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El Derecho de la Competencia en Chile

1. Una breve reseña del Derecho de la Libre Competencia en Chile Tras una relativa estabilidad institucional, para los años cincuenta la inflación se aceleró, y el desequilibrio de la balanza de pagos se hizo más grande. Esto llevó a que se abriera un espacio para la intervención extranjera, por lo que “(…) en 1957 la Misión Klein-Saks recomendó una política de precios libres, pero tomando medidas para evitar que los precios reflejaran el poder de mercado que algunas empresas públicas y privadas parecían tener. Como resultado de esta recomendación se aprobó la primera ley de defensa de la competencia, la Ley 13.305 de 1959”.1Esta norma se creó bajo el gobierno del Presidente Jorge Alessandri, y estuvo basada en la Ley Sherman de Estados Unidos. A partir de la década del ´70 surge un nuevo modelo, que siguió los consejos de los llamados “Chicago Boys”, quienes eran un grupo de economistas chilenos, que gracias a un convenio entre la Universidad Católica de Chile y la Universidad de Chicago, fueron a especializarse al país del norte, para traer las enseñanzas de su estructura económica. A partir de 1973 se implementaron una serie de reformas institucionales, entre ellas, una política comercial que contenía la eliminación de las restricciones arancelarias; además de esto el desmantelamiento del sistema de precios administrados; y el fortalecimiento de los mecanismos de defensa de la competencia. En dicho momento histórico se aprobó una nueva ley de defensa de la competencia, el Decreto Ley 211 de 1973, que resguardo en su contenido en la conocida normativa antitrust estadounidense. Ya en 1980 se aprobó el Decreto Ley 511 que modifica y coordina el anterior. Y aunque hubo muchos antecedentes normativos a estos decretos, y también modificaciones posteriores, no fue sino con la reforma de la ley 19.911 de 2003, que produjo el cambio sustancial en el sistema de defensa de la libre competencia en Chile, pues se creó el Tribunal para la Defensa de la Libre Competencia. Esta reforma, trajo cambios en la reglamentación, puesto que reemplazó al antiguo sistema de Comisiones establecido por el Decreto 211, y sólo dejó dos autoridades competentes para la defensa de la competencia, el Tribunal, y la antigua Fiscalía Nacional Económica. Sumado a ello, otra modificación sustancial, fue la eliminación de las sanciones penales ante las violaciones de las normas, pues ahora sólo se impondrán sanciones comerciales, como la

1 Barandiarán, E. y Paredes, R., “Protección de la Competencia en Chile: El Estado vs. Laboratorios Chile y Recalcine (1992/93)” Instituto de Economía, Pontificia Universidad Católica de Chile; y Departamento de Economía, Universidad de Chile. Documento en web: http://www.economia.puc.cl/publicaciones/Doc.Trabajo/DT_222.pdf)

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modificación o extinción de una persona jurídica, o de tipo pecuniario, como la imposición de multas. Otra modificación fue el Decreto con fuerza de ley (DFL) n° 01 del 7 de marzo de 2005 proferido por el Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción, en el cual se refunden en un solo texto, todas las normas legales expedidas sobre la materia. La última modificación fue la ley 20.361, de Julio de 2009. El eje central de esta ley es el fortalecimiento de la independencia de los integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y creación de la figura de la “delación compensada”. Modifica las remuneraciones del Presidente del Tribunal y de sus integrantes titulares y suplentes. Esto en razón del aumento de sesiones y las estrictas restricciones que imponen las incompatibilidades, prohibiciones e inhabilidades que contempla esta ley. Aumenta las multas que el Tribunal puede aplicar frente a los hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, para disuadir a las empresas a ejecutar tales prácticas. Otorga además, facultades especiales para investigar los actos de colusión, fortaleciendo las atribuciones de la Fiscalía Nacional Económica, otorgándole nuevas facultades.

2. Las autoridades encargadas de la libre competencia en Chile, sus principales funciones y procedimientos

2.1. Fiscalía Nacional Económica

La Fiscalía Nacional Económica es un servicio público, descentralizado, con personalidad jurídica y

patrimonio propio, encargado de velar por la libre competencia en los mercados.

Su función principal es la de investigar todo hecho, acto o convención que tienda a impedir,

eliminar, restringir o entorpecer la competencia económica en los mercados y, cuando sea

procedente, someter el resultado de sus investigaciones al conocimiento del Tribunal de Defensa

de la Libre Competencia, a fin de que éste, en el ejercicio de sus atribuciones, adopte las medidas

o sanciones adecuadas para evitar o reparar los efectos anticompetitivos de las conductas o

hechos investigados.

