acciones constitucionales

Acciones constitucionAles

unA AproximAción A lA eficAciA y efectividAd de los derechos

Acciones constitucionAles

unA AproximAción A lA eficAciA y efectividAd de los derechos

pAblo Andrés GArcés vásquez

(editor)

Jaime Alberto Molina Franco Rector

Henry Roncancio GonzálezVicerrector Académico

Jimmy Collazos FrancoJefe de InvestigaciónEditor Comité Editorial y de Publicaciones IUE

Ladis Yuceima Frias CanoCoordinadora Comité Editorial y de Publicaciones IUE

José Ignacio EscobarEdición y Corrección

Titulo Acciones Constitucionales: una aproximación a la eficacia y efectividad de los derechos © 2014 Institución Universitaria de EnvigadoCra. 27B No. 39 A sur 57, Envigado – Antioquia

ISBN 978-958-58751-2-8

Diseño colección y terminadoL. Vieco S.A.S.pbx: 448 9610 Medellí[email protected]

Garcés, Pablo Andrés (Editor) Acciones Constitucionales: una aproximación a la eficacia y efectividad de los derechos/ Pablo Andrés Garcés – Envigado: Institución Universitaria de Envigado, 2014. ISBN 978-958-58751-2-81. Acciones Constitucionales 2. Acción de Inconstitucionalidad 3. Acción de tutela 4. Acciones populares 5. Acciones colectivasI. Hoyos, Fernando & Moreno, Víctor. II. Roncancio, Henry & Roncancio, Andrés Felipe III. Betancur, Guillermo IV. Tejada, Sorany V. Peláez, Fernando VI. Rodriguez, John Jairo VII. Beltran, Juan Carlos VIII. Betancourt, Alejandro

AGrAdecimientos

A Dios, fuente superlativa del cosmos.

A nuestros estudiantes, razón de nuestra permanente presteza exploratoria.

A todos los compañeros de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Jurídicas, quienes con toda acuciosidad, constancia y fervor se emplearon a fondo con el fin de llevar

a cabo esta empresa de raigambre investigativa.

A cada uno de los profesores que aportaron sus razonamientos, erudiciones y cientificidad en esta prolija

faena, la cual deriva de su desenvolvimiento investigativo, recorrido académico y práctica profesional; todo ello en

favor de nuestra microsociedad IUE en particular y de la comunidad en general.

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contenido

prólogo 15presentación 21

cApítulo i. lA Acción de hábeAs corpus instrumento protector por AntonomAsiA de lAs libertAdes personAles introducción 231. antecedentes históricos una mirada arqueológica a la institución del hábeas corpus 242. el hábeas corpus en el contexto colombiano 253. aproximación conceptual del hábeas corpus 274. el principio pro homine 285. procedencia del hábeas corpus 296. protección restrictiva del derecho a la libertad 367. carácter sumario de la acción constitucional de hábeas corpus 368. condiciones para el otorgamiento de la libertad 379. aspectos procesales de la acción 38 9.1 competencia 38 9.2 término perentorio y determinado para la decisión 39 9.3 primera instancia 40 9.4 segunda instancia 40 9.5 impugnación del fallo 4110. hábeas corpus y cosa juzgada 4111. el hábeas corpus y los estados de excepción 4312. el hábeas corpus y su función de protección integral, ¿un axioma o una realidad? 4513. reserva judicial, flagrancia y particulares en el ejercicio del hábeas corpus 49

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13.1 la reserva judicial para la privación de la libertad, una regla general; o la flagrancia, una excepción a la regla 49 13.2 actuaciones de los particulares y hábeas corpus 4914. conclusiones 50

cApitulo ii. lA Acción de tutelA

lA Acción de tutelA introducción 591. recuento histórico de los derechos 612. la acción de tutela en el ordenamiento jurídico colombiano 673. la tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales 704. finalidad de la acción de tutela 735. ¿qué condiciones se deben dar para que proceda? ¿cuándo es improcedente? 816. causales de improcedencia de la acción de tutela 82 6.1. cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable: 82 6.2. no procede la acción de tutela si cabe interponer la acción de hábeas corpus: 84 6.3. improcedencia de la acción de tutela para proteger derechos colectivos: 84 6.4. improcedencia de la acción de tutela ante un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho: 84 6.5. improcedencia de la acción de tutela frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto. 86 6.6. no procede la acción de tutela contra sentencias de tutela. 867. de la acción de tutela contra sentencias 87 7.1. requisitos formales y materiales según la sentencia c-590 de 2005. 898. tutela temeraria 919. conclusiones 93

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cApítulo iii. hábeAs dAtA el hábeAs dAtA como derecho fundAmentAl o mecAnismo de protección 1. antecedentes históricos 1072. concepto de hábeas data en colombia 1083. derecho al buen nombre 1134. derecho a la intimidad 1155. derecho a la información 1186. características del hábeas data 1197. clasificación de los datos personales 1238. derechos sobre los datos 1249. derecho fundamental o mecanismo de protección del derecho 128

cApítulo iv. de lA inconstitucionAlidAd Acción de inconstitucionAlidAd: de lA supremAcíA de lA constitución

1. desarrollo histórico del control constitucional 1312. supremacía constitucional. 1433. control abstracto, acción de inconstitucionalidad y procedimiento 1514. análisis, perspectivas y cuestionamientos 1605. conclusiones 166

cApítulo v. Acción de nulidAd por inconstitucionAlidAd

lA Acción ciudAdAnA de nulidAd por inconstitucionAlidAd

introducción 1731. aproximación al control de constitucionalidad de las leyes como garantía frente al poder político 175 1.1 la jurisdicción constitucional en colombia 177 1.2 el control constitucional en colombia 178 1.3 naturaleza del control de constitucionalidad de las leyes 1802. la acción de nulidad por inconstitucionalidad 184 2.1 delineación conceptual de la acción de nulidad por inconstitucionalidad 184 2.2 competencia para conocer de la acción de nulidad por inconstitucionalidad antes de 1991 185

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2.3 fundamento constitucional y legal de la competencia para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad a partir de la constitución política de 1991 187 2.4 distribución de competencias al interior del consejo de estado 191 2.5 imprecisión de la competencia residual del consejo de estado 193 2.6 ¿sobre cuáles decretos puede pronunciarse el consejo de estado al ejercer la competencia prevista en el numeral 2º del artículo 237 constitucional? 196 2.7 naturaleza de la acción de nulidad por inconstitucionalidad y sus diferencias con la acción de simple nulidad 200 2.8 trámite del proceso especial para la acción de nulidad por inconstitucionalidad 203 2.9 contenido y efectos de la sentencia 207 2.10 distinción conceptual entre la inexequibilidad y la inconstitucionalidad 2103. conclusiones 211

cApítulo vi. lA Acción de cumplimiento lA Acción de cumplimiento introducción 2251. objeto de la acción de cumplimiento 2352. principios de la acción de cumplimiento 236 2.1 legitimación activa y pasiva 236 2.2 competencia 2373. procedibilidad de la acción de cumplimiento y constitución de la renuencia 2394. improcedibilidad de la acción de cumplimiento 2415. trámite preferencial y reparto 2446. procedimiento de la acción de cumplimiento 2457. medidas cautelares 2468. suspensión y terminación anticipada del trámite 2469. fallo de la acción de cumplimiento 247 9.1 notificación del fallo 247 9.2 cumplimiento del fallo 247

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9.3 impugnación del fallo 24810. transmutación en acción de tutela 248

cApítulo vii. Acción populAr lAs Acciones populAres y su pAsAdo en el códiGo civil 1. introducción 2572. antecedentes de las acciones populares 258 2.1 derecho inglés y anglosajón 258 2.2 derecho romano 2603. acciones populares en la constitución de 1886 y su constitucionalización en la de 1991 263 la constitución de 1886 263 en la constitución de 1991 2644. derechos colectivos 2675. acciones populares en colombia 2686. las acciones populares en el código civil 2737. conclusiones 280

lAs Acciones colectivAs 2851. las acciones colectivas 285 1.2 los derechos colectivos en colombia 2872. medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos o acción popular 293 2.1 características de la acción popular 2933. medio de control reparación de los perjuicios causados a un grupo 301 3.1 legitimación por activa 303 3.2 la legitimación por pasiva 303 3.3 jurisprudencia sobre acciones de grupo 3084. conclusiones 311

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cApítulo viii. pérdidA de lA investidurA lA Acción de pérdidA de investidurA 1. introducción 3192. causales de pérdida de investidura 3233. procedimiento para el ejercicio de la pérdida de investidura 3394. conclusiones 342referencias 344

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próloGo

Me hace un gran honor la Institución Universitaria de Envigado, como solemos decir, en adelante la IUE, al formular invitación para la realización de la presentación del Texto Acciones Constitucionales: una aproximación a la eficacia y efectividad de los derechos, frente a la que no puedo declinar por tener un sincero sentimiento de agradecimiento por la oportunidad conferida para compartir algunas ideas con esta comunidad académica y la necesidad de exponer algunas reflexiones gestadas en momentos en los que se habla de una crisis (otra más) de la administración de justicia que exige una respuesta firme de la academia.

Si para algo ha servido vivir épocas de crisis, ha sido para determinar el nivel de incompetencia de una sociedad para reaccionar ante la misma. El letargo y la indiferencia con las migas lanzadas desde las tribunas de la academia que alimentan la crisis de la administración de justicia, su mejor antídoto, la actitud firme e inflexible frente a los avatares que surgen de ella. La responsabilidad por la crisis de la justicia, hemos reiterado, no debe recaer en la humanidad de los jueces, ni en la abstracta figura del Estado.

En escrito elaborado a instancias del Comité de Emergencia de la Justicia promovido por el Colegio de Jueces y Fiscales de Antioquia, señalaba que el Poder Real de la crisis no está en la afectación de un orden ideal de cosas sino en la pérdida de fortaleza de una sociedad para superarla. Colombia tiene una sociedad irresponsable que prefirió acostumbrarse a la crisis que afrontarla, renunció a su innegable potencial humano, a la creatividad y capacidad intelectual de sus asociados y optó por buscar soluciones a través del camino más simple: el texto de la

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Acciones constitucionAles. unA AproximAción A lA eficAciA y efectividAd de los derechos

ley y el recurso monetario. Parece que toda solución está en la ley o en el dinero.

La crisis es una oportunidad de cambio. Exige una firme actitud para la construcción de consensos. Todos los actores sociales deben estar atentos a la entrega incondicional de esfuerzos, por más mínimos que sean, para la superación de la misma. La crisis ofrece oportunidades que nunca la sociedad del confort podría evidenciar. La crisis clama por la unión, la concertación, la sublimación del hombre, la reivindicación de la palabra, la consolidación de la democracia.

Sin advertirlo, la misma academia se ha encargado de deteriorar los cimientos de la Constitución Política de 1991 y de alimentar las causas de la crisis de la administración de justicia. Más ha sido el daño generado por ella que por la misma clase política. Quienes nos hemos dedicado a la docencia, la investigación, la extensión y la internacionalización, funciones básicas de toda institución universitaria, advertimos con desasosiego la perenne y ardua lucha por ajustar los currículos al nuevo marco político, la ausencia de investigaciones con pertinencia social que se preocupan más por generar diálogos con pares académicos en lugar de indagar por reales problemas sociales, la burocratización de la educación que se erige en cáncer que ha hecho metástasis en el cerebro de quienes desean generar cambios anulando su capacidad crítica y su libertad de pensamiento o el afán constante por importar doctrinas foráneas erigidas en contextos sociales muy diversos al colombiano. Esto son, entre otros, algunos de los problemas que finalmente repercuten en la formación de nuestros jueces y en la calidad de la administración de justicia.

Ha sido responsabilidad de docentes y estudiantes la generación de algunas de las más importantes causas de la actual crisis de la administración de justicia. De aquellos por persistir en la enseñanza de un derecho que representa más una sombra del pensamiento del Siglo XIX que una respuesta a las actuales

prólogo

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exigencias sociales, de estos, por renunciar a su capacidad crítica y actitud autodidacta que exige el aprendizaje del derecho. Resulta paradójico que, de un lado, nuestra academia hace alarde de nuestra paradigmática historia constitucional y, de otro, pasados veintitrés años de una “nueva” Constitución Política, no se hayan definido los mínimos presupuestos de una dogmática jurídica que esté a la altura de los retos que ella propuso. En hora buena la Institución Universitaria de Envigado une los esfuerzos de importantes académicos para la construcción de un texto de derecho constitucional que sin duda ayudará al fortalecimiento de nuestra incipiente cultura jurídica.

Deseo compartir en esta importante oportunidad algunas hipótesis que pueden servir de base para una discusión acerca de la crisis de la administración de justicia y para re direccionar, en lo que se estime pertinente, los procesos de formación de nuestros futuros abogados:1 No existen las suficientes sinergias entre la función jurisdiccional

y la academia. 2. La formación de los abogados no obedece a las más básicas

exigencias del Estado social de derecho.3. La academia no está atenta a construir propuestas teóricas

originales que consulten la realidad social colombiana y se ajusten al modelo de Estado social, constitucional y democrático de derecho.

4. La academia no está suficientemente comprometida con políticas de investigación que se concreten en proyectos que realmente consulten la problemática social y ayuden a la administración de justicia.

5. La burocratización de la academia ha generado la pérdida de una actitud intuitiva necesaria para percibir las causas de la crisis de la administración de justicia que puede ayudar a superar.La formulación de esos problemas debe estar acompañada de

algunas propuestas que podrían ser exploradas para la superación de la crisis en la administración de justicia:

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1. Colegio Universitario de Jueces. La academia debe detectar y formar desde los primeros niveles, aquellos estudiantes con vocación de administradores de justicia. Las especiales condiciones morales, sociales, intelectuales y el alto compromiso frente a la democracia exigen dirigir la atención hacia esos estudiantes. Basta con advertir que en los currículos de las facultades no hay materia alguna dedicada a promover el perfil vocacional de esos abogados. Así como no se enseña a ser docente, no se está enseñando a ser juez. Lo primero es delicado, lo segundo, imperdonable.

2. Asamblea Nacional Jurisprudente. Es claro que la sociedad colombiana estrenó Constitución Política en el año de 1991, pero la academia continuó con esquemas conceptuales propios del Siglo XIX. Así, se advierte con frecuencia abogados con razonamientos jurídicos contrarios a la voluntad del Constituyente y al Estado social de derecho. Basta un ejemplo: mientras que el Constituyente vio en los principios “límites de hierro” al ejercicio del poder del Estado, muchos académicos aún los enseñan como simples criterios auxiliares. Esa Asamblea permitirá sentar las bases mínimas del razonamiento jurídico que ayuden a la materialización de los principios constitucionales. Basta un ejemplo: mientras

3. Veedurías ciudadanas y universitarias a la administración de justicia y al ejercicio de la profesión. Es sentida y conocida la ineficiencia de órganos tan importantes como la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Los ciudadanos están inermes. Es necesario, como desarrollo de la gobernanza, fortalecer la participación de la sociedad en el control a la función jurisdiccional y al ejercicio de la abogacía.

4. Comités permanentes de la justicia. Se debe integrar un comité interinstitucional conformado por representantes de los jueces, del ejecutivo, de la sociedad civil, de los órganos de control, de los abogados en ejercicio y de las universidades, con el objeto de

prólogo

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analizar constantemente los problemas de la administración de justicia y delinear soluciones a los mismos.En todo caso, el texto cuya presentación me encomiendan es

un firme paso hacia las metas que se debe proponer toda institución verdaderamente comprometida con un proceso de formación profesional con calidad. No resta más que formular una sincera felicitación a los autores en la medida que cada una de sus líneas expele la calidad que identifica a excelsos académicos, así como a la Institución Universitaria de Envigado por la apuesta a este importante proyecto que sin duda dejará huella en la comunidad universitaria.

Sergio Iván Estrada Vélez1

1 Abogado de la Universidad de Antioquia, Especialista en Derecho Constitucional de la UdeA, Magíster en Derecho, Doctor en Derecho de la Universidad de León. Investigador y Docente de la Universidad de Medellín

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presentAción

La fórmula del Estado social de derecho, instituida en Colombia por el constituyente primario, precisa la naturaleza del régimen político, económico y social, identificándolo con los valores y fines expresados en el Preámbulo de la Constitución Política. La superación del Estado de derecho como garantía de la libertad y de la igualdad formal tiene lugar en el Estado “social” de derecho con ocasión del realce de los rudimentos finalistas que orientan la actividad estatal, administrativa y política. Así las cosas, en el Estado colombiano los seres humanos y su dignidad constituyen el máximo valor de la preceptiva constitucional, cuyo reconocimiento comporta significativas consecuencias para el sistema de relaciones económicas, jurídicas y sociales. En este orden de ideas, el principio de solidaridad se despliega como un deber jurídico que se encuentra radicado en cabeza del Estado y de todos los habitantes del territorio estatal. Así, en el primer caso va de lo público a lo privado, en tanto que en el segundo, va del núcleo familiar al ámbito social; ello en razón de una serie de conexiones dialécticas que deben tener siempre a la persona como causa y fin último de la actividad del Estado. Más aún, el deber de solidaridad que atañe al Estado Social de Derecho es inherente a su existencia y cualificación en la esfera de cumplimiento de sus fines esenciales y de la salvaguarda de los derechos constitucionales; estas garantías se hacen defensables mediante las acciones constitucionales.

Ahora bien, el deber de solidaridad puede ser válidamente promovido, patrocinado, apremiado y estimulado por el Estado en orden a la materialización y preservación de determinados bienes jurídicos de especial connotación jurídico-social. Ello encuentra arraigo constitucional en el hecho de que la Carta Política colombiana no prohíje un modelo ético único, habida cuenta que la pluralidad de

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pensamiento y el respeto por la diferencia campean cual postulados rectores de las instituciones del Estado y de las relaciones entre los particulares y las autoridades públicas. En tal sentido, para efectos de proporcionar protección jurídica a los sujetos de derecho en cuanto a las prerrogativas constitucionales, el juez debe proceder a verificar la existencia de los supuestos de hecho que generan a favor de los asociados un derecho público subjetivo respecto de una determinada prestación estatal. Justamente, el principio de efectividad de los derechos constitucionales, obliga al fallador a definir, dentro del proceso, el medio más eficaz para suscitar su cumplimiento, máxime cuando la ley no lo contempla o lo hace de manera genérica. En consecuencia, y ante la situación de vulneración de derechos superiores, se erige como presupuesto imperioso la exigibilidad de la actividad prestacional a cargo del Estado, la cual debe ventilarse en el curso de los respectivos procesos jurisdiccionales, los que se cristalizan en virtud de las acciones constitucionales.

El presente libro se compone de nueve capítulos a saber: el hábeas corpus, la acción de tutela, la acción de inconstitucionalidad, la acción de nulidad por inconstitucionalidad, la acción popular y de grupo, la acción de cumplimiento, el hábeas data, y la acción de pérdida de investidura.

En definitiva, ponemos a consideración de nuestros estudiantes –razón de ser de nuestro quehacer académico- y de la sociedad, la presente obra que es resultado de un arduo proceso investigativo, científico y crítico en relación con las acciones constitucionales, bastión tutelar de los derechos superiores de los asociados.

Pablo Andrés Garcés VásquezDecano Facultad de Derecho

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cApítulo i

lA Acción de hábeas corpus

instrumento protector por AntonomAsiA de lAs libertAdes personAles

Pablo Andrés Garcés Vásquez*

introducción

En todo sistema jurídico, el derecho constitucional es un medio por el cual se hacen defensables los derechos, garantías y libertades ontológicas (fundamentales) de las personas. Tal derecho, debe cristalizarse en virtud de su instrumento connatural: la acción, la cual se puede entender como la potestad de que disponen todos los asociados para acudir al aparato jurisdiccional del Estado. Lo anterior, en virtud de la reivindicación del derecho a la administración de justicia, en la medida en que se propende por resolver las controversias suscitadas en el seno del Estado Social de Derecho colombiano. Cuando el derecho vulnerado es particularmente la libertad, estaremos en presencia de la acción de hábeas corpus, la cual busca conjurar tal transgresión.

* Abogado UCC, Especialista en Responsabilidad Civil y Magíster en Educación y Derechos Humanos de la Universidad Autónoma Latinoamericana, Candidato a Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia y Docente Universitario IUE, UNAULA, UDEM, y Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Jurídicas de la Institución Universitaria de Envigado.

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El hábeas corpus es sin duda uno de los mecanismos más significativos y tradicionales para la protección de la libertad personal con ocasión de detenciones arbitrarias e ilegales. El Derecho Romano nos permite evocar sus antecedentes a partir del interdicto homo libero exhibendo, el cual estaba radicado en cabeza del magistrado pretor, quien ordenaba exhibir públicamente al sujeto aprehendido (Camargo, 2009, p. 26).

El hábeas corpus es un derecho de raigambre constitucional, además, de su intangibilidad ostenta aplicación inmediata. Al mismo tiempo de estar consagrado en la Constitución, es reconocido en normas internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad (Sentencia, C-187 de 1996), y en tal medida ha de ser interpretado en consonancia con los aludidos instrumentos jurídicos.

