliminarse este control en la Corte Suprema sino también el atribui-do al Consejo de Estado. Además, por-que consideraba la Corte Suprema que la pretensión de crear la Corte Cons-titucional, así fuera dentro de la rama judicial con el supuesto del “Sistema Concentrado” de Control, lo que cau-saría en realidad seria un crecimiento innecesario del Estado debido a las erogaciones adicionales que esta deci-sión conllevaba. Hipótesis desvirtuada en cuanto a lo primero, por cuanto en la Constitución de 1991, además de crear la Corte Constitucional como máximo organismo del control cons-titucional, se mantuvo como compe-tencia del Consejo de Estado el con-trol constitucional sobre los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional que no fueran competencia de la Cor-te, es decir, los ordinarios que se ex-pidieran por la potestad reglamentaria del ejecutivo o en ejercicio del normal desenvolvimiento de la función admi-nistrativa.

2. Otro argumento esgrimido fue el de los que pretendían crear una Cor-te Constitucional, en el sentido que la designación de los miembros del nue-vo tribunal se haría por parte de los poderes legislativo y ejecutivo, lo que posiblemente violaría el principio de

independencia de las ramas del poder público, una de las características prin-cipales del Estado Social de Derecho; es decir, que el estudio constitucional se haría más con un criterio político que con la intención de mantener la integridad de la Carta Magna. Argu-mento no tenido en cuenta en la nue-va Constitución, ya que ésta determinó que la elección de los miembros de la Corte se realizara por el Legislativo (Se-nado) de ternas presentadas tanto por el ejecutivo (Presidente) como por la rama judicial (Corte Suprema y Con-sejo de Estado), impidiendo así la vio-lación del principio de independencia de las ramas del poder público. Ade-más, porque si se trata del control a la integridad de la Carta Magna, debían participar en su conformación todas las ramas y así lo entendió y decidió el constituyente. En cuanto al criterio po-lítico de la Corte, es lógico que el mis-mo exista en los argumentos para fallar, por cuanto estas decisiones se toman sobre la base del estudio de una norma frente a la Constitución y por lo tanto la posición no puede ser meramente jurídica, lo que no se puede permitir es que el alto tribunal de lo constitucional en sus decisiones favorezca un partido o intención política alguna.

3. Así mismo, la razón sustentada por la Corte Suprema fue que los de-fensores de la nueva Corte pretendían que la elección de los magistrados se hiciera en forma vitalicia, lo que suma-ría al factor político en la toma de de-cisiones los traumatismos que se pre-sentarían en los posteriores cambios de gobierno, que en caso de presentarse por ideologías diferentes convertirían al máximo órgano de lo constitucional ante el gobierno de turno en un apara-to de oposición. Intención desvirtuada en la aprobación del Art. 239 constitu-cional que fijó en periodos individua-

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les de ocho (8) años la duración de los magistrados de esta Corte.

4. Los planteamientos acerca de la especialización en derecho público por parte de quienes deberían realizar el control carecía de fuerza por cuanto a sentir de la Corte Suprema, el cono-cimiento en diversas áreas del derecho por parte de la Sala Plena garantizaba un estudio con mayor certeza de la constitucionalidad de las normas. Esta crítica a los planteamientos iniciales se tuvo en cuenta en el texto aprobado al abandonar el antiguo criterio acerca de la sola especialidad en derecho pú-blico, introduciéndose, en el Art. 239, la obligatoriedad de integrar la Corte con especialistas de diversas ramas del derecho.

En lo que sí estaba dispuesta a ceder la Corte Suprema fue en la reforma a la Sala Constitucional, a la que dio facultades superiores al mero análisis inicial y presen-tación de los proyectos ante la Sala Plena, concediendo a ésta la competencia de co-nocer de las demandas ciudadanas y las objeciones presidenciales a los proyectos de ley.

A partir de la Constitución de 1991, el órgano de control constitucional deja de ser una sala de la Corte Suprema de Justicia para transformarse en la Corte Constitucional, mandato que se establece en la Constitución Política a partir del Art. 241 y siguientes, los cuales determinan la existencia y radio de acción del órgano independiente que debe ejercer la juris-dicción constitucional. Es así como el Art. 241 de la Carta Magna preceptúa: “A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Consti-tución, en los estrictos y precisos términos de este artículo…”. Lo cual significa que, a partir de 1991, es el nuevo tribunal el que debe decidir definitivamente si una nor-

ma contraviene o no el texto constitucio-nal; es quien debe defender el mandato del constituyente de los ataques a que sea sometido por parte de los actos emitidos por las diversas ramas del poder público.

La Constitución de 1991, a diferen-cia de las que la precedieron, se acerca demasiado a la construcción de un ver-dadero pacto social, debido, entre otras circunstancias, a que su nacimiento refleja la situación presentada en ese momento, cuando uno de los principales actores po-líticos armados firmó la paz con el Estado e inició la búsqueda del poder por el cami-no de la democracia. Los partidos políticos tradicionales (liberal y conservador) tuvie-ron que construir el texto constitucional en compañía de nuevos actores de la política colombiana. Este acontecer, sumado al ini-cio del segundo mandato consecutivo en manos del partido liberal, hacía presumir, de entrada, que el articulado sería muy di-ferente al conservador aprobado en 1886, aunque se mantendrían reformas efectua-das a este texto centenario. Por lo anterior, esta Carta política se caracteriza por ser muy garantista, por la intención de prote-ger permanentemente a los habitantes del territorio en todos sus derechos, por entre-garle al pueblo herramientas efectivas de protección de sus derechos tanto funda-mentales como no fundamentales.

Precisamente, el valor dado y recono-cido a la Constitución de 1991 es lo que hace necesario el protegerla de la nor-matividad que de ahí en adelante se ex-pidiera, con el fin de evitar que la misma se convirtiera en letra muerta; así mismo, de proteger al pueblo de las actuaciones del Estado y los particulares que vayan en contravía de las garantías brindadas a par-tir de ese año. Es esto lo que motiva la defensa de la integridad de la Carta Mag-na, protección que inicia en el Art. 4 al establecer: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad

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entre la Constitución y la ley u otra nor-ma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. Este artículo establece la supremacía de la Carta política sobre todo el sistema normativo y este hecho hace necesario el protegerla con el fin de mantener su integridad. Sin embargo, para poder llevar a cabo el mandato estableci-do en este artículo se debía establecer una jurisdicción independiente de todas las ra-mas del poder público que salvaguardara la integridad del mandato del constituyen-te, que decidiera definitivamente sobre la constitucionalidad de las normas que se expidieran, que protegiera el acuerdo so-cial logrado en 1991. Esa jurisdicción es la ejercida por la Corte Constitucional.

Aunque el control constitucional sea ejercido también por otros órganos, la verdadera jurisdicción es la ejercida por la Corte, por cuanto el objetivo de exis-tencia de los demás sujetos activos a es-tablecer no es el de ejercer la jurisdicción constitucional como sí ocurre en el caso de la Corte. Precisamente, lo que buscó el texto constitucional original es que esta jurisdicción fuera la principal responsable de mantener la integridad y supremacía de la Carta Magna y no, como lo han he-cho creer en algunas ocasiones, los demás tribunales y órganos de las demás ramas del poder público al intentar controvertir sus decisiones, No son pocos los casos en los cuales la Corte Suprema y el Consejo de Estado han pretendido igualarse a la Corte Constitucional frente a las decisio-nes en materia de control constitucional. Es claro que las facultades otorgadas por la Constitución a otros órganos diferentes a la Corte Constitucional para velar por el respeto a la Constitución no pueden equi-pararse con el poder de la Corte de deci-dir definitivamente sobre si un asunto es o no exequible con lo dispuesto en la Carta Magna. Ejemplo de esta diferencia lo ob-servamos en el artículo 86 de la Consti-tución referente a la acción de tutela, el

cual en su inciso segundo dispone: “…. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competen-te y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión”. Es decir, que en manos de la Corte constitucional siempre estará el de-cidir, por encima de las instancias, si se ha vulnerado o no un Derecho Fundamental.

CLASES DE CONTROL CONSTITUCIONAL

Las distintas clases de control nacen de las atribuidas a la Corte Suprema de Jus-ticia antes de 1991 y de las razones para implementar la Corte Constitucional:

1. CONTROL CONSTITUCIONAL POR VÌA DE ACCIÒN

Este tipo de control lo realiza la Corte Constitucional partiendo del accionar ciu-dadano, en uso de su derecho a defender la Constitución, cuando considere que la misma está siendo vulnerada por leyes o decretos, poniendo en conocimiento de la situación al máximo órgano de control constitucional, por ser el competente para este estudio. Las acciones encaminadas a ejercer este tipo de control pueden ser presentadas abierta y directamente, sin que el ciudadano tenga que demostrar interés particular o concreto alguno y sin necesidad de estar cursando algún tipo de proceso, por cuanto, a diferencia de otras acciones, ésta se ejerce por el derecho a proteger no lo que corresponde a un inte-rés particularísimo o grupal, sino el interés general representado en la defensa de la integridad de la Constitución, Así mismo, el ciudadano puede demandar toda la norma o parte de ella. Estas demandas,

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de conformidad con la disposición de la Constitución y la Ley 270, estatutaria de la Administración de Justicia, pueden presentarse sobre actos legislativos, sobre cualquier tipo de ley y sobre decretos con fuerza de ley.

El Art. 241 de la Constitución dispone:

“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cum-plirá las siguientes funciones: 1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionali-dad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vi-cios de procedimiento en su formación. (Subrayado fuera de texto).

De conformidad con el Art. 374 de la Constitución, ésta puede ser reforma-da por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo. Los actos mediante los cuales se reforma la Constitución, cualquiera que sea su origen, se denominan Actos Legisla-tivos (C.P. Art. 375) y frente a estos puede interponerse la acción pública sólo dentro del año siguiente a su promulgación (C.P. Art. 375 y 379); su declaratoria de incons-titucionalidad sólo procede por vicios de procedimiento en su formación.

…4. Decidir sobre las demandas de in-

constitucionalidad que presenten los ciu-dadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. (Subraya-do fuera de texto).

En cuanto al control por vía de acción pública que ejercen los ciudadanos ante la Corte Constitucional, cuando consideren que una ley es violatoria de la Constitu-ción, es menester analizar que la misma opera no sólo por vicios de procedimiento

en su formación sino, también, en cuanto al contenido material de la ley. Así mismo, debe aclararse que sólo opera esta acción sobre leyes aprobadas por el Congreso y sancionadas por el Gobierno, en tanto que la sola aprobación de la ley por parte del Legislativo no permite la existencia de la misma y el Ejecutivo al momento de la sanción podría objetarla por considerarla que es contraria a la Carta Magna. Ob-sérvese cómo la Constitución ha buscado blindar de constitucionales los actos expe-didos, puesto que durante todo el trámite de nacimiento recaen sobre ellos diversos tipos de control constitucional realizados tanto por los diversos órganos, como por los ciudadanos.

5. Decidir sobre las demandas de in-constitucionalidad que presenten los ciu-dadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con funda-mento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. (Subrayado fuera de texto).

