adenda derecho civil - siglo xxii legal · en cuanto a la aplicación del principio de igualdad...

www.sigloxxiilegal.com¡Ahorapreparamos!Presencialyonline

1

Adenda Derecho Civil.

Adaptación a 2019.

Por Álvaro Sánchez-Pego (Fiscal & Método 12). Elvira Torres Benito (Abogada & Experta en Derecho Internacional & Derechos

Humanos).

Nota sobre las actualizaciones de Derecho Civil


2

Álvaro Sánchez-Pego. Fiscal.

En primer lugar, tengo que señalar que igualmente he contado con la

colaboración de una internacionalista y profesora de Derecho Internacional

(Elvira Torres-Benito) para la reforma del temario de Derecho Civil, dado que

los epígrafes nuevos añadidos tienen por objeto dar un enfoque de género al

temario. En este sentido, debo enunciar las siguientes dificultades del temario

añadido:

1. La dificultad de introducir el enfoque de género de forma autónoma, dada

la constante evolución de la meteria.

2. La dificultad de enunciar algo de manera memorística cuando los epígrafes

responden más a un fin ensayístico que de oposición tradicional;

especialmente el tema 77 nuevo de Derecho Civil. Por ello, he reiterado

artículos presentes en otros temas, comentándolos y he añadido cuadros para

favorecer la memorización.

Por todo lo cual, solo puedo desearles suerte y ánimo en la preparación de la

oposición.

Álvaro.

Álvaro Sánchez-Pego Fiscal


3

Licenciatura en Derecho por la Universidad

de Cantabria,

1988. Oposiciones a Judicaturas 1992. Fiscal. Consejo General del Poder Judicial: Curso Formativo sobre el Tribunal de Jurado, 1994. Fiscalía General del Estado, Ejecución Penal, 1995. Dirección General de la Policía: Estancia en los Laboratorios de Policía Científica, 2001. Fiscalía General del Estado: Seminario sobre Medio Ambiente, 2002.

Fiscalía General del Estado: Curso de Custodia Compartida y Relaciones Paterno-Filiales, 2010 Premio Cantábrico Excelente de Derecho Penal Económico, 2015. Medalla Cruz Blanca al Mérito Policial, 2011. Contribución al ingreso de 75 profesionales en la carrera judicial, fiscal y Secretaría Judicial. Preparador de opositores para el ingreso en la carrera Fiscal, Judicial y de Secretario Judicial. Profesor invitado de Derecho Penal en la Universidad de Cantabria y orientación profesional a postgrados. Formación a la Policía Nacional «Actualización en materia de Procesal Penal»

Elvira Torres Benito Abogada & Profesora área Derecho Internacional (IE

Law School). Experta en Derecho Internacional Público, Unión Europea & Derechos Humanos. En la actualidad compatibiliza la docencia con el ejercicio de la abogacía, y la dirección ejecutiva de Siglo XXII Legal. Licenciatura en Derecho y ADE. (Fin Derecho un año antes de su promoción) en la Universidad Autónoma de Madrid. Master Oficial de Derecho Unión Europea (Universidad Autónoma de la Unión Europea).

LLM in Public International Law (Queen Mary University of London). Certificación en Derecho Internacional de Derechos Humanos (Institut de Droits de l´Homme de Strasbourg ). Diploma de Derecho de Competencia (Instituto de Estudios Bursátiles). Asimismo ha realizado cursos en la London School of Economics (Reino Unido) y en la Academy of European Law (Alemania).

www.sigloxxiilegal.com¡Ahorapreparamos!Presencialyonliine

4

Adenda Derecho Civil Adaptación a 2019.


5

Tema 4. Teoría de la interpretación: las diferentes concepciones. La aplicación e interpretación de las normas jurídicas. La integración del principio de igualdad y el enfoque de género como informador del ordenamiento jurídico en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. La aplicación analógica. La equidad. Comentario: se trata solo de una mención breve. Del principio de igualdad se deriva el enfoque de género como informador del ordenamiento jurídico. Su fundamento se encuentra en el principio de igualdad:

- En textos internacionales (art.7 DUDH, art. 3 común al PIDCP y PIDECS) - En la Constitución Española, derivado de: • Art. 9.2 CE (igualdad efectiva). • Art. 14 CE (igualdad ante la ley). • Art. 32 CE (igualdad jurídica entre cónyuges). • Art. 39.2 CE (igualdad de los hijos con independencia de su filiación).