La Fiscalía tiene su sede en Santiago. Está a cargo de un funcionario denominado Fiscal Nacional

Económico, de exclusiva confianza del Presidente de la República, que es el representante del

interés general de la colectividad en el orden público económico, a quien le corresponde ejercer

tanto la jefatura superior como la representación judicial y extrajudicial del Servicio.

El Fiscal Nacional Económico, en el ejercicio de sus funciones, es independiente de todas las

autoridades y tribunales antes los cuales actúa. Además, preside la Comisión Nacional de

Distorsiones e integra la Junta Nacional de Aduanas, tribunal de segunda instancia de las causas

aduaneras.

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De acuerdo a lo dispuesto en el art. 1º del DL 211, la Fiscalía no sólo está llamada a defender la

libre competencia en las actividades económicas, cuando ésta se ve amagada, sino que también

tiene facultades para promover la competencia. Estas labores las cumple, entre otras actividades,

mediante el pronunciamiento de consultas y denuncias del público en general a través de un

sistema de turnos de abogados.

De acuerdo con la misión que la ley le encomienda, la FNE tiene dos objetivos centrales: por una

parte defender la libre competencia en los mercados, lo que importa velar por el cumplimiento de

la ley y, por otro, promover la libre competencia en tanto bien jurídico que propende a un mejor

bienestar de la sociedad.

Para el cumplimiento de dichos objetivos, la FNE cuenta con una serie de atribuciones, entre las

que podemos mencionar las siguientes:

a. Realizar las investigaciones vinculadas a situaciones, hechos o actos que

contravengan la legislación de defensa de la libre competencia, proponiendo al efecto las sanciones o medidas correctivas que procedan.

b. Presentar requerimientos ante el TDLC en interés general de la colectividad, velando por la defensa de la competencia.

c. Emitir informes que le solicite el TDLC en aquellos casos en que la FNE no es parte. d. Actuar ante los Tribunales de Justicia en defensa de la libre competencia. e. Velar por el cumplimiento de los fallos y resoluciones del Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia y de los Tribunales de Justicia en las materias a las que se refiere el DL 211.

Además de las atribuciones establecidas en la ley, el servicio realiza con el objetivo de promover la

competencia, entre otras, las siguientes actividades:

1. Potenciar la capacidad de prevención de eventuales distorsiones de la libre

competencia y la realización de estudios sobre diversos mercados sectoriales. 2. Difundir las materias de defensa de la libre competencia, entre otras, la legislación,

fallos, resoluciones, requerimientos, acuerdos de cooperación, actividades del servicio, entre otras.

3. Consolidar la institucionalidad del servicio y su presencia a nivel nacional mediante la reformulación de su estructura, fortalecimiento de equipos de trabajo y mejora de sus procedimientos.

4. Impulsar la inserción internacional del servicio mediante la vinculación con agencias extranjeras, la participación de foros internacionales en materias de competencia, y proporcionar apoyo técnico a los equipos negociadores nacionales en los tratados internacionales.

5. Generar e implementar una política comunicacional destinada a mejorar la información del servicio hacia los distintos actores y usuarios involucrados en su actividad.

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2.1.1. Procedimiento

Como representante del interés público en materia económica, la FNE cuenta con la atribución de

realizar investigaciones por propia iniciativa. Asimismo, cualquier otra persona natural o jurídica

puede denunciar ante la FNE la ocurrencia de hechos o actos que, a su juicio, pudieran atentar

contra la libre competencia en los mercados.

Para la presentación de las denuncias no se requiere más formalidad que indicar con claridad los

siguientes antecedentes:

- Identificación del denunciante. - El mercado específico en el que se desarrollan los hechos. - La individualización de los agentes económicos involucrados. - Los hechos que constituirían conductas contrarias a la libre competencia.

Además, se adjuntará, en lo posible, la documentación y antecedentes relativos al asunto que

obre en poder del denunciante.