La protección de los derechos obliga, cuando ellos están amenazados o son vulnerados, acudir ante los jueces para que ponga en funcionamiento el aparato del Estado con el fin de que se tutelen los derechos y se logre el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, constituyendo la única vía posible para el reclamo de los derechos de las personas frente al poder público.

La constitución de 1991 superó con creces el estrecho marco del derecho procesal, por demás lento y oneroso, al introducir acciones y procedimientos de fácil alcance para los gobernados, de trámite rápido y con efectos contundentes, que se han convertido en poderosos instrumentos de defensa de los derechos constitucionales antes los jueces (Vila, 2002, p.455).

1. Antecedentes históricos unA mirAdA ArqueolóGicA A lA institución del hábeAs corpus

La Constitución Política de Colombia de consuno con su artículo 30, condensa varios siglos de evolución en el ámbito de las libertades públicas y de los derechos constitucionales fundamentales. Tomando

Capítulo I. hábeas corpus

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a Roma como punto de partida de tal exploración evolutiva, se puede esgrimir que fueron concebidos algunos instrumentos predestinados a la protección de los ciudadanos libres ante contingencias abusivas procedentes de otros ciudadanos o de particulares.

En el año 1215, época de gran raigambre histórica por cuanto en Inglaterra se expidió la Carta Magna, se dio la primera situación noticiosa en relación con la regulación del hábeas corpus, como instrumento de protección de la libertad individual con respecto a la arbitrariedad de las autoridades públicas. Subsiguientemente, el 28 de mayo de 1679 en Inglaterra fue promulgado el Hábeas Corpus Amendment Act, en virtud de este, se propendía por otorgar garantías judiciales a efecto de contrarrestar las detenciones arbitrarias derivadas de algunas autoridades, tales como los ministros, los sheriffs entre otros funcionarios.

El instituto jurídico hábeas corpus fue trasladado al sistema constitucional norteamericano, para luego arribar a los Estados latinoamericanos, en los que el hábeas corpus ha venido evolucionando. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano fue el referente para el desarrollo del hábeas corpus en los países de América Latina.

2. el hábeAs corpus en el contexto colombiAno

Si se avizoran las diversas Constituciones Políticas (tomando como punto de partida la Constitución de los Estados Unidos de Colombia y la Constitución Política de 1886) que han regido en el Estado Colombiano, se puede advertir que ellas contenían prescripciones que propendían por garantizar el derecho a la libertad individual. Sin embargo, en ellas no se establecieron instrumentos de jerarquía superior (constitucional) que otorgaran potestades a los asociados para acudir a una autoridad jurisdiccional con el fin de clamar protección respecto a eventuales abusos que pudieran suscitarse por capturas, detenciones, aprehensiones y encarcelamientos; así como retenciones ilegales o arbitrarias.

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En normas de procedimiento penal también fue regulado el hábeas corpus. De igual manera, en virtud del Decreto Legislativo No. 182 de 1988, se dictaron normas jurídicas para la protección del Hábeas Corpus en relación con personas privadas de la libertad con ocasión los tipos penales consagrados en el Decreto 180 de 1988 y la ley 30 de 1986. En el mismo sentido el Decreto 2790 del 20 de noviembre 1990, introdujo normativa relacionada con la aludida acción constitucional.

El constituyente de 1991, como consecuencia de la derogación de la Constitución de 1886, consagró en el artículo 30 de la Carta Política el hábeas corpus, cuyo estudio nos convoca.

Subsecuentemente, la Ley 137 de 1994 (Ley Estatutaria de los Estados de Excepción), en consonancia con el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, consagró el hábeas corpus como uno derecho intangible al cual no se le pueden suspender las garantías judiciales esenciales e inexcusables para su amparo constitucional.

En relación con los antecedentes normativos del hábeas corpus, a manera de corolario, podemos evidenciar que los artículos 382 a 389 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal), los cuales regulaban regulatorios del el hábeas corpus, fueron declarados inexequibles por medio de la Sentencia C-620 de 2001. Es de anotar que la Ley 599 de 2000 (Código Penal), tipificó como delito el desconocimiento de hábeas corpus en su artículo 177, en el evento que el juez no tramite o no decida dentro de los términos legales la solicitud de hábeas corpus, o cuando por cualquier medio obstaculice su tramitación .

La anterior arqueología con respecto al tratamiento que en Colombia se le ha dado al hábeas corpus, evidencia la significación que en nuestro Estado Social de Derecho ostenta tal garantía constitucional; a tal nivel, que el constituyente de 1991 consideró imperioso consagrarla consagrarlo expresamente en la Carta Política, como una acción de tal naturaleza para la protección de un derecho de orden superior.


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3. AproximAción conceptuAl del hábeAs corpus

La constitución colombiana ubica el hábeas corpus dentro de los derechos fundamentales. En rigor se trata de una acción de carácter constitucional concebido para proteger en forma directa y a través de un trámite de sin igual rapidez, los derechos fundamentales de la libertad personal y el debido proceso.

La Corte constitucional ha indicado que el hábeas corpus es una acción pública y sumaria enderezada a garantizar la libertad, uno de los más importantes derechos fundamentales si no el primero y más fundamental de todos, y a resguardar su esfera intangible de los ataques e intromisiones abusivos. Se trata de la principal garantía de la inviolabilidad de la libertad personal. Su relación genética y funcional con el ejercicio y disfrute de la libertad, física y moral, no limita su designio a reaccionar simplemente contra las detenciones y arrestos arbitrarios. La privación de la libertad, de cualquier naturaleza, con tal de que incida en su núcleo esencial, proceda ella de un agente público o privado, justifica la invocación de esta especial técnica de protección de los derechos fundamentales, cuyo resultado, de otra parte es independiente de las consecuencias penales o civiles que contra estos últimos necesariamente han de sobrevenir si se comprueba que su actuación fue ilegitima o arbitraria. Agrega la corte que, a la luz de la constitución, cabe reivindicar el carácter universal de esta acción. Ella asume la función de un verdadero contencioso de la legalidad de la privación de la libertad, al cual no escapan ni los particulares ni los servidores públicos. De otra parte, la ilegalidad de la pérdida de la libertad puede ser originaria –captura y detención por fuera de los supuestos legales o sin observar formalidades y requisitos requeridos– derivada de sus condiciones ilegales o de su indebida prolongación (Vila, 2002, p. 456).

La Constitución Política de Colombia (1991) garantiza el hábeas corpus, así el artículo 30 establece que “Quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante

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cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el Hábeas corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas”.

La definición del hábeas corpus como derecho fundamental y acción constitucional conforme con la naturaleza del mecanismo previsto en el artículo constitucional en mención, se encuentra prescrita por la ley 1095 de 2006 artículo 1º en los siguientes términos:

El Hábeas Corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta acción únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisión se aplicará el principio pro homine.

Este principio constituye un criterio de interpretación según el cual, de presentarse conflictos entre distintas normas jurídicas que consagren o desarrollen derechos humanos, el intérprete deberá privilegiar aquella que sea más favorable para la efectiva protección de tales derechos. La Corte Constitucional de Colombia le ha dado carácter vinculante en el ordenamiento colombiano al principio pro homine, puesto que propende además de lo anteriormente dicho, a aumentar las garantías brindadas a los derechos sociales, económicos y culturales.

Por lo anterior, se debe colegir que es menester realizar un proceso hermenéutico que permita contener y comprender en el hábeas corpus su modalidad reparadora y correctiva; lo anterior a efecto que sirva de mecanismo para precaver o conjurar situaciones que impliquen amenazas graves contra los derechos fundamentales de los asociados.

4. el principio pro homine

De consuno con este axioma1, en la hermenéutica de las normas aplicables a los derechos humanos, se hace imperioso privilegiar la interpretación que genere menores restricciones para su cabal


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ejercicio. El principio pro homine ha sido consagrado en algunos instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 29), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 5), bajo apelativo de cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos.

Cabe aclarar que en relación con el principio pro homine, la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:

(…) en virtud del principio Pacta Sunt Servanda, las normas de derecho interno deben ser interpretadas de manera que armonicen con las obligaciones internacionales del Estado Colombiano (CP art. 9), tal y como esta Corte lo ha señalado, entonces entre dos interpretaciones posibles de una norma debe preferirse aquella que armonice con los tratados ratificados por Colombia. Esto es aún más claro en materia de derechos constitucionales, puesto que la Carta expresamente establece que estos deben ser interpretados de conformidad con los tratados ratificados por Colombia (CP art. 93), por lo que entre dos interpretaciones posibles de una disposición constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse aquella que mejor armonice con los tratados de derechos humanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro hominem, según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más favorables a la vigencia de los derechos de la persona. (Colombia, Sentencia C-551, 2003).

En el mismo sentido, resulta válido aseverar que cuando las normas de la Constitución Política y de las leyes colombianas procuren una mayor protección al hábeas corpus, estas deben primar sobre las consagraciones de los tratados internacionales; lo anterior, con ocasión de la aplicación del principio pro homine, en virtud del cual en todo caso se debe anteponer la interpretación que se enarbole como menos restrictiva del derecho salvaguardado.

5. procedenciA del hábeas corpus

La acción constitucional de hábeas corpus procede como mecanismo eximio y superlativo para la protección de la libertad personal en dos eventos:

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1. Cuando la persona es privada de la libertad con ocasión del conculcamiento de las garantías constitucionales o legales. Verbigracia Cuando una autoridad priva de la libertad a una persona en lugar distinto a las instituciones carcelarias destinadas de manera oficial para la detención de personas; o cuando se detiene a una persona sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente; o cuando se detiene a un sujeto de derecho sin el cumplimiento de las formalidades previstas en la ley.

2. Cuando la privación de la libertad se prolonga de manera ilegal. Verbigracia Cuando se detiene en flagrancia a una persona (Colombia, C.P, 1991) y no se le deja a disposición de la autoridad judicial competente dentro de las 36 horas siguientes; en el mismo sentido, puede ocurrir que una autoridad pública mantenga privada de la libertad a una persona, no obstante que le haya concedido la libertad por autoridad judicial competente. Otro evento que puede coadyuvar a una correcta interpretación

de la vulneración a la libertad por prolongación ilegal de la detención, es aquella en la cual una detención legal puede degenerar en ilegal: Cuando la propia autoridad judicial prolonga la detención por un lapso superior al permitido por la Constitución o la ley, o cuando el juez pretermite resolver dentro de los términos legales la petición de libertad impetrada por quien le asiste el derecho.

De lo anterior, es válido colegir que se trata de circunstancias genéricas que hacen posible la protección del derecho a la libertad personal2, en relación con una pluralidad impredecible de situaciones fácticas.

Aunado a lo anterior se expondrán diferentes conceptos que nos trae la jurisprudencia de la Corte Constitucional como órgano de cierre a cerca del Estado social de derecho y su relación fáctica con el hábeas corpus a través del derecho a la libertad:

Sentencia No. T-406/92 El juez, en el Estado social de derecho también es un portador de la visión institucional del interés general. El juez, al poner en relación la Constitución -sus principios y sus


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normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político de los textos constitucionales. En este sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos de creación de derecho.

Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensión objetiva, esto es, su trascendencia del ámbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado. Más aún, el aparato no tiene sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a la realización de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de la acción de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de protección inmediata de los derechos frente a todas las autoridades públicas y con posibilidad de intervención de la Corte Constitucional para una eventual revisión de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretación.

Esta Corte considera que para que un derecho tenga la calidad de fundamental debe reunir unos requisitos esenciales. Para la identificación de un derecho de tal naturaleza existen unos criterios que ponen en evidencia los requisitos señalados y, de contera, el derecho fundamental mismo: 1) Conexión directa con los principios constitucionales; 2) Eficacia directa y 3) Contenido esencial.

En vista de la trascendencia del tema, no sólo por estar vinculado con lo esencial de la parte dogmática de la Constitución, sino también por la circunstancia de que en los actuales momentos, una definición sobre este tema es indispensable para la adecuada aplicación de los textos constitucionales, esta Sala de Revisión considera que es necesario un pronunciamiento de fondo sobre el alcance de los derechos económicos, sociales y culturales y su relación con los derechos fundamentales. Pero antes, es indispensable una referencia a dos temas básicos, cuya definición será determinante para la delimitación de tales derechos. El primero de ellos se refiere al alcance del estado social de derecho, y el segundo a la delimitación de los derechos fundamentales.

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La fórmula para el Estado social de derecho parte de la idea del artículo primero de la Constitución, ampliada y respaldada a través de todo el texto fundamental, según la cual Colombia se define como un Estado social de derecho, es de una importancia sin precedentes en el contexto del constitucionalismo colombiano. Esta importancia amerita un pronunciamiento de la Corte sobre el alcance de este concepto y sobre su sentido e interpretación, no sólo en el contexto internacional -del cual sin duda alguna se nutrió la Asamblea Nacional Constituyente- sino en la Constitución misma, vista como una norma autónoma. Para ello ninguna ocasión tan oportuna como la que se refiere a la definición de los derechos económicos sociales y culturales y a su relación con el derecho de tutela.

Una de las características más relevantes del Estado social de derecho consiste en la importancia que adquiere el juez en sus relaciones con el legislador y con la administración. Buena parte de ella se deriva del nuevo papel que juegan los principios constitucionales en las decisiones judiciales y su relación con los valores y normas de la Carta.

El nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la consecuencia directa de la enérgica pretensión de validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitución, claramente señalada en su artículo 228 (“Las actuaciones [de la administración de justicia] serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial”).

De lo dicho se deriva la idea de que el juez, en el Estado social de derecho también es un portador de la visión institucional del interés general. El juez, al poner en relación la Constitución -sus principios y sus normas- con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político de los textos constitucionales. En este sentido la legislación y la decisión judicial son ambas procesos de creación de derecho

Otro de los pilares del Estado social de derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este


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concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensión objetiva, esto es, su trascendencia del ámbito propio de los derechos individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado. Más aún, el aparato no tiene sentido si no se entiende como mecanismo encaminado a la realización de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de la acción de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de protección inmediata de los derechos frente a todas las autoridades públicas y con posibilidad de intervención de la Corte Constitucional para una eventual revisión de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretación.

En este orden de ideas el concepto de libertad es entendido como la satisfacción de unas condiciones mínimas de existencia, o en términos del artículo primero de la Constitución, sin el respeto “de la dignidad humana” en cuanto a sus condiciones materiales de existencia, toda pretensión de efectividad de los derechos clásicos de libertad e igualdad formal consagrados en el capítulo primero del título segundo de la Carta, se reducirá a un mero e inocuo formalismo, irónicamente descrito por Anatole France cuando señalaba que todos los franceses tenían el mismo derecho de dormir bajo los puentes. Sin la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, los derechos civiles y políticos son una mascarada. Y a la inversa, sin la efectividad de los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales son insignificantes.

La existencia de consensos (en principio dogmática constitucional) en torno a la naturaleza fundamental de un derecho constitucional implica que prima facie dicho derecho se estima fundamental en sí mismo. Ello se explica por cuanto los consensos se apoyan en una concepción común de los valores fundantes de la sociedad y el sistema jurídico. Así, existe un consenso sobre el carácter fundamental del derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre la naturaleza fundamental de estos derechos claramente se explican por la imperiosa necesidad de proteger tales derechos a fin de que se pueda calificar de democracia constitucional y de Estado social de derecho el modelo colombiano. No sobra

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indicar que, en la actual concepción de dignidad humana, estos derechos son requisitos sine qua non para predicar el respeto por dicho valor (Colombia, Sentencia T-227, 2003).

En este orden de ideas, será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no está determinada de manera apriorística, sino que se define a partir de los consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención (traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las circunstancias particulares de cada caso (tópica). Así, por ejemplo, en la actualidad existe consenso en torno a la absoluta necesidad de que los procedimientos judiciales y administrativos estén fijados normativamente (principio de legalidad) y que prevean la posibilidad de controvertir pruebas, presentar las propias y de rebatir argumentos y ofrecer los propios (derecho de defensa), para que la persona pueda ser libre y activa en sociedad. Resulta ejemplarizante la discusión en torno el reconocimiento de derechos fundamentales a personas jurídicas, en la cual el consenso logrado únicamente se explica por la necesidad de proteger elementos funcionalmente indispensables para la correcta operación jurídica de estas instituciones.

Lo anterior, debe precisarse, no implica que en sí mismo derechos constitucionales no tengan carácter fundamental. La existencia de consensos (en principio dogmática constitucional) en torno a la naturaleza fundamental de un derecho constitucional implica que prima facie dicho derecho se estima fundamental en sí mismo. Ello se explica por cuanto los consensos se apoyan en una concepción común de los valores fundantes de la sociedad y el sistema jurídico. Así, existe un consenso sobre el carácter fundamental del derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre


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la naturaleza fundamental de estos derechos claramente se explican por la imperiosa necesidad de proteger tales derechos a fin de que se pueda calificar de democracia constitucional y de Estado social de derecho el modelo colombiano. No sobra indicar que, en la actual concepción de dignidad humana, estos derechos son requisitos sine qua non para predicar el respeto por dicho valor.

El concepto de libertad inicia por la existencia de consensos (en principio dogmática constitucional) en torno a la naturaleza fundamental de un derecho constitucional implica que prima facie dicho derecho se estima fundamental en sí mismo. Ello se explica por cuanto los consensos se apoyan en una concepción común de los valores fundantes de la sociedad y el sistema jurídico. Así, existe un consenso sobre el carácter fundamental del derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre la naturaleza fundamental de estos derechos claramente se explican por la imperiosa necesidad de proteger tales derechos a fin de que se pueda calificar de democracia constitucional y de Estado social de derecho el modelo colombiano. No sobra indicar que, en la actual concepción de dignidad humana, estos derechos son requisitos sine qua non para predicar el respeto por dicho valor.

Lo anterior, debe precisarse, no implica que en sí mismo derechos constitucionales no tengan carácter fundamental. La existencia de consensos (en principio dogmática constitucional) en torno a la naturaleza fundamental de un derecho constitucional implica que prima facie dicho derecho se estima fundamental en sí mismo. Ello se explica por cuanto los consensos se apoyan en una concepción común de los valores fundantes de la sociedad y el sistema jurídico. Así, existe un consenso sobre el carácter fundamental del derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad. Los consensos sobre la naturaleza fundamental de estos derechos claramente se explican por la imperiosa necesidad de proteger tales derechos a fin de que se pueda calificar de democracia constitucional y de Estado social de derecho el modelo colombiano. No sobra indicar que, en la actual

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concepción de dignidad humana, estos derechos son requisitos sine qua non para predicar el respeto por dicho valor.

6. protección restrictivA del derecho A lA libertAd

La faena esencial del hábeas corpus no se puede restringir a la protección exclusiva del derecho a la libertad, como quiera que se hace imperioso otorgarle un alcance mucho más amplio en tanto que es indudable, comprende la garantía de todo el conjunto de derechos fundamentales de las personas que se hallan privadas de la libertad, bien de manera arbitraria, bien de manera ilegal. Así las cosas, el ámbito de protección del hábeas corpus no se debe circunscribir a proteger solamente el derecho a la libertad sino que se debe irradiar a los otros derechos fundamentales que se encuentran relacionados íntimamente con aquel, verbi gratia, el derecho a la vida y a la integridad personal.

7. cArácter sumArio de lA Acción constitucionAl de hábeAs corpus

Con ocasión de la prevalencia de la garantía constitucional del hábeas corpus, es apenas razonable que el legislador disponga que la ausencia u omisión de alguno de los requisitos exigidos para su debida invocación, no sea óbice para que se adelante el trámite del hábeas corpus, siempre que la información que se provea es suficiente para alcanzar sus fines. El carácter sumario de esta acción constitucional hace que sea ajena a ritualidades, formalismos, protocolos o autenticaciones (CP, artículo 84), lo que se avizora acorde con el artículo 30 de la Constitución Política en cuanto a la posibilidad que se tiene de acudir verbalmente ante las autoridades judiciales3.

No obstante el carácter sumario de la presente acción constitucional, se erige como principio inherente a la actuación judicial el deber de entrevistar a la persona privada de la libertad, esto es, que el servidor judicial se desplace hasta el lugar de reclusión u ordenando


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que la persona sea llevada ante él para los efectos constitucionales y procesales pertinentes. Resulta de gran significación esta previsión, la cual pretende la protección integral del hábeas corpus, es pues que, tal derecho fundamental lleva implícita la protección, además de la libertad de la persona, en cuyo favor se incoa, la garantía de su vida e integridad personal. La realización de la entrevista con la persona privada de la libertad está dirigida a precisar si la medida aplicada se enmarca dentro del ámbito legal, esto es, las condiciones personales en que se halla el individuo en relación con su vida e integridad personal, así como las posibles amenazas que puedan acaecerle sobre ellas ulteriormente; se considera un mecanismo de gran idoneidad para avizorar tales situaciones, que el juez a quien le corresponda resolver el hábeas corpus aplique la previsión. Lo anterior a efecto que profiera un pronunciamiento garantista e inmediato4.