Sin embargo, el enfoque de género ha ido ganando autonomía frente al principio de igualdad, derivado de la influencia internacional de algunos textos y conferencias internacionales como: (i) la IV Conferencia Mundial de NU de 1995, (ii) CEDAW, (iii) la Resolución 1459/45 del Consejo de Europa sobre la violencia contra las mujeres, o (iv) Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, de Estambul. Desde el punto de vista nacional, esto enfoque de género ha sido adoptado a través de la LO 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género y la LO 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.


6


7

Tema 77. La perspectiva de género en el derecho de familia. Aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres sobre los efectos personales y patrimoniales del matrimonio. Aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres sobre los efectos de la ruptura del matrimonio o la pareja de hecho. Estudio de los artículos 61 a 69 de la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Comentario: se añade el tema íntegramente. 1. LA PERSPECTIVA DE GÉNERO EN EL DERECHO DE FAMILIA. Al estudiar el Derecho de Familia, podemos definirlo, siguiendo a FERRARA, como "el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia, entre sí y respecto de terceros". Comprende: el matrimonio, la filiación, la patria potestad y la tutela1. En la evolución del Derecho de Familia, el enfoque o perspectiva de género ha sido fundamental. Se ha pasado de un sistema preconstitucional, en el que los hijos se distinguían entre legítimos e ilegítimos, y donde la mujer tenía una capacidad de obrar limitada, dependiendo en algunos de sus actos del marido que debía contemplar jurídico a un sistema igualitario. El Derecho de Familia presenta una perspectiva de género al reconocer:

- Capacidad de obrar: la mujer ya no es un sujeto con capacidad de obrar limitada. Adquiere la plena capacidad de obrar vía art. 12 CE, a los 18 años de edad.

- Nacionalidad: la mujer no pierde automáticamente la nacionalidad española y adquiere la del marido. Ya no existe en nuestro Cc semejante régimen amparado en el principio de la unidad familiar.

- Filiación: o La igualdad de los hijos con independencia del estado civil de la madre, vía

art. 39 CE. o La eliminación de distinciones entre hijos legítimos e ilegítimos. o La posibilidad de reconocimiento de paternidad por la legislación. o El reconocimiento del ejercicio de la patria potestad de las madres, en

supuestos de separación legal, de hecho, divorcio o nulidad del matrimonio.

- Derecho al matrimonio y al divorcio: el matrimonio se configura como un derecho en todos los textos internacionales como el art. 12 CEDH, sin reconocer el derecho al divorcio. De igual manera tampoco reconoce el art. 39 CE el derecho al divorcio, remitiéndose a una futura ley. Sin embargo, se podría entender que sí existe un derecho al divorcio, derecho de configuración legal, otorgado por la Ley 30/1981, que da una nueva redacción al Código Civil.

1 Ver definición Tema 67.


8

- Violencia de género. El reconocimiento y protección de las víctimas de violencia de género, y la adopción de medidas administrativas y judiciales para su protección tanto de Derecho Civil, Procesal y Penal. Específicamente nos referimos aquí a la Ley Orgánica 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género y la LO 3/2007.

2. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES SOBRE LOS EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO2. El matrimonio cualquiera que sea la forma de su celebración, produce una serie de efectos personales y patrimoniales: en el Libro I del Cc (artículos 66 a 71) en cuanto a los efectos personales del matrimonio, y el Libro IV del Cc (arts. 1315 y siguientes) en cuanto a los patrimoniales. Todos estos efectos están embebidos por el principio de igualdad. a) Efectos personales. El Cc en su versión originaria, regulaba esta materia inspirándose en los principios de autoridad marital y limitación de la capacidad de la mujer, lo cual suponía un trato discriminatorio para ésta. Estos principios fueron superados por las sucesivas reformas del Cc y por la CE a través de principios como: § Art. 14 CE: Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer

discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

§ Art. 32 CE: El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. La ley regulará las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.

Están regulados de los arts. 66 a 71 Cc bajo la rúbrica "De los derechos y deberes de los cónyuges". Comprenden los siguientes supuestos: § Los cónyuges son iguales en derechos y deberes (art. 66 Cc). § Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés

de la familia (art. 67 Cc). § Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y

socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo (art. 68 Cc).

§ Se presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos (art. 69 Cc).

§ Los cónyuges fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia (art. 70 Cc).

§ Ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiere sido conferida (art. 71 Cc).

2 Ver Tema 70


9

b) Efectos patrimoniales. Los efectos patrimoniales se encuentran embebidos del principio de igualdad, y especialmente en relación con el régimen económico matrimonial.

