Voces: QUIEBRA ~ VERIFICACION DEL CREDITO ~ CAUSA DE LA OBLIGACION ~ CHEQUE ~ PAGARE Título: Verificación con cheques o pagaré: ¿se debe probar la causa? Autor: Roldán Bulnes, Facundo J. Publicado en: DJ2001-2, 585

I. Aclaración preliminar. -II. Debilitamiento de los plenarios "Translínea" y "Difry". - III. Ideas primarias y planteo de la cuestión. - IV. Crítica a la teoría tradicional. - V. Defensa de la teoría moderna. -Conclusión.

I. Aclaración preliminar En esta oportunidad hablaremos de la "solicitud de verificación de crédito basada en un

cheque o pagaré" sin ahondar en la discusión planteada por la doctrina de si la misma reviste el carácter de demanda judicial, o no.

Sobre este tema recordamos que, para una parte de la doctrina, ésta reviste el carácter de "pedido" de verificación, por carecer técnicamente de los requisitos necesarios que conforman una demanda, mientras que para otros es estrictamente en sentido técnico procesal una "demanda" de verificación.

Sin pretender profundizar en la cuestión debemos afirmar que, la llamemos como la llamemos, ésta posee los efectos y alcances de una demanda judicial. Así, su interposición interrumpe la prescripción, impide la caducidad del derecho y de la instancia y abre un proceso contencioso.

A continuación, nos adentraremos puntualmente en el tema que dio título al presente. II. Debilitamiento de los plenarios "Translínea" y "Difry" Ahora bien, el tema que hoy nos ocupa tiene su origen en la siguiente pregunta; ¿ Un

acreedor portador de un cheque o un pagaré que pretende verificar su crédito debe probar acabadamente la causa de la obligación o le bastaría con acreditar la buena fe cambiaria?

A lo largo de los años la respuesta a este planteo estuvo dada uniformemente por la doctrina sentada en los plenarios "Translínea S.A. c. Electrodine S.A." y "Difry S.A." (La Ley, 1980-A, 332; 1980-C, 78), que respectivamente establecieron: "El solicitante de verificación en concurso, con fundamento en pagarés con firma atribuida al fallido debe declarar y probar la causa, entendiéndose por tal las circunstancias determinantes del acto cambiario inmediato, si el portador fuese su beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisición del título por ese portador, de no existir tal inmediatez" (CNCom., en pleno 26/12/79) y "El solicitante de verificación en concurso, con fundamento en un cheque, debe declarar y probar la causa, entendiéndose por tal las circunstancias determinantes del libramiento por el concursado, si el portador fuese su beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisición del título por ese portador, de no existir tal inmediatez" (CNCom., en pleno 16/6/80).

La tendencia actual es perceptible en la voz de los expertos en la materia, doctores Dasso, quienes en su obra "Quiebras. Concurso Preventivo y Cramdown", han sostenido que "Dicha Jurisprudencia plenaria fue seguida casi ritualmente exigiéndose la prueba de la causa en todas las obligaciones cambiarias en tanto el portador fuere su beneficiario inmediato. Sin embargo el alcance de la misma se fue diluyendo" (1) (la bastardilla nos corresponde).

Uno de los fallos recientes que ha aportado un ingrediente importante a este proceso de disolución en cuanto al alcance de los fallos citados, y que merece mención, fue el que sostuvo la sala B de la Cámara Nacional en lo Comercial, que en una de sus partes dijo: " La aplicación de la doctrina plenaria recaída in re "Diffry S.R.L", del 19/6/80, impone al

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solicitante de verificación en concurso, con fundamento en un cheque con firma atribuida al fallido, declarar y probar la causa, entendiendo por tales circunstancias determinantes del acto cambiario, cuando el portador fuese beneficiario inmediato. Tal doctrina sustancialmente destinada a evitar el conflicto fraudulento, no exige una prueba acabada y contundente de la susodicha causa, sino un relato plausible de las circunstancias en que se desarrollara la operación y el aporte de los elementos indiciarios que sustente la versión de los hechos. La acreditación de la causa por el insinuante de un débito tiene como finalidad evitar la constitución de acreencias simuladas que alteren la mayoría necesaria para la admisión de la propuesta o que perjudiquen la cuantía del dividendo concursal de los restantes acreedores, de tal manera que no corresponde agravar al criterio imperativo de la ley, exigiendo una prueba acabada y contundente de la causa del crédito, sino que es suficiente a tal fin aportar elementos indagatorios que permitan desvirtuar la existencia de conciertos fraudulentos entre el presunto acreedor y el concursado. En ciertos supuestos, procede efectuar una interpretación flexible de la exigencia de la acreditación de la causa de la obligación, sin que ello implique dispensar al acreedor de enmarcar su petición con un relato plausible de las circunstancias fácticas en las que se desarrolló la relación"(2).