8. condiciones pArA el otorGAmiento de lA libertAd

Una debida interpretación constitucional demanda que luego de haberse invocado el hábeas corpus, el juez encargado de avocar conocimiento, tenga la obligación de verificar las condiciones que puedan llevarlo a tomar la decisión de ordenar que el actor sea puesto en libertad. Las condiciones para tal efecto son:• Que la persona se encuentre privada de la libertad. • Que la privación de la libertad o su prolongación se haya

gestado con ocasión de la transgresión o conculcamiento del ordenamiento jurídico, esto es, por la inobservancia de normas jurídicas constitucionales y legales. La persona deberá ser puesta inmediatamente en libertad cuando

se haya demostrado que la privación de su libertad personal o la prolongación de la misma, hayan sido producto de actos contrarios a lo consagrado por el orden constitucional o legal5.

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9. Aspectos procesAles de lA Acción

9.1 competencia

La acción de hábeas corpus debe ser presentada ante la rama judicial del poder público, particularmente tratándose de la jurisdicción ordinaria son competentes para conocer de tal petición los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, los Juzgados civiles, laborales, penales, de familia, y de ejecución de penas.

Respecto de la competencia para avocar conocimiento de la petición de hábeas corpus, el artículo 30 de la Carta Política dispone que la misma se pueda impetrar ante cualquier autoridad judicial. De este modo, no se restringe la acción de hábeas corpus a jueces de una especialidad, contrario sensu, pone al servicio de la mencionada acción constitucional toda la judicatura. El operador jurídico facultado para conocer de este tipo de petición constituye una jurisdicción constitucional difusa, encargada de salvaguardar el derecho a la libertad de las personas, propendiendo por racionalizar y hacer eficiente el ejercicio del derecho-acción previsto en la plurimencionada norma constitucional.

El hábeas corpus sólo podrá ser presentado en primera instancia ante Jueces individuales o ante Tribunales Superiores de Distrito Judicial. En este último caso, el asunto deberá ser repartido inmediatamente a efecto de que este sea fallado por uno solo de los Magistrados.

En lo que concerniente a la competencia funcional, esto es, cuando la actuación que da origen al hábeas corpus proviene de una Sala o Sección de una Corporación, la acción en comento habrá de ser ejercida ante otra Sala o Sección de la misma Corporación.

Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia como máximo órgano de la jurisdicción ordinaria (órgano de cierre), no puede conocer en primera instancia de la acción de hábeas corpus, como quiera que en el caso de tramitarse una eventual impugnación, esta se deba realizarse


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ante el superior jerárquico que corresponda. La Corte Suprema de Justicia carece de superior funcional, por lo que es apenas lógico que la ley no autorice a dicha corporación para conocer en primera instancia de esta clase de petitoria constitucional.

La Corte Constitucional, órgano supremo de la jurisdicción constitucional y como quiera que no tiene superior funcional, carece de competencia para conocer de la acción de hábeas corpus, puesto que el peticionario no contaría con una autoridad judicial ante quien tramitar una eventual segunda instancia. A propósito de la estructura orgánica de la jurisdicción constitucional, resulta apenas lógico que el aludido Tribunal superior no le esté facultado avocar conocimiento de la solicitud de hábeas corpus.

En lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura resulta necesario precisar que sólo conocen del recurso de hábeas corpus los magistrados que integran la Sala Disciplinaria, dado que es en esta Sala donde se toman decisiones de carácter judicial. En la aludida corporación tampoco se podrá conocer en primera instancia de la acción de hábeas corpus, por las mismas razones de protección al principio de la doble instancia.

A manera de conclusión respecto al tema de la competencia para conocer de la acción constitucional de hábeas corpus, vale la pena recordar que son competentes para resolver la petición de hábeas corpus todos los jueces y tribunales de la rama judicial del poder público con las salvedades que han tratado, las que se proponen proteger el derecho a recurrir que ostentan todos los asociados al Estado Social de Derecho colombiano.

9.2 término perentorio y determinado para la decisión

La petición incoada en la acción constitucional de hábeas corpus habrá de ser resuelta dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes al momento en que la misma sea presentada. El desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 30 de la Carta Política por parte del juez tipifica una conducta punible del siguiente tenor:

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Artículo 177. Desconocimiento de hábeas corpus: El juez que no trámite o decida dentro de los términos legales una petición de hábeas corpus o por cualquier medio obstaculice su tramitación, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) meses a noventa (90) meses y pérdida del empleo o cargo público.

La finalidad que se busca con la norma jurídico-penal traída a colación, es dar certeza a los asociados que todas las decisiones que recaigan en la libertad personal serán proferidas por un juez competente y mediante orden escrita; para tal efecto, se observarán a cabalidad las formalidades y términos perentorios consagrados en la Constitución y en la ley.

Vale anotar, que los caracteres naturales de este instituto jurídico y mecanismo judicial como son su inmediatez y eficacia, comportan que el operador jurídico6 encargado de conocer tal petición es un agente inquisitivo, esto es, que tiene potestad para decretar y practicar las pruebas que legalmente estime conducentes7, ex professo de obtener suficientes elementos de probanza judicial para garantizar el hábeas corpus invocado.

9.3 primera instancia

El término de (36) treinta y seis horas a las cuales hace referencia el artículo 30 de la Constitución Política, constituye el plazo para resolver la petición en primera instancia, el cual empieza a correr desde su presentación y no desde el momento de recepción de la autoridad judicial; en razón de ello son ajenos al accionante los términos para realizar el reparto, avocar conocimiento, decreto y practica pruebas, entre otros.

9.4 segunda instancia

La garantía constitucional del hábeas corpus ha sido consagrada a favor de los derechos de la persona y no del ente Estatal, la potestad de impugnación que se ostenta frente a la decisión que niegue la libertad de la persona se entiende incorporada (ley 153


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de 1997), como contenido esencial del Hábeas Corpus; ello en manera alguna conculca la Constitución Política. En buena hora el legislador proveyó la posibilidad de recurrir la providencia que niega la petición de la persona privada de la libertad.

(…) acogiendo la Corte ahora los argumentos y fundamentos expuestos en la providencia citada, que considera la prevalencia en el orden interno del derecho fundamental del hábeas corpus y su integración al bloque de constitucionalidad, por lo que, actúa acorde con los instrumentos internacionales ratificados por Colombia –art. 8º Convención Americana- el legislador al consagrar la posibilidad de impugnar la decisión que niega el hábeas corpus. (Colombia, Sentencia C -187, 2006)

9.5 impugnación del fallo

En relación con el término para la impugnación (Colombia, Sentencia C 1887, 1996), de la decisión que resuelve la petición de hábeas corpus, la ley 1095 de 2006 reza lo siguiente:

Artículo 7o. Impugnación. La providencia que niegue el Hábeas Corpus podrá ser impugnada, dentro de los tres (3) días calendario siguientes a la notificación. La impugnación se someterá a las siguientes reglas:

1.5.1. Presentada la impugnación, el juez remitirá las diligencias dentro de las siguientes veinticuatro (24) horas al superior jerárquico correspondiente. El expediente será repartido de manera inmediata y habrá de ser fallado dentro de los tres (3) días hábiles siguientes.

10. hábeAs corpus y cosA juzGAdA

La acción constitucional de hábeas corpus únicamente puede invocarse o impetrarse por una sola vez. Esto requiere que con detenimiento analítico y especial estudio interpretativo, se precise el alcance de tal situación, dado que podría llevar a la ineficacia del mecanismo constitucional predicho en el artículo 30 de la Carta

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Política de Colombia. En el entendido que hace tránsito a cosa juzgada la providencia judicial por medio de la cual se decide el hábeas corpus, incoar una nueva acción en tal sentido sólo podrá erigirse en situaciones fácticas nuevas o en la reincidencia de la conducta que produjo la primera decisión, esto es, se podrá invocar o ejercer por una sola vez con respecto a cada hecho o actuación constitutiva de conculcamiento de los derechos tutelados que suscribe los preceptos constitucionales desarrollados en el artículo 30 de nuestra carta política. Con todo, quien haya ejercido la acción de hábeas corpus, podrá invocar de nuevo tal derecho en el evento que acaezcan o se presenten otra vez hechos constitutivos de privación de la libertad con transgresión de las garantías constitucionales o legales, o de prolongación ilegal de la libertad8.

La ley 1095 de 2006 en la parte final de su artículo 1º reza: “(…) esta acción únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola vez (…)” en este apartado deberíamos hacernos esta pregunta ¿es constitucional este articulado?

En efecto, la norma en mención indica que el hábeas corpus sólo podrá invocarse por una sola vez. Se trata de un enunciado respecto del cual se hace menester realizar una especial reflexión, dado que su incorrecta hermenéutica podría conducir a la inoperatividad de tan relevante instrumento jurídico como es el que se halla prescrito en el artículo 30 de la Constitución Política.

En este orden de ideas este precepto general y abstracto regulatorio del artículo 30 de la Carta Política, otorga a la persona afectada, la potestad de ejercer el derecho constitucional de hábeas corpus, así como de recurrir ante el a quem en el evento que resulte imperioso impugnar la decisión. Lo anterior, es una expresión inequívoca del debido proceso (CP. artículo 29).

Teniendo en cuenta este aspecto procesal, la providencia por medio de la cual se decide sobre el hábeas corpus hace tránsito a cosa juzgada, una nueva invocación en tal sentido sólo podrá estar fundada


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en nuevas situaciones fácticas o en la reincidencia de la conducta que dio lugar a la primigenia decisión.

Así las cosas, la expresión que se elucubra se encuentra en armonía con lo dispuesto en la Carta Política, ésta se podrá invocar o ejercer por una sola vez (Colombia, Sentencia C-187 de 1996) en relación de cada hecho, conducta o comportamiento constitutivo de transgresión de los derechos amparados con el artículo 30 de la Constitución Política.

Con todo, y sin abandonar la coherencia conceptual, es importante resaltar que no hay inconveniente alguno en cuanto a invocar nuevamente el hábeas corpus por parte de quien lo haya ejercido, siempre que acaezcan nuevos hechos constitutivos de privación de la libertad con vulneración de las amparos constitucionales o legales, o de la prolongación ilegal de la libertad, en aras de garantizar la protección de sus derechos fundamentales.

Con ocasión de los fines del Estado social de derecho y su protección ineludible de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, se hace necesario realizar un análisis en relación con la salvaguarda de tales garantías en los estados de excepción con fundamento en la Ley 137 de 1994, la cual propende por otorgar facultades especiales al ejecutivo en la búsqueda de los propósitos estatales.

11. el hábeas corpus y los estAdos de excepción

La Constitución Política de 1991 en el artículo 30 consagra el hábeas corpus, derecho fundamental que también ha sido reconocido internacionalmente: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (ley 74, 1968, artículo 9), la Convención Americana sobre Derechos Humanos9 y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículo 25). En el mismo sentido, de consuno con lo previsto en el artículo 27 de la Convención americana de derechos humanos

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y en el artículo 4° de la Ley 137 de 1994 –Ley Estatutaria sobre estados de excepción-, se establece que no podrán ser suspendidas las garantías judiciales indispensables para la salvaguarda de los derechos enunciados en cada uno de los aludidos artículos, en los que la norma estatutaria contiene el hábeas corpus como uno de los derechos intangibles.

Las garantías jurisdiccionales no son susceptibles de suspensión o restricción alguna durante los estados de excepción (estado de anormalidad), tal y como lo preceptúa el artículo 85 de la Carta Política; como quiera que el hábeas corpus es un derecho fundamental de aplicación inmediata.

En el mismo sentido, se hace imperioso y significativo hacer referencia a lo consagrado en el artículo 93 de la Constitución Política, en lo que tiene que ver con los tratados y convenios internacionales ratificados10 por Colombia, puesto que deben prevalecer en el ordenamiento jurídico interno11 cuando en ellos se reconocen y garantizan los derechos humanos (bloque de constitucionalidad)12. Tales derechos no se pueden suspender ni aún en los estados de excepción.

En suma, el hábeas corpus es un derecho intangible cuya aplicación es inmediata; el cual además de encontrarse consagrado en la Carta Política, está contemplado en normas internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad13, lo que comporta que deba ser interpretado de conformidad a tales instrumentos jurídicos.

Finalmente, la imposibilidad de suspensión del hábeas corpus durante los estados de excepción (CP., artículo 214), es clara, toda vez que su ejercicio se podrá realizar en todo tiempo. En tal sentido, el legislador estatutario dispone que incluso en situaciones especiales, como las que se originan con la declaratoria de los estados de excepción (C.P. 1991, artículo 212), durante los cuales los derechos, garantías y libertades públicas podrían ser razonablemente limitados, el hábeas corpus no halla límite temporal para su aplicación.


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12. el hábeAs corpus y su función de protección inteGrAl, ¿un AxiomA o unA reAlidAd?

Al elucubrar las normas constitucionales que componen nuestra Carta Política, se puede colegir el gran interés que tuvo el constituyente en procura de tutelar a la persona humana con respecto a los abusos de que pueda ser objeto por parte de las autoridades o de los particulares14. Justamente, a partir del preámbulo de la Constitución Política, se propende por asegurar la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo (Henao, 2013, p.1).

En armonía con lo que antecede, el artículo primero de la Carta Política, instituye que Colombia es un Estado social de derecho de tipo republicano, democrático y pluralista, erigido en varios valores, entre ellos el respeto por la dignidad humana (Henao, 2013).

Aunado a ello, el artículo segundo de la misma normativa, hace relación a los fines esenciales del Estado, los que se orientan a garantizar la efectividad de las normas dogmáticas de orden superior, propender por una convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo; disponiendo para tal menester, que las autoridades colombianas estén constituidas para proteger y salvaguardar a todas las personas que se encuentren en el territorio colombiano, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.

Por su parte, los artículos quinto y sexto de la norma de normas consagran respectivamente lo siguiente: el Estado colombiano reconoce la primacía de los derechos inalienables de las personas; los servidores públicos serán responsables por contravenir el ordenamiento jurídico por acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En consonancia con los anteriores preceptos, el artículo 30 de la Constitución de dispone que quien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier

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autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el hábeas corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis (36) horas (Henao, 2013, p. 19).

De lo que antecede se puede esgrimir que el hábeas corpus es la garantía más importante para la protección del derecho a la libertad (C.P., 1991, art.15), el cual prescribe que nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni detenido15, ni su domicilio registrado. La persona que sea detenida preventivamente habrá de ser puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que dicho operador jurídico profiera la decisión dentro del plazo establecido por la ley. Esto nos hace inferir que el derecho a la libertad no es un derecho absoluto, más allá que tiene una consagración constitucional y una inobjetable significación en el Estado Social de Derecho Colombiano.

El hábeas corpus es por antonomasia, el instrumento ontológico para la defensa y protección de la libertad (garantía fundamental), no obstante, resulta conveniente resaltar que el instituto jurídico tradicional que se orienta a poner fin a la privación ilegal de la libertad se ha denominado hábeas corpus reparador. Empero, la comunidad internacional ha venido consagrando otra variedad llamada hábeas corpus correctivo, el cual en el sentir de algunos es un hábeas corpus con vocación preventiva. Así, pues, en algunos Estados se contempla la posibilidad de ejercer el hábeas corpus con un carácter preventivo, esto es, como mecanismo orientado a conjurar una amenaza cierta de privación irregular de la libertad personal, más allá, que aún no se haya concretado. En el Estado colombiano, esta última forma de hábeas corpus no había tenido cabida con ocasión del apotegma constitucional que establece dicha institución jurídica (C.P., 1991, artículo 30), como quiera que el tenor literal solamente consagra la posibilidad de acudir e invocarlo en el evento que concurra su presupuesto previo y objetivo, que haya ocurrido efectivamente la privación de la libertad.

De igual forma el hábeas corpus, también es el medio por el cual se hacen defensables otros derechos constitucionales fundamentales


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de las personas privadas de la libertad como son la vida y la integridad personal. Sin embargo, la Corte Constitucional expresó algo que pone en contraste el hábeas corpus correctivo (vocación preventiva) de conformidad con lo que sigue: (…)

En consecuencia, la definición adoptada por el legislador en el artículo primero del proyecto que ahora se examina ha de entenderse como comprensiva tanto de la modalidad de hábeas corpus reparador, como en la modalidad de hábeas corpus correctivo, entendido éste último como mecanismo para evitar o poner fin a situaciones que comporten amenazas graves contra los derechos fundamentales de la persona, como la vida o la integridad personal o el derecho a no ser desaparecido (Colombia, sentencia C-187, 1996).

El hábeas corpus es un derecho que no sólo protege la libertad física de las personas, sino que también es un mecanismo que procura la defensa de la integridad física y la vida misma. Históricamente en algunas dictaduras la privación de la libertad se ha empleado para hacer desaparecer a aquellas personas que no gozan de la simpatía de tal régimen; en efecto, el hábeas corpus se erige así, como el instrumento superlativo de garantía de la libertad individual cuando ésta ha sido limitada por cualquier autoridad, bien de manera arbitraria, bien de manera ilegal (Colombia, sentencia C-620, 2001).

Desde la concepción del Estado social de derecho y las diferentes posturas de la Corte Constitucional refiere que la actividad del Estado está regida por las normas jurídicas y estas se ciñen al derecho, siendo la norma fundamental la constitución, lo cual implica que toda la actividad del Estado debe realizarse dentro del marco constitucional, no puede limitarse a las funciones policivas que caracterizaron el Estado liberal individualista. Asume nuevas y muy variadas funciones como responsable prácticamente de todas las actividades trascendentales. Este se convierte en gestor, en administrador y tiene responsabilidades en diferentes campos, sociales, económicos y las que lo vinculan directamente a la administración de justicia, el

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orden público, y la seguridad jurídica; lo que determina su forma de actuar, el origen y finalidad de su gestión y la participación de los ciudadanos como personas que deben razonablemente colaborar con la consecución de un orden social justo. Al Estado le corresponde ser el artífice de la gestión pública, para que esta se adecue al objeto esencial de la búsqueda del bien común de los asociados, a trevés de sus libertades individuales (Vila, 2002, p.383).

La protección del hábeas corpus reviste tan alta significación, que por medio este mecanismo idóneo se preservan derechos como la vida e integridad personal de los asociados privados de la libertad, lo que comporta el carácter sumario e inmediato16 de la protección que se pretende otorgar a través de ésta dispositiva constitucional.

En síntesis, el hábeas corpus a efecto de cumplir con su objeto de verificación judicial en lo atinente a la legalidad de la privación de la libertad, demanda la presentación del detenido ante el juez o tribunal competente, quien determinará la forma de proceder en caso de reclusión. De esta manera, se avizora la función esencial que cumple el hábeas corpus como dispositivo para controlar y garantizar el respeto a la vida e integridad de la persona; impidiendo su desaparición o la indeterminación del lugar de detención, así como para protegerla contra tratos inhumanos, degradantes o penas crueles (Vila, 2002, p.383).

El hábeas corpus es un mecanismo supra-jurídico dado su raigambre social; la anterior afirmación, se funda en las deplorables experiencias sufridas por varios países de nuestro hemisferio en décadas recientes. Naciones que sufrieron desapariciones, torturas y genocidios acometidos o tolerados por algunos seudo-gobiernos. Esas realidades sociológicas y políticas permiten colegir que el derecho a la vida y a la integridad personal resulta gravemente amenazados cuando el hábeas corpus ha sido parcial o totalmente suspendido.


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13. reservA judiciAl, flAGrAnciA y pArticulAres en el ejercicio del hábeAs corpus

13.1 la reserva judicial para la privación de la libertad, una regla general; o la flagrancia, una excepción a la regla

La privación de la libertad de las personas tiene estricta reserva judicial, esto es, solamente puede ser ordenada por un Juez de la República. Sin embargo, de manera excepcional puede aprehenderse a una persona en aplicación de lo consagrado en el artículo 32 de la Constitución Política, norma que contempla la situación de flagrancia (CP., 1991, art. 25). La norma en mención, otorga la potestad a los particulares para realizar la aprehensión, pero de igual manera impone el deber jurídico de conducir inmediatamente a la persona ante el juez; dado que los asociados no se hallan facultados para prolongar tal situación como quiera que ha de entenderse que se trata de un acto de colaboración (C.P., 1991, art. 95), al aparato jurisdiccional del Estado. Lo anterior sólo podrá ejecutarse en atención a la situación sui generis17 que comporta el hecho de sorprender al transgresor del orden jurídico en el instante (Ley 906, 1994) mismo en que acomete una conducta tipificada como punible (Colombia, Código Procedimiento Penal, art. 302).

13.2 actuaciones de los particulares y hábeas corpus

Según se ha esgrimido, el hábeas corpus procede en dos hipótesis18 analizadas precedentemente, como quiera que tal mecanismo propenda por amparar el derecho a la libertad personal ante actuaciones ilegales ejecutadas por agentes del Estado.

Nuestro ordenamiento jurídico no otorga potestades a los particulares para privar de la libertad a una persona, ni mucho menos para mantenerla en tal condición. Lo que antecede, indica que de incurrirse en tales conductas o comportamientos, se generará por parte del ordenamiento jurídico una postura de rechazo, es decir, que

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para este asunto en concreto (privación de la libertad por particulares: actuación contraria a derecho) el legislador consagra normativa sancionatoria de la mayor gravedad.