El Fiscal Nacional Económico podrá ordenar un conjunto de diligencias, entre las que podemos

mencionar:

a. Requerir mediante oficio, de los denunciados o de cualquier persona natural o

jurídica, la información o antecedentes necesarios para los fines de la investigación indicados anteriormente.

b. Solicitar la colaboración de cualquier funcionario de los organismos o servicios públicos, de las municipalidades o de las empresas, entidades o sociedades en que el Estado o sus empresas tengan participación, quienes estarán obligados a prestarla.

c. Recabar y ejecutar por medio de los funcionarios de la propia FNE, el examen de toda documentación, elementos contables y otros que estime necesarios

d. Citar a prestar declaración a cualesquiera personas por sí o en representación de personas jurídicas.

e. Solicitar a la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile que ponga a disposición del Fiscal Nacional Económico el personal que éste requiera para comprobar las infracciones a la ley o para ejecutar las diligencias específicas que le solicite con el mismo objeto.

Se perjuicio de las diligencias señaladas anteriormente, tanto los denunciantes como los

denunciados pueden hacer presentaciones a objeto de argumentar acerca de sus posiciones frente

al caso, o de allegar antecedentes.

Agotada la investigación, si los hechos, a su juicio, son susceptibles de constituir una conducta atentatoria de la competencia, podrá deducir el requerimiento correspondiente ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

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2.2. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Creado por la ley nº 19.911, el TDLC es un tribunal especial, colegiado, similar a una sala de la

corte de la Ilustrísima Corte de Apelaciones, que se dedica exclusivamente a materias de

competencia, cuya función es prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia y

está sujeto a la superintendencia correctiva, direccional y económica de la Excelentísima Corte

Suprema de Justicia.

Tiene su sede en Santiago y sesiona tres veces a la semana. Está integrado por 5 miembros. El

Presidente del Tribunal de profesión abogado es designado por el Presidente de la República de

una nómina de de 5 postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso público

de antecedentes.

Un abogado y un licenciado o con post grado en ciencias económicas son designados por el

consejo del Banco Central previo concurso público de antecedentes.

Los otros dos integrantes, también un abogado y un licenciado o con post grado en ciencias

económicas, son designados por el Presidente de la República, a partir de dos ternas, una para

cada designación, confeccionadas por el Consejo del Banco Central, también mediante concurso

público de antecedentes.

El Tribunal tiene 4 ministros suplentes, dos abogados y dos licenciados o con post grado en

ciencias económicas, designados de la misma forma que los ministros titulares.

El Tribunal, además de los ministros, cuenta con una plana de profesionales para apoyar su labor,

la que incluye por su especialidad, dos profesionales del ámbito económico.

Por mandato legal, el TDLC tiene las siguientes atribuciones:

a. Prevenir la comisión de atentados a la libre competencia. b. Promover y defender la libre competencia en los mercados. c. Conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que

pudieran constituir infracciones al DL 211. d. Conocer, a solicitud de quien tenga un interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico,

los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones del DL 211, sobre hecho, actos o contratos existentes, así como aquellos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, para lo cual, en ambos casos, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos.

e. Dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella.

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f. Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas.

g. También, existen otras leyes especiales que otorgan al TDLC facultades específicas, en determinadas materias, como en los servicios de telecomunicaciones, sanitarios, y medios de comunicación social, entre otros.

2.2.1. Procedimiento contencioso ante el TDLC

En términos generales, en este procedimiento existen las 3 fases de un litigio o contienda judicial

(discusión, prueba y decisión) y tiene por objetivo que el TDLC determine si ciertos actos,

contratos u operaciones son contrarias a las normas de defensa de la libre competencia

contenidas en el DL 211 de 1973.

Desde esta perspectiva, el procedimiento contencioso constituye propiamente un procedimiento

contradictorio destinado a esclarecer conductas, a determinar sus efectos sobre el mercado, y a

corregirlas, prevenirlas y, en su caso, sancionarlas.

Esta clase de procedimiento puede iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Económico, o

bien, por demanda de particulares, la que, en todo, y por mandato legal, debe ser puesta

inmediatamente en conocimiento de la Fiscalía, a objeto de que se imponga de la acción deducida.

La demanda de particulares, o en su caso, el requerimiento del Fiscal Nacional Económico, deben

ser notificados junto a la resolución del Tribunal que le da traslado, a las personas naturales o

jurídicas a quienes afecte, para que dentro del plazo de 15 días hábiles o el término mayor que el

propio Tribunal otorgue, con un límite de 30 días hábiles, sea contestada por éstas.

Para tales efectos, la notificación es practicada por un ministro de fe en los términos previstos en

la Ley y una vez que ello se efectúe, con o sin la contestación o vencido el término legal, el TDLC

puede llamar a las partes a conciliación.