Se permite el mismo tipo de control constitucional que a las leyes, por cuan-to el efecto de estos decretos es igual al de ellas, aunque no hayan sido sometidos al trámite legislativo sino que su expedi-ción obedezca solamente a la voluntad del ejecutivo. De conformidad con el nume-ral 10 del Art. 150 de la Constitución, co-rresponde al Congreso hacer las leyes; sin embargo, éste puede “revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pú-blica lo aconseje. … Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos.” (Negritas fuera de texto). Así mismo, de conformidad con la parte final del inciso 3º del Art. 341, “si el

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Congreso no aprueba el Plan Nacional de Inversiones Públicas en un término de tres meses después de presentado, el gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante de-creto con fuerza de ley.” (Negritas fuera de texto). Es decir, que con las excepcio-nes hechas en cuanto a leyes superiores se refiere, el Presidente puede legislar cuan-do el Congreso así lo permita, y frente a esos actos del ejecutivo llamados Decretos con Fuerza de Ley, opera la Acción Públi-ca de Inconstitucionalidad por parte de los ciudadanos presentada ante la Corte Constitucional.

9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relaciona-das con la acción de tutela de los derechos constitucionales.

Con base en el Art. 86 de la Constitu-ción, “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo mo-mento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección in-mediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública… La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.”. A diferencia de los demás numerales citados del Art. 241 constitucional, en los cuales los ciudadanos accionan directamente ante la Corte Constitucional, en el presen-te podría decirse que este tribunal actúa por “Vía de Acción Indirecta”, por cuanto de conformidad con la Ley ésta acción es ejercida por los ciudadanos ante los jueces y magistrados de los tribunales locales y re-gionales, siendo competencia de la Corte la revisión eventual, de conformidad con

los artículos 32 y ss. del Decreto 2591 de 19918, revisión que, en caso de presen-tarse, constituye una “3ª instancia”, por cuanto el fallo emitido por el juez de 2ª instancia puede ser confirmado, modifica-do o revocado por la Corte, aclarando que la revisión del alto tribunal es eventual, es decir, que puede o no realizarse, de con-formidad con el procedimiento adoptado a partir del Art. 33 y ss. del Decreto 2591 de 1991 y que el impulso de la revisión no está en cabeza de ninguna de las partes intervinientes y mucho menos de los jue-ces, sino en el arbitrio de la Corte o en la solicitud que eleve el defensor del pueblo. Sin embargo, aunque existan razones para que este tipo de control pueda llamarse “por Vía de Acción Indirecta”, también se podría configurar en este tipo de actua-ción el “Control Automático, por cuanto no se actúa a petición de parte, sino que la Corte aprehende un proceso y toma la decisión de confirmar, modificar o revocar la decisión tomada. Sin embargo, esta de-cisión de la Corte no se realiza de manera forzosa, siendo éste uno de los requisitos para el control automático como se verá adelante.

CONTROL CONSTITUCIONAL POR VÌA DE REVISIÒN PREVIA

Es aquel que realiza la Corte Constitu-cional sobre proyectos de ley o de leyes encaminadas a convocar al pueblo para realizar una reforma constitucional. A dife-rencia del anterior, en este tipo de control no se analiza la ley o el acto reformato-rio de la Constitución, sino que el estudio de constitucionalidad recae sobre el texto que se propone como tal, y, como su de-nominación lo indica, se realiza una revi-sión o estudio anterior a la expedición de la norma. Al respecto, el artículo 241 de la Constitución Política ha determinado: “A la Corte Constitucional se le confía la

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guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos tér-minos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: … 2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convo-catoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitu-ción, sólo por vicios de procedimiento en su formación...8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyec-tos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.”

Por mandato constitucional (Art. 376-379), el Congreso podrá disponer median-te ley que el pueblo en votación popular decida si convoca una Asamblea Constitu-yente o si reforma algunos artículos de la Constitución mediante referendo. Esa Ley que convoca debe pasar a examen cons-titucional antes de la decisión popular y esto es lógico, por cuanto después del pro-nunciamiento del pueblo en uno u otro sentido pierde toda competencia la Cor-te para decidir, ya que en esta instancia el pueblo decide en ejercicio de su poder soberano, como constituyente primario, y esas actuaciones están por fuera del arbi-trio de cualquier órgano constituido, entre ellos la Corte. Es importante agregar que el control que se realiza es posterior frente a la ley que convoca, pero lo que hace que sea previo es que la decisión aprobada por el Congreso de la República y sobre la que se hace el control no es definitiva frente a la reforma constitucional, ya que el texto último corresponde al votado por el pueblo. En el mismo sentido, quiso el constituyente que el control realizado so-bre la ley que convoca fuera solamente por vicios de procedimiento en su forma-ción, lo que impide que el alto tribunal se pronuncie sobre el contenido material del acto e imposibilite la creación de barreras que impidan la convocatoria ciudada-

na para reformar la Carta Magna. Por su parte, en el numeral 8º el control previo se realiza en dos sentidos: 1) sobre pro-yectos de ley objetados por el Presidente de la República por considerarlos incons-titucionales cuando la objeción haya sido rechazada por el Congreso; y 2) sobre los proyectos de leyes estatutarias que hayan sido aprobados por el Congreso, antes de ser sancionados por el ejecutivo. Este tipo de control sí se realiza tanto por vicios de procedimiento en su formación como por su contenido material, debido a que estos, no van encaminados a producir reforma constitucional.

CONTROL AUTOMÁTICO DE CONSTITUCIONALIDAD

Este tipo de control, llamado también “forzoso”9, lo realiza la Corte Constitucio-nal sobre los decretos legislativos expedi-dos durante los Estados de Excepción, sea que el ejecutivo los envíe, o de manera oficiosa en caso de que el Gobierno omita esta acción. A su vez, el alto tribunal reali-za control automático sobre los referendos sobre leyes, sobre los plebiscitos y las con-sultas populares, además de los tratados internacionales y sus leyes aprobatorias.

En los artículos 212, 213 y 214, la Constitución Política establece la figura de los Estados de Excepción, mediante la cual se permite al Gobierno Nacional declarar el Estado de Guerra, el Estado de Conmo-ción Interna y el Estado de Emergencia. Durante el primero, el Gobierno podrá invadir el espacio del legislativo, con la ex-pedición de decretos que tendrán la mis-ma jerarquía de las leyes; de allí que se denominen decretos legislativos, creados con el fin de repeler la agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra, y procurar el restablecimiento de la normalidad (Art. 212 C.P.). Estos decre-

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tos son verdaderas leyes, ya que suspen-den aquellas que sean incompatibles con el Estado de Guerra y tendrán duración hasta que se restablezca la normalidad, y el Congreso para poder reformarlos o derogarlos necesita de una mayoría cua-lificada. Similar comportamiento podrá adoptar el ejecutivo durante los Estados de Conmoción Interior frente a la expedición de decretos legislativos, con la salvedad de que este Estado tiene una duración defini-da en el tiempo, aunque con posibilidad de prorrogarse; sin embargo, los decretos legislativos expedidos estarán vigentes du-rante el tiempo de la conmoción y sus pró-rrogas, y le asiste la facultad constitucional al ejecutivo de aumentar la duración de estas normas hasta por noventa días más después de expirado el último término del estado declarado.

En cuanto al Estado de Emergencia, a diferencia de los anteriores, los decretos expedidos corresponden a los llamados decretos con fuerza de ley y no legislati-vos, por cuanto el Gobierno hace uso de facultades extraordinarias otorgadas por la Constitución, en una figura similar a la establecida en su Art. 150 numeral 10, con la diferencia que para estas facultades que permiten que se originen decretos con fuerza de ley, el ejecutivo no nece-sita estar revestido de estos poderes por parte del Congreso, sino que es la misma Carta Magna la que lo faculta con moti-vo de poder conjurar hechos que pertur-ben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública (Art. 215 C.P.). Incluso, a diferencia de los otros estados de excep-ción, el Congreso no puede modificarlos o derogarlos en cualquier tiempo, a menos de que sean su propia iniciativa; en caso que sean de iniciativa del Gobierno, ten-drá que esperar hasta la vigencia siguien-te, así ya se haya terminado el tiempo de excepción.

El control constitucional a los decretos con jerarquía de ley expedidos por el Eje-cutivo durante los Estados de Excepción, lo encontramos en el Art. 214 numeral 6º para los legislativos y en el parágrafo del Art. 215 para los emitidos con fuerza de ley. Ambas normas preceptúan: “El Go-bierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las faculta-des a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional apre-henderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento.”10

Además de estar presente en los mis-mos artículos 214 y 215 de la Constitución el control que realiza la Corte, se encuen-tra en las funciones de este alto tribunal señaladas en el Art. 241 constitucional al señalar: “…7. Decidir definitivamente so-bre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fun-damento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución.”

El control que se presenta en estas si-tuaciones es automático, por cuanto el máximo órgano de lo constitucional debe estudiar la exequibilidad de las normas ex-pedidas cuando el ejecutivo las envíe para su estudio, o en caso de que éste omita el deber de enviarlas, debe analizarlas de manera oficiosa; es decir, que no es facul-tativo para la Corte el estudiar o no tanto los decretos legislativos como los decretos con fuerza de ley de que tratan estos artí-culos, ni tampoco realizar la revisión even-tual de los mismos, sino que es forzoso un pronunciamiento en ese sentido. Esto se entiende por cuanto al tratarse de normas que ordinariamente deben ser debatidas y aprobadas en el escenario del Congreso y que por excepción se faculta al ejecutivo para que las emita, en un periodo corto, lo que dificulta un análisis profundo de

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la correspondencia de estas normas con los principios y mandatos constituciona-les, debe la Corte estudiar si al menos se cumple con estos cometidos, porque, por mucho Estado de Excepción que se decla-re, cualquiera que sea la situación de crisis que afecte al país, el respeto a la integri-dad de la Constitución debe mantenerse en todo momento y lugar.

Por mandato constitucional, el pueblo puede participar directamente en la ela-boración de leyes, ordenanzas o acuerdos a través de la figura del referendo, meca-nismo de participación mediante el cual se somete a consideración de los ciudadanos la aprobación de un acto legislativo o la aprobación o derogatoria de una ley, de una ordenanza o de un acuerdo. Es una herramienta de la democracia directa; se podría decir que es una excepción al mandato constitucional de que es el con-greso el que hace las leyes. El legislativo en la elaboración de las leyes actúa como delegatario del poder que le otorga la so-beranía popular, es decir, que el pueblo en ejercicio de su poder constituyente ha creado un organismo con la misión de ha-cer las leyes, corporación en la que sus in-tegrantes son elegidos por votación directa de los ciudadanos. En eso consiste la de-mocracia representativa: el pueblo elige a los congresistas para que estos elaboren las leyes por las que se regirá el Estado, con la misma aplicación en las demás corpora-ciones públicas. Sin embargo, por hechos considerados de trascendencia nacional por el pueblo, por el legislativo y por el ejecutivo, en ocasiones se hace necesa-rio la aprobación o derogatoria de leyes, ordenanzas o acuerdos, o la reforma a la Constitución. Esta figura ha tenido muy poca aplicación, y su última experiencia se dio durante el mandante del saliente Pre-sidente de la República.