- El régimen económico de sociedad de gananciales tiene su explicación en la Exposición de Motivos de la reforma del Cc de 11 de mayo de 1991 cuando señala que la mujer generalmente consigue menos ingresos, y por ello se instaura salvo capitulaciones matrimoniales el régimen de la sociedad de gananciales. Es por ello, que la gestión del consorcio conyugal es conjunta y, por tanto, las deudas, para obligar a los bienes comunes, deberán contraerse por ambos cónyuges. Pero esto, paralizaría el funcionamiento del consorcio, por lo que la Ley introduce en esta regla importantes excepciones.

- La sociedad de gananciales responde “en todo caso”, en los supuestos de los arts. 1367 y 1369 Cc.

- La sociedad de gananciales responde por la actuación de uno sólo de los cónyuges, en los siguientes supuestos del art. 1365 Cc, 1366 Cc y 1388 Cc.

- La libertad de pactos queda a salvo con la posibilidad de establecer otro régimen económico matrimonial mediante capitulaciones matrimoniales.

- El reconocimiento de igualdad ante la ley sin discriminación por razón de sexo ha supuesto la regla del art. 1458 Cc que dispone que: “los cónyuges podrán venderse bienes recíprocamente”.

3. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES SOBRE LOS EFECTOS DE LA RUPTURA DEL MATRIMONIO O LA PAREJA DE HECHO. En cuanto a la aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres sobre los efectos de la ruptura del matrimonio o la pareja de hecho, de forma previa a entender la diferencia debemos:

- Definir uniones de hecho. Definir como "aquellos enlaces privados entre personas que viven en una estable y duradera comunidad de existencia y que se comportan ante las gentes como propio y verdadero matrimonio. Son tres los requisitos básicos: a) convivencia “more uxorio”, estable y duradera; b) relación monogámica y c) cumplimiento voluntario de los deberes del matrimonio.

- Delimitar su naturaleza jurídica, pues a efectos legales el matrimonio no

produce los mismos efectos legales que la pareja de hecho. El TC en sentencias como la 184/1990 entre otras ha señalado que el matrimonio y las uniones de hecho no son realidades constitucionalmente equiparables, ya que el matrimonio es un derecho constitucional y la unión de hecho no está reconocida en la CE. En la práctica esto supone que ha de ser el legislador quién determine en la situación que han de encontrarse las parejas de hecho. En esta línea el legislador de la Ley 29/1994, de Arrendamientos Urbanos, ha asimilado la relación matrimonial con las relaciones análogas de afectividad (donde podrían incluirse las parejas homosexuales). También muchas Comunidades


10

Autónomas están legislando sobre parejas estables de hecho, aunque muchas de ellas han sido declaradas inconstitucionales por carecer de competencia las Comunidades Autónomas para dictarlas en cuanto a sus efectos civiles3. La aplicación del principio de igualdad supone las siguientes consecuencias jurídicas.

- De aquí se derivan las diferencias en la ruptura del matrimonio y la pareja

de hecho, que son las siguientes: Arts. Matrimonio Pareja de hecho Disolución Se reconoce la separación

legal y de hecho. Disuelve el matrimonio el divorcio y la muerte del otro cónyuge. Si el matrimonio es canónico quedará sometido además a las reglas de Derecho Canónico para proceder a su disolución. En caso de fallecimiento, el cónyuge supérstite se convierte en usufructuario, sin perjuicio de si es aplicable el Derecho Común o Derechos forales.

No se reconoce separación legal y de hecho de la pareja de hecho. Se disuelve mediante la firma de su disolución en el registro correspondiente. En caso de fallecimiento, la pareja supérstite no se convierte en usufructuario. No tiene posición legal de heredero, salvo que así lo haya señalado en testamento. No obstante, la LAU de 1994 permite la subrogación –con independencia de la orientación sexual de la pareja–en el contrato de arrendamiento de vivienda del fallecido. El TS exige la siguiente precisión para el cobro de la pensión de viudedad (resumen):

- Es imprescindible formalizar la pareja de hecho a efectos del reconocimiento del derecho de la pensión de viudedad. La voluntad de la ley es limitar la atribución de la pensión a las parejas de hecho regularizadas.

- La existencia de la pareja de hecho ha de acreditarse, bien a través de la inscripción en el registro específico, bien mediante documento público en el que se haga constar la constitución de la pareja.

- Los elementos de acreditación de la constitución de la pareja deben ser los que establece expresamente la Ley General de la Seguridad Social.-Se exige la convivencia de la

3 Ver epígrafe UNIONES DE HECHO. Tema 67.


11

pareja durante un mínimo de cinco años.

- La pareja se debe haber constituido como tal ante el Derecho y tener una relación análoga a la conyugal, como mínimo, con dos años de antelación al fallecimiento de uno de los miembros de la pareja.