En caso de que la conciliación prosperare, el TDLC la aprobará siempre que dicha conciliación no

atente contra la libre competencia.

Si, por el contrario, no llamare a conciliación, o bien, fracasare dicho trámite, el TDLC puede

ordenar que la causa sea recibida a prueba por un período de 20 días hábiles, fijándose los hechos

sustanciales y controvertidos sobre los cuales recaerá.

Serán admisibles los medios de prueba indicados en el artículo nº 341 del código de

procedimiento civil y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal sea apto para

establecer los hechos pertinentes. El Tribunal podrá decretar, en cualquier estado del juicio,

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cuando resulte indispensable para aclarar aquellos hechos que aún parezcan oscuros o dudosos la

práctica de diligencias probatorias que estime conveniente.

Cabe destacar que, la prueba es apreciada por el Tribunal conforme a las reglas de la sana crítica.

Vencido el término probatorio, el Tribunal ordenará traer los autos en relación, fijando día y hora

para la vista de la causa, momento en el cual oirá los alegatos que hubieren solicitado los

abogados de las partes o la FNE.

La sentencia definitiva será fundada, debiendo contener los fundamentos de hecho, derecho y

económicos con arreglo a los cuales se pronuncia, haciendo expresa mención a los votos de

minoría que pudieren existir, y las medidas jurídicas o económicas que estime procedente aplicar

respecto de los afectados y a las conductas en que hubieren incurrido.

Finalmente la sentencia debe ser dictada dentro de los 45 días siguientes a que la causa quede en

estado de ser resuelta.

2.2.2. Medidas cautelares

Son aquellas que puede decretar el TDLC para impedir los efectos negativos que deriven de las

conductas sometidas a su conocimiento. Estas medidas son decretadas de oficio por el Tribunal, a

petición de alguna de las partes o de la FNE, durante la tramitación del proceso o incluso antes de

su iniciación, y en todo caso, deben acompañarse a la solicitud aquellos antecedentes que

constituyan a lo menos una presunción grave del derecho que se reclama o de los hechos

denunciados.

La solicitud de una medida cautelar debe ser notificada a la persona hacia quien vaya dirigida, la

que podrá legítimamente oponerse dentro del plazo de 3 días, dando lugar a un incidente con

tramitación separada.

En forma excepcional, puede decretarse una medida cautelar antes de ser notificada a quien

afecta, en casos graves que son debidamente calificados por el TDLC.

Finalmente, cuando se trata de medidas cautelares decretadas antes de la iniciación del proceso,

el solicitante o la FNE deben siempre formalizar la demanda o el requerimiento, según

corresponda, dentro del plazo de 20 días hábiles o en el término mayor que fije el Tribunal.

2.2.3. Recursos

a. Recurso de Reclamación Contra la sentencia definitiva puede deducirse el recurso de reclamación ante la Excelentísima

Corte Suprema, el que debe ser interpuesto ante el TDLC dentro del plazo de 10 días hábiles una

vez notificada la sentencia, ya sea por la FNE o por cualquiera de las partes del proceso, cuando en

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la sentencia definitiva se impongan alguna de las medidas establecidas en el artículo 17 k del DL

211, o bien, cuando absuelva de su aplicación.

En todo caso, tratándose de la reclamación de una sentencia que imponga una multa, como

requisito de admisibilidad debe consignarse previamente el 10% de su valor, obligación que no

rige para el Fiscal Nacional Económico.

La ley establece que la interposición del recurso de reclamación no suspende los efectos del fallo,

salvo que la Excelentísima Corte Suprema determine suspenderlos en tanto no se pronuncie sobre

el recurso.

b. Recurso de Reposición

Las demás resoluciones que se dicten en esta clase de procedimiento pueden ser objeto del

recurso de reposición ante el mismo Tribunal, al que podrá darse tramitación incidental o ser

resuelto de plano.

2.2.4. Medidas que puede adoptar el TDLC

En la sentencia definitiva, el TDLC puede adoptar alguna o conjuntamente las siguientes medidas:

a. Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones del DL 211.

b. Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior.

c. Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a 20 mil Unidades Tributarias Anuales (UTA). Las multas podrán ser impuestas a las personas jurídicas correspondientes, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo. En el caso de las multas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo.

Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, circunstancias tales como: el

beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta y la calidad

de reincidente del actor.