III. Ideas primarias y planteo de la cuestión

La postura, expresada en los plenarios precedentemente transcriptos puede resumirse así: a) El acreedor -poseedor de estos títulos- debe acreditar la causa de la obligación, entendiendo como tal a la base del negocio que vinculara a las partes entre sí y que se respaldase con el documento.

b) Si el portador del mismo es un endosatario -portador mediato- sólo deberá probar su relación con su antecesor en la tenencia cartular.

A primera vista, se destaca un razonamiento más lógico que jurídico. Si el portador mediato no debe probar la causa primigenia de la obligación, es porque la llamada "relación fundamental original" o "causa de la obligación" no es tan importante como se intenta sostener.

Este aspecto, aparentemente simple, merece en su análisis cierto detenimiento. En tal sentido, podemos afirmar que bastaría para lograr la verificación de un crédito, que el tenedor de uno de estos instrumentos lo endose a favor de un tercero (presumiblemente conocido) y en combinación con éste fabriquen la documentación que los relacione, ensanchando aún más la amplia puerta de fraude al concurso.

Es evidente, que tal postura violenta los derechos de la masa de acreedores, debido a que se podrían conformar créditos falsos de manera muy simple y por lo tanto estaríamos amparando un fraude o simulación que va abiertamente en perjuicio de los derechos patrimoniales del conjunto de acreedores que conforman el sujeto activo de la relación concursal.

En otro orden de ideas, las más relevantes y cardinales, creemos que la respuesta vértice al planteo sobre la obligación, para el acreedor cambiario, de tener que probar la causa para verificar su crédito la podemos encontrar en el análisis de la confrontación del derecho cambiario con el concursal.

En otras palabras, deberá definirse si el derecho cambiario caduca ante la aparición del derecho concursal (como entendieron los plenarios de referencia), o se mantiene vigente, con todas sus reglas y principios.

Adelantamos nuestra conclusión, sosteniendo que el derecho cambiario no caduca ante el concursal y por lo tanto sigue siendo francamente oponible.

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Con la única finalidad de facilitar el desarrollo del presente, llamaremos "Teoría tradicional" a aquella que sostiene que el derecho cambiario caduca ante el derecho concursal, y a la que sostiene que el derecho cambiario no caduca ante el derecho concursal la llamaremos "teoría moderna".

IV. Crítica a la teoría tradicional

En la teoría tradicional, nos encontramos frente a la muralla infranqueable -por lo menos hasta ahora- del derecho concursal, contra la que el derecho cambiario cae destruido ante cada confrontación.

Ahora bien, a nuestro juicio y sin perjuicio de que la opinión contraria merece nuestro respeto, debemos decir que en nuestro concepto esta pesada muralla se encuentra construida sin cimientos, ya que está sostenida principalmente por estos dos fallos y la doctrina extraída de ellos. Como veremos a continuación, en la actualidad resulta interesante poder cuestionar su validez.

Esta nos recuerda a la cita evangélica del apóstol Lucas, que en una de sus partes, refiriéndose a la necesidad de practicar la palabra de Dios, en forma de parábola dice... "Se parece a un hombre que, queriendo construir una casa, cavó profundamente y puso los cimientos sobre roca. Cuando vino la creciente, las aguas se precipitaron con fuerza contra esa casa, pero no pudiendo derribarla, porque estaba bien construida. En cambio, el que escucha la palabra y no la pone en práctica, se parece a un hombre que no construyó su casa sobre tierra, sin cimientos. Cuando las aguas se precipitaron contra ella, enseguida se derrumbó, y el desastre que sobrevino a esa casa fue grande"(3).

Como siempre, la palabra de Dios es clarificadora y maestra.

Esta teoría construida sobre la debilidad de estos fallos, no puede mantenerse en pie por mucho tiempo más, atento que "las aguas se precipitan contra ella". Estas aguas son la doctrina y jurisprudencia que se está desarrollando y que paulatinamente la va desmoronando.