El Código Penal, con ocasión de un juicio de reproche hipotético establecido en varias de sus disposiciones, prevé tipos penales encaminados a proteger el derecho a la libertad de las personas (Colombia, Código Penal, T.3). Por lo tanto, si los particulares incurren en tales conductas ilícitas conculcando el aludido derecho constitucional de los asociados, podrán ser condenados a penas privativas de la libertad19.

La excepción al apotegma general, como es que los particulares no pueden realizar detenciones, esto es, no les es dable privar de la libertad a los asociados al Estado Social de Derecho colombiano, subyace de la flagrancia, artículo 32 de la Carta Política. La persona sorprendida in fraganti puede ser aprehendida y llevada inmediatamente ante el juez por cualquiera persona.

En general, todo comportamiento de un particular proclive a privar de la libertad a una persona o a mantenerla en esa situación, implica la comisión de una conducta que a nuestro juicio resulta jurídicamente punible y socialmente reprochable.

14. conclusiones

1. El Estado Social de Derecho tiene por objeto reivindicar por medio sus normativas la salvaguarda de los bienes jurídicos predicables de la sociedad y del Estado mismo, intereses sociales que por pluralidad de razones pueden ser amenazados o conculcados merced a una o varias conductas. Por consiguiente, si una persona es quebrantada en su bien jurídico libertad individual, podrá aducir a su favor el habeas corpus como medio para obtener el amparo de tal derecho constitucional fundamental, dado que de esta manera se allana el camino garantista y protector que se pregona del Estado colombiano, frente a la alarma social que con frecuencia se genera por la privación injusta de la libertad.


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2. Los derechos fundamentales no se agotan en la Constitución Política, ni poseen la virtud de originar por la sola inclusión en esta, las prerrogativas que pontifican. La sociedad y cada una de las personas que constituyen el Estado colombiano son los encargados de hacerles producir sus efectos de armonía social, paz y convivencia a partir de la solidaridad y la buena fe en su aplicación.

3. Los derechos constitucionales y particularmente el habeas corpus, comportan garantías inalienables de las personas como quiera que son connaturales a estas. Su interpretación deberá realizarse en consonancia con los tratados internacionales –sobre derechos humanos- ratificados por el Estado colombiano.

4. El derecho de habeas corpus puede ser clasificado como una garantía constitucional que evidencia la relación de la persona frente al Estado, dado que es éste ente el encargado de su protección y reivindicación.

5. Hoy día, el Habeas corpus se erige como el instrumento máximo de garantía de la libertad individual cuando ésta ha sido limitada por cualquiera autoridad, en forma ilegal, arbitraria o injusta; de contera también de otros derechos entre los que se sobresalen la vida y la integridad física.

6. Quien avoca conocimiento y profiere decisión con respecto a la petición de habeas corpus ha de ser un juez o tribunal –independiente y autónomo– con el fin de garantizar total imparcialidad –cristalización de la justicia material–. El deber jurídico del fallador consiste precisamente en amparar al débil contra el fuerte, esto es, a la persona humana individual contra el poder del Estado cuando este es utilizado de manera opresiva.

7. La acción de habeas corpus se encuentra íntimamente relacionada con el debido proceso, puesto que, la privación de la libertad no puede gestarse por fuera del marco de un proceso jurisdiccional que cumpla a cabalidad con todas las formas y regulaciones de orden legal y constitucional.

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8. En la entraña amparadora del habeas corpus se encuentra la libertad individual de las personas, haciendo exigible sus derechos individuales y sociales -no puede utilizarse en defensa de personas estatutarias-, de allí que sea un derecho de raigambre pública: constitucional y procesal.

9. La afectación al derecho fundamental y connatural de las personas –la libertad-, no sólo trastoca su libertad individual. Además, violenta su calidad vida en condiciones dignas, su salud, su honra y buen nombre.

10. El habeas corpus tiene una conexión directa con la limitación al poder del Estado. Ello supone, que es expresión de defensa de la libertad individual.

11. En veces, -tal como se precisó anteriormente- la vulneración del derecho fundamental a la libertad, puede originar efectos dañosos en el atributo de la personalidad de los asociados, patrimonio. Para conjurar esta situación, el medio de control de la reparación directa es el mecanismo idóneo para buscar la reivindicación pecuniaria por el daño antijurídico sufrido.

12. Cuando prospera la solicitud de habeas corpus, deben disponerse sendas investigaciones -de carácter penal y disciplinario- para el dispensador jurídico que haya afectado injusta o arbitrariamente la libertad de la persona detenida. Lo propio, también puede acaecer cuando se haya otorgado el restablecimiento del derecho sin una debida fundamentación jurídica.

13. El habeas corpus, no puede ser ni restringido ni suspendido por ninguna razón, ni siquiera en los Estados de Excepción.

14. El habeas corpus surgió históricamente como una muralla contra el abuso del poder estatal. Esta acción constitucional, además de cargar con cierta ineficacia ante la falta de solución a añejos problemas, particularmente en América Latina, hoy día afronta nuevos desafíos de cara a la socialización de los Estados del subcontinente.


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15. El habeas corpus cumple diversas funciones -más allá de la ontológica: garantizar la libertad de las personas-. Así las cosas, también, sirve para salvaguardar el derecho a no ser desaparecido ante la privación de la libertad cometida por agentes del Estado o por personas o grupos que obren con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado.

16. El habeas corpus sólo resulta procedente en relación con actos llevados a cabo por autoridades públicas. Por medio de este instrumento público, se propende defender el derecho a la libertad individual ante actuaciones ilegales ejecutadas por agentes estatales.

17. El sistema jurídico colombiano solamente autoriza a los Jueces de la República para ordenar la privación de la libertad de una persona. Resulta excepcional la captura en flagrancia, la cual en todo caso comporta que el detenido sea llevado inmediatamente ante la autoridad pública a efecto que ésta lo conduzca ante la autoridad jurisdiccional.

18. El principio pro homine, también denominado ¨cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos¨, implica que en la aplicación de las normas de derechos humanos se destaque la hermenéutica que alcance menor restricción para el cabal ejercicio de los mismos.

19. Dada la muy probable imposibilidad de que la persona que padezca la privación injusta de la libertad pueda ejercer por sí misma el habeas corpus, esta prerrogativa también puede ejercerse por medio de un tercero o por otras autoridades investidas igualmente de tal facultad de invocar la acción constitucional en nombre del interesado: el Procurador General de la Nación y el Defensor del Pueblo.

20. Finalmente, la acción de habeas corpus no caduca, puede presentarse en cualquier tiempo.

21. Resulta pertinente afirmar que aun cuando la tetralogía estructural del proceso -jurisdicción, competencia, acción y proceso-

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pareciera concurrir en la aplicación del habeas corpus, a nuestro juicio el ejercicio tal derecho constitucional fundamental no es un verdadero proceso. Esto de conformidad con la filosofía y objeto del derecho procesal.

22. En relación con los componentes estructurales del proceso –tetralogía procesal– conviene realizar las siguientes precisiones:A. La jurisdicción, no es otra cosa que la capacidad para decidir

sobre las pretensiones de las partes, las cuales se encuentran entrabadas en un trámite litigioso.

B. La competencia, es la facultad que ostenta el operador jurídico –juez o tribunal– para conocer con autoridad de un determinado asunto. Es la forma como se distribuye la actividad jurisdiccional entre las diferentes autoridades que administran justicia.

C. La acción, es la potestad de acudir al ente Estatal en busca de la satisfacción de pretensiones; cuyos titulares en este caso específico son los particulares, a efecto de que se les otorgue la libertad.

D. El proceso, camino dialéctico –conjunto continuado de actos procesales– por medio del que desarrolla la jurisdicción, y en virtud del cual se definen las pretensiones o intereses de las partes.

23. En suma, el objeto del proceso es garantizar la tutela del orden jurídico, mediante la materialización del derecho positivo. Mientras que el objeto de la acción de habeas corpus no se agota en lo que antecede, sino que se extiende a rendir culto a los derechos inalienables de los personas, particularmente en lo que tiene que ver con su libertad individual, igualdad y, dignidad humana como director de los bienes jurídicos.


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notAs Al finAl

1 A este principio también se le ha denominado cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos.

2 De la exégesis inteligible de los artículos 28 y 30 de la Constitución Política, se puede inferir la necesidad de reserva legal y judicial para autorizar la privación de la libertad de las personas, máxime si se considera que ella constituye un presupuesto insoslayable para el cabal ejercicio de otras libertades y derechos constitucionales.

3 No es requisito el otorgamiento de poder o mandato alguno para instaurar la acción constitucional del hábeas corpus.

4 La diligencia de entrevista con la persona privada de la libertad deberá adelantarse. No obstante, cuando el juez decida no practicarla, deberá explicar en su providencia las razones de tal determinación.

5 Las dos situaciones en comento son vastas y genéricas para precaver las disímiles actuaciones provenientes de las autoridades públicas, cuando ellas impliquen la vulneración del derecho a la libertad, como de aquellos derechos conexos defendibles mediante el hábeas corpus.

6 A partir del 1º de enero de 2005, las penas se aumentaron en virtud de la Ley 890 de 2004 artículo 14.

7 Recepción de testimonios, visitas al lugar de reclusión y entrevistas con la persona privada de la libertad, así como también la realización de inspecciones judiciales y solicitud de informes a las entidades y servidores que sean menester.

8 Es una postura garantista propia de los derechos humanos que tiene por objeto hacer defensables las garantías fundamentales de las personas en el Estado Social de Derecho Colombiano.

9 Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica-, aprobada mediante la ley 16 de 1972, artículo 7º.

10 Se hace imperioso que los derechos constitucionales consagrados en la Carta Política deban ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales ratificados por Colombia en virtud de su poder soberano.

11 En el Estado Social de Derecho Colombiano, el hecho de que el conjunto de normas jurídicas que componen el bloque de constitucionalidad tengan jerarquía superior (preceptos constitucionales), genera que estas se erijan como verdaderas fuentes del derecho, lo que supone que los jueces en sus providencias y todos los asociados deban circunscribirse a sus axiomas normativos.

12 El preámbulo de la Constitución Política, los principios, valores y reglas constitucionales son obligatorios, esto es, de forzoso cumplimiento en el ordenamiento jurídico interno; las normas jurídicas consagradas en el bloque de constitucionalidad también constituyen fuente de derecho erga omnes.

13 Las disposiciones que constituyen el bloque de constitucionalidad pueden cumplir varios fines como son: orientar las funciones del operador jurídico; servir de regla hermenéutica en relación con las dubitaciones que puedan suscitarse al momento de su aplicación; integrar la normatividad en el evento que no exista norma expresa aplicable a un asunto en concreto; y restringir la aplicación de las normativas subordinadas a aquel.

14 En relación con la defensa y salvaguardia de los asociados al Estado colombiano, el artículo 86 de la Carta Política permite ejercer la acción de tutela en determinados casos, cuando se presente vulneración o amenaza a sus derechos constitucionales fundamentales.

15 Las personas pueden ser detenidas en flagrancia o cuando acaezca un motivo previamente definido en la ley, en cumplimiento de las formalidades establecidas en la misma y con ocasión de orden escrita de funcionario judicial competente.

16 Es de anotar, que cuando acaecen situaciones en virtud de las cuales se debe tomar una decisión inmediata en cuanto a la libertad de un sujeto de derecho, verbi gratia cuando éste

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ha sido detenido de manera ilegal, el fallador debe proferir una pronta y garantista decisión. En tal sentido, resulta ostensible el carácter breve, sumario, informal e inmediato de la acción constitucional de hábeas corpus, la cual propende por salvaguardar la integralidad de los derechos constitucionales; no sólo el de la libertad.

17 De conformidad con lo establecido en el Acto Legislativo 03 de 2002, la Fiscalía General de la Nación está facultada de manera excepcional para realizar capturas sin orden judicial. Esta potestad, no puede entenderse como el mantenimiento en cabeza de dicho organismo de una competencia que ha de ostentar la autoridad judicial, para lo cual se han de cumplir los presupuestos y requisitos definidos en la ley.

18 Los dos eventos traídos a colación son: a) Cuando la persona ha sido detenida con vulneración de sus garantías de orden constitucional o legal; b) Cuando la detención se ha prolongado de manera ilegal.

19 Los hechos punibles en que se puede incurrir de conformidad con el Código Penal, por la vulneración del derecho a la libertad de las personas jurídicas individuales, son los que a continuación se enuncian: Por parte de Particulares: Desaparición forzada artículo 165; Secuestro simple artículo 168; Secuestro extorsivo artículo 169.

Por parte de Servidores Públicos: Privación ilegal de libertad artículo 174; Prolongación ilícita de privación de la libertad artículo 175; Detención arbitraria especial artículo 176.

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cApitulo ii. lA Acción de tutelA

lA Acción de tutelA

José Fernando Hoyos García*

Victor Julian Moreno Mosquera**

introducción

El propósito de este capitulo estriba en ofrecer una presentación de la acción de tutela como mecanismo jurídico de defensa y reivindicación de los derechos fundamentales. Su eficacia en la consecución de este objetivo la ha convertido en uno de los recursos más populares y estimados por los ciudadanos del Estado Social de Derecho colombiano.

Esta acción pública de amparo tiene otro matiz relevante, pues a la vez que salvaguarda de los intereses esenciales de los ciudadanos, sirve como instrumento de límite al poder ejercido por el establecimiento. Esta herramienta jurídica propone una interesante paradoja en derecho al ajustar lo que dicen las leyes en abstracto y aterrizar su contenido de cara al caso concreto. Esta complejidad sistémica está directamente relacionada con la interpretación en el paradigma del nuevo derecho1.

En consecuencia con lo anterior, este ejercicio académico tiene la misión de contribuir en la capaticación de Abogados en formación,

* Abogado Universidad de Medellín, Especialista en Derecho Público– Área Derecho Administrativo y Magíster en Educación y Derechos Humanos de la Universidad Autónoma Latinoamericana, Docente Tiempo Completo e investigador del grupo Auditorio Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Institución Universitaria de Envigado, Catedrático de UNAULA. Correo electrónico: [email protected]

** Abogado Institución Universitaria de Envigado, Especialista en Derecho Familiar de la Universidad Autónoma Latinoamericana, Magíster en Estudios Políticos de la Universidad Pontificia Bolivariana. Docente Tiempo Completo y Coordinador del grupo de investigación Auditorio Constitucional de la Facultad de Derechos y Ciencias Políticas de la Institución Universitaria de Envigado. Correo electrónico: [email protected]

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con una visión interdisciplinaria de los diversos escenarios en que puede servir la Acción de Tutela, dado que considerada en sí misma, puede terminar reducida a una simple herramienta que, por su popularidad, derivaría en el abuso del derecho2.

En este capítulo, el lector podrá encontrar una explicación en detalle sobre la tutela, al igual que una breve perspectiva histórico-política y filosófica para comprender adecuadamente qué son esos derechos fundamentales y el principio de dignidad humana asociado con su cumplimiento cabal. Comprender estos aspectos pueden contribuir a que los Abogados en formación tenga una mayor lucidez en la discriminación de los casos en los que opera y las condiciones que su misma operatividad debe cumplir, toda vez que se hace necesario enriquecer ese aspecto estrictamente técnico jurídico con un marco que incluya aclaraciones respecto al objeto directo del intrumento de amparo. No se la comprenderá de modo auténtico si no se expone antes qué son los derechos hablando en un sentido amplio, qué son los derechos humanos en sentido estricto (Chinchilla, 1999), qué son los fundamentales en sentido jurídico y qué es la dignidad humana como aspecto más sofisticado de la progresiva inclusión de los seres humanos dentro de la circunscripción del privilegio, es decir, del esfuerzo teórico-práctico de garantizar el goce a todo quien, de suyo, sea un ser humano.

Es aquí donde adquiere relevancia la ampliación del marco de reflexión de la tutela. La historia es la que enseña que los derechos han solido ser mecanismos de adquisición de privilegios. Es posible que haya estudiantes que supongan incorrectamente que desde el principio de los tiempos ha existido la igualdad ante la ley, cuando, si la vemos a nivel macro, la tutela expresa precisamente lo contrario, o al menos el riesgo de lo contrario: que los derechos parecen ser privilegio solo de unos pocos, mientras que, como dice el refranero popular con un nivel relativamente alto de exactitud, la ley está hecha para los de ruana, es decir, para los que no tienen fuerza –ni jurídica, ni económica y social– para evitar, prevenir o remediar los casos de inaplicación de la ley.

Capitulo ii. la aCCión de tutela

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1. recuento histórico de los derechos

Para hablar de la acción de tutela y su consagración en la constitución de 1991, debemos hacer un breve recorrido histórico, para encontrar el punto de encuentro con ésta, y el por qué hoy se habla del nuevo constitucionalismo colombiano3.

Las reivindicaciones políticas de sujetos desposeídos de poder en relación con ciertas élites favorecidas por el derecho divino de los reyes, permitiría que fenómenos como: las revoluciones inglesa, norteamericana, y francesa darían el florecimiento del Estado Liberal. En estás luchas nacen las grandes declaraciones de derechos, plasmadas en documentos públicos (carta, catálogo o pacto) que serían el derrotero a seguir por el establecimiento a partir del control ejercido por los asociados en los temas políticos, sociales, económicos, respecto de las facultades arbitrarias que en otrora ejercía libremente el gobernante de turno.

En el corazón de estos hitos históricos reseñados, descansa la reivindicación de derechos desde los albores mismos de la cultura escrita, y en la cual se pueden señalar varios momentos, a partir de los cuales es factible comprender mejor la crisis permanente de respeto de los derechos fundamentales4.

Ahora, dado que hablar de derechos implica hablar de la concepción liberal del mundo, puede decirse que la formación del liberalismo data de los siglos XVI y XVIII. El fin de la Edad Media permite trascender al hombre como centro del universo, más allá de la autoridad divina. La muerte de dios es concomitante con el nacimiento del hombre racional político, quien es propietario de su propia persona. Esta propiedad corresponde con el dominio y disposición sobre sí mismo. Surge entonces un derecho radicalmente sustentado en el pacto político de libertad ciudadana. Son presupuestos del liberasmo la Ilustración, la Reforma Protestante y la creación de los Estados-nación, que a su vez son portadores del discurso anticlerical,

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democrático y nacionalista propio de un pensamiento político y económico siempre en constante pugna.

La libertad de los individuos tuvo como consencuencia la formación del Estado de Derecho. Su nacimiento garantizó formalmente el contrato social bajo la división de poderes y el principio de legalidad orientado a defender estos sujetos racionales a quienes se les reconoce en su condición burgués relacionada con la adquisición y la posesión patrimonial.

Aterrizando las Declaraciones de Derechos, situados desde la perspectiva clásica, necesariamente debemos iniciar su recorrido desde:

inglaterra: la Carta Magna del 25 de junio de 1215 firmada por el rey Juan Sin Tierra, tiene importancia histórico-política en tanto fue la primera vez que se plasmó por escrito un acuerdo entre un gobernante y los nobles5, sin inclusión del resto de asociados, recordando que para la época la forma de gobierno monárquica implicaba la concentración de poder en una sola persona.

Posteriormente, llegará la petición de derechos, conocida en el mundo jurídico como, Petition of Rights de 1628; aparece también el Acta de Habeas Corpus, del 28 de mayo de 1679 que protegería la libertad personal, y se llega a la Carta de derechos, o Declaración de derechos, en inglés Bill of Rights, que es un documento redactado en Inglaterra en 1689, que impuso el Parlamento inglés al príncipe Guillermo de Orange para poder suceder al rey Jacobo. Corolario de lo anterior se puede observar, un largo recorrido en Inglaterra para que se reconociera al pueblo sus derechos elementales (Naranjo, 2005).

Estados Unidos de Norteamérica: inicia su recorrido respecto de la declaración de derechos (Naranjo, 2005), precisamente con la declaratoria de su independencia del 04 de julio de 17766, posterior a ello surge la Constitución Federal de 1787, que podemos decir es el primer documento histórico del mundo occidental, y donde se consagra los derechos básicos de los ciudadanos, aunado a la limitación de los poderes del gobierno federal de Estados Unidos,


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constituyéndose así en un constitución originaria7 que sería luego replicada por la mayoría de los Estados del mundo y concretamente por los Latinoamericanos.

Francia: en términos generales, dentro de los factores relevantes que influyeron en la Revolución gala, estuvo la reclamación política de una nueva clase social llamada burguesía, que al haber alcanzado gran poderío económico durante los tres siglos pasados, tenía la capacidad suficiente para exigir de la corona participación en las relaciones de dominio, sumado al descontento de las clases populares. La expansión de las ideas ilustradas, especialmente de Voltaire, Rousseau o Montesquieu, que pregonaban conceptos de libertad, fraternidad, e igualdad, amén de la separación de poderes del Estado, que seguían concentrados en el Rey, arbitrario y despótico, y donde los privilegios estatales eran, o para los nobles, o para la iglesia, que no pagaban impuestos; pero en cambio la mayoría si estaban oprimidos por estos.

El 27 de agosto de 1789, la Asamblea Constituyente de Francia, después de superar los conflictos internos, expide la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, donde su artículo 1 comienza por afirmar, que “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. En el artículo 2, se la señala de nuevo, que el fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión (Naranjo, 2005); y en 1791, fue aprobada la primera Constitución de la historia de Francia, que de igual manera es de aquellas llamadas originarias o creadoras, como ya lo había hecho la de los Estados Unidos.