Por otra parte, mediante la figura del

Plebiscito el pueblo decide una consulta

que le refiere el Presidente de la República frente a una decisión que debe ser tomada por éste, en la cual considera necesaria la participación directa del pueblo. En el na-cimiento de esta figura se presenta la mis-ma intención que en el referendo: el pue-blo elige directamente al Presidente para que éste gobierne, lo empodera para que él decida, pero se reserva esta figura para que el ejecutivo nacional le consulte deci-siones de su competencia. La institución del Plebiscito en Colombia fue usada con éxito en 1957; a partir de la Constitución de 1991 no ha tenido aplicación. En la consulta popular, otro mecanismo de par-ticipación ciudadana directa, el Gobierno somete a consideración del pueblo un asunto que se considera de trascendencia y se diferencia del plebiscito en que ella no opera solamente para decisiones del eje-cutivo nacional, sino para consultar “asun-tos de trascendencia” a nivel nacional, re-gional y local. Esta figura de democracia directa la encontramos en los artículos 104 y 105 de la Constitución, desarrollada jun-to con los demás mecanismos de partici-pación ciudadana en la Ley 134 de 1994. De acuerdo con la ley, en la consulta po-pular el pueblo se pronuncia no sobre una norma jurídica o un proyecto de norma, lo cual sería materia de referendo, ni sobre una decisión del ejecutivo, cuestión que corresponde a los plebiscitos, sino sobre un “asunto de trascendencia” que se so-mete a su consideración bajo la forma de una “pregunta general”. Con todo, es evi-dente que las “consultas populares” parti-cipan de la naturaleza de los plebiscitos o de los referendos según la materia de que traten (Hernández, 2003). Esta figura es anterior a la Constitución, introducida en nuestra legislación a través del Acto Legis-lativo 1 de 1986, sin embargo, al igual que los demás mecanismos de participación ha tenido muy poca aplicabilidad, tal vez por la dificultad para convocarlos, el desgaste que producen y los costos de los mismos.

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El Control de Constitucionalidad reali-zado por estos mecanismos de participa-ción ciudadana se encuentra en el nume-ral 3º del Art. 241 de la Carta Magna que atribuye a la Corte Constitucional, “…3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedi-miento en su convocatoria y realización.” Es de observar que las consultas populares realizadas en municipios y departamentos no van a control de la Corte, puesto que ha querido el constituyente, que sólo los mecanismos con aplicación nacional ten-gan control de la misma. El artículo señala en su parte final que el control a los plebis-citos sólo será por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización, lo que deja un vacío frente a los primeros o hace suponer que en cuanto a referendos so-bre leyes y en consultas populares, el con-trol se hará por el mismo motivo y por su contenido material. A su vez, genera duda acerca de los momentos en que se reali-za el control sobre referendos de leyes y consultas populares, puesto que el artículo solo hace mención de plebiscitos.

En lo que hace alusión al control so-

bre los tratados internacionales y las leyes que los aprueban, el Art. 241 de la Carta Magna dispuso como función del máximo tribunal constitucional “10. Decidir defi-nitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Go-bierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multi-lateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consen-

timiento formulando la correspondiente reserva.” El decidir sobre la exequibilidad de los tratados internacionales representa, sin duda, uno de los principales cambios en la jurisdicción constitucional, puesto que cuando la misma estaba en cabeza de la Corte Suprema de Justicia este alto tribunal decidió en jurisprudencia reitera-da, desde 1914, declararse incompetente para fallar demandas de inconstitucionali-dad de leyes aprobatorias de tratados in-ternacionales. Lo anterior sobre la base del reconocimiento, vía jurisprudencial, de la superioridad del Derecho Internacional sobre el ordenamiento interno, tesis no compartida por el actual régimen cons-titucional, puesto que el revisar las leyes aprobatorias de tratados frente a la Cons-titución en nada viola el principio pacta sun servanda de respeto a los mismos, sino que hace referencia a establecer en la base de la pirámide normativa la Constitución Política, que ordena al ejecutivo y al legis-lativo que los tratados sólo pueden firmar-se y ratificarse en la medida en que vayan de acuerdo con el mandato constitucional, con excepción de los tratados referentes a los derechos humanos, únicos que priman sobre el ordenamiento interno.

Es importante resaltar que el control constitucional que realiza la Corte no está dirigido a emitir, desde el primer momen-to, un pronunciamiento definitivo frente a la constitucionalidad o no del tema que se estudia. En ese sentido, el constituyen-te introdujo en el artículo que se analiza, a manera de parágrafo, el siguiente texto: “Cuando la Corte encuentre vicios de pro-cedimiento subsanables en la formación del acto sujeto a su control, ordenará de-volverlo a la autoridad que lo profirió para que, de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio, procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto”, lo que deja el camino abierto para que los actos analizados puedan volver al organis-mo que los originó con el fin de que éste

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corrija el texto que hace inconstitucional el proyecto en caso de que sea posible y lo devuelva a la Corte para que ésta se pro-nuncie de manera final.

CONCLUSIONES

A manera de conclusiones expongo las que considero más importantes, surgidas al realizar la presente investigación:

1. Los primeros constituyentes en Co-lombia pretendieron establecer que sólo quien tenía el poder de reformar la Cons-titución podía ejercer control sobre los actos de los demás que atentaran contra la integridad de la misma. Es así como el primer facultado para interpretar la Cons-titución fue el Congreso.

2. La existencia de las Repúblicas Fede-radas en las Constituciones del siglo XIX en Colombia trajo consigo que en sus inicios la evolución del control de constituciona-lidad se realizara de lo regional a lo nacio-nal, es decir, que los actos susceptibles de ser revisados por su posible contradicción con los mandatos constitucionales eran los expedidos por los Estados que conforma-ban la Unión, mientras que los actos de la misma no tenían control alguno, al pare-cer sobre la convicción establecida en el punto anterior, convencimiento que se fue perdiendo con el paso del tiempo por considerarse, tal vez, que al ser el Con-

greso el que tiene facultad para reformar la Constitución, no es conveniente que el mismo organismo tenga la jurisdicción constitucional.

3. Sólo a partir de la 5ª Constitución colombiana (1853) la rama judicial pudo empezar a intervenir en el control consti-tucional, aunque todavía esta jurisdicción siguió en cabeza del legislativo.

4. Dentro de la rama judicial se inclu-yó la jurisdicción constitucional prime-ro como parte de la misma al igual que las demás especializaciones del derecho; luego, con la creación de la sala técnica, en el derecho público; hasta que recien-temente, en 1991, esta jurisdicción tomó vida propia con el nacimiento de la Corte Constitucional.

5. Desde el siglo XIX (1863) los consti-tuyentes colombianos han decidido que el control constitucional también pueda ser realizado por los ciudadanos a través de las demandas de inconstitucionalidad so-bre las leyes y los decretos.

6.El empoderar a todas las ramas del poder público, al Ministerio Público y principalmente a los ciudadanos de la po-sibilidad de vigilar en forma permanente el respeto por la Carta Política, hace posible la protección de la integridad de la misma y es la base sobre la que descansa el pacto social que sostiene el Estado social de de-recho en Colombia.

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BIBLIOGRAFÍA

Documentos Primarios• Constitución Política de 1821.• Constitución Política de la República de Colombia de1830.• Constitución Política del Estado de Nueva Granada de 1832.• Constitución Política de la República de Nueva Granada de 1843.• Constitución Política de la República de Nueva Granada de 1853.• Constitución Política para la Confederación Granadina de 1858.• Constitución Política de los Estados Unidos de Colombia de 1863.• Constitución Política de la República de Colombia de 1886 con sus reformas: Actos Legislativos de 1910, 1945, 1968, 1977 y 1986.• Constitución Política de Colombia de 1991.• Gaceta Constitucional Asamblea Nacional Constituyente de 1991.• Ley 153 de 1887.• Ley 1222 de 1986.• Ley 270 de 1996. Estatutaria de Administración de Justicia.• Ley 134 de 1994.• Ley 136 de 1994.• Sentencia T-006 de 1994.• Sentencia T-614 de 1992.

1 Denominada Suprema Corte de la Nación2 El Acto Legislativo No. 3 de 1910 en su Art. 41 preceptuó: “Artículo 41. A la Corte Suprema de Justicia se le confía la

guarda de la integridad de la Constitución. En consecuencia, además de las facultades que le confiere ésta y las leyes, tendrá la siguiente: Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nación”.

3 Llamados hasta ese entonces “Actos Legislativos”, denominación que cambió con la reforma de 1968, a partir de ella se le llama “Acto Legislativo” a aquellos actos que si bien son expedidos por el Congreso, van dirigidos a la reforma de la Cons-titución y no a la creación de leyes.

4 La carencia de control de constitucionalidad se agravó con la estipulación del artículo 6 de la ley 153 de 1887, el cual consagró la supremacía de la ley sobre la Constitución, por cuanto aquella debía regir aun cuando pareciera contraria a la Constitución.

5 Este número de magistrados fue ampliado en la reforma de 1979, y pasó a 8 magistrados.6 Ponencia para 2º debate (Senado). (Anales del Congreso número 37/67), sobre el “Proyecto de Acto Legislativo número

46/…, Tomado de Gaceta Constitucional Asamblea Nacional Constituyente, Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 6, Presentado por el delegatario Diego Uribe Vargas, Exposición de Motivos, página 27 .

7 Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 56. Planteamientos y Propuestas ante la Asamblea Nacional Constituyente por parte de la Corte Suprema de Justicia. Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. (Marzo 7 de 1991:31)

8 El decreto 2591 de 1991 establece en su Art.. 32. …”El juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

9 Por cuanto en él, la Corte tiene la obligación de realizar el estudio de exequibilidad de la norma de manera obligatoria, no por acción ciudadana

10 Obsérvese cómo para efectos del control constitucional la norma denomina Decretos Legislativos a los expedidos en todos los Estados de Excepción, aun a los decretos con fuerza de ley, lo cual debe corresponder a un error de trascripción en la Relatoría, por cuanto es claro que estas normas son muy diferentes a las legislativas ya que nacen de facultades extraordinarias constitucionales y no de facultades ordinarias.

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Literatura Especializada

• Echeverry, Envida, Núñez, Enerito y Mendoza, Liliana: El Control de Constitucio-nalidad en los Decretos Declaratorios del Estado de Conmoción Interior a partir de la Consti-tución de 1991. Monografía. Universidad Libre. Bogotá D.C.

• Gómez S., Laureano, (2001). El Control Constitucional en Colombia: Evolución His-tórica. UNAB. Bogotá.

• Hernández B., Augusto, (2003), Cuando el Pueblo tiene la Palabra. Plebiscitos, Re-ferendos y Consultas Populares. Biblioteca Luís Ángel Arango, tomado de Revista Credencial Historia, edición 159. Bogotá-Colombia.

• Riascos G. Libardo O, (2003). “Control de Constitucionalidad en Colombia”, según la relatoría de la corte constitucional hasta 1999. Bogotá.

• Restrepo P., Carlos, (2006). Compilación sobre Control de Constitucionalidad. Co-lombia y República de Nueva Granada 1821-1860. Universidad Externado de Colombia.