La realidad, que por ser tan simple hasta parece inocente, es que la inoponibilidad del derecho cambiario al concursal carece de fundamento legal alguno, debido a que dentro de los efectos de la apertura del concurso preventivo, estipulados en los arts. 15 al 25 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), nada se menciona al respecto, como tampoco en ninguna otra norma escrita del citado cuerpo legal. No hay estipulación escrita alguna que sostenga la postura de que el derecho cambiario debe "desvestirse" de sus principios para entrar al ámbito del concurso, como si estuvieran en juego dos ramas del derecho totalmente diferentes, que obligan a dejar en la "puerta" todos los principios jurídicos emanados de estos papeles de comercio.

Si bien es cierto que nuestro ordenamiento jurídico vigente, ley 24.522, determina en su art. 32 la carga del acreedor de presentarse a verificar su crédito indicando monto, causa y privilegio, esto no implica bajo ningún punto de vista que los principios cambiarios pierden su efecto frente al Concurso, sino simplemente que la causa debe ser indicada, hecho que con la presentación de los papeles de comercio mencionados se acredita fehacientemente.

Asimismo, recordamos que la abstracción causal no significa la inexistencia de la causa, sino que tales títulos funcionan desligados de ese negocio, es decir, desconectados de su causa (4).

Consecuentemente, al ser tal hipótesis una creación pretoriana de los magistrados intervinientes en aquel momento, podemos aceptar este fundado cuestionamiento a su perdurabilidad.

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Como venimos viendo, el sostener esta teoría va en claro perjuicio de todos los acreedores, debido a que por un lado, los poseedores legítimos de un papel de comercio del tipo mencionado se encuentran excluidos de la masa de acreedores, inhibiéndolos de concurrir como lo que son: "acreedores cambiarios". Y por el otro, de alguna manera se los está induciendo a realizar alguna maquinación o ardid para ingresar al "conjunto" de acreedores, perjudicando de esta manera los derechos de estos últimos que tienen que soportar una maniobra fraudulenta, que acreedor en combinación con un tercero utilizan para lograr "pertenecer".

Como bien nos enseñó la cita evangélica mencionada, las construcciones realizadas sobre tierra, sin cimientos, se encuentran amenazadas por cualquier creciente.

Por lo tanto, esa muralla del derecho concursal que hace algunos años parecía infranqueable e inamovible, en la actualidad, gracias a alguna corriente doctrinaria como jurisprudencial, ya no es tal, y consecuentemente se va desmoronando poco a poco.

Merece mención aparte un argumento que debilitaría el carácter obligatorio de estos plenarios como fuente formal del derecho. Nos referimos a que el haberse dictado cuando estaba vigente la ley 19.551 (Adla, XLIV-D, 3806), cuerpo normativo diferente del actual (ley 24.522), sería sostenible, y así ha sido interpretado por importante jurisprudencia, que si la ley cambia la fuerza del plenario se desvanece.

Tal supuesto, también debe ser considerado en el conjunto, ya que es de perfecta aplicación a la cuestión planteada. Como hemos dicho antes, los fallos citados fueron dictados en vigencia de una ley que no es la de aplicación en la actualidad, por lo que su vigencia como fuente obligatoria habría desaparecido.

V. Defensa de la teoría moderna

En la teoría moderna, que alguna jurisprudencia empieza a perfilar, los principios cambiarios aparecen como oponibles al concurso.

Uno de esos fallos, cita claramente: "...se pretende que, si hay concurso del deudor cambiario, los documentos del acreedor de esa índole pueden cumplir en todo caso una modesta función probatoria del vínculo económico jurídico que motivó su adquisición. Mas la posesión calificada de esa clase de papeles de comercio confiere derechos; y no existe regla que justifique excepción para el concursamiento del deudor..::"Si la verificación de los acreedores cambiarios dependiese solamente de los aportes probatorios referidos a la llamada "causa de la obligación", se llegaría a la conclusión de que esos acreedores concurren únicamente por el título que originó la adquisición del derecho cambiario; así concurrirían como vendedores, como mutuantes, nunca como lo que aducen ser a la vez: acreedores cambiarios del causante..." "la buena fe cambiaria del pretensor que ostenta formalmente derechos como los aquí debatidos dirime la cuestión"(5).

Al respecto, debemos considerar que conforme probáramos, al tener el derecho cambiario y sus principios relevancia y fuerza jurídica frente al proceso concursal, su utilización se debe dar en todas las situaciones planteadas en el mismo.