La evolución de la historia brevemente reseñada pone de presente que los derechos fueron reclamados mediante luchas y confrontaciones. Dichas garantías se plasmaron en documentos escritos como evidencia y para que fueran respetados por los gobernantes de turno. El nacimiento del Estado de derecho, que coincide con dicha revolución francesa, contiene el principio de

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legalidad para asegurar la protección jurídica de los derechos, empezando con los derechos civiles, o políticos, que están destinados a la protección del ser humano individualmente considerado, contra cualquier agresión de algún órgano público. Se caracterizan porque imponen al Estado el deber de abstenerse de interferir en el ejercicio y pleno goce de estos derechos por parte del ser humano, por eso se conocen como de primera generación.

Sin embargo, es de resaltar que la tendencia a la protección de los derechos fundamentales (López, 2006), tiene uno de sus orígenes recientes en la expedición de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, que en su artículo 1º de este texto normativo muestra con gran fuerza la necesidad de proteger celosamente los derechos fundamentales como reacción a los horrores que generó la segunda guerra mundial. Estos horrores (entre los que se cuentan, una visión racista y excluyente de la sociedad) fueron ocasionados por el actuar del estado conforme a leyes válidamente expedidas (Radbruch, 1962, citando en López, 2006).

Los otros poderes del Estado no funcionaron adecuadamente como mecanismo de control de estos excesos porque la irrefutable legalidad formal en que estas decisiones legislativas se expresaban ocasionó una cierta complacencia implícita por parte del aparato judicial. Este estado de cosas impulsó al constitucionalismo europeo a postular la existencia de derechos fundamentales por encima del poder de configuración legal del Estado como recordatorio permanente de los peligros que entraña el poder del Estado.

Este propósito humanizador del constitucionalismo contemporáneo se muestra con toda su fuerza en el artículo 1º de la Ley Fundamental de Bonn8, cuando expresa:

“1. La dignidad del hombre es inviolable y constituye deber de todas las autoridades su respeto y protección.

2. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.


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3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continuación vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los tribunales a título de derechos directamente aplicable.”

Sin embargo, conviene ampliar y darle más profundidad a estos acontecimientos, cuyo carácter cronológico no suelen pasar por ser una simple indicación de catálogo, meros datos decorativos, cuando en realidad son indicadores de la compleja dinámica en los que están inmersos. En efecto el profesor Jean Rivero (citado en Naranjo, 2005, p. 499), distingue tres etapas sucesivas en la dicha evolución de los derechos del hombre, que se condensan así:1. Desde la declaración francesa de 1789, hasta 1914, periodo

durante el cual se consolidan las concepciones liberales, no solo en Francia, sino en varios países Europeos y de América.

2. Desde el triunfo de la revolución Bolchevique en Rusia y final de la Primera Guerra Mundial.

3. Desde 1946, que se caracteriza por la expedición de documentos Nacionales e Internacionales, que sintetizan de tinte liberal y socialista, que se refiere a los derechos, entre estos se destacan los siguientes:Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948,

adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, contentiva de un preámbulo y 30 artículos, donde precisamente, es esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión; y que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros9 (ONU, 1948).

Luego surgen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, ambos aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidad el 16 de diciembre de 1966.

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Aparece la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, suscrito el 22 de noviembre de 1969, por los países plenipotenciarios de América, donde nuevamente se insiste en el respeto de los derechos esenciales del hombre.

Teniendo esos derroteros fijados, es por ello que los diferentes Estados van a buscar fórmulas procesales constitucionales para proteger los derechos fundamentales de los seres humanos, y es ahí donde la doctrina constitucional comparada parece reconocer de manera unánime que la transformación más importante del derecho constitucional en la segunda mitad del Siglo XX en América Latina y Europa continental fue la conversión de la Constitución en una verdadera norma jurídica, ya que es a partir de esta que se somete al poder público y a los particulares a la constitución y, en particular, a los derechos fundamentales, y que es debido a la evolución reseñada que hoy, tales derechos se encuentran amparados por el recurso de amparo, o acción de tutela (Botero, 2006). Precisamente la tutela, surge entonces como una talanquera contra el abuso de estos.

Estrictamente hablando vamos a ver entonces que la tutela existe en Colombia a partir de la Constitución de 1991; pero no es una peculiaridad única de nuestro régimen jurídico. En España (Pérez, 2008) existe su equivalente conocido como el derecho de amparo, del que proviene nuestra figura.

En centro América, el derecho de amparo, o de tutela, existe en México desde 1857, concretamente iniciada en el Estado de Yucatán en el año de 1841; también en Guatemala desde 1879, en el Salvador, en 1886, en Honduras en 1894, en Nicaragua en 1911, Panamá en 1941, Costa rica en 1946, Argentina en 1966, Uruguay desde 1989, Ecuador la tiene consagrada en 1998, ratificada luego en 2008 (Dueñas, 2009, p. 40).


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2. lA Acción de tutelA en el ordenAmiento jurídico colombiAno

Para el año 1991, se dio en Colombia una modificación radical del paradigma político caracterizado por el reconocimiento de la diferencia y la tolerancia como características indelebles de la perspectiva social adoptada por el Estado colombiano. La Corte Constitucional se crea para salvaguardar los intereses y las garantías de los ciudadanos. La Acción de Tutela, mecanismo prevalente, informal y sumario, ampara en forma inmediata la vulneración de los derechos fundamentales, en casos tan polémicos como: la despenalización del consumo de drogas, los derechos de la población carcelaria, las minorías discriminadas por orientación sexual, credo, raza o filiación política, entre otros.

El conflicto interpretativo del ordenamiento constitucional entre el legalismo vs. constitucionalismo deja como resultado la importancia del control y límite ejercido a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. La carga axiológica y política de los principios fundantes del sistema jurídico constitucional tienen sentido en tanto han sido interpretados por el Tribunal Constitucional. El reconocimiento de la dignidad humana10 como valor fundamente del Estado Social de Derecho colombiano, lejos de pacificar las discusiones sociales genera un caleidoscopio de nuevos conflictos que bajo la idea clásica del Estado de Derecho, parecían inexistente. La inoperancia del Estado, sumada al incremento del desempleo, aumento de desplazamientos rural e intra-urbano, la pobreza y el terrorismo, aumentan los requerimientos de atención especial de la población por parte del establecimiento. Los obstáculos para la realización de los postulados constitucionales van desde: “i) la ausencia de un Estado soberano en todo el territorio nacional, ii) una sociedad con grandes desigualdades sociales, donde una tercera parte se encuentra excluida social, económica y políticamente, iii) la cultura clientelista en el sistema político, ente otros” (García, 2007, p. 220-221).

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La Corte Constitucional es el órgano público encargado de autorregular las pulsiones propias del aparato estatal, en aras de no corroer la bondad del diseño social. Cuando el Tribunal Constitucional profiere decisiones equitativas e incluyentes reconoce el pluralismo desarrollado en el contexto social como garantía de los asociados en condiciones de dignidad. La justicia social como máximo objetivo del Estado, se materializa cuando el principio de igualdad se propone como “un derecho constitucional justo para todos los asociados, en el que todas y cada una de las normas obedezcan a parámetros constitucionales desarrollados por el poder público” (Bernal, 2006,p. 246).

Como lo reseña López (2006), fruto de esos hitos históricos, hoy no se discute la supremacía de la Constitución colombiana, como el instrumento privilegiado de protección de derechos humanos fundamentales, que tienen sus cimientos en los artículos 4º, 5º y 86º de la Norma Superior. Y donde se resalta a través de la historia constitucional el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales era una simple quimera, de hecho en la Constitución de 1886 tales a pesar de los documentos internacionales existentes ya señalados, apenas ocupaban una posición secundaria ya que no eran directamente exigibles ante los jueces, de ahí que no es aventurado decir que la gran revolución estructural que se ha dado en Colombia, fue precisamente el surgimiento de la Constitución Política de 1991, donde se da un viraje de 180 grados respecto al tema de las principales instituciones del Estado, pero en el caso concreto a los derechos fundamentales. Fue la misma Corte Constitucional, la que resaltó como fue estatuida la Acción de Tutela en el ordenamiento jurídico colombiano, de hecho en la sentencia T-222 de 1992, el Doctor Ciro Angarita Baron, siendo el Magistrado Ponente, expuso:

Fue propósito esencial de la Asamblea Nacional Constituyente defender la eficacia de las garantías individuales que tuvo a bien consagrar en la Carta Política. Con esa orientación buscó acrecer la capacidad de ejercicio de los derechos fundamentales


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y creó condiciones de acceso real a la administración de justicia para su reclamo. Entre los mecanismos de protección diseñó la acción de tutela a través de la cual se promueve el control judicial sobre las acciones y omisiones de los funcionarios públicos y de los particulares que violen o atenten contra los derechos constitucionales fundamentales, a fin de solicitar que el juez ordene su reconocimiento o tome las medidas indispensables para evitar su quebranto.

La defensa de los derechos que ofrece la acción de tutela es integral, en el sentido de que dada la oponibilidad erga omnes de los derechos fundamentales, no solo procura su vigencia frente al eventual menoscabo que pueda inferirles el ejercicio arbitrario del poder por parte de las autoridades públicas, sino que extiende la necesidad de su eficacia al ámbito de las relaciones privadas y por ello permite, en circunstancias especiales, reclamar su protección cuando la lesión o amenaza del derecho provenga de los particulares.

El artículo 86 de Constitución traza lineamientos generales al legislador para que éste señale los casos en que la acción de tutela procede por acciones u omisiones de los particulares. Entre las pautas que deben ser objeto de desarrollo legal, está indicada la circunstancia de que la persona afectada en sus derechos fundamentales por la conducta de un particular, se halle respecto de éste, “en condiciones de subordinación o indefensión”.

El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades atribuidas por el artículo transitorio No. 5 de la Constitución, reglamentó mediante el Decreto 2591 de 1991m la acción de tutela y al desarrollar la autorización mencionada puntualizó dos casos en que es procedente solicitarla contra el particular, en el supuesto de que entre el interesado y éste exista relación de subordinación o indefensión, ellos son: para reclamar la tutela del derecho contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere beneficiario de la acción y para defender la vida y la integridad.

Más adelante, la Corte, sigue diciendo:

Cuando el Constituyente de 1991 decidió garantizar un orden político, económico y social justo e hizo del trabajo requisito indispensable del Estado, quiso significar con ello que la materia

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laboral, en sus diversas manifestaciones, no puede estar ausente en la construcción de la nueva legalidad.

La norma constitucional, ello es el artículo 86, fue reglamentada por el Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, que fuera publicado en el Diario Oficial No. 40.165 de la misma fecha. Y el doce de julio del año dos mil, el Gobierno Nacional expide el Decreto 1382, estableciendo reglas de reparto en el conocimiento por parte de los jueces de la acción de tutela, aunque aclarando que la Corte Constitucional (Auto 112, 2013) dijo:

Una equivocación en la aplicación o interpretación de las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1382 de 2000 no autorizan al juez de tutela a declararse incompetente y, mucho menos, a declarar la nulidad de lo actuado por falta de competencia. El juez de tutela debe, en estos casos, tramitar la acción o decidir la impugnación, según el caso.

Y ello es apenas obvio, ya que dicho decreto, en la jerarquía normativa es reglamentario11, y su fin es administrativo, por ende creado para operativizar la aplicación del mecanismo judicial; pero la norma constitucional que estipulo la acción de tutela, es clara al manifestar que esta será conocida por cualquier juez, de ahí que un juez so pretexto de aplicar el decreto no puede obviar la norma superior, porque desvirtuaría el fin de esta.

3. lA tutelA como mecAnismo de protección de los derechos fundAmentAles

No cabe duda de la acogida que ha tenido la institución de la acción de tutela. Ha permeado todo el tejido social al expresar la inquietud y el descontento que producen los incumplimientos que el mismo tejido debe padecer. La tutela ha sido el mecanismo más utilizado para lograr la eficacia de los derechos de las personas, y sin duda la que ha ayudado a hacer que la justicia sea real y efectiva, tal como lo afirma la Carta Política en su artículo 13 inciso 212. Convendría


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preguntarse qué significan y a qué apuntan estas dos exigencias, pues es claro que la comprensión de la igualdad y de la inclusión de las minorías depende de la realidad efectiva de los derechos.

De igual manera, la tutela ha permitido el acercamiento de los asociados a los operadores jurídicos. A los primeros los mueven la certeza de los segundos, en particular los jueces constitucionales, que decidirán sin dilaciones –es decir, haciendo un uso eficiente del tiempo– su derecho de amparo. Ha generado, por tanto, un importante nivel de confianza que vincula al conglomerado social con la rama judicial, con lo que se cumple también con el derecho de acceso a la administración de justicia (C.P., 1991, Art. 229).

No es exagerado afirmar que la tutela ha sido protagonista del ordenamiento jurídico, que parte de la Constitución Política de 1991. Las situaciones concretas que han suscitado los reclamos formales mediante el mecanismo abarcan todo el espectro de derechos fundamentales, y los casos abarcan temas económicos, sociales, políticos y culturales, los cuales han motivado una intensa actividad jurisprudencial, porque la intención general de todas las tutelas, a pesar de su carácter concreto, es el de hacer prevalecer y respetar el principio de la dignidad humana y de la solidaridad, en tanto son bases del Estado Social de Derecho y temas en los que las Sentencias de la corte Constitucional insisten permanentemente. Un solo caso, por demás paradigmático, es la Sentencia T-406 de 199213 conforme la cual se indica la compleja dinámica de comprender y aplicar el nuevo derecho. Por un lado, se amplía el marco de creación del derecho y, por el otro, se remplaza el valor jurídico de la estricta sujeción a la ley para promover la búsqueda de la justicia y de la igualdad material.

Con la tutela se ha podido encontrar una alternativa más cercana a lo razonable, a lo que antes eran paradigmas intocables de decisión. Es gracias a ella que se ha generado un proceso de concientización no sólo de los integrantes de los órganos del Estado en sus diferentes competencias, sino también de los particulares, respecto a la prevalencia que tiene los derechos de las personas

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sobre la función, cuando de por medio está la garantía de derechos fundamentales, reiterando que el ser humano es un fin en sí mismo y no un medio que utilice el Estado. En efecto, se han conjurado crisis obligando a que las diferentes entidades del Estado unan esfuerzos para remediarlas.

Lo anterior bien puede reflejarse en lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia T-505, cuando exige de todas las autoridades un mayor compromiso con la realización de la justicia y con la defensa de los valores supremos del orden jurídico vigente. Se autoriza a todos los agentes estatales a actuar y a interpretar la ley de conformidad con la protección de las personas en su dignidad y en la exigencia de la solidaridad social cuando ello sea indispensable para asegurarle al mayor número de asociados la salvaguarda de sus derechos básicos (Corte Constitucional, 1992 F, cconsideración jurídica 5).

Otra de las contribuciones importantes de la tutela fue la transformación de la institución denominada “cosa juzgada”, en particular cuando proviene de los órganos de cierre judicial. -Corte Suprema de Justicia-Consejo de Estado-Consejo Superior de la Judicatura-, ya que una de las consecuencias, es que existe la posibilidad de revisión por la Corte Constitucional, de las tutelas, y cuando lo ha hecho, sus decisiones han ocasionado enfrentamientos muy intensos, no solo en términos interpretativos, sino de autoridad, entre tales órganos de cierre, y el máximo Tribunal guardián de la Constitución.

Ese problema de índole jurídico no es el único que se generó a partir de la aplicación de la tutela. También se ha abusado de la herramienta, en lo que es sin duda un empleo irresponsable de una alternativa versátil y noble, actitud desde todo punto criticable, especialmente en quienes ostentan estudios de derecho, pues emplean su conocimiento para desvirtuar la tutela convirtiéndola en una instancia adicional en los procesos ordinarios, cuando realmente se trata de un mecanismo extraordinario o residual, desplazando en la práctica a los órganos de cierre naturales, como la Corte Suprema de


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Justicia, el Consejo de Estado, y el Consejo Superior de la Judicatura, que ya han decidido sobre el tema en cuestión. Se aclara eso sí, que la tutela sólo será justificable en algunos casos, especialmente cuando los jueces inferiores desconocen la jurisprudencia pacífica de dichos órganos de cierre, y con ello de contera los derechos fundamentales en tales procesos. Es un claro error de aplicación que convierte en regla general y ordinaria lo que debería ser excepción particular extraordinaria. Cabría preguntarse si se trata solo de un comportamiento jurídico antitécnico, reprochable éticamente, o si hay algún aspecto adicional, de carácter social, que acude a esta herramienta de un modo que puede pensarse excesivo y desordenado. Sin embargo, esta pregunta se deja planteada para el tercer momento de este artículo. Por lo pronto, conviene describir la tutela del modo más claro y detenido posible.

4. finAlidAd de lA Acción de tutelA

Esta acción constitucional implica la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares (Decreto 2591, 1991, Art. 1 y 2). En la Sentencia C-587, la Corte Constitucional concibe la acción de tutela como una expresión fundamentalmente del Estado Social de Derecho, en tanto mecanismo para la salvaguarda de las prerrogativas esenciales de sus asociados. Derechos que tienen una fuerza jurídica vinculante en sí misma, que por expresa disposición constitucional representan el fin del Estado y marcan un derrotero de acción para todas las instituciones públicas y para los particulares. La comprensión de los derechos fundamentales parte del ideario liberal de protección al individuo frente al poder del Estado, pero también reconoce la existencia de otra esfera de derechos prestacionales en los cuales el estado debe jugar un papel activo, para garantizar así la realización de la igualdad material.

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El Estado social de derecho es un instrumento creado para facilitar la convivencia a partir del respeto de los derechos fundamentales. Así, el instrumento no se entiende ni se explica sin el fundamento moral que lo legitima, y que constituye por tanto el fin de su acción: la garantía y respeto de los derechos fundamentales de la persona humana. El principio moral que justifica la existencia del Estado Constitucional no puede ser entonces desconocido, a ningún título y bajo ninguna justificación por el propio Estado, so pena de variar de hecho su naturaleza y perder su legitimidad. Por tanto, una violación de derechos constitucionales fundamentales proveniente del instrumento creado precisamente para que esas violaciones no ocurran, reviste una gravedad suprema que la hace acreedora de una responsabilidad mayor. (Corte Constitucional, 1992 H, consideración jurídica 2.3).

En efecto los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran reconocidos directa o indirectamente en el texto constitucional y en Pactos Internacionales, y que obligan a las autoridades del Estado y a los particulares a promover el respeto de estos, y a encauzarlos cuando han sido violentados14.

Pero la pregunta que surge es, ¿la tutela solo protege los derechos que aparecen en el titulo II, capítulo I, articulo 11 al 41 de la Constitución Política?, y la respuesta indudablemente es que no, lo que nos lleva a concluir que esta, solo es una consagración enunciativa, mas no taxativa, y el respaldo de ello aparece precisamente en las actas de las discusiones que sobre el tema hicieron los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, recordada en la sentencia T-406 de 1992, de la Corte Constitucional, aclarando que son los jueces constitucionales, y su Tribunal de cierre, los que abrieron el espectro de tales derechos, recordando constantemente que estos no son pétreos, y que hay mutabilidad en su interpretación, ya que los que hoy son fundamentales, mañana no lo serán y viceversa, por ende su interpretación no puede ser aislada, sino sistemática. Para la Corte


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Constitucional (Sentencia T-406,1992), hay criterios principales y subsidiarios de interpretación.

Acoge como principales: el que se trate de un derecho esencial de la persona, como la conexión directa con los principios, eficacia directa, y contenido esencial (núcleo básico del derecho) (Sentencia T-406, 1992). Sobre los principios, se dice, que han sido Dworkin y Alexy caracterizados exponentes y referentes obligados cuando se plantea la teoría de los principios (Dueñas, 2009), y que tales son por consiguiente mandatos de optimización, y por ende referente obligatorio; sin embargo se observa que en la práctica los operadores jurídicos a veces obvian estos, inclinándose en la aplicación de reglas, motivo por el cual en esta disyuntiva se van a ver en muchos casos perjudicadas las personas, cuando lo ideal es que, primero se parte de los principios constitucionales que por ser tales, van a ayudar a la adopción de decisiones justas, aunado a las bases fundantes del estado social de derecho, donde precisamente esta, la dignidad humana, sobre el tema la sentencia T-406 de 1992, es profunda en su explicación.

Es claro que los valores y principios materiales de la persona, reconocidos por la Constitución Política de Colombia, están inspirados en el primer inciso del Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, que dice: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;”; en el mismo instrumento internacional, se dice en otro de sus apartados: “Los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres”. Y siendo consecuente en los artículos 1o. y 2o. de la Constitución, se establece así mismo que Colombia es un Estado social de derecho, fundado en el respeto

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de la dignidad humana, y ello es la consecuencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San José de Costa Rica”, aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972, ratificado el 31 de julio de 1973, y que entró en vigencia el 18 de julio de 1975.