Documentos Secundarios y otras Fuenteswww.ramajudicial.gov.co

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INTRODUCCIÓN

La incursión de los derechos humanos en las Constituciones colombianas tiene como referente los acontecimientos mundiales que se dan en las distintas épocas de la historia contemporánea. Las primeras Constituciones se fundamentan en la Declaración de Inde-pendencia de los Estados Unidos de Améri-ca (1776). En la Revolución Francesa (1789); que establecen como ejes fundamentales el derecho a la libertad, la igualdad y la frater-nidad. El americano es el primer documento histórico en el que se reconocen los derechos humanos fundamentales, El documento de los franceses, influenciado por la doctrina de los derechos naturales, define los derechos personales y colectivos como universales ya que estos pertenecen a la naturaleza huma-na. Cuando se consumó la independencia de la Nueva Granada de España, los primeros

EL DESARROLLO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS

CONSTITUCIONES COLOMBIANAS DESDE LA DE 1853 HASTA LA DE 1991

* Abogado de la Universidad Santiago de Cali, profesor de la misma Universidad, profesor de la Universidad Autónoma de Bogotá y del Centro Colombiano de Estudios Profesionales Especialista en Derecho Administrativo y Constitucional, Doctor en Derecho (Universidad UNED de España).

Ferney Moreno Viáfara*

constituyentes adoptaron la concepción li-beral jusnaturalista de Thomas Hobbes, Juan Jacobo Rousseau, John Locke, Thomas Jeffer-son, etc., acerca de los derechos naturales, inalienables e imprescriptibles del hombre, como un límite frente al poder omnímodo del Estado (la monarquía absoluta), tal como que-dó plasmado en la Declaración de los Dere-chos del Hombre y del Ciudadano, de 1789.(Camargo, P.P., p 333, 1987), los cuales fueron traducidos y publicados más adelante por An-tonio Nariño y se incorporaron formalmente a las Constituciones colombianas, empezando por la constitución de Cundinamarca de 1811 que consagró en el título XII “los Derechos del Hombre y del Ciudadano”. La de Tunja, del mismo año, incluyó como sección preliminar la “Declaración de los Derechos del Hombre en sociedad”, cuyo art.1 subrayó que “Dios ha concedido igualmente a todos los hom-bres ciertos derechos naturales, esenciales e

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imprescriptibles, como son: defender y conservar su vida, adquirir, gozar y prote-ger sus propiedades, buscar y obtener su seguridad y felicidad. Estos derechos se reducen a cuatro principales a saber: La libertad, la igualdad legal, la seguridad y la propiedad”. Todas las Constituciones po-líticas que se desarrollaron con posteriori-dad mantuvieron formalmente incluidos estos derechos fundamentales, sin impor-tar si eran federales o centralistas. Entre ellas se destaca el periodo de las federalis-tas (1853, 1858 y 1863), en las cuales se incluyeron amplias garantías individuales; la centralista (1886) en la que las garantías individuales eran restringidas; y la Cons-titución de 1991, que se caracteriza por desarrollar aspectos de las dos anteriores.

FEDERALISMO CONSTITUCIONAL (1853, 1858,1863)

Esta investigación acerca del desarro-llo de los derechos humanos en las Cons-tituciones colombianas se realiza a partir del federalismo constitucional (1853). El cambio de paradigma constitucional fue influenciado por la revolución europea de 1848, la cual llegó a las antiguas co-lonias de España en América, entre ellas, a la Nueva Granada. Estas ideas se vieron reflejadas en la naciente clase dirigente colombiana, protagonista de una de las épocas de mayor agitación intelectual, po-lítica y jurídica de la historia colombiana. Se formaron en medio de un turbión de ideas, de entre las cuales la libertad era la más solida de todas, fueron la simiente del radicalismo liberal y consideraron la cons-titución de 1853 como su mejor obra polí-tica. (Vidal, 2010)

En la constitución de 1853, se estable-cieron en gran parte las proclamas hechas por los franceses en la asamblea constitu-

yente de 1848; en su preámbulo se ex-horta el nombre de Dios, como legislador del universo, y se resalta la autoridad del pueblo. Se instituye la nación como repú-blica democrática, bajo los principios de libertad, igualdad y fraternidad, se garan-tizan las libertades de reunión, asociación, petición, prensa, pensamiento y sufragio universal, se proscribe la detención arbi-traria, el registro domiciliario, la pena de muerte, la esclavitud y la censura, se ga-rantiza la igualdad de todos los derechos individuales; no debiendo ser reconocida ninguna distinción proveniente del naci-miento, de título nobiliario, o profesional, fuero o clase. De acuerdo con los espe-cialistas, aquella fue una constitución de carácter “centro federal”. En cuanto a la consagración de libertades fue tan lejos como ninguna otra había ido en la Amé-rica Española. Fue, además, la única Carta Política del siglo XIX que, según se lee en su artículo primero 1º, definió a Colombia como “una república democrática” y la única que, al tenor del artículo 57, consa-gró la figura de la “asamblea constituyen-te” como mecanismo reformatorio consti-tucional. (Vidal, 2010:20)

Con la constitución de 1853, se de-

sarrollo en Colombia un régimen centro federal moderado que se acentuaría en la Constitución de 1858. De este modo el país mediante la expedición de leyes, se fue federalizando, poco a poco, En 1855 se creó el Estado Soberano de Panamá; en 1856, el Estado Soberano de Antioquia y en 1857, los Estados Soberanos de Santan-der, Cauca, Cundinamarca, Boyacá, Bolí-var y Magdalena. En esta forma quedaron configurados los ocho Estados que vinie-ron a conformar la Confederación Grana-dina en 1858 con la Constitución del mis-mo año. (Sarmiento, 2010:178).

La corta vida de la Confederación Gra-nadina se vio enmarcada por la oposición de los liberales radicales y el estallido de

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Se trataba, en primer lugar, de una Constitución federalista, hasta tal punto que partía de la ficción histórica y legal de que los Estados Unidos de Colombia se originaban en un pacto entre Estados sobe-ranos preexistentes, que habían acordado en 1861 unirse para formar “una nación libre, soberana e independiente” (Pombo, M.A. y Guerra, J.J.). Sin embargo, el fede-ralismo no era nuevo: creado en forma larvada por la Constitución de 1853, había sido institucionalizado, con toda su pleni-tud, en la Constitución aprobada en 1858 por un entusiasta Congreso de amplia mayoría conservadora. Como su reciente antecedente, en 1863 se reservaron al go-bierno central el manejo de las relaciones exteriores, el crédito público, el ejército nacional, el comercio exterior, los sistemas monetarios y de pesas y medidas y el fo-mento de las vías interoceánicas. Todo lo demás, todo lo que expresamente no se asignaba al gobierno nacional, quedaba reservado a las entidades regionales. Des-de cierto punto de vista, la Constitución respondía muy bien a la realidad nacional: Colombia era un país sin mucha unidad económica, social o política. Es cierto que casi toda la población hablaba el mismo idioma y profesaba la misma religión. Aun más, desde el punto de vista étnico el mes-tizaje se encontraba más avanzado que en cualquier otro país hispanoamericano, y sólo algunos grupos indígenas estaban por fuera de la nacionalidad colombia-na. A pesar de ello, sobrevivían vigorosas identidades regionales o locales, que se percibían en buena parte como ligadas a diferentes constituciones étnicas, distintas tradiciones culturales o a contrapuestos in-tereses económicos (López, 2003).

Pero aunque el federalismo hubiera podido ajustarse muy bien a las condicio-nes nacionales, y aunque el sistema polí-tico funcionó en forma aceptable hasta mediados de la década de 1870, alenta-do por una época de gran prosperidad e

la guerra civil. Esta confederación culmina en septiembre de 1863 durante la conven-ción de Ríonegro (Antioquia).

La Constitución de 1863 nace de una convención de Delegados Plenipotencia-rios liberales designados por los Estados para escribir una nueva Constitución para Colombia, hecho celebrado en el munici-pio antioqueño de Rionegro. Esta Cons-titución establece las bases legales de un régimen que surgía como resultado de una larga y violenta guerra civil, encabezada por el general caucano Tomás Cipriano de Mosquera (Araujo, 1999:465).

La triunfante revolución se había hecho a nombre de los derechos de los estados federales, de su autonomía y su indepen-dencia, y contra el autoritarismo atribuido al presidente legítimo, Mariano Ospina Rodríguez. Los abogados y generales re-unidos pertenecían todos al partido liberal y este hecho hacía posible elaborar una norma constitucional bastante coherente que recogiera las aspiraciones del liberalis-mo colombiano. Es de anotar que aquí no estaban representados los conservadores, el partido político opositor, y además que el general Mosquera era conservador y en ese momento se acababa de convertir en liberal por cosas del poder. El texto apro-bado contó con el respaldo entusiasta de los liberales, que veían en la nueva Consti-tución el súmmum de civilización política y la prueba de que Colombia había llegado a un grado de madurez que la convertía en ejemplo para el mundo. Para los descon-tentos conservadores era una carta utópi-ca, sin bases en la realidad colombiana, inaplicable, que conducía en la práctica a una situación de desorden permanente y a la violación de los derechos individuales y ciudadanos que sus artículos reconocían. Durante el siglo se hizo famoso el supuesto elogio de Víctor Hugo, quien había dicho al leerla que era “una Constitución para Ángeles” (Melo, 1989:17).

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insospechado crecimiento del comercio internacional, algunos aspectos concretos de orden político, derivados de las normas constitucionales, generaron dificultades crecientes y contribuyeron a desestabilizar el régimen y a hacerle perder legitimidad. Como ya se vio, se dejó a cada estado el manejo de su propio sistema político: esto quería decir que la determinación de las normas electorales y la calificación de los resultados se dejaban en las manos de los estados, incluso cuando se trataba de ele-gir miembros del Congreso o al Presidente de la República. Eran obvias las desigual-dades: mientras en unos estados se mantu-vo el sufragio universal, en otros se adoptó un sistema de votos restringido, fuese por calificaciones de ingreso o alfabetismo, o por una amplia variedad de sistemas de elección indirectos. Esto condujo a situa-ciones en las que el sufragio no era muy puro ni representativo, y a que grupos que perdían el apoyo de los electores trataran de conservar el poder manipulando las le-yes electorales o los sistemas de escrutinio. Lo anterior tenía implicaciones graves ante todo para la elección presidencial, pues para esta cada uno de los nueve estados contaba con un voto1.

En lo concerniente a los derechos hu-manos la Constitución de Rionegro, ins-pirada en el ideario de la revolución de Francia y los Estados Unidos, introduce en el capítulo II la garantía de los derechos in-dividuales y declara que “es base esencial e invariable de la unión entre los Estados el reconocimiento y la garantía, por par-te del gobierno general y de los gobiernos de todos y cada uno de los Estados, de los derechos individuales que pertenecen a los habitantes y transeúntes en los Estados Unidos de Colombia” (régimen federal). (Camargo, 1987:337). Entre los derechos humanos resalta el derecho a la vida, con-signa un no rotundo a la pena de muerte y descarta la cadena perpetua. La libertad tiene casi que un capítulo aparte y se des-

taca la libertad individual, la libertad de imprenta y circulación de impresos nacio-nales y extranjeros, la libertad de expresar los pensamientos de palabra o por escrito sin limitación alguna, la libertad de loco-moción, la libertad de ejercer todo tipo de industria, la libertad de dar o recibir la ins-trucción que a bien tengan en los estable-cimientos que no sean costeados por el Es-tado, la libertad de asociarse sin armas, la libertad de tener armas y municiones y de hacer el comercio de ellas en tiempo de paz; y por último establece la libertad de religión y conciencia. También se destacan otros derechos como el de la igualdad ante la ley, el de la propiedad privada y el dere-cho de petición, el cual es un instrumen-to muy tímido que sirve para proteger los derechos al permitir hacerles peticiones respetuosas a las autoridades públicass las cuales están obligadas a dar respuesta en un término determinado.