Por lo tanto, si los principios del derecho cambiario siguen vigentes en la esfera del derecho concursal, también deberíamos aplicarlos al acreedor cambiario que solicita su verificación de crédito con un cheque o un pagaré, teniendo como cumplido tal extremo con la presentación del documento, en respuesta a encontrarse éstos entre los documentos que la doctrina llama abstractos.

Con relación a estos últimos, Vivante dice " Los títulos de crédito pueden circular como documentos de derecho abstracto por la sola voluntad de aquel que los ha emitido, esto es,

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asilados de la causa en que tuvieron origen y por la cual se negociaron. Aún en tales casos la emisión o la negociación tienen lugar por una causa concreta: por ej., una remesa de mercaderías o de dinero, porque nadie quiere obligarse sin razón, pero esta causa queda fuera de la obligación, no circula con ella, como ocurre con la letra de cambio y los billetes de banco de curso ligero. Esta voluntaria separación entre el título de crédito y la causa que lo dio a luz, protege al acreedor contra las excepciones, complicadas y desconocidas, que podrían derivar, y por consecuencia lo convierte en un instrumento más seguro de crédito..."(6).

Al respecto, otro gran doctrinario en estos menesteres ha sostenido "... títulos abstractos: son aquellos que están desvinculados de su causa de esa razón económica jurídica que da fundamento a la obligación. Solo son relaciones jurídicas abstractas aquellas en que se opera la desvinculación material de la causa, de modo que la obligación subsiste sin subordinación de la causa, y no tiene vida si carece totalmente de causa"(7).

En consecuencia, al mantenerse indemne el principio de abstracción causal frente al virus (en sentido figurativo) del derecho concursal, que en pocas palabras sostiene que el título crediticio contenido en el instrumento circula con prescindencia de su causa adquiriendo suficiencia para acreditar un crédito, entendemos que el verificante poseedor de este tipo de títulos, expresados en cualquiera de estos instrumentos, se lo debe tener por cumplido con la estipulación legal de indicar la causa probado únicamente la buena fe cambiaria, conjuntamente con la manifestación del monto y el privilegio (conforme art. 32, ley 24.522), atento que lo que éste está buscando es ingresar a la masa de acreedores concurrentes como acreedor cambiario -con todo lo que ello implica- y no como un acreedor de cualquier otra naturaleza. Es decir, con el deber de presentar el documento, que contiene ese derecho-crediticio, respetando las formalidades estipuladas legalmente para cada caso, sobre la base de los principios de literalidad, completitividad y autonomía que contienen.

Con relación a la buena fe cambiaria, debemos detenernos en algunas consideraciones que nos ayudarán a comprenderla, como lo es la legitimación activa. Entendemos a esta tal como "la situación en que se halla el poseedor frente al deudor, para exigir la prestación a que se refiere el documento cartular"(8). Son dos las razones que convalidan esta legitimación: (i) que aquel que exige la prestación aparezca unívocamente legitimado, (ii) que lo haya adquirido de buena fe.

La primera surge claramente del mismo título por la naturaleza jurídica de los documentos que estamos estudiando y sobre todo del ritual respeto a las formas que necesitan éstos en particular.

Por el otro, y casi como consecuencia de tan riguroso formalismo, podemos decir que la buena fe cambiaria siempre se presume en aquel poseedor del instrumento, analizándose al momento en que se adquiere el título. Por el carácter circulatorio de estos instrumentos necesariamente debe ser así, preponderando el derecho aparente sobre el real, que evidentemente en su generalidad se conjugan.

Si el acreedor posee el documento esta protegido por el régimen posesorio de las cosas muebles, con la excepción de pérdida o hurto denunciada, que implica que todas las adquisiciones posteriores a la denuncia citada se presumen de mala fe. En el régimen mencionado nos encontramos como relevante para este ensayo aquella fundada teoría que sostiene que la posesión del transmitente permite al adquirente creer que el que lo transmite es el dueño, es una creencia razonable basada en el hecho de que el transmitente posee y por lo tanto es una adquisición de buena fe, y mucho más aún si lo adquiere del librador original. Es decir, que si yo creo en las condiciones legadas, la adquiero bien.

La mala fe solo será presumida si existe la denuncia de que determinado título se ha

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extraviado o ha sido hurtado, porque a partir de ésta, como hemos dicho, todas las adquisiciones se presumen de mala fe.