Si los derechos fundamentales, son aquellos que entendemos como, inalienable, inherente y esencial, y que en Colombia, toda

persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, su protección, debe necesariamente aclararse, que: inalienable es: “que no se puede enajenar, ceder ni transferir”; inherente: “que constituye un modo de ser intrínseco a este sujeto”; y esencial: “aquello por lo que un ser es lo que es, lo permanente e invariable de un ser”. Concluyendo se advierte que, como definía Emmanuel Kant, en su libro Fundamento de la Metafísica de las Costumbres, “ser persona es ser fin de sí mismo” (p. 514).

Siendo congruente con lo que venimos exponiendo, vamos a encontrar que en el artículo 85 de la constitución Política, el constituyente primario15, también relacionó una serie de derechos que son de aplicación inmediata, y por ende catalogados como derechos fundamentales, y que no van a necesitar que el legislador se pronuncie porque fueron un querer del constituyente primario a través de la Asamblea Nacional Constituyente, y que la Corte ya ha tenido la oportunidad de analizar, y son los consagrados en los artículos: 11 a 21, 23, 24, 26 a 31, 33, 34, 37 y 40.

Es de resaltar, que dentro de esos derechos, los siguientes fueron reglamentados por diversos instrumentos legislativos, así:

a. El derecho a la intimidad y el habeas data; mediante la ley Estatutaria16 1581 del 17 de octubre 2012, cuyo objeto precisamente es desarrollar el derecho constitucional que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bases de datos o archivos, y los demás derechos, libertades y garantías constitucionales a que se refiere el artículo 15 de la Constitución Política; así como el derecho a la


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información consagrado en el artículo 20 de la misma; por ser ley estatutaria de raigambre constitucional, el proyecto de ley tuvo revisión previa de constitucionalidad precisamente por la Corte Constitucional, la cual mediante sentencia C-748 de 2011, declaró la exequibilidad, o constitucionalidad de la misma, excepto el artículo 27 del proyecto de ley.

b. El habeas corpus, consagrado en el artículo 30 Superior, es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente, fue reglamentada también mediante la ley estatutaria 1095 de noviembre 2 de 2006, de lo cual la corte constitucional, efectuó revisión previa del Proyecto de Ley No. 284 de 2005 del Senado y No. 229 de 2004 de la Cámara de Representantes, mediante la Sentencia C-187 de 2006: Aclarando que este caso a pesar de ser derecho fundamental, y de aplicación inmediata, no procede la acción de tutela, por contar con acción constitucional autónoma.

c. El derecho de petición, fue incorporado por el legislador, mediante la ley 1437 del 18 de enero de 2011 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, entre los artículos 13 al 33; sin embargo, llama la atención que a pesar de que el proyecto de ley fue impulsado y defendido por el honorable Consejo de Estado, hubo un yerro al incluirlo dentro de una ley ordinaria, ya que este es un derecho fundamental, que necesariamente debía ser reglamentado por ley estatutaria, y como era apenas obvio fue declarado inexequible, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-818 del primero de noviembre de 2011, y para no generar caos con la decisión, difirió la misma hasta el 31 de diciembre de 2014, con el fin de que el Congreso de las Republica, sobre el tema expidiera la Ley Estatutaria correspondiente17.

d. El derecho de los niños, niñas y adolescentes: A pesar de encontrarse por fuera del título II, capítulo I, de la Constitución, el artículo 44 de forma expresa califica como derechos fundamentales

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las garantías allí tipificadas. Sumado a esto, la condición prevalente y superior de estas garantías han sido resaltadas por distintos Pactos Internacionales entre los cuales se destacan: la Declaración de los Niños de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20 de diciembre de 1959, la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Organización de las Naciones Unidas, el 20 de Noviembre de 1989, y aprobada por la Ley 12 de 1991; y los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; de Derechos Civiles y Políticos; los Convenios de la O.I.T. número 52, 29, 62; los Convenios de Ginebra números 1 y 2; y la Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros; y a nivel interno la ley 1098 de 2006, o Código de Infancia y adolescencia, cuya finalidad es garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, donde prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna.

La relevancia del derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes ha sido tal que instituciones inamovibles del imaginario colombiano, asociadas a las buenas costumbres, al ideario político conservador y dominantes durante más de 105 años con la Constitución de 1886 como el matrimonio y la adopción, hoy se encuentran en jaque. Esto se evidencia en la lectura desprevenida de las siguientes sentencias: C-577 de 2011 en relación con el matrimonio, T-276 de 2012 y SU-617 de 2014, estás dos últimas sobre adopción.

d. El derecho a la salud, consagrado en el artículo 49 de la Norma Superior, que como podemos observar esta en el capítulo conocido como derechos económicos, sociales y culturales, por ende de entrada no protegido por la acción de tutela, por no estar relacionado en los derechos fundamental, y que en su interpretación primigenia generó disparidad de criterios aún en la misma Corte Constitucional. Con todo, en la actualidad la discusión ya ha sido superada, y por vía de interpretación del guardián de la Constitución, quien aclaró que


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el derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental18, y reiteró, protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le permitió identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud; la segunda reconociendo su naturaleza fundamental, la tercera, afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.

En síntesis, dado que los derechos fundamentales no son taxativos o limitados en cuanto a su enumeración, el artículo 94 postula la condición enunciativa de los derechos contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, sin que pueda desprenderse de ello, negación alguna para otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos. Podríamos decir también que el artículo 229 (el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia), en determinado momento es de carácter fundamental.

De igual manera hay que traer a colación, los Tratados internacionales, que tengan que ver con los derechos humanos, máxime que el artículo 93 de la Carta Política Colombiana, estipula que: “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, reiterado en el artículo 4 del Decreto 2591 de 1991, que necesariamente tiene que ver con el bloque de constitucionalidad; de hecho se hace necesario entonces relacionar varios normas de rango Constitucional e internacional, que deben ser observadas y acatadas por todos los servidores al momento de adoptar decisiones, en el llamado Bloque de Constitucionalidad Strictu Sensu (Uprimny, 2001), y de lo que necesariamente debe ir en armonía con el articulo 4 Superior, como ya la Corte Constitucional

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también lo ha decantado19. En efecto de la misma Constitución, resaltamos:

El artículo 53 Constitucional, según el cual “los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”. En su inciso 2, el artículo 93 señala que los derechos y deberes consagrados en la Constitución se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (bloque lato sensu). El artículo 94 incorpora la cláusula de los derechos innominados al señalar que “la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como la negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”. El artículo 214 regula los estados de excepción y señala que incluso en esas situaciones excepcionales, no pueden suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales y que en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario.

Los tratados internacionales que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto, no pueden ser suspendidos, ni siquiera, en los Estados de Excepción, por contener derechos humanos, reconocidos por el ordenamiento interno colombianos. Vale recordar que, en atención a sus contenidos axiológicos y políticos, no es posible reducirlos o limitarlos a los catálogos o documentos internacionales ya que serán los casos concretos los que potencien el espectro de acción de las garantías contenidas en Bloque.

Como ya se dijo, la tutela procede aún en los Estados de

Excepción, toda vez que los derechos fundamentales no se pueden suspender, ni siquiera en esas eventualidades, y que la labor del juez en el Estado social de derecho no es crear derechos fundamentales, sino que su labor va mas allá, debe verificar tales derechos, que es lo que se conoce como la -teoría de la verificación- desarrollada por Dworkin, donde “El Juez no tiene una función creadora, sino garantizadora de los derechos” (García de Enterría, 1991, p.94).


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Pero la tutela, opera también cuando involucra derechos

fundamentales por conexidad, que son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, el operador jurídico, los califica como tal en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales que si aparecen reseñados, y ello porque si no se hiciera así y por ende no se protegieran en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos, la Corte Constitucional desde sus inicios se preocupó por el tema (Sentencia No. T-491,1992), en efecto los derechos económicos, sociales y culturales y los derechos colectivos de que trata la Carta, no pueden ser concretados ni protegidos, en principio, mediante la acción de tutela. En efecto, en virtud de su fuerte contenido prestacional, tales derechos que van dirigidos al gobernante, deben ser desarrollados de manera progresiva por el legislador; sin embargo, la Corte Constitucional ha entendido que en algunos casos excepcionales resulta procedente la protección, por vía de tutela, de los derechos mencionados, cuando su amenaza o vulneración implica la amenaza o vulneración de un derecho fundamental, debido a la estrecha y directa relación que existe entre ellos20. Para Botero, los derechos reconocidos por el principio de la conexidad, son: a) la seguridad social en salud y el mínimo vital; b) la seguridad social en pensiones y el mínimo vital; c) derechos salariales: el derecho al pago oportuno del salario y el mínimo vital; d) Derecho al pago de la Licencia de Maternidad y el mínimo vital; e) Derecho a la educación, y f) Derechos colectivos: derecho a un medio ambiente sano. (Botero, p. 41-56).

5. ¿qué condiciones se deben dAr pArA que procedA? ¿cuándo es improcedente?

La acción de tutela procede para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de

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cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos que señala la norma reglamentaria21 del artículo 86 de la Constitución.

De lo anterior se infiere como ya lo ha decantado la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia No. C-018,1993), que la tutela opera siempre y cuando se vulnere o amenace un derecho constitucional fundamental, que debe estudiar el juez en el caso concreto, y segundo, cuando no se disponga de otro medio judicial de defensa verdaderamente idóneo para la protección efectiva de tales derechos, para lograr la eficacia de los derechos humanos, lo que le permitiría pasar de una consagración formal y literal de los derechos a una realización concreta de los mismos, en el marco de un Estado Social de derecho, como lo es Colombia, al tenor del artículo 1º de la Carta. Todos los días y horas son hábiles22 para interponer la acción de tutela.

6. cAusAles de improcedenciA de lA Acción de tutelA

6.1. cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable:

En efecto la tutela no debe ser utilizada para sustituir a los jueces naturales de los procesos ordinarios, por ende no es una tercera instancia; la Corte Constitucional en su sentencia C – 543 de 1992 analizando el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, precisó que una de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano es la subsidiariedad, para aquellos que no dispongan de otro medio judicial para su defensa, de ahí que es aceptada para evitar un perjuicio irremediable al tenor de lo estipulado en el artículo 86, inciso 3°, de la Constitución Política.

Dicho mecanismo constitucional de la tutela puede proceder como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, aún sin que se haya iniciado el proceso ordinario, pero no cuando


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el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad (Corte Constitucional, Sentencias T-871, T-812, 2000; T-847, 2003). En estos casos el juez constitucional debe analizar cada caso en particular, en consideración a la Idoneidad, eficacia, ello esta reglado en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. En todo caso quien invoque tal causal, deberá ejercer la acción correspondiente en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela, ya que si no la instaura, cesarán los efectos de esta; sin embargo, la Corte Constitucional mediante sentencia C-531/93, declaró inexequible la definición legal del perjuicio irremediable, con el objeto de que no se volviera en regla general, lo que era la excepción, sin embargo aclaró: - “únicamente se considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con las circunstancias del caso particular, sea cierto e inminente, esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable.

Como mecanismo transitorio, se puede utilizar para evitar un perjuicio irremediable, así el tutelante haya iniciado el proceso ordinario, sin embargo, si este dejó vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad, ni siquiera en ese evento prospera, ya que sería inocua la misma porque no habrá un fallo sobre el hecho puesto en conocimiento (Sentencias T-334, 1997; y T-722, 1998), excepto, eso sí, que logre demostrar que se encontraba en una situación de absoluta e insuperable incapacidad para hacerlo y siempre que resulte completamente desproporcionada la aplicación de la regla general (Sentencias T-132,2004; y T-309,2005).

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6.2. no procede la acción de tutela si cabe interponer la acción de hábeas corpus:

así lo dispone el numeral 2 del artículo 6 del decreto 2591 de 1991.Como se reseñó en líneas precedentes, esta acción se solicita en los casos en que un individuo considera que su derecho a la libertad personal puede estar siendo vulnerado por una autoridad pública, de ahí que la tutela no es el medio idóneo para solicitar el amparo de la tutela, ya que el constituyente primario previo el recurso de habeas corpus, que en últimas resulta más expedito que esta para proteger el derecho a la libertad personal (Sentencia T-054, 2003).

6.3. improcedencia de la acción de tutela para proteger derechos colectivos:

La acción de tutela tampoco procede cuando se trata de la protección de derechos colectivos; ya que similar a lo que pasa con el hábeas Corpus, estos encuentran respaldo constitucional en el artículo 88 de la norma superior, y la ley que los reglamento (Ley 472, 1998); de igual manera dispone de una acción individual, que procesalmente se encuentra en el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, o ley 1437 de 2011 (Art. 144). Aclarando que la Corte Constitucional en sus inicios protegió mediante tutela tales derechos, precisamente cuando estaba de por medio un perjuicio irremediable, y lo hizo acudiendo a la figura de la conexidad, hilado con los principios de la dignidad humana, el derecho a la vida, a la integridad o a la intimidad.

6.4. improcedencia de la acción de tutela ante un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho:

La acción de tutela está encaminada a obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando los mismos se encuentran


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amenazados o vulnerados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos previstos por la ley. En consecuencia, la protección ofrecida por la acción de tutela pierde sentido, por innecesaria, cuando durante el curso del proceso desaparece la amenaza o cesa la vulneración23. Sin embargo, es pertinente recordar que el juez constitucional, puede advertir al tutelado, la advertencia de la no repetición en casos similares, ya hay práctica de algunas entidades, que ante la presentación de una acción de tutela antes de que el juez falle, estas aportan el cumplimiento de lo solicitado, como por ejemplo en los casos de vulneración al derecho de petición, que con el escrito aportan la respuesta para que no se les censure por parte del juez.

En casos como estos, el juez puede tal como lo autoriza el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, ordenar indemnización en abstracto al tutelante, lo cual se liquidará ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Sin embargo, en sentencia de unificación del veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013) , el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional resalto y único, el tema al estudiar los casos de los desplazados, diciendo: -La jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera reiterada el carácter subsidiario y excepcional de la indemnización en abstracto de que trata el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, y al respecto ha fijado las siguientes reglas: (a) la tutela no tiene un carácter o una finalidad patrimonial o indemnizatoria, sino de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos; (b) su procedencia se encuentra condicionada a que se cumpla con el requisito de subsidiariedad, en cuanto no exista otro medio judicial para alcanzar la indemnización por los perjuicios causados; (c) debe existir una violación o amenaza evidente del derecho y una relación directa entre ésta y el accionado; (d) debe ser una medida necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho; (e) debe asegurarse el derecho de defensa del accionado; (f) la indemnización vía de tutela sólo cubre el daño emergente; y (g) el juez de tutela debe precisar el daño o perjuicio, el hecho generador del daño o perjuicio, la razón por

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la cual la indemnización es necesaria para garantizar el goce efectivo del derecho, el nexo causal entre el accionado y el daño causado, así como los criterios para que se efectúe la liquidación en la jurisdicción contenciosa administrativa o por el juez competente.

6.5. improcedencia de la acción de tutela frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto.

La ley en sentido formal y material, por constitución y ley, tienen su propio control, una mediante la acción pública de inconstitucional, las otras por la acción pública de nulidad por inconstitucionalidad, y nulidad por ilegalidad, y así lo aclaró también por vía de autoridad la corte constitucional (Corte Constitucional, Sentencia SU-1052,2000), aunado a que estas gozan de presunciones de legalidad, certeza, obligatoriedad; pero con la claridad que ante un vicio de bulto de estas con la norma de normas, y con base en el artículo 4, el juez de tutela, y cualquier servidor público está autorizado para que motivadamente inaplique la norma mientras los órganos competentes desaparezcan del ordenamiento jurídico la norma violatoria ante la demanda respectiva ya que ello es rogado.

6.6. no procede la acción de tutela contra sentencias de tutela.

Se han suscitado críticas de varios sectores de la comunidad, respecto a que los jueces constitucionales en sus decisiones también pueden cometer errores, equivocaciones, y por ende violación a los derechos fundamentales, de ahí que reclaman que estas pueden ser atacadas también por vía de tutela; sin embargo, nuevamente la Corte Constitucional como guardián supremo de la Constitución, y órgano de cierre de los jueces de tutela, ha aclarado que, no procede tutela, contra sentencias de tutela, a diferencia de las decisiones de los demás jueces, donde si procede la misma, ya que estos en algunos casos pueden violar derechos fundamentales, en cambio los fallos de


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tutela, tienen como objeto principal y específico la protección de los derechos fundamentales, y en efecto se aclara que en el proceso de tutela, se aplica de manera directa la Constitución, sin analizar las leyes, pues a pesar de que el ordenamiento jurídico es uno solo, la primera norma es la constitución.

Es clara la misma Constitución cuando expresa, que si los jueces de tutela incurren en arbitrariedades inexcusables al proferir una sentencia de tutela, existe la posibilidad, al tenor del artículo 86 inciso 2, de impugnarse la misma ante el juez competente y, en todo caso, remitirse a la Corte Constitucional para su eventual revisión (Sentencia T-1219,2001), o sea siempre existirá la posibilidad de que el yerro se corrija por la Corte Constitucional; de hecho también se pronunció para unificar jurisprudencia en la materia (Sentencia SU-1219,2001). Conclusión agotada el trámite de la revisión eventual, opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

7. de lA Acción de tutelA contrA sentenciAs

La misión constitucional implica intervenir en la labor legislativa, como límite a la arbitrariedad del Estado frente a los ciudadanos. La importancia performativa de la Corte Constitucional ha transcendido incluso frente a las decisiones judiciales ordinarias bajo la doctrina constitucional de amparo y protección a los derechos fundamentales de los ciudadanos contra decisiones de los órganos jurisdiccionales por vías de hecho. La relevancia del instrumento de amparo fisurado la aparente condición hermética del principio fundamente de la seguridad jurídica judicial: la cosa juzgada. Excepcionalmente se ha aceptado la acción de tutela contra providencias judiciales pues los jueces en ejercicio de su función pueden arropar de legalidad decisiones que desconozcan los derechos fundamentales.

Esto ha llevado a un debate político y jurídico, llamado “choque de trenes”24 entre la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. La lucha de poderes jurisdiccionales da cuenta de las

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tensiones políticas que subyacen en la hermenéutica de los principios y valores constitucionales del sistema normativo. Estos choques entre las Altas Cortes, más fuertes en la última década, se asemejan a los conflictos descritos en el ordenamiento jurídico norteamericano para el año de 1803, cuando el juez Marshall reconoció en el caso Marbury v. Madison, la facultad de la Suprema Corte para revisar las decisiones legislativas en función de estándares constitucionales. “El juez argumentó que… la constitución estipula que ella misma será la norma jurídica suprema del país,… y la Suprema Corte, deben tener el poder de declarar nulas las leyes que vulneran la Constitución.” (Dworkin, 2010, p. 224).

Para la Corte Suprema de Justicia el principio de la cosa juzgada se traduce en una garantía ciudadana con carácter inmutable, intangible, definitivo, indiscutible y obligatorio de los fallos cuando se han dado los trámites y se han cumplido las condiciones y requisitos previstos por la ley. Mas para la Corte Constitucional, como guardián supremo de la Constitución, el citado principio en discusión no parte del supuesto de perfección en el juez, pues su naturaleza humana lo hace falible. Tampoco podrían negarse que las equivocaciones de los jueces, cuando en ellas incurren, constituyen fuente de injusticias y de violaciones a los derechos de quienes tienen interés en los resultados.

En la jurisprudencia constitucional se distinge entre jurisdicción constitucional en sentido orgánico y en sentido funcional. Desde el primer punto de vista, el único órgano que hace parte de la jurisdicción constitucional es la Corte Constitucional. Pero en el segundo, todos los jueces hacen parte de la jurisdicción constitucional cuando conocen de acciones de tutela, o cuando ejercen el control de constitucionalidad mediante la aplicación preferente de la Carta, vía excepción de inconstitucionalidad, en virtud del artículo 4º Superior.

La objeción según la cual la tutela contra sentencias afecta el orden jurídico por desconocer la posición de los tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y administrativa, y la independencia y autonomía del juez natural de cada proceso, se desvanece una vez


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se repara en el sentido funcional de la jurisdicción constitucional. La intervención de la Corte ante la eventual afectación de derechos constitucionales en los procesos judiciales adquiere pleno sentido si, por una parte, se asume su posición como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional pero, por otra, se entiende que su competencia se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos mencionados y no a problemas de carácter legal.

Por ello, está vedada al juez de tutela cualquier intromisión en asuntos puramente litigiosos, en la escogencia de interpretaciones legales constitucionalmente válidas; o, finalmente, en las amplias atribuciones del juez para la valoración del material probatorio, mientras su ejercicio se ajuste a la efectividad de los derechos constitucionales.

7.1. requisitos formales y materiales según la sentencia c-590 de 2005.

Requisitos formales (o de procedibilidad) (Sentencia C-590, 2005): (i) que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional (sentencias T-173, 1993 y C-590 de 2005); (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, antes de acudir al juez de tutela25; (iii) que la petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneradora de los derechos fundamentales; (v) que el actor identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que esta haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido posible; (vi) que el fallo impugnado no sea de tutela26.

Y como requisitos sustanciales o de procedencia material del amparo: que se presente alguna de las causales genéricas de procedibilidad, ampliamente elaboradas por la jurisprudencia

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constitucional: defecto orgánico27 sustantivo28, procedimental29 o fáctico30; error inducido31; decisión sin motivación32; desconocimiento del precedente constitucional33; y violación directa a la constitución34.