Sin embargo, si se compara la evolu-

ción colombiana con la de otros países latinoamericanos, o si se advierte que la inestabilidad política no fue inferior bajo el imperio de Constituciones centralistas y autoritarias, el resultado no fue tan negati-vo, y bajo la vigencia de estas Constitucio-nes se fueron consolidando mecanismos de poder regional y grupos políticos de al-cance regional y nacional que pudieron, a comienzos del siglo XX, lograr un mínimo de consenso entre los grupos dirigentes colombianos con respecto a las reglas polí-ticas del país. La Constitución de 1863 se convirtió en parte de la ideología política nacional, y sus valores fueron aceptados por amplios grupos de la población nacio-nal y no sólo por una estrecha élite educa-da el origen popular del poder político, la igualdad de derechos de los ciudadanos, independientemente de su situación eco-nómica, social y étnica, la búsqueda de so-luciones civiles a los conflictos, la inviola-bilidad, por el Estado, de la vida humana; el derecho universal a la educación, la li-

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bertad de expresión, de pensamiento y de prensa fueron conceptos y valores acogi-dos por los mismos conservadores quienes se opusieron a la violencia por parte de los gobiernos liberales. Una de las grandes pretensiones del liberalismo con la Cons-titución de 1863 era lograr que la Iglesia no interviniera en política y que permitiera el desarrollo de un sistema educativo pú-blico independiente de ella, tal como se hacía en países como los Estados Unidos de América, donde lo espiritual estaba se-parado de lo político2. Lo que se buscaba con la Constitución del 63 era el desarrollo del liberalismo como sucedía en ese mo-mento en otras partes del mundo. Pero lamentablemente para Colombia esto no le convenía a la oligarquía del país y me-nos a la Iglesia; por tal motivo, siempre se opusieron a esta clase de desarrollo, no dejaron que se construyera un ciudadano liberal ni tampoco dieron la posibilidad de un Estado laico. Todo lo que se intentó lo-grar con la Constitución de 1863 fracasó, y en medio de dos guerras se dio nacimien-to a una nueva Constitución que fue la de 1886.

CENTRALISMO CONSTITUCIONAL (1886)

La Constitución de 1886 se dio en un momento en que en el mundo estaban vi-gentes dos ideologías: por un lado la cris-tiandad, la cual establecía una estructura basada en una filosofía esencialista, una sociología estamental y estática, una reli-gión sólida y absoluta, y una moral heteró-noma considerada universal, prescriptiva y totalizante. Y por el otro lado la moderni-dad, fundamentada en la filosofía liberal, que abogaba por un sujeto libre, dueño de sí mismo, con unos ideales de proceso y desarrollo de tipo secular, sin dependen-cias religiosas de ningún tipo, al menos en el ámbito de lo público, con la cual se

había identificado la Constitución de 1863 (Arango, G.M., y Arboleda C., 2005: 87, 88).

Los preceptos de la ideología Cristia-na fueron desarrollados en la Constitu-ción de 1886, la cual fue expedida el 4 de agosto de ese año por el Consejo Na-cional de Delegatarios de la República de Colombia, sancionada al siguiente día por el general José María Campo Serra-no, encargado de la Presidencia, y entró en vigor el 6 de agosto. Esta Constitución, fruto del pensamiento conservador de Mi-guel Antonio Caro, fue impuesta al pue-blo colombiano sin haber sido sometida a plebiscito. La Constitución de 1886, ante todo, “reconstituyó” la nación “colombia-na” (o neogranadina) en república unitaria (art.1), poniendo término así al sistema fe-deral (Camargo, 1987:53).

La estructura de la Constitución de

1886 se fundamentó en el pensamiento conservador, el autoritarismo y la utiliza-ción del sentimiento religioso como ele-mento de control social. Estipuló que el sistema de educación tendría como primer principio la enseñanza religiosa. Estableció que los códigos deberían ser nacionales; limitó la libertad de prensa; reimplantó la pena de muerte; restringío los derechos individuales e instituyó un ejército fuerte (Araújo, 1999:455).

Con esta Constitución se trataba de garantizar el orden del país. Y se confia-ba en que el orden se apoyaría sobre una serie de elementos básicos tales como la centralización radical del poder público, el fortalecimiento de los poderes del eje-cutivo, el apoyo a la iglesia católica y su utilización como fuerza educativa y de control social. En cuanto al centralismo, la Constitución consagraba el carácter unita-rio de la nación, en la que residía la so-beranía; modificaba el nombre de estados por el de departamentos; ordenaba que la

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legislación penal, civil, comercial, minera, etc., fuese de orden nacional, y elimina-ba la elección de funcionarios ejecutivos regionales. Toda ley que fuera aprobada sin objeciones era por definición constitu-cional y ningún ciudadano ni funcionario podía objetar su constitucionalidad, e in-cluso cuando estuviese en evidente con-tradicción con el texto o los principios de la Carta así debía presumirse, lo que fue determinado por norma legal a partir de 1887. Además, el jefe del ejecutivo tenia amplios poderes para los casos de guerra exterior o conmoción interna, momentos en que podía decretar el estado de sitio. En este caso adquiría facultades legislativas provisionales y los poderes derivados de las leyes y el derecho de gentes. Por últi-mo, se declaró que sólo sería responsable por traición a la patria, violencia electoral o intentos de impedir la reunión del Con-greso (Melo, 1989: 49, 50).

Las Constituciones anteriores a la de 1886 consagraron y respetaron todos los derechos humanos postulados por los americanos y los franceses, cosa contraria a lo que se consagró en la Constitución del 86, que estableció el intervencionismo es-tatal en la economía, la tolerancia religio-sa, la centralización política, la protección aduanera a las industrias nacionales, los derechos individuales limitados por el in-terés social y una moneda dirigida (Ocam-po, 2008:146).

En relación con los derechos individua-

les desaparecían de la Carta algunas de las formulaciones genéricas de 1863, como las libertades de expresión, imprenta, pen-samiento y movimiento, para remplazarlas por fórmulas más restrictivas o restablecer, en vez de derechos del individuo, restric-ciones al poder del Estado. Por último se repetía la prohibición ritual de las juntas políticas populares de carácter permanen-te, cuyo confuso sentido se prestó para prohibir sindicatos y otras asociaciones si-milares (Melo, 1989: 50).

Se estipuló en esta Constitución un ca-pítulo sobre derechos civiles fundamenta-do en el que se ordenaba a las ramas del poder público proteger y respetar la reli-gión católica, como esencial elemento del orden social, al establecer que la educa-ción pública sería organizada y dirigida en concordancia con la religión y al garantizar que la educación primaria pública, aun-que gratuita, no sería obligatoria.

Para los no católicos se establecía el de-recho a no ser molestados por sus creen-cias, y a ejercer el culto en cuanto no fuera contrario a la moral cristiana ni a las leyes. Además de eximir de impuestos a los edificios destinados al culto católico, la Constitución autorizaba al Gobierno para celebrar convenios con el Vaticano para establecer las relaciones entre el poder civil y el eclesiástico (Melo, 1989:50). En cuanto al ejercicio de los derechos políti-cos, se escogió un sistema en el cual to-dos los ciudadanos podían votar para los concejos municipales y las asambleas de-partamentales, pero sólo aquellos con de-terminada renta o propiedad, o que supie-ran leer y escribir, podían votar para elegir representantes y electores. Los electores, a su vez, votaban para elegir Presidente y Vicepresidente. Los senadores serían nom-brados por las asambleas departamentales. El sistema, además, establecía restriccio-nes para ser elegido senador o Presidente, entre ellas la de tener una renta, entonces bastante elevada, de 1.200 pesos mensua-les. En cuanto a los mecanismos de refor-ma de la Constitución, fue más flexible ya que permitía que fuera modificada con la aprobación de la reforma en dos legisla-turas sucesivas, con un voto favorable, la segunda vez, de las dos terceras partes. Se establecían mecanismos y daba poder a los gobernantes que permitirían, con mayor vigor que durante la vigencia de la Constitución anterior, la exclusión de los opositores de todo acceso razonable al po-der público3 (Melo, 1989:51).

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Nótese que en esta Constitución la posibilidad del ciudadano de participar como sujeto político es mínima y se reser-va para quienes tienen el poder econó-mico en el país. En cuanto a los derechos civiles no existe ninguna garantía que per-mita que sean ejercidos por el grueso de la sociedad, pues son casi inexistentes.

Acerca de los derechos humanos con-sagrados en la Constitución de 1886, comentan López Michelsen y Liévano Aguirre que la teoría de los derechos in-dividuales fue trasplantada de Europa a un país que no tenia por qué incorporarlas a su realidad, ya que “en la organización so-cial lo principal no son los derechos, sino los deberes”, porque los derechos del hombre y del ciudadano se convirtieron en “el factor hondamente perturbador en la organización de la república”. Aseguran Liévano y López que el establecimiento de la libertad en América ocasionó resul-tados diametralmente opuestos a los que había producido en Europa (Ocampo, 2008:146).

Esta Constitución resulta notable, por

su supervivencia tan prolongada que fue de más de cien años, lo que la convirtió en la más antigua de Hispanoamérica y en una de las más antiguas del mundo. Esta larga vida puede atribuirse a que, pese a los excesos en que incurrió en su formula-ción original, incorporó en sus disposicio-nes reformas hechas después de 1909 que recuperaron derechos humanos restringi-dos por la Constitución de 1886 y estaban presentes en la Constitución de 1863. Con el Acto Legislativo número 3 del 31 de Oc-tubre de 1910, el cual reformó la Consti-tución se prohibió la pena de muerte. El Acto Legislativo número 1 del 27 de agos-to de 1918 se sustituyó el artículo 44 de la Constitución de 1886, y decretó en su ar-tículo 1 la libertad para desempeñar oficio y ocupación honesta sin necesidad de per-tenecer a gremios de maestros o doctores.

El Acto Legislativo número 1 de agosto 5 de 1936 reforma la constitución en cuanto a la nacionalidad, la ciudadanía, los dere-chos políticos y los derechos sociales, tales como derecho al trabajo, a la salud a la asistencia social. El artículo 13 del mismo Acto establece la libertad de conciencia. El artículo 14 garantiza la libertad de ense-ñanza; en el 18 se habla del estado civil de las personas y se establece el patrimonio de familia. El Acto Legislativo número 1 de diciembre 11 de 1968 en su artículo quin-to establece que aun en tiempo de guerra nadie podrá ser penado ex – post facto, sino con arreglo a la ley, orden o decreto en que previamente se haya prohibido el hecho y determinado la pena correspon-diente; también se garantiza la libertad de empresa y su iniciativa.