2.3. Procedimiento no contencioso ante el TDLC

El procedimiento no contencioso o de consulta, incorporado a la legislación de defensa de la libre

competencia a través de la ley nº 19.911, tiene por objeto que el TDLC tome conocimiento y se

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pronuncie, a solicitud de quien tenga interés legítimo, sobre actos y contratos, existentes o

futuros, que puedan infringir las normas de la libre competencia.

La característica preliminar más importante de este procedimiento es su carácter precisamente no

contencioso en el sentido judicial, esto es, su objeto es que se emita un pronunciamiento que dé

certeza sobre la forma en que debe ejecutarse una determinada conducta, acto, contrato o

convención para que éstos no contraríen la libre competencia en el mercado.

El origen de este procedimiento se encuentra en la facultad que tenían las Comisiones Preventivas

en orden a absolver consultas y pronunciarse sobre los actos y contratos, existentes o futuros, que

pudieren haber sido contrarios a la ley.

Por su parte, el procedimiento no contencioso ha sido concebido también para establecer las

“instrucciones de carácter general” que el Tribunal está facultado para dictar y que deben ser

consideradas por los particulares en los actos y contratos que ejecuten o celebren en relación con

la libre competencia.

El procedimiento se inicia por un decreto del Tribunal que ordena publicar la Resolución de

iniciación en el Diario Oficial y en un diario de circulación nacional, además de notificarse a los

agentes económicos relacionados con el asunto, a las autoridades directamente concernidas y a la

FNE.

Al respecto, se ha previsto que cualquier persona que tenga interés legítimo en el asunto o

quienes hayan sido notificados, disponen de un plazo de 15 días hábiles o un lapso superior que

fije el TDLC, para aportar los antecedentes que estimen pertinentes al caso.

Vencido el plazo para presentar antecedentes, el Tribunal deberá citar a una audiencia pública, la

cual se llevará a efecto dentro del plazo fatal de 30 días contados desde la notificación, la que se

practicará en el Diario Oficial, para que quienes hubiesen aportado antecedentes puedan

manifestar su opinión.

Al Tribunal también se le ha asignado un rol activo respecto a la recopilación de antecedentes, ya

que no está restringido adoptar su decisión sólo en base a los antecedentes que presenten las

personas o instituciones que intervengan en el proceso, sino que además puede, incluso de oficio,

recabar y recibir todos los antecedentes que estime pertinentes.

Adicionalmente, la ley ha facultado al Tribunal para prescindir en su decisión de aquellos informes

que no hubieren sido evacuados dentro de plazo.

2.3.1. Recursos

Las decisiones que adopte el TDLC en el procedimiento no contencioso, manifestadas mediante

resoluciones o informes, pueden ser objeto de un recurso de reposición ante el mismo Tribunal, y

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tratándose de resoluciones que impongan condiciones que deban cumplirse en actos o contratos

también es procedente el recurso de reclamación ante la Excelentísima Corte Suprema, el que

debe interponerse dentro del plazo de 10 días hábiles contados desde la fecha de la notificación.

El efecto más importante que deriva de la resolución con que finaliza el procedimiento de consulta

es que los actos y contratos que se celebren o ejecuten conforme a ésta, no acarrean

responsabilidad en el ámbito de la competencia para las personas a quienes va dirigido, salvo que

posteriormente y en base a nuevos antecedentes, el mismo TDLC declare lo contrario.

2.3.2. Conversión del procedimiento

Las reglas detalladas precedentemente sobre los procedimientos que se pueden llevar a cabo ante

el TDLC, deben ser complementadas con el Auto Acordado nº 5 del año 2004, por medio del cual

se establecieron reglas de procedimiento adicionales que prevén la conversión del mismo bajo las

siguientes condiciones:

a. Cuando se ha iniciado un procedimiento contencioso ante el Tribunal, ni la partes

ni terceros pueden incoar el procedimiento de consulta, debiendo los interesados hacer vales sus pretensiones en el procedimiento contencioso respectivo.

b. Respecto de aquellos procedimientos de consulta relacionados con actos o contratos existentes, ejecutados o celebrados, la oposición de un legítimo contradictor, la presentación de una demanda o el requerimiento de la FNE, convierten el asunto en contencioso y lo someten a las reglas de ese procedimiento.

c. Tratándose de procedimientos de consulta que versen sobre actos o contratos que no han sido celebrados p ejecutados, la oposición de cualquier interesado debe formalizarse precisamente durante su tramitación, ya que resulta improcedente la presentación de una demanda o la formulación de un requerimiento una vez iniciado el asunto no contencioso, sin perjuicio de agregarse al expediente y tenerse como antecedente.