La buena fe cambiaria, en todos los casos, requerirá del portador la prueba que la adquisición del documento fue realizada de buena fe, lo que se presume por la sola posesión del pretensor que ostenta formalmente el derecho cambiario.

Asimismo, el deudor (en su caso), o bien el resto de los acreedores, en el plazo estipulado a tal efecto, art. 34 ley de concursos y quiebras, podrá, si correspondiere, romper la presunción que corre a favor del primero, demostrando por ejemplo, que existe connivencia dolosa entre éste y el deudor (para los segundos), o la efectiva publicación de hurto o extravío (para el primero).

En otro ámbito de la cuestión, nos encontramos con los que sostienen que la obligación del acreedor cambiario de probar la llamada "causa de la obligación" protege la masa de acreedores. Desde ya, conforme lo hemos visto a lo largo del presente, podemos sostener que dicha escolta a favor del "conjunto" de acreedores no es tan auténtica como aparenta.

En dicho orden de ideas deseo traer a colación las palabras del doctor Jorge Bacqué, Presidente del Colegio Público de Abogados de Capital Federal, que en una de las revistas mensualmente publicadas por la citada institución dijo: "Tengo el convencimiento de que los buenos abogados son más que los malos. Y de que los buenos policías son más que los malos. No dejemos de proteger a los buenos con el equivocado pretexto de que a los malos no se los debe proteger:.." (9).

Por analogía las afirmaciones del doctor Bacqué nos llevan a reflexionar en tal sentido: Son más los acreedores buenos que los malos. No podemos dejar de proteger a éstos, entre los que se encuentran los cambiarios, con el equivocado pretexto de que a los malos no se los debe amparar.

VI. Conclusión

¿Es justo que el acreedor cambiario legítimo deba realizar aportes probatorios referidos a la llamada "relación fundamental"?

¿No los estamos obligando a concurrir frente al concurso solamente por los títulos que motivaron la adquisición de ese derecho cambiario que detentan?

Tanto estos cuestionamientos como sus respectivas respuestas presentan un aporte más al pensamiento precedentemente expuesto, que como se ha entendido entre líneas encuentra su origen frontal en la constante e incansable búsqueda de la justicia.

En otras palabras, lo que estamos tratando de decir, es que no podemos olvidarnos de este tipo de acreedores en particular, el cambiario, que también es parte de la llamada "masa de acreedores" y que por lo tanto estamos obligados a proteger.

De lo antes dicho, podríamos expresar una amplia lista de conclusiones y enumerarlas a continuación a manera de resumen, que seguramente no distará mucho de la que puede hacer cualquier lector. Pero creemos que el espíritu del presente va más allá de éstas, atento que nuestra intención ha sido sumar una aporte más a esta cuestión que hasta el momento no ofrece una respuesta satisfactoria que permita en estos casos un descanso seguro en una solución justa y equitativa.

Más allá de las diferentes maneras de ver las cosas que tenemos los abogados, no debemos olvidarnos que entre unos de nuestros mandamientos, conforme lo sostuvo Eduardo J. Couture, nos encontramos con "La Lucha", que reza: "Tu deber es luchar por el derecho; pero el día que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia" (10).

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Es por ello, que pretendemos presentar un arma simple, aunque eficaz y concreta, en pos de la justicia, que en este tema parecería estar encontrada con el derecho.

(1) DASSO, Ariel Angel; DASSO, Ariel Gustavo y DASSO, Javier, t. I, p.184.

(2) CNCom., sala B,10/9/96, Errepar n.11, p.769, citado por Jorge D. Grispo en ED, 180-142.

(3) Lc 6, 46-49.

(4) GARRIGUES, "Tratado de derecho mercantil", t. I, Títulos valores, p.38.

(5) "Enríquez, Daniel s/ quiebra s/inc. de rev. prom. por: Norberto Aldo Cuesta al crédito de la Avícola de Belgrano S.A." CNCom, sala B, Butty-Gómez Alonso de Díaz Cordero,13/3/97.

(6) VIVANTE," Trattato...", t. III, p.125.

(7) YADAROLA, "Títulos de crédito", ps. 220 a 222.

(8) ZAVALA RODRIGUEZ, "Código de Comercio Comentado; t. IV, p. 87.

(9) Revista del Colegio Público de Abogados de Capital Federal Nº 25, julio de 1999, p. 5.

(10) COUTURE, Eduardo J.,"Los mandamientos del abogado", p.11, 1952.

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