Con estas reformas la Constitución re-sultó más coherente con la realidad polí-tica del país y además se acomodó a la voluntad de los distintos caciques políticos de la época para evitar otra guerra como la de los Mil Días. Lamentablemente, la par-ticipación representativa del ciudadano del común y la participación de la socie-dad civil fueron mínimas, lo que explica los sucesos del 9 de abril de 1948 cuando Jorge Eliécer Gaitán fue asesinado. Esto ocurrió porque había una gran parte de la comunidad insatisfecha; insatisfacción que se hizo más visible con el paso de los años, y se vio reflejada en la creación de los distintos grupos subversivos que toma-ron vida a lo largo del siglo XX (Monta-ña, C., p.166,167, 1977). Estos hechos de violencia política fueron, se puede decir, una réplica de los sucesos violentos que sacudieron todo el siglo XIX, y como ta-les fueron resueltos de igual forma con la creación de una nueva Constitución Políti-ca que permitiera la pacificación del país. Así, como se da nacimiento a la Constitu-ción de 1991.

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CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991

Con la Constitución Política de 1991 se trató de unir el compendio ideológico que hasta el momento se había gestado dentro de la nación y darles la oportunidad a to-dos los colombianos de participar activa-mente en la construcción de un proyecto de vida que permitiera la pacificación del país. Por eso se convocó a una Asamblea Nacional Constituyente en el año 1990, La idea de convocar una Asamblea Constitu-yente como mecanismo para ponerle fin al conflicto armado fue planteada de modo reiterado en Colombia por grandes diri-gentes políticos, voceros de la oligarquía tradicional y miembros de las distintas guerrillas.

Se debe recordar que cuando un pue-blo ejerce su poder constituyente bien sea por sí mismo, bien por medio de diputa-dos, realiza un acto de voluntad política para armonizar, en términos de conviven-cia civilizada, la libertad y el orden. Pero esta armonización sólo podrá resultar jus-ta, válida y eficaz si el conjunto normati-vo en el cual se plasma está inspirado en aquellas premisas de la ética objetiva que hacen de la persona el principio, el suje-to y el fin de las instituciones. Por ello el Preámbulo de la nueva Constitución per-mite vislumbrar, de entrada, el papel so-bresaliente que en ella se otorga a los de-rechos del ser humano4 (Madrid, 1997:3).

La Constituyente aparece como la sali-da democrática a la actual situación, como el ábrete sésamo que en ese momento daría la entrada a una nueva sociedad y a otro Estado. Punto de ruptura con un pa-sado ominoso, se presumía que de ella sal-dría la verdadera carta de navegación del siglo XXI, para repetir vacua metáfora de nuestra retórica política.

La pregunta que en ese entonces nos haciamos era: ¿Será que la constituyente por sí asegura la apertura democrática? (Paredes, 2000: 119-120).

En la Constitución Política se trató de que toda la sociedad colombiana estuviera y quedara representada5. La Constitución de 1991 deja de lado toda la concepción española de la Colonia y se fundamen-ta en el liberalismo francés e Iiglés, con la incorporación de algunos elementos so-cialistas plasmados en la Constitución de los Estados Unidos de México de 1917; en la Constitución de Weimar de 1919, y en la del reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos de 1921, que es quizás la ex-presión más avanzada del constituciona-lismo liberal en cuanto al reconocimiento de los derechos humanos de carácter eco-nómico, social y cultural, sin los cuales los derechos civiles y políticos son incomple-tos. También se puede decir que gracias a la influencia de la revolución socialista de 1917 las Constituciones de los Estados liberales comenzaron, al término de la Primera Guerra Mundial, a reconocer, al lado de los tradicionales derechos civiles y políticos, los derechos sociales, aunque no fueron sino en la forma de normas pro-gramáticas o declarativas de realización progresiva, a fin de paliar la situación de extrema injusticia y explotación instaurada al amparo del sistema capitalista o de eco-nomía de lucro (Camargo, 1987:68).

Como participaron en la construcción de la Constitución Política todos los pensa-mientos que convergen en la concepción ideológica de los colombianos, en ésta quedaron plasmadas todas las tendencias políticas.

Se trataba en la Carta Política de de-

jar estipulados mecanismos que permi-tieran que el país se colocará a tono con lo que sucedía en ese momento en el mundo. Por eso se estipuló el desarrollo

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de los derechos humanos, sobre todo los relacionados con las libertades civiles, los derechos de organización, la libertad de creencias religiosas, y reivindicó los dere-chos del libre desarrollo de la personali-dad así como todos aquellos relacionados con las libertades políticas (de asociación, política, etc.). Se debe anotar aquí que en esta Constitución los derechos humanos, además de que se ampliaron en su ámbito, también se categorizaron como de prime-ra generación (derechos fundamentales), de segunda (derechos sociales, económi-cos y culturales) y de tercera (colectivos y del ambiente), complementáron con unos mecanismos para protegerlos y hacer que su aplicación sea más real, algo nunca vis-to en ninguna Constitución colombiana, ni siquiera en la de 1853, que fue la más liberal hasta antes de la de 1991.

Es una Constitución descentralizada, que mantuvo la tendencia al reconoci-miento de la provincia colombiana. Ra-tificó la elección popular de alcaldes y la amplió a la de gobernadores; aprobó un régimen de transferencias para los munici-pios y para los gastos en educación y salud.

El hilo conductor de la Constitución de 1991 es la participación ciudadana. Se es-tablecieron mecanismos directos como el cabildo abierto, el referendo, la consulta popular y el plebiscito, además de la re-vocatoria del mandato. La participación ciudadana en el nivel consultivo abarcó el conjunto de los servicios esenciales. No obstante, la propia Constitución fue dema-siado rígida en los requisitos para su uso. Estos fueron endurecidos, lo que hace que su real posibilidad sea demasiado exigente para los ciudadanos. Hasta el día de hoy no se ha revocado el mandato a un sólo alcalde y mucho menos a un gobernador.

Uno de los aciertos de la Carta consti-tucional fue haber dejado en manos de los ciudadanos mecanismos que les permitie-

ran tener instrumentos para la defensa de sus interese, tales como la acción de tute-la, la acción de cumplimiento y las accio-nes populares, que han resultado eficaces para la protección de los derechos indivi-duales y colectivos.

Así mismo, fue un acierto la creación de la Corte Constitucional, que ha sido el organismo más progresista de todos los creados en la Carta Magna de 1991. Su compromiso como tribunal de derechos humanos, su independencia, la defensa de las libertades civiles y la tutela son gran-des contribuciones a la democracia y a los derechos humanos.

Ha existido una tensión fuerte entre el contenido social de la Constitución y las estrategias de desarrollo que los gobiernos colombianos pusieron en marcha desde 1990. Así, mientras la Constitución, en cierta medida, exigía más Estado y una intervención redistributiva de las autorida-des, los gobiernos ponían en marcha pla-nes de desarrollo que tendían a disminuir la presencia social del Estado y a favorecer los mecanismos de mercado en la asig-nación de los recursos. Tal vez el campo más dramático pero no el único de esa tensión fue el derecho laboral: mientras que la Carta de 1991 constitucionalizaba importantes garantías laborales y sindica-les y confería fuerza jurídica interna a los convenios de la Organización Internacio-nal del Trabajo (OIT), el gobierno de César Gaviria (1990-1994) impulsaba una refor-ma laboral que golpeaba la estabilidad en el empleo. Poco a poco tendió a crearse una tensión creciente entre la Constitución normativa, el texto, los valores y los dere-chos proclamados en la Carta y la Cons-titución real, la relación entre las fuerzas políticas (Gómez, 1995). El debilitamiento en el Congreso de las fuerzas políticas que redactaron la Constitución y las estrategias neoliberales de desarrollo, impulsadas por el Gobierno, hicieron que una de las pocas

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instituciones con posibilidad de desarrollar el contenido progresista de la Carta de 1991 fuera la Corte (De Sousa Santos, S., y García 2004:476).

En la Constitución se dejaron las puer-

tas abiertas para realizar los cambios que en determinado momento exigiera la sociedad con el fin de garantizar la con-vivencia social. Como ejemplo se puede tomar la descentralización administrativa. Siendo Colombia un Estado unitario cen-tralizado, la Constitución establece, en un aparte del artículo 1º, la descentralización administrativa. Además, deja el camino abierto para los posibles cambios a un Estado regional: el nuevo Estado colom-biano está organizado en forma de Repú-blica Unitaria, lo que indica que el orden territorial está sujeto a una sola fuente de impulsión legislativa, la cual obliga a todos los colombianos; así mismo, su unitarismo es descentralizado con autonomía de sus entidades territoriales, en lo cual se per-cibe la intención prospectiva del consti-tuyente colombiano de avanzar hacia la federalización, pues sábese que descen-tralización entraña autonomía legal en el manejo de los asuntos locales. Empero, la locución autonomía de sus entidades te-rritoriales deriva la posibilidad de avanzar hacia formas de Estado con mayor poder de autonomía legislativa y facultades de autogobierno, como sería el caso de ins-titucionalizar las regiones, el cual sería un grado de descentralización propicio para avanzar hacia el federalismo (Pérez, 1997: 15).

El sistema federal supone la pluralidad política en medio de un pacto de unión que suscriben varios Estados. Es una aso-ciación de Estados soberanos que delegan soberanía en el nivel federal pero se reser-van su propia Constitución, su legislación estatal, su autonomía fiscal, su administra-ción pública y de justicia independientes, de manera que la titularidad del poder no

está centralizada sino, como su nombre lo indica, federada. La federación puede nacer por asociación de Estados o por des-agregación del poder. La desagregación del poder se da en el caso de un Estado unitario que adopta marcadas formas de descentralización hasta el punto que ter-mina convirtiéndose en una organización federal. Así nacieron a la vida constitucio-nal los Estados Unidos de Colombia, en 1863 (Trujillo, 2001:80,81).

Algo para destacar también es que se supone que aquí todo el protagonismo es del pueblo, porque es éste el encargado de hacer la Constitución por medio de sus representantes elegidos popularmente. El protagonismo de la Iglesia, como existía en la Constitución del 1886,6 desaparece; ésta no hace parte del Estado colombia-no como institución pública, sino que es una institución privada que se encarga de lo espiritual como lo establece la ideología liberal. Ésta Constitución del 91 trata de reconciliar las distintas fuerzas que existen en el país. Es la Constitución más liberal que se ha dado en el Estado colombiano desde la Independencia.

CONCLUSIONES

Es importante establecer que en las Constituciones federales (1853, 1858 y 1863) y en la centralista de 1886 no se dividen los derechos en fundamentales, sociales, económicos y culturales, colec-tivos y del ambiente, ni tampoco se les da un valor a estos, tal y como sucede en la Constitución de 1991; además, en esas Constituciones no existe un capítulo des-tinado a la protección y aplicación de los derechos, tal como se establece en el ca-pítulo cuarto de la Carta política del 1991; tampoco se habla en un capítulo aparte de los deberes y las obligaciones de los ciu-dadanos. El ámbito de los derechos fun-

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damentales en la Constitución de 1886 es restringido; no es tan amplio como lo es en la Constitución de 1991 Las Constitu-ciones federales y la del 1991 hacen más énfasis en la libertad de los individuos que la centralista de 1886. El derecho de peti-ción es el único mecanismo de protección de los derechos que aparece incorporado en el capítulo de garantías de los derechos individuales en las Constituciones de 1863 y 1886, mientras que en la Constitución de 1991 aparecen, además de los mecanismo de defensa del capítulo cuarto, otros que han sido incorporados en el capítulo de derechos fundamentales, como son el ha-beas corpus, el habeas data y el derecho de petición. En las Constituciones federa-les y en la de 1991 la Iglesia no hace parte del Estado, es algo privado, mientras que en la Constitución de 1886 sí hace parte del Estado y en ella tiene un capítulo que se titula “De la religión y de las relaciones entre la Iglesia y el Estado”.