En relación con las causales genéricas de procedencia, ha manifestado la Corte que no existe un límite indivisible entre estas, pues resulta evidente que la aplicación de una norma inconstitucional o el desconocimiento del precedente constitucional pueden derivar en un irrespeto por los procedimientos legales; o, que la falta de apreciación de una prueba, puede producir una aplicación indebida o la falta de aplicación de disposiciones normativas relevantes para la solución de un caso específico (Sentencia T-701, 2004).

No sobra señalar que el criterio sostenido en la ratio decidendi de la sentencia C-543 de 1992 se mantiene incólume: la preservación de la supremacía de los derechos fundamentales, a través de un entendimiento sustancial de los principios de seguridad jurídica e independencia judicial35.

De acuerdo con las consideraciones precedentes, para determinar la procedencia de la acción de tutela en contra de una sentencia judicial, es preciso que concurran tres situaciones: (i) el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad, (ii) la existencia de alguna o algunas de las causales genéricas establecidas por la Corporación para hacer procedente el amparo material y, (iii) el requisito sine que non, consistente en la necesidad de intervención del juez de tutela, para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental (Sentencia C-590, 2005 y T-701, 2004).

Y sobre la posición de la jurisprudencia constitucional como fuente de derecho en el ordenamiento nacional y sobre la importancia del precedente para el ejercicio de la función judicial36, se recuerda que desde la sentencia SU-047 de 1999, la Corte expresó que una sentencia se compone de tres tipos de consideraciones: (i) la decisión del caso o decisum, (ii) las razones directamente vinculadas de forma directa y necesaria con la decisión o ratio decidendi y (iii) los argumentos accesorios utilizados para dar forma al fallo judicial,


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conocidos como obiter dicta, y aclaró que sólo la decisión y la ratio decidendi tienen valor normativo37.Y todo lo antes citado lo recordó nuevamente en la sentencia T-44638, del once (11) de julio de dos mil trece (2013).

8. tutelA temerAriA

La actuación temeraria, está consagrada en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 de la siguiente forma:

- Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes39. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.

La temeridad es, un abuso de derecho, o el abuso desmedido e irracional del recurso judicial (Sentencia T-010,1992). También ha señalado que un actor o su apoderado incurren en una conducta temeraria cuando promueven varias veces la acción de tutela con ocasión de unos mismos hechos, sin que exista razón valedera que la justifique (Sentencia T-014, 1996). La actuación temeraria pretende evitar que los ciudadanos hagan un uso abusivo del derecho con la presentación de dos o más acciones dirigidas a la protección de derechos fundamentales basados en la misma situación fáctica, que además lesiona gravemente la prestación del servicio de la administración de justicia y cercena el derecho fundamental de otros ciudadanos para acceder a ésta, amén de verse afectado el principio de lealtad procesal frente a la contraparte y la seguridad jurídica.

La Corte Constitucional, ha sostenido (Sentencias T-662,2002; T-883, 2001; T-330,2004; T-407,2005) que para la configuración de una actuación temeraria deben presentarse de forma concurrente

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los siguientes elementos: i) identidad de partes, ii) identidad de causa petendi, iii) identidad de objeto y que se haya presentado nuevamente la tutela, iv) sin motivo expresamente justificado. Caso en el cual procede rechazar o declarar la improcedencia de la acción e imponer las sanciones correspondientes. Empero dicho Tribunal Constitucional ha resaltado eventos en los que, pese a existir identidad de partes, identidad de pretensión e identidad de objeto, no se configura la actuación temeraria toda vez que la misma se funda 1) en las condiciones del actor que lo coloca en estado de ignorancia o de especial vulnerabilidad o indefensión en que actúa por miedo insuperable o la necesidad extrema de defender sus derechos, 2) en el asesoramiento equivocado de los profesionales del derecho, 3) en nuevos eventos que aparecen con posterioridad a la acción o que se omitieron en el trámite de la misma u otra situación que no se hubiere tomado como fundamento para decidir la tutela anterior que involucre la necesidad de protección de los derechos, y 4) en la presentación de una nueva acción ante la existencia de una sentencia de unificación de la Corte Constitucional.

Es más, este Tribunal ha dejado sentado en su doctrina que como el ejercicio de la acción de tutela es un derecho fundamental, las restricciones que se apliquen al mismo con el objeto de proteger el adecuado funcionamiento de la administración de justicia, deben estar orientadas por la refrendación de que el accionante ha desplegado una conducta de mala fe, o de tipo doloso en la interposición de las acciones de tutela, de lo contrario no habrá lugar a imponer sanción alguna por temeridad.

De lo dicho se extrae entonces que al darse temeridad, la consecuencia será que se rechace la acción de tutela invocada, adicional a que se establece una sanción disciplinaria para el apoderado judicial, que puede conllevar en la suspensión en el ejercicio profesional de al menos por dos años, o incluso, la cancelación de la tarjeta profesional si se establece que el abogado está reincidiendo en su conducta temeraria; de ahí que sea este el momento para recordar


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que la acción de tutela es la excepción y no la regla ante los eventos presentados, pues un uso desmedido de esta conduce a la congestión de la rama judicial, perjudicando de contera los procesos ordinarios que allí se tramita.

9. conclusiones

La tutela positivizada por el Constituyente de 1991, indudablemente es una de la figuras jurídicas que más ha acercado a los integrantes del Estado Colombiano con sus autoridades y no precisamente porque estas motu propio cumplan con sus obligaciones constitucionales en el marco de los fines del Estado social de derecho. Por vía de tutela se ha logrado sanzar la brecha de inequidad social y justicia material, pues este instrumento constitucional procesal dispuesto para la salvaguarda de intereses escenciales e inherentes a la dignidad humana resulta más eficaz que los mecanismos ordenarios.

En efecto después de casi veintitrés años de existencia de la figura de la tutela en Colombia, puede afirmarse que está introyectada en el imaginario colectivo colombiano como elemento de amparo en el quéhacer cotidiano, pues existe un instrumento jurídico, informal, sumario, ágil y eficiente, que al invocarse por cualquier persona ante la amenaza o violación de un derecho fundamental permite obtener una respuesta pronta, y dejándose atrás un régimen político sustentado en un modelo autoritario, formalista, centralista, signado por el Estado de Derecho, en detrimento de los derechos fundamentales.

Los encargados de vitalizar el derecho tutelar han sido los jueces en todas sus categorías, quienes al despojarse de su rol de juez ordinario o especializado, han asumido con vehemencia el respeto a la Constitución y a los principios del Estado Social de Derecho, para hacer entender que los derechos ya no son un simple catálogo formal para una clase privilegiada, sino que estos deben ser aplicados a todo el conglomerado social sin excepción.

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Esta nueva idea de juez creador de derecho ha sido inculcada por el activismo judicial de la Corte Constitucional, creada como guardián supremo de la Constitución y a través de su jurisprudencia, ha revindicado al ser humano en todas sus dimensiones posibles como el epicentro de la acción estatal. Esta revolución política y social de avanzada ha logrado empujar al legislativo y al ejecutivo hacia una modernización estatal sobre la construcción de un Estado progresivamente garante de los derechos humanos, hasta el punto que, ante la inoperancia o negligencia de las diferentes ramas del Estado, ha actuado con decisiones que han ocasionado malestar y enfrentamientos aun con sus pares, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y Consejo Superior de la Judicatura, lo que la llevado a que los Presidentes del Consejo de Estado, y Corte Suprema de Justicia, estén solicitando una reforma o reingeniería a la acción de tutela, bajo el argumento de que tales cortes no deben ser tocadas por la tutela, situación que evidencia el poder de dicho instrumento constitucional.

Fue por la Corte Constitucional a través de sus sentencias de tutela, ante las violaciones masivas y generalizadas de derechos humanos por parte de los operadores de la salud, y concretamente en la sentencia T-760 de 2008, que se obligó al gobierno colombiano a construir un Plan Obligatorio de Salud más incluyente. Otro hecho histórico fue la declaración del Estado de Cosas Inconstitucionales con miras a terminar el hacinamiento de las cárceles; o la situación de la población desplazada según la sentencia T-025 de 2004.

Las diferentes sentencias de tutela propuestas por cualquier ciudadano integrante de una población vulnerable o excluida: niños, mujeres en embarazo, mujeres cabeza de familia, adulto mayor, pensionados, discapacitados, etc., ha generado que los gobernantes los hagan parte de su agenda política, incluyéndolos en sus planes de gobierno, al igual de ir cumpliendo, poco a poco, esos derechos de segunda generación o económicos, sociales y culturales. Sumado a ello, gracias a la tutela, lo jueces ordinarios han comprendido que


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no solamente están obligados a lo dicho en la ley conforme la simple interpretación del artículo 230 constitucional. La reinterpretación de la jurisprudencia de tutela como fuente formal de derecho, ya vigente desde la sentencia C – 836 de 2001, al revisar la doctrina legal probable consignada en el art. 4º de la Ley 169 de 1896, dejó de ser un mera idea para convertirse en una práctica constante en el devenir de los operadores jurídicos.

Empero, no puede desconocerse que se ha abusado de la acción de tutela y que es necesaria una revisión sobre el tema, mas no para quitarle efectividad como pretendiera el sector conservador y legalista de la doctrina, sino para reforzarla creando una jurisdicción única y exclusivamente que falle tutelas, en aras de la descongestión de procesos que agobia la Rama Judicial, pues los jueces ordinarios deben suspender su quehacer normal para cumplir con el despacho tutelar, con el agravante de que muchos abogados utilizan la tutela como una tercera instancia ante el fracaso de su proceso ordinario, lo cual de igual manera debe ser revisado para colocar una talanquera a dicha práctica.

Para finalizar, mientras más confianza inspiren las instituciones administrativas del Estado, menor será la necesidad –simbólica y real– que tengan los ciudadanos de este mecanismo fundamental. Las demandas de amparo tutelar ante la Corte Constitucional han tenido recibo pues el modelo democrático no responde en forma efectiva a los valores de justicia social y material consagrados en el preámbulo constitucional. De ahí, que sea mediante la protección de derechos fundamentales que se busque una sociedad más equilibrada.

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notAs Al finAl

1 En cuanto al derecho se refiere, la práctica jurídica plantea grandes desafíos en la construcción de profesionales competentes. La condición asertiva del ejercicio abogadil demanda el fortalecimiento de aptitudes argumentativas e interpretativas acorde a los cambios propios de las fuentes formales en Colombia. “El artículo 230 de la Constitución Política, matizado en su interpretación por la sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional, permite afirmar que el sistema de fuentes formales de derecho en Colombia es mixto. La ley y la Jurisprudencia de las Altas Cortes son criterios obligatorios que deben observar jueces y ciudadanos en el cumplimiento de los mandatos coercitivos del ordenamiento. La condición reciente de esta lectura de fuentes formales, exige una mayor carga argumentativa para los abogados. Entendiendo por argumentación la articulación de premisas suficientes que fundamenten la adopción de una posición con criterio y lógica, los estudios jurisprudenciales contienen altas cargas epistémicas que deben ser matizadas por una metodología pertinente y armónica conforme esta ingente empresa.” (Moreno, 2012, p.5)

2 Baste con citar para el ejemplo las implicaciones jurídicas y políticas que dejó en el país el caso Petro. Este asunto particular evidenció la inseguridad jurídica que podría generar el mal uso de la acción de tutela, convirtiéndola en otra instancia. “El tema es capital porque la certeza de que las disputas jurídicas tienen un final, según las reglas de juego preexistentes, es una de las consideraciones de los inversionistas antes de arriesgar por el desarrollo de un país. “El riesgo en seguridad se puede calcular y tomar medidas para minimizarlo. Pero la inseguridad jurídica es imponderable”, dice un magistrado. El ex - alcalde de Bogotá Jaime Castro, quien ha sido fuerte contradictor del Alcalde, señala que en este caso “es claro que hay un abuso del derecho”: “Contra el Procurador interpusieron 400 tutelas y contra el Presidente, 50 más. Disparan con escopeta, sabiendo que alguna de tantas los debe favorecer”. (El Tiempo, 2014)

3 Iniciado con el texto promulgado por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha venido efectuando un cambio fundamental en el derecho colombiano: los textos constitucionales, y muy en particular aquellos en los que se consagran derechos fundamentales de las personas, se han convertido en principios y reglas directamente aplicables a todo tipo de conflictos jurídicos a resolver por los jueces y funcionarios administrativos en Colombia.

4 El código de Hammurabi es, quizá, el primer acuerdo de reconocimiento y aceptación de los derechos positivizados, o mejor, fundamentalizados mediante una redacción y fijación por escrito. Este medio rudimentario instaura un proceso que ya no se detendrá, y que llega hasta nuestros días. El segundo momento se presentó mucho después, en Grecia. Guardando las proporciones, se puede considerar que la demanda que le fue instaurada a Sócrates ante el arconte rey de Antenas por Ánito, Meleto y Licón es, sin duda, una petición para salvaguardar derechos que en ese contexto se consideraban de importancia central, en cierto modo fundamentales en el sentido de que era inalienables. Sócrates fue acusado de corrupción y sacrilegio. Para los atenienses del siglo V a.C. esas acusaciones eran muy graves, pero era más grave aún el riesgo de ser condenado a muerte o desterrado. A pesar de las profundas diferencias entre los dos contextos, los atenienses también tenían un mecanismo que trataban los casos en que el ordenamiento legal entraba en crisis si un precepto básico era incumplido, violado o desvirtuado.

5 El profesor Restrepo explica magistralmente la importancia de este hecho, en tanto los barones del reino sacan ventaja de la debilidad política y militar de Juan, Sin Tierra a quien le corresponde administrar y gobernar a la legnedaria sobra de su hermano Ricardo Corazón de León quien salió victorioso en la tercera cruzada. Pero será el Rey Enrique III quien en 1225, después de la muerte de Juan, reivindicará como instrumento fundacional de la sociedad de la época dicha carta de garantías, a tal pundo que se integrará el sistema parlamentario dos Cámaras: una para los nombes y el clero, llamada de los Lores, y otra para los llamados Comunes. (Restrepo, 2012, p. 57). Como dato adicional se presenta la Cláusula 39, según la cual ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni


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usaremos de la fuerza contra él ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino.

6 El Congreso de Estados Unidos aprobó la Declaración de Independencia. Su autor principal, Thomas Jefferson, escribió la Declaración como una explicación formal de por qué el Congreso había votado el 2 de julio para declarar la Independencia respecto a Gran Bretaña, más de un año después del estallido de la Guerra de la Revolución de Estados Unidos, y cómo la declaración anunciaba que las trece Colonias Americanas ya no eran parte del Imperio Británico. El Congreso publicó la Declaración de Independencia de varias formas. Inicialmente se publicó como un impreso en gran formato que fue distribuido ampliamente y leído al público (Naranjo, 2005).

7 Por constitución originaria puede entenderse aquella que contiene principios nuevos, verdaderamente originales para la organización política de un Estado. Es una constitución creadora en cuanto establece pautas y sistemas de organización y principios filosóficos para la vida estatal que anteriormente no habían sido consagrados en un documento constitucional (Naranjo, 2005, p- 325).

8 Conrado Hesse explica así el fenómeno: “La Ley Fundamental es la primera Constitución alemana que coloca a la cabeza del texto la relación de derechos fundamentales (arts. 1-19). Con ello expresa un rasgo esencial del nuevo ordenamiento democrático y de Estado de Derecho: el significado constituyente de los derechos fundamentales tras la época de menosprecio y graves violaciones de los derechos humanos por el régimen nacionalsocialista” (Citado en López. 2008, p. 2).

9 En este contexto, puede visualizarse el Estado Social de Derecho que busca avalar la igualdad material entre sus ciudadanos sin incurrir en un sistema socialista, protegiendo las prerrogativas individuales por medio de la acción de amparo. Para ello, la constitución debe interpretarse en forma distinta a la tradición canonicista y formalista, situación que hace del juez un activo representante del estamento para proteger los derechos constitucionalizados. La característica social del Estado reconoce la condición humana en clave de principios y postulados constitutivos de derechos esenciales que escapan al control arbitrario del legislador o gobernante de turno, pues responden a la condición natural del ser humano. Así, la función del Estado respecto de sus asociados permite el equilibrio entre las clases sociales y la distribución de los bienes y servicios con criterios de justicia material. De ahí, que la Declaración de los derechos sociales, políticos y económicos de 1948, conocida como de segunda generación, contenga criterios de ponderación valorativa sobre el hombre en la realización de todas sus dimensiones vitales.

10 La complejidad de la organización estatal dentro de la lógica del sistema de principios y valores termina creando toda clase de exigencias que respondan al espectro de lo que es digno para un ser humano. Se requiere de la acción del Estado y la positivización vía derecho, sea reglado o jurisprudencial, pues “las numerosas exigencias morales y fines extremadamente valiosos no pueden llenarse suficientemente o alcanzarse sólo a través de acciones individuales o cooperación espontánea. Piénsese en el subsidio a los desempleados o en la ayuda a un país indigente.”.(Alexy, 2000, p. 95-96)

11 O sea aquellos dictados en virtud de la potestad reglamentaria que le concede al Gobierno el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución (Pérez, 2008, p. 626).

12 El artículo completo está redactado como sigue: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.

13 A través de esta providencia la Corte Constitucional explica las implicaciones del nuevo orden de cosas instaurado con el Estado Social de Derecho en Colombia, el cual responde a una estructura jurídico-política, que permite reconocer cuándo las políticas o mandatos

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jurídicos del establecimiento son coherentes y armónicos con los fines de dignificación del ser humano, bajo dos variables en las que confluye el Estado de bienestar y el Estado democrático. “Desde este punto de vista el Estado social puede ser definido como el Estado que garantiza estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad... y se manifiesta institucionalmente a través… de la consagración de un catálogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la organización política. (1992 A, consideraciones jurídicas, 2a y 2b). La radicalidad del cambio interpretativo queda evidenciado con la decisión final, al conceder tutela respecto de derechos de segunda generación en estricta conexidad con las garantías fundamentales de primera generación, además de promover la cláusula Angarita: en circunstacias futuras análogas al fallo resuelto deberá resolverse por los jueces constitcionales en cumplimiento de la garantía de igualdad material.

14 Al margen de la discusión sobre si estos, son los mismos derechos humanos, que se encuentran en instrumentos internacionales, y que la diferencia radical esta, en que los fundamentales son, cuando los primeros son positivizados en los ordenamientos internos de los Estados, lo cierto es que estos son una proclamación de principios de carácter filosófico, que se caracterizan, por tratarse de derechos naturales, irrenunciables y universales, que son anteriores a la sociedad, que solo exigen del estado una conducta negativa de abstención y respeto. Son derechos absolutos que no permiten condicionamiento alguno, de ahí que se puede decir sin ambages, que los derechos fundamentales son connaturales e inherentes al ser humano, que nacemos con ellos y por ende son superiores y anteriores a cualquier poder. Para ampliar sobre el tema en comento consultar en la Corte Constitucional colombiana las sentencias: C –475/97 , C – 406/92, C‐225/95, C‐ 373/95, C‐ 358 /97 C – 400/98, C – 475/ 97 8

15 Con poder constituyente primario se hace referencia a aquel poder con capacidad o de un ordenamiento político-jurídico y, posteriormente, de modificarlo; el poder constituyente primario es entonces “la voluntad política creadora del orden social, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carácter creador” (Calzada 1990).

16 Las Leyes Estatutarias constituyen un tipo de leyes de especial jerarquía, que tienen como fin esencial salvaguardar la entidad de las materias que regula, que son: los derechos y deberes fundamentales, así como los procedimientos y recursos para su protección; la administración de justicia; la organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto de la oposición y las funciones electorales; las instituciones y mecanismos de participación ciudadana; los estados de excepción, y la igualdad electoral entre candidatos a la Presidencia de la República; materias éstas que comportan una importancia cardinal para el desarrollo de los artículos 1 y 2 de la Carta, pues su regulación especial garantiza la vigencia de principios básicos constitucionales y propende por la consecución de los fines esenciales del Estado. De modo que imprimirle rigurosidad a la aprobación de la regulación de dichas materias y, además, mayor jerarquía a las leyes que las consagren, son medios idóneos para lograr la efectividad de los derechos constitucionales, la salvaguarda de un orden justo, así como la existencia de un sistema democrático y participativo. Si bien cualquier proyecto para convertirse en ley debe cumplir con los siguientes requisitos: ser publicado oficialmente por el Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva; surtir los correspondientes debates en las comisiones y plenarias de las Cámaras, luego de que se hayan efectuado las ponencias respectivas y respetando los quórum previstos por los artículos 145 y 146 de la Constitución; realizar los anuncios del proyecto de ley previo a la discusión y votación en cada una de las comisiones y plenarias, exigencia que también se aplica a los debates sobre los informes de las comisiones de conciliación, los cuales deberán ser publicados por lo menos un día antes de darse su discusión y aprobación; respetar los términos para los debates previstos por el artículo 160, esto es ocho días entre el primer y segundo debate en cada Cámara, y quince días entre la aprobación del proyecto en una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra; respetar los principios de unidad de materia, de identidad y consecutividad; haber obtenido la sanción gubernamental, que como es obvio, en el caso de las leyes estatutarias, dicha sanción se surte después de que la Corte Constitucional haya efectuado la revisión previa y oficiosa de


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constitucionalidad y declarado, en consecuencia, que las disposiciones del proyecto se ajustan a la Carta. Además de lo anterior, por tratarse de un proyecto de ley estatutaria, es necesario que el proyecto: (i) haya sido aprobado por mayoría absoluta y (ii) haya sido tramitado en una sola legislatura (Sentencia C-748, 2011).