- La pensión de viudedad que la norma establece no es en favor de todas las parejas de hecho con cinco años de convivencia acreditada, sino en exclusivo beneficio de las parejas de hecho registradas cuando menos dos años antes (o que han formalizado su relación ante Notario en iguales términos temporales) y que asimismo cumplan aquel requisito convivencial; lo que ha llevado a afirmar que la titularidad del derecho únicamente corresponde a las parejas de derecho y no a las genuinas parejas de hecho.4.

Régimen económico matrimonial

El matrimonio crea por defecto un régimen económico, que en el Derecho común es la sociedad de gananciales, en defecto de capitulaciones matrimoniales.

Las parejas de hecho solo crean un régimen económico matrimonial si así lo deciden en pactos previos al respecto. El proceso para determinar las pensiones compensatorias y la disolución del REM elegido dependerá de los pactos y de la legislación autonómica.

Por otro lado, también resultan de interés otras diferencias entre el matrimonio

4 Hasta el año 2014, el artículo 174.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su último párrafo establecía que en aquellas comunidades autónomas que tuvieran una legislación civil propia se consideraría pareja de hecho lo se que se estableciera como tal en esa normativa propia. Pues bien, el Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 40/2014, de 11 de marzo, declaró que el último párrafo del artículo 174.4 LGSS era inconstitucional. Como consecuencia de ello, en las siguientes sentencias del Tribunal Supremo unificó su doctrina estableciendo que sólo se considerarían parejas de hecho beneficiarias de la pensión de viudedad aquellas que, además de reunir los requisitos legales previstos, constaran debidamente inscritas oficialmente como tales en el correspondiente registro o bien mediante escritura pública, al menos, durante los 2 últimos años anteriores al fallecimiento. Por tanto, a partir de ese momento, muchas parejas de hecho que habrían tenido derecho a la pensión de viudedad, pasaron a perder ese derecho. Actualmente, esta materia está regulada en el artículo 221 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la que se establece de forma explícita la necesaria inscripción de la pareja de hecho.


12

4. ESTUDIO DE LOS ARTS. 61 A 69 DE LA LO 1/2004 DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO. En el presente epígrafe vamos a exponer los artículos 61 a 69 de la LO 1/2004 que se centran en las medidas de protección y seguridad que el Juez debe o podría adoptar respecto a las víctimas de violencia de género. Arts. Idea clave Contenido 61 Disposiciones

generales Las medidas de protección y seguridad de los arts. 61 a 69 son compatibles con cualesquiera de las medidas cautelares y de aseguramiento que se pueden adoptar en los procesos civiles y penales. Asimismo, se recoge la obligatoriedad del Juez de pronunciarse sobre la pertinencia de dichas medidas de protección y seguridad, de oficio o a instancia de parte5.

62 De la orden de protección

Recibida la solicitud de adopción de una orden de protección, el Juez de Violencia sobre la Mujer y, en su caso, el Juez de Guardia, actuarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

63 De la protección de datos y las limitaciones a la publicidad.

Se protegerá la intimidad de las víctimas; en especial, sus datos personales, los de sus descendientes y los de cualquier otra persona que esté bajo su guarda o custodia. Los Jueces competentes podrán acordar, de oficio o a instancia de parte, que las vistas se desarrollen a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas.

64 De las medidas de salida del domicilio, alejamiento o suspensión de las comunicaciones.

El juez podrá decretar medidas de salida del domicilio, alejamiento o suspensión de las comunicaciones. Estas medidas podrán acordarse cumulativa o separadamente.

De las medidas de suspensión

5 “de las víctimas, de los hijos, de las personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda o custodia, del Ministerio Fiscal o de la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida”.


13

65 De las medidas de suspensión de la patria potestad o la custodia de menores (art. 65)

El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él. En su defecto, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en la que se ejercerán las mismas.

66 De la medida de suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación con los menores (art.66).

El Juez podrá ordenar la suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan de él.

En su defecto, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en que se ejercerá tal régimen mencionado.

65 &66

Común a las medidas de suspensión anteriores

Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución.

67 De la medida de suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas.

El Juez podrá acordar, respecto de los inculpados en delitos relacionados con la violencia a que se refiere esta Ley, la suspensión del derecho a la tenencia, porte y uso de armas, con la obligación de depositarlas en los términos establecidos por la normativa vigente.

Otras 68 Garantías para la

adopción de las medidas.

Las medidas restrictivas de derechos deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad. Se exige intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa.

69 Mantenimiento de las

medidas de protección y seguridad.

Las medidas podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, en la sentencia constará tal mantenimiento.


14

FIN ¿Correcciones o dudas?. [email protected]

adenda derecho civil - siglo xxii legal · en cuanto a la aplicación del principio de igualdad...

Documents