En las Constituciones de 1863 y 1886 los derechos políticos eran más restringi-dos que en las Constituciones de 1853 y 1991; en las dos primeras estos derechos estaban en cabeza de unos pocos, los cua-les eran escogidos de acuerdo con su gra-do de escolaridad y la fortuna que pose-yeran en ese momento. Aquellas personas que no llenaban estos requisitos no tenían oportunidad de participar como sujetos de derechos políticos. Se debe agregar que las Constituciones federalistas y centralistas fueron redactadas y aprobadas por una minoría dominante. La Constitución de 1991 trajo consigo una estructura mucho más liberal fundamentada en la democra-cia y el respeto por los derechos humanos; allí fue el pueblo el que tuvo la oportu-nidad de elegir una Asamblea Constitu-yente para que se encargara de redactar una nueva Constitución, en la que se trató de que todas las clases sociales estuviesen representadas. También se dio la oportu-nidad a la comunidad de participar más

activamente mediante el ejercicio de la democracia directa, utilizando para tal fin mecanismos de participación ciudadana como el referendo, el plebiscito, la consul-ta popular, etc., los que le permiten al ciu-dadano del común participar activamente en las decisiones del país.

La eterna lucha que se dio desde la

independencia de Colombia entre federa-lismo y centralismo se ve reflejada en sus Constituciones. La época del centralismo se dio desde 1821 hasta 1853; la época del federalismo, desde 1853 hasta 1885. La época del centralismo vuelve y se repite desde 1886 hasta 1990, y se da luego una época que se podría llamar mixta, que va desde 1991 hasta la fecha.

Anteriormente los Estados legislaban sobre derechos humanos en su interior y no existía ningún mecanismo internacional que les impusiera sanciones si ellos eran violados; pero con la Declaración de los Derechos Humanos en el año 1948, es-tos ya no fueron del resorte de los Estados nacionales sino que su protección se uni-versalizó, ya que cuando nace el derecho internacional de los derechos humanos se produce una transformación en el dere-cho internacional, pues su objetivo no es regir las relaciones entre los Estados, sino establecer una suerte de orden público in-ternacional en beneficio de la humanidad. Los Estados todavía son los legisladores y los destinatarios (sujetos de obligaciones) de la normatividad, pero los beneficiarios ya no son los Estados, sino el ser humano. Al Estado le incumbe también la responsa-bilidad por las violaciones de los derechos humanos. El autor material, la mayoría de las veces, es un individuo, pero como el Estado es el destinatario de la norma, en él recae la responsabilidad legal, en razón del vínculo entre el autor material y el Es-tado. La naturaleza del vínculo puede ser directa o indirecta. De hecho, hay distintas circunstancias que permiten establecer la

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responsabilidad del Estado por los actos u omisiones de un individuo. La del Estado incluye no sólo la de reconocer y respe-tar los derechos humanos, sino también la obligación de protegerlos y garantizar-los. El Estado, por lo tanto, es responsable cuando incumple su deber de garantizar el goce efectivo de los derechos huma-

nos, aun cuando el autor material de los hechos que afectan los derechos de otra persona no tengan ningún vínculo con el Estado. Así lo entendieron los asambleístas en la Constitución de 1991, y trataron de que todas estas garantías quedaran consig-nadas en la Carta de los colombianos.

1 Véase también sobre la Constitución de 1863, Pombo y Guerra, (1986), Rivadeneira, (1978)2 Cuentan historiadores como Luis Javier Mesa, Jorge Orlando Melo y Marco Palacios; que era tan grande el poder de

la Iglesia en la sociedad colombiana que en regiones como Antioquia y el Cauca mantuvo una actitud intransigente, y consi-deró ilegitimo para los católicos asistir a las escuelas estatales, aun si en ellas, como se propuso en el Cauca, enseñaba religión un sacerdote y lo pagaba el Gobierno; se llegó incluso a prohibir la presencia de los alumnos de las escuelas normales en las procesiones religiosas, para que no se mezclaran “el trigo y la cizaña”. Todo esto condujo a un agudizamiento de las tensiones entre los conservadores y el Gobierno, y finalmente aquellos se lanzaron a la guerra contra el ateísmo liberal. Sobre Jorge Or-lando Melo se puede consultar el libro Nueva Historia de Colombia, Tomo I, en una disertación que él hace en la página 29.

3 Véase también sobre la Constitución de 1886 en: Academia Colombiana de Historia, Antecedentes de la Constitución de 1886 y debates del proyecto en la Asamblea Nacional Constituyente. Bogotá, 1984. Caro Miguel Antonio (1951), Valencia Villa Hernando (1987), Fernández Botero (1964), Henao Hidrón (1996).

4 La Constitución Política Colombiana en su Art. 1º expresa: “Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respecto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalecía del interés general”. Jorge Pérez Villa. Constitución Política de Colombia. Editorial Leyer. Bogotá Colombia Titulo 1º Art. 1 Pág. 15

5 De la Constitución de 1991 se dijo repetidas veces que, al contrario de otras Constituciones en el pasado, no fue el producto de la victoria de un bando que después excluyó a los derrotados, sino de un acuerdo entre todas las corrientes de la nación. En ello radica su significación histórica y su dinámica incluyente, se agregó con razón.

6 en la Constitución de 1886 la Iglesia era el eje principal de la sociedad; por eso en el preámbulo se establecía lo siguien-te: “En nombre de Dios, fuente suprema de toda autoridad, y con el fin de afianzar la unidad nacional, una de cuyas bases es el reconocimiento hecho por los partidos políticos de que la religión Católica, Apostólica y Romana es la de la nación, y que como tal, los poderes públicos la protegerán y harán que sea respetada como esencial elemento del orden social y para asegurar los bienes de la justicia, la libertad y la paz, el pueblo colombiano en plebiscito nacional decreta lo siguiente”(…)

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Los problemas contemporáneos de degra-dación ambiental ocasionados por la acción humana, y la ineficacia de los instrumentos normativos que integran el régimen interna-cional ambiental, obedecen a una inadecua-da interpretación del medio ambiente basada en la concepción filosófica de la razón ins-trumental, que históricamente ha objetivado a la naturaleza, convirtiéndola en objeto de explotación, dominación y aniquilamien-to de las diferentes formas de vida por par-te del hombre. Dados los graves problemas ambientales globales que se presentan en la actualidad, es necesario replantear filosófica-mente la concepción de la naturaleza y el me-dio ambiente, mediante una interpretación y comprensión distintas de las tradicionales, de tal forma que se vean reflejadas también en los instrumentos normativos que se adopten y por tanto, en su cumplimiento y aplicabili-dad por parte tanto de los destinatarios de la

EL PAPEL DE LA HERMENÉUTICA UNIVERSAL EN EL PROBLEMA

INTERPRETATIVO-COMPRENSIVO DEL MEDIO AMBIENTE

Yilly Vanessa Pacheco R*

* Abogada y candidata a Magíster de la Universidad Santiago de Cali. Integrante del grupo de investigación en Ciencia Política, Derecho y Relaciones Internacionales, GICPODERI, Joven investigadora de Colciencias.

norma, como de las diversas autoridades en los diferentes niveles, local, nacional y global.

Por lo anterior, el presente ensayo argu-mentativo se estructura en dos partes: la pri-mera se encarga de abordar el problema in-terpretativo-comprensivo de la naturaleza y el medio ambiente a partir de la hermenéutica como una filosofía universal de la interpreta-ción, predicada no solo como método en las Ciencias Sociales y en los textos, sino, según Dilthey y Heidegger, de nuestra propia exis-tencia. En segundo lugar, situaremos la discu-sión en el ámbito del derecho como Ciencia Social que es, enfocándonos en la necesidad de re-plantear nuestros instrumentos jurídicos a partir de la reflexión del primer punto. De manera transversal se abordará el papel que desempeña el lenguaje como instrumento esencial de la interpretación y la comprensión tanto del mundo mismo como del derecho.

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PROBLEMA INTERPRETATIVO-COMPRENSIVO DE LA NATURALEZA

La universalización de la hermenéuti-ca planteada por Schleiermacher, según la cual la hermenéutica no debe aplicar-se solo a los textos escritos sino que debe aplicarse igualmente a todos los fenóme-nos de comprensión, abre la puerta a que todo pueda ser objeto de hermenéutica y susceptible de interpretación (Grondin, 2008:35). En ese sentido, la naturaleza misma también sería susceptible de her-menéutica, como de hecho así ha sido hasta ahora, con el paradigma de la razón instrumental.

Ciertamente, las acciones del hombre han estado encaminadas a garantizar su supervivencia. Por ello, el ser humano a lo largo de la historia ha interpretado la natu-raleza como un objeto que le proporciona recursos (traducidos en bienes) cuantifi-cables, aprovechables y explotables, por lo cual ha tenido el interés de dominarla. No en vano el desarrollo de la ciencia se produce por medio de la implementación del método científico en las denominadas Ciencias Exactas, que al parecer introdujo en el sujeto racionalista un afán cuantifi-cador, controlador y deductivo del mundo de la vida, reduciéndolo a objeto (Nogue-ra-Pineda, 2009:266).

En ese sentido, Habermas ha plantea-do que las Ciencias Empírico-Analíticas persiguen un interés técnico, en el cual la observación y la descripción permiten lle-gar a pronósticos, por el reconocimiento de unos enunciados y el control sistemáti-co de hipótesis (Habermas, 1968, p.312), interés fundamentado en el dominio de la naturaleza por parte del hombre racio-nal, que ha privilegiado una interpretación del mundo en la que la necesidad de au-

toconservación y supervivencia han mar-cado la pauta en una relación dicotómica sujeto/objeto, hombre/naturaleza, y con ello el hombre mismo se ha abstraído de su entorno y ha condenado a lo largo del tiempo al medio ambiente a ser su objeto de explotación, situación “regulada” y le-gitimada por el derecho, precisamente en esta concepción.

Ahora bien, a propósito del “hombre racional”, vale la pena resaltar que fue precisamente la instrumentalización de la razón la que conllevó la crisis del proyecto –tal vez inacabado- de la Modernidad, en cuanto a la búsqueda del progreso huma-no. En ese sentido, el fracaso del raciona-lismo y el desplazamiento de la filosofía de la Ciencia, que advierte Husserl en lo que él denomina la aberración del racionalis-mo, en cuanto al enajenamiento de la cul-tura racional de Occidente y su absorción en el positivismo y el objetivismo (Husserl, citado por Hoyos - Vargas, 2002:118), se evidenciaron en dos cruentas guerras mundiales, los imperialismos y los colonia-lismos, el maltrato a las naciones y a los pueblos débiles cobijados por el silencio de la historia, la destrucción sistemática del individuo y la explotación excesiva de los recursos naturales (Botero,sf:7).

Este ligero diagnóstico de lo que ha representado la “racionalidad” del hom-bre en su historia, nos permite identificar la necesidad de re-considerar el progreso humano en otros términos. En efecto, la acción instrumental del hombre racional, en cuanto a que sistemáticamente ha ob-jetivado la naturaleza -convirtiéndose a sí mismo en el sujeto dominador que desco-noce intencionalmente que hace parte de la naturaleza que domina-, puede obede-cer a un problema hermenéutico de inter-pretación y comprensión de sí mismo y del mundo en que habita.

Por lo anterior, tomando como refe-rente la hermenéutica como una forma

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universal de filosofía de la interpretación, planteada por Dilthey y Heidegger, y par-tiendo de la interpretación como una ca-racterística esencial de nuestra presencia en el mundo, y de la relación de la her-menéutica con la existencia misma, carga-da de interpretaciones que aquella puede iluminar (Grondin, 2008: 18-19), planteo no solo la posibilidad sino también la ne-cesidad de repensarnos, reinterpretarnos y otorgarnos un nuevo significado como naturaleza también, como extensión de la naturaleza que somos, ya que como diría Spinoza no es posible entender al hombre fuera de la naturaleza, sino enteramente dentro de ella, como sustancia que se crea y se recrea a sí misma (Noguera - Pineda, 2009:267).

Así las cosas, el cambio de paradigma iría enfocado a subjetivizar la naturale-za, el medio ambiente. La propuesta es comprenderlo, interpretarlo y pensarlo no como ente aislado sobre el que tenemos cierto poder, sino nosotros como integran-tes de éste extender nuestra subjetividad a la naturaleza, o más bien retornar en una actitud crítica a nuestra integralidad ontológica, a donde nunca hemos salido a pesar de que así lo hayamos creído. Por ello, es necesario establecer una nueva sig-nificación del concepto y de las imágenes de la naturaleza (Noguera – Pineda, 2009, p.275), y en esa medida la hermenéutica universal juega un papel esencial, en tan-to proceso de interpretación-comprensión de los fenómenos del mundo y del hom-bre mismo como fenómeno en el mundo.

En esa óptica, Marcuse propone una actitud alternativa frente a la naturaleza: a nivel de una intersubjetividad todavía im-perfecta podemos suponer subjetividad a los animales, a las plantas e incluso a las piedras, y comunicarnos con la naturaleza, en lugar de limitarnos a trabajarla cortan-do la comunicación; en lugar de tratar a la naturaleza como objeto de una disposi-

ción posible, se la podría considerar como el interlocutor en una posible interacción; en vez de a la naturaleza explotada cabe buscar a la naturaleza fraternal (Habermas, 1986:62).

Y es que precisamente ese cambio de paradigma entraña una nueva forma de pensar, una ecologización del pensa-miento. Pensar ambientalmente es pen-sar a partir del otro y de lo otro. Pensar ambientalmente exige una ruptura radical con la analiticidad, el mecanicismo, la li-nealidad y las relaciones de dominio del hombre con la naturaleza (Noguera - Pi-neda, 2009:276), relaciones que han es-tado marcadas por el factor económico, inmersas en el permanente debate desa-rrollo económico vs. protección al medio ambiente.

Es en este punto donde el lenguaje como estructura del mundo vital viene a desempeñar un papel fundamental: primero, porque la experiencia subjeti-va/intersubjetiva se da lingüísticamente; y segundo, porque el lenguaje permite subjetivamente comprender y otorgar (o construir) sentidos que pueden ser signi-ficados compartidos intersubjetivamente, según lo planteado por Wittgenstein (Ho-yos- Vargas, 2002:142-143). Lo anterior quiere decir, en primer lugar, que a través del lenguaje podemos asumir una nue-va posición interpretativa del mundo; y segundo, que por medio del lenguaje le damos significado al mundo que se pre-supone dado, pero un significado cons-truido colectivamente, en el consenso, por medio de un actuar comunicacional por naturaleza intersubjetivo, tal como lo plantea Habermas. Así mismo, por medio del lenguaje se hace posible la compren-sión, toda vez que comprender es captar una posibilidad de existencia y la mejor manera de hacerlo es participativamente, tomando parte en lo que comprendemos (Grondin, 2008:66-67).

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EL DERECHO A PARTIR DE LA NUEVA COMPRENSIÓN DE LA NATURALEZA

La existencia de un proceso universal de racionalización de las imágenes del mundo de la vida, planteado por Weber y Habermas a través del concepto piage-tiano de decentración de la comprensión del mundo, permite establecer la existen-cia de tres mundos: el objetivo, el social y el subjetivo. Para efectos de este ensayo, vale la pena destacar cómo en el primer mundo la naturaleza ha sufrido los afanes de la objetivización y la instrumentaliza-ción para lograr controlarla y dominarla con todo aquello que la conforma; y el segundo mundo, por su parte, tiene como presupuesto la interacción de los sujetos en el marco de sistemas normativos que evalúan las conductas humanas de confor-midad con las pretensiones de lo justo y lo correcto (Habermas, 1981). En este mun-do habita el Derecho.

Precisamente, el Derecho como instru-mento regulador ha abordado las proble-máticas asociadas con la degradación am-biental, con un especial auge a partir de la década de los sesenta con la aparición de movimientos sociales ambientalistas que presionaron en el plano internacional la expedición de normas tendientes a regular dicho problema. En efecto, en el plano in-ternacional hablamos de regímenes inter-nacionales, entendidos como el conjunto de procedimientos, normas o instituciones mediante los cuales los gobiernos regulan y controlan las relaciones transnacionales e interestatales (Keohane – Nye, 1988:18). Estos regímenes se han convertido en im-portantes instrumentos de regulación de problemas transfronterizos; ya los Estados se ponen de acuerdo sobre reglamenta-ciones en virtud de intereses o de metas comunes, pero sobre todo a causa de la presión de los problemas que no es posi-ble superar mediante la acción estatal indi-

vidual (Messner 2001:60). Tal es el caso de los problemas ambientales, considerados hoy en día globales por la afectación de bienes de igual categoría, como la capa de ozono, la atmósfera, el sistema climático, el sistema hidrológico mundial, etc.

Ahora bien, en el Régimen Internacio-nal Ambiental pueden identificarse dis-tintas clases de normas, tanto las jurídicas como las políticas y morales. Al respecto, conviene señalar que el proceso interna-cional de formación de la norma, basado en la coordinación de los intereses de los Estados, y en el que juegan un papel de-cisivo dos elementos; la intetio iuris y la voluntas iuris de los Estados, conduce a la elaboración de instrumentos internaciona-les con forma jurídica (como los Tratados) y no jurídica (como las Resoluciones de la ONU), según los términos de la negocia-ción y el carácter de la norma que deci-dan adoptar (Pastrana, 2005:76-78). En efecto, la clase de instrumento jurídico más común del Régimen Internacional es el Tratado, el cual desde el punto de vis-ta teórico de la formación de las normas del Derecho Internacional constituye las fuentes del Derecho Internacional por ex-celencia junto con el derecho internacio-nal consuetudinario (Terz, 2001:140). Por ello, en materia de derecho internacional el consenso de los Estados es la condición necesaria para el cumplimiento de los Tra-tados o Acuerdos, expresado en la inten-ción concordante (intentio) o bien en la voluntad jurídica (voluntas iuris) (Pastrana, 2005:78).

Igualmente, en el régimen ambiental existen códigos y directrices de conduc-ta que influencian y orientan el compor-tamiento de los Estados, los cuales son considerados parte del régimen, a pesar de que carecen de la misma efectividad y coercitividad de los instrumentos jurí-dicos vinculantes (Porter - Welsh Brown, 1996:17).

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Ahora bien, lo que realmente interesa en el régimen internacional es que este pueda atender a la resolución del proble-ma al cual está vinculado, para lo cual es determinante establecer la alternativa más viable, que contribuya mejor a una par-ticipación positiva de los diversos actores (Leis – Viola, 2003: 39-40). Así pues, en un régimen ambiental lo que interesa es el es-tablecimiento de reglas de acción realistas que permitan una negociación progresiva y un accionar conjunto entre los diversos actores en la búsqueda del objetivo co-mún (Leis – Viola, 2003:40). Su funciona-miento depende de su cumplimiento a ni-vel interno en los Estados que hacen parte de ellos, puesto que se requiere respuestas políticas en diferentes esferas de acción, toda vez que las medidas de protección del medio ambiente que son convenidas internacionalmente deben ser trasladadas al plano nacional y ejecutarse localmente (Messner, 2001:63).

Así, toda una multiplicidad de tratados y demás instrumentos jurídicos y políticos que han sido suscritos de manera multi-lateral por diversos Estados en torno a la protección del medio ambiente integran el Régimen Internacional Ambiental. Desde la protección de las especies marinas hasta el calentamiento global, pasando por la protección a la biodiversidad, hidrocarbu-ros, sustancias peligrosas, contaminación atmosférica, protección de la capa de ozo-no, y los humedales, han sido objeto de regulación, entre otros temas, a lo largo de la historia en la comunidad internacional.

Sin embargo, pese a la existencia del régimen internacional ambiental, los pro-blemas ambientales no han logrado ser su-perados. La razón: a mi juicio, el régimen nace muerto. Los Estados, subsumidos en las dinámicas económicas propias del ra-cionalismo instrumental que ha cosificado la naturaleza, continúan perpetuando la relación de dominio del hombre sobre el medio ambiente, esta vez legitimada a tra-

vés del Derecho, en el que existen prin-cipios como “el que contamina, paga”, que permite así la degradación ambiental a cambio de unas indemnizaciones eco-nómicas irrisorias en comparación con el daño causado y con el incremento de la huella ecológica que se genera.

En esa medida, deberíamos partir de la contradicción que entraña el modelo dis-cursivo de desarrollo sostenible, ya que el concepto encierra en sí mismo una con-tradicción ontológica: el desarrollo en la Modernidad es crecimiento ilimitado y la sostenibilidad implica precisamente lími-tes. El crecimiento ilimitado implica poder ilimitado, mientras que la sostenibilidad, en el tiempo humano, implica sustenta-bilidad en el tiempo ecológico (Noguera – Pineda, 2009:271). Lo anterior se tra-duce en que, si nuestro sistema jurídico internacional –que debe ser replicado a nivel nacional y local en cada Estado- está basado sobre un imposible, gracias a esta interpretación errada del problema y de la manera de abordarlo, toda la normativi-dad expedida no garantizará la protección del medio ambiente, sino que, por el con-trario, conducirá inexorablemente a una catástrofe, en cuanto el modelo contem-poráneo apunta a una expansión infinita sobre un planeta con recursos finitos.

Con base en estas circunstancias teó-rico-prácticas planteo la necesidad de repensar esas otras formas de nuestra existencia que son posibles en una con-cepción de la naturaleza como sujeto de derecho y no como objeto de derecho. El paradigma actual impide avanzar hacia la protección efectiva del medio ambiente, pero su ruptura posibilitará la expedición de normas con sentido de inclusión tanto del medio ambiente hacia nosotros, como de nosotros en el medio ambiente, lo que a la postre fortalecerá el sistema jurídico en cuanto a la conservación del medio ambiente.

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La invitación es pues, a hacer uso de la hermenéutica en su sentido más universal, muy Heidegeriano, a zarandear y desper-tar así nuestra propia existencia individual,

a destruir las interpretaciones que la man-tienen en un estado de adormecimiento, y a evitar sucumbir ante la decadencia y la mediocridad (Grondin, 2008, pp. 50-51).

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