17 Se decidió; Declarar INEXEQUIBLES los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. TERCERO.- Conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, los efectos de la anterior declaración de INEXEQUIBILIDAD quedan diferidos hasta 31 de diciembre de 2014, a fin de que el Congreso, expida la Ley Estatutaria correspondiente. (Sentencia C-818 de 2011).

18 Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José cepeda Espinosa). En la misma esboza: La jurisprudencia constitucional, desde su inicio, ha reconocido que la salud “(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden en mayor o menor medida en la vida del individuo.” La ‘salud’, por tanto, no es una condición de la persona que se tiene o no se tiene. Se trata de una cuestión de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así pues, la salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la salud es ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona. En términos del bloque de constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción de salud no es unívoca y absoluta. En estado social y democrático de derecho que se reconoce a sí mismo como pluriéntico y multicultural, la noción constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en Colombia.

19 Sentencia C-400 de 1998, donde se dijo: La Carta establece una clara prevalencia de la Constitución sobre los tratados, con dos excepciones: de un lado, aquellos que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, los cuales se integran al bloque de constitucionalidad; y, de otro lado, igualmente gozan de un status particular los tratados de límites, puesto que éstos, conforme al artículo 102 de la Carta, son normas particulares pues representan elementos constitutivos del territorio nacional, y por ende del propio Estado colombiano. Por ende, con excepción de los tratados de fronteras y ciertos convenios de derechos humanos, en virtud del artículo 4º superior, son inaplicables en nuestro país todas aquellas normas previstas por instrumentos internacionales que desconozcan preceptos constitucionales. En el plano interno, la Constitución prevalece sobre los tratados, por lo cual un convenio contrario a la Carta es inaplicable. La Carta reconoce que uno de los principios que orientan nuestras relaciones internacionales es la norma Pacta Sunt Servanda pero sin perjuicio de la supremacía de la Constitución en el orden interno.

20 Sentencia T-571/92, ahí la Corte Constitucional, sobre la conexidad dice: “Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos.”

21 La Acción de Tutela es reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, además del Decreto 1382 de 2000, por el cual establecen reglas para el reparto de la acción de tutela.

22 La ley 4 de 1913, modificada por la Ley 19 de 1958, sobre los plazos estipula: art. 59. Todos los plazos de días, meses o años, de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas, pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal. Art. 60. Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día del plazo. Cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos nacen o expiran a la medianoche

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del día en que termine el respectivo espacio de tiempo. Si la computación se hace por horas, la expresión “dentro de tantas horas”, y otra semejante, designa un tiempo que se extiende hasta el último minuto de la última hora, inclusive, y la expresión “después de tantas horas”, u otra semejante, designa un tiempo que principia en el primer minuto de la hora que sigue a la última del plazo. Art. 61. Cuando se dice que una cosa debe observarse desde tal día, se entiende que ha de observarse desde el momento siguiente a la medianoche del día anterior; y cuando se dice que debe observarse hasta tal día, se entiende que ha de observarse hasta la medianoche de dicho día. Art. 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.

23 Sentencia T-346 de 1996, se señaló: Cuando las situaciones que pueden ser consecuencias de la conducta que presuntamente genera una violación o amenaza del derecho fundamental están definidas surge la figura del hecho consumado. También ver T-452/93; T-596/93; T-124/98; T-150/98; SU-747/98; T-138/94; T-012/95; T-613/00.

24 La Corte Suprema de Justicia en diferentes oportunidades ha pedido al gobierno de turno reformar la justicia para que sea suprimida la tutela contra sentencias y que ésta facultad sea reemplazada por un recurso extraordinario contra los fallos arbitrarios que sean resueltos dentro de cada jurisdicción. “Según estas visiones, no debería haber tutela contra providencias judiciales, y para enfrentar las actuaciones judiciales que afecten derechos fundamentales, debería existir un recurso especial que sería resuelto en última instancia por la Corte Suprema, en la jurisdicción ordinaria, y por el Consejo de Estado, en la jurisdicción contencioso administrativa, sin que esas decisiones pudieran ser revisadas por la Corte Constitucional.” (García & Uprimny Yepes, 2006, p. 277)

25 Sobre el agotamiento de recursos o principio de residualidad y su relación con el principio de subsidiariedad cuando se ejerce la acción de tutela para controvertir un fallo judicial, ver sentencia T-1049 de 2008.

26 Esta regla se desprende de la función unificadora de la Corte Constitucional, ejercida a través de sus Salas de Selección. Así, debe entenderse que si un proceso no fue seleccionado por la Corte para su revisión, se encuentra acorde con los derechos fundamentales.

27 Hace referencia a la carencia absoluta de competencia por parte del funcionario que dicta la sentencia.

28 Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o en los fallos que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. (Ver, Sentencia C-590 de 2005); igualmente, los fallos T-008 de 1998 y T-079 de 1993.

29 El defecto procedimental absoluto se presenta cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido. Al respecto, ver sentencias T-008 de 1998, SU-159 de 2002, T-196 de 2006, T-996 de 2003, T-937 de 2001.

30 Referido a la producción, validez o apreciación del material probatorio. En razón a la independencia judicial, el campo de intervención del juez de tutela por defecto fáctico es supremamente restringido.

31 También conocido como vía de hecho por consecuencia, hace referencia al evento en el cual, a pesar de una actuación razonable y ajustada a derecho por parte del funcionario judicial, se produce una decisión violatoria de derechos fundamentales, bien sea porque el funcionario es víctima de engaño, por fallas estructurales de la Administración de Justicia o por ausencia de colaboración entre los órganos del poder público. Ver, principalmente, sentencias SU-014 de 2001, T-1180 de 2001 y SU-846 de 2000.

32 En tanto la motivación es un deber de los funcionarios judiciales, así como su fuente de legitimidad en un ordenamiento democrático. Ver T-114 de 2002.


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33 “(se presenta cuando) la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. Ver sentencias SU-640 de 1998 y SU-168 de 1999.

34 Cuando el juez da un alcance a una disposición normativa abiertamente contrario a la constitución, sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001, o cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. Ver, sentencia T-522 de 2001.

35 Es decir, que las sentencias judiciales deben tener un mínimo de justicia material, representado en el respeto por los derechos fundamentales, además la Corte Constitucional consolidó el sistema de precedentes jurisprudenciales a partir de la sentencia C-836 de 2001, la cual revisa la constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 169 de 1896, dando fuerza vinculante, no sólo a sus decisiones de tutela, sino a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Todo lo anterior, reivindica la función de los jueces y la jurisprudencia de las Altas Cortes como garantes de la igualdad de trato ciudadano y la seguridad jurídica como principios inmodificables de un sistema normativo justo.

36 Al respecto, ver la sentencia T-292 de 2006 en la cual se sistematiza la jurisprudencia constitucional sobre el papel del precedente en el orden jurídico colombiano. La línea comprende los fallos C-104 de 1993, C-113 de 1993, C-131 de 1993, T-123 de 1995, C-038 de 1995, C-836 de 2001, C-036 de 1997, C-447 de 1997, SU-047 de 1999 y SU-1219 de 2001. Dicha corporación también ha definido el precedente judicial como - “aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia-” y ha señalado que una sentencia antecedente es relevante para la solución cuando presenta alguno de los siguientes aspectos (o todos ellos): “i. En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. ii. La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante (a la que se estudia en el caso posterior). Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente” Cfr. Corte Constitucional, sentencia T- 1317 de 2001

37 Ver sentencias SU-047 de 1999, y las sentencias C-131 de 1993 y C-037 de 1996. En los primeros pronunciamientos, la Corte se refirió a la ratio decidendi como cosa juzgada implícita.

38 La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales depende de la verificación de la configuración de todos los requisitos generales y, al menos, de una causal específica de procedibilidad, que conlleve a la violación de un derecho fundamental. De este modo se protegen los elevados intereses constitucionales que se materializan en la ejecutoria de las providencias judiciales, al tiempo que se garantiza el carácter supremo de la Constitución y la vigencia de los derechos de los ciudadanos. Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA (2013). En América Latina se abre el paso la procedencia de la acción de amparo contra sentencias y otras decisiones judiciales, sin que hasta ahora se haya puesto en peligro la seguridad jurídica, por cuanto la defensa integral de los derechos fundamentales es el objetivo supremo del orden constitucional Pedro Pablo Camargo. Acciones Constitucionales y Contencioso Administrativa. editorial Leyer. año 2009, pág. 154.

39 Declarado exequible, según sentencia C-054 de 1993, y sentencia C-155ª de 1993.

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cApítulo iii. hábeAs dAtA

el hábeAs dAtA como derecho fundAmentAl o mecAnismo de protección

Fernando Peláez Arango*

1. Antecedentes históricos

El derecho a la intimidad, tiene sus antecedentes en el derecho natural, en el cual se hicieron reconocimientos expresos, que demuestran su existencia. Fue en Inglaterra entre los años 1679 y 1685, donde se dio una consagración normativa de este derecho con la expedición de: HÁBEAS CORPUS ACT, y THE BILL OF RIGHT, constituyentes del primer antecedente histórico del derecho a la intimidad. Con la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia en el año 1789 los derechos a la intimidad del hombre se protegen a partir del respeto a la libertad y en especial a la libertad de Conciencia, luego surgieron una serie de normas como consecuencia de la Primera Guerra Mundial auspiciadas por la fracasada Sociedad de Naciones, entre las que se destacan aquellas conocidas como “Código de Malinas” cuyo objeto era, establecer normas que permitieran el respeto a individuo, que recibía el trato de un súbdito del Estado. Concepción que se transforma al darle importancia al ser humano, el Estado. Surgen como consecuencia los Convenios de Ginebra, que aun cuando su carácter especializado, limita el alcance de los beneficiarios, no deja de ser uno de los antecedentes importantes en el reconocimiento del derecho a la intimidad.

* Abogado de la Universidad de Medellín, Especialista en Instituciones Financieras de EAFIT, Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana, Magíster en Derecho Procesal de la UDEM, Magíster en Derecho Internacional y Relaciones Iberoamericanas de la Universidad Rey Juan Carlos de España, y Candidato a Doctor en Derecho Internacional y Relaciones Iberoamericanas de la Universidad Rey Juan Carlos de España. Catedrático de la Universidad Cooperativa de Colombia, IUE, UDEM y UNAULA, Asesor de la UDEM y UNAULA.

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La Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la Organización de Naciones Unidas dictada por su Asamblea General celebrada en Paris, mediante la resolución 217 A del 10 de Diciembre de 1948, establece en el artículo 12:

Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

En Europa, a partir del Tratado de Roma de 1950, Convenio para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, se reconoce que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia (1950).

En la Organización de Estados Americanos, se aborda la protección del derecho a la intimidad a partir del art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica al consagrar la protección a la Honra y a la Dignidad de las personas y proscribir cualquier injerencia arbitraria o abusiva en su vida privada.

También se encuentra una referencia directa a la protección de los derechos a la intimidad, en el Pacto Internacional De Derechos Civiles y Políticos, acordado en Nueva York en el año 1966, al establecer que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio y su correspondencia.

2. concepto de hábeAs dAtA en colombiA

A partir de las normas internacionales relacionados, los Estados en sus derechos internos, en sus Constituciones Políticas, han venido consagrando este derecho y su protección.

Colombia no fue ajena a esta tendencia del Constitucionalismo moderno y es así como el Constituyente de 1991, consagró este derecho en el art.15 de la Constitución Política de Colombia:

Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos

Capítulo III. hábeas data

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respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.

La información acerca de la persona que hace referencia a circunstancias, hechos o concepciones que puedan afectar la intimidad de la persona, o derivar para ella actos de discriminación por razón de su origen racial o étnico, su preferencias políticas, convicciones religiosas o filosóficas, su salud, tendencias o vida sexual, su pertenencia a sindicatos o grupos sociales, partidos políticos, organizaciones de derechos humanos o su biometría, constituyen los datos que se denominan sensibles por la ley, cuyo tratamiento por los operadores de la bases de datos, se encuentra prohibido. Solo pueden ser divulgados por el expreso consentimiento de su titular, aunque la ley 1581 trae unas excepciones a saber:1) Sea necesaria su divulgación para salvaguarda el interés vital del

titular, estando este físicamente o jurídicamente incapacitado. Siendo necesario que sus representantes legales concedan la respectiva autorización.

2) Las fundaciones, Organizaciones No Gubernamental, asociaciones o cualquier otro tipo de organismo sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, en desarrollo de actividades legítimas y otorgando las debidas garantías, están autorizadas a divulgar información acerca de sus

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propios miembros o de las personas que mantengan contactos con ellas por razón su objeto, sin su autorización.

3) Cuando la divulgación del dato sea necesarios para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial.

4) Cuando se tenga una finalidad histórica, estadística o científica, debiendo tener cuidado en el tratamiento del dato y suprimiendo la identidad de los titulares de la información.Sobre estas excepciones es necesario realizar dos anotaciones

que encontramos un poco contradictorias.La divulgación de la información personal está condicionada

al consentimiento previo del titular, sin embargo, las excepciones antes relacionadas, de por sí, tiene unos riesgos inmensos de diversa índole. Porque se autorizan las organizaciones a divulgar datos de su miembros o personas vinculadas a su finalidad, sin la autorización de su titular. No se encuentra razón válida, para establecer esta excepción. Que constituye un privilegio legal, en su favor para manipular a sus miembros de acuerdo a los intereses de la organización. Aunque la ley condiciona su ejercicio al desarrollo de actividades legítimas y con el otorgamiento de las debidas garantías. Por ser miembro de una organización con la vinculación no se está facultando por parte del titular de la información a esta para que se entrometa en la vida privada de él afectando su intimidad, abusando de la información que como miembro suministra para ser considerado parte de ella.

La historia debe hacer referencia a episodios ciertos de los Estados que registra, por lo que la excepción consagrada en la ley acerca del manejo del dato sensible tiene su razón de ser. Lo que no encuadra es el ocultamiento de la identidad de los actores de la historia porque con ello se desnaturaliza el relato histórico y se afecta su veracidad. El artículo 8 de la ley 1581 de 2011, establece que para divulgar la información con fines históricos, estadísticos o científicos no es necesaria la autorización o consentimiento previo del titular lo


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que aparentemente es una contradicción, sin embargo, la restricción solo comprende o hace referencia al titular.

La Corte Constitucional, en la Sentencia de Control de la Ley Estatutaria, consideró que estas garantías no son las únicas, aun cuando se hace una enunciación, ella no excluye otras garantías constitucionales y legales, al respecto la Corte afirmó:

Cabe señalar que al igual que los principios, no puede considerarse que esta es una lista taxativa de garantías, sino que se encuentran incluidas todas aquellas prerrogativas que sean consecuencia de la garantía amplia del derecho fundamental al habeas data. De la misma manera, la rapidez del surgimiento de nuevos sistemas de información también hace necesario que los derechos sean integrados a los propios de cada sistema de información (Corte Constitucional, Sentencia C-748, 2012).

En relación a la garantía para el titular del manejo de la información en cuanto a su disponibilidad, tiene como único limitante el manejo inadecuado del operador o responsable de la base de datos o la inexistencia de la obligación que origina la información, en cuyo caso puede solicitar la rectificación del dato contenido en la base de datos, sin embargo, debe soportar la inamovilidad del dato, cuando el obedece a el reporte de una obligación existente. La referida Sentencia, la Corte Constitucional de Colombia al respecto estableció:

El literal e) debe ser entendido en el sentido que el Titular podrá revocar la autorización y solicitar la supresión del dato cuando : (i) no se respeten los principios, derechos y garantías constitucionales y legales. En este caso, y en aras de garantizar el debido proceso, siempre y cuando la Superintendencia de Industria y Comercio haya determinado que en el Tratamiento el Responsable o Encargado han incurrido en conductas contrarias al ordenamiento y (ii) en virtud de la solicitud libre y voluntaria del titular del dato, cuando no exista una obligación legal o contractual que imponga al Titular el deber de permanecer en la referida base de datos (Corte Constitucional, Sentencia C-748, 2012).

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Ahora la información acerca de los niños, niñas y adolescentes tiene un tratamiento especial en la ley, al proscribir su divulgación, excepto cuando la información es de carácter público. Además, obliga al Estado, a los entes educativos y a los padres, representante o tutores a prevenir los alcances o riesgos que puede generar el mal uso de la información o de la divulgación indebida de la información de una persona, irrespetando el derecho a la privacidad que tiene toda persona.

Sin embargo, hay eventos en los cuales no es necesaria la autorización del titular para la divulgación de los datos personales, cuando se trata de información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial, datos de naturaleza pública, en casos de urgencia médica o sanitaria, tratamiento de la información para fines históricos, estadísticos o científicos, registro civil de las personas.

El Hábeas Data es la garantía normativa de protección del derecho al buen nombre de la persona. Su consagración en la constitución como un derecho fundamental lo coloca en una categoría de derechos especial al rodearlo de un plus de constitucionalidad y el artículo 85 de la Carta Política, darle la garantía de la aplicabilidad inmediata, sin necesidad de desarrollo legislativo. Sin embargo, el legislador ha expedido dos normas de carácter estatutario para su regulación, la ley 1266 de 2008 y la ley 1581 de 2011, en virtud de la cual regula el derecho fundamental.

Por medio del Habeas Data se dota a las personas de mecanismos de protección de su derecho a la intimidad, lo que nos conduce a pensar que en realidad no constituye en su esencia un derecho, sino que consagra como un mecanismo de protección que garantiza dos derechos humanos, el derecho al buen nombre y el derecho a la intimidad, del abuso, exceso o errores en que puedan incurrir las entidades encargadas del manejo de base de datos y el personal a su servicio. Concepto que podemos desprender de la lectura del artículo 15 de la Constitución Política antes transcrito.


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Esa garantía permite al titular, el mantener el control sobre la información que de él se divulga en las bases de datos, otorgando los derechos a conocer los datos que sobre el titular reposan en las bases de datos, que sean actualizados y rectificados evitando su inexactitud, parcialidad o fraccionamiento, que inducen al error. Derecho a solicitar pruebas de la autorización concedida para el manejo de los datos personales y en caso de haber sido otorgada a revocarla en cualquier momento. Derecho a ser informado por el responsable del tratamiento de datos acerca del uso dado a los datos personales. Y derecho a reclamar mediante queja a la Superintendencia de Industria y Comercio por las infracciones al tratamiento de que los responsables han dado a los datos consignados en la base de datos.

Su entrada en operación no requiere de procedimientos especiales, basta simplemente con elevar una petición al operador de la base de datos, para que este de inmediato active los mecanismos y procedimientos necesarios para la verificación de la información y en el evento de que el peticionario demuestre la razón de ser de su solicitud y la respectiva comprobación se produzca la rectificación debida. En caso de no ser aceptada, creyéndose con el derecho el titular, como derecho fundamental puede acudir a la vía de la acción de Tutela (Constitución Política, 1991, Art. 15 y 16).

3. derecho Al buen nombre

El actuar de los hombres queda registrado en cada uno de los sitios donde se realizan recopilaciones, que luego dan lugar a los recuentos históricos. Son los datos que reposan en estos archivos o documentos, los que pueden afectar a las personas en el desarrollo de la vida cotidiana. Es de trascendencia tal la información que se divulga de una persona que no puede el Estado permitir que se divulgue cuando ella no es verificable. Representa un peligro para la sociedad y el Estado la circulación de informaciones no ciertas de las personas, al determinar las posibles relaciones económicas del individuo y dentro de la sociedad. Una información falsa de una persona, puede dar lugar

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a que inhabiliten para actuar en el desarrollo de una actividad, como por ejemplo: quien esté en una base de datos del sector financiero no es sujeto de crédito, limitando su actuar en un reglón determinado de la economía y a su vez afecta el crecimiento del país, al no permitir que la persona vía endeudamiento crezca, su actividad se verá afectada en su desarrollo.

En Colombia a partir de la Constitución del año 1991, se cambia la concepción acerca del tratamiento de los derechos humanos y siendo una de las preocupaciones del Constituyente le ha correspondido a la Corte Constitucional como encargada de la guarda e integridad de la constitución y juez de revisión de la acción de tutela orientar la interpretación y la protección de los derechos de los individuos en especial los humanos, estén expresamente consagrado en el texto como fundamentales o se encuentren en tratados internacionales o simplemente sean inherentes a la persona humana (Constitución Política, 1991, Art. 93 y 94).

El hombre es reflejo de sus actuaciones en la vida de ellas depende el nombre que cree en la sociedad, la forma como las demás personas lo perciban, por ello es importante que el Estado proteja tanto a los asociados en forma colectiva como a la persona en forma particular, porque en la sociedad moderna no es posible, por su extensión, tener un conocimiento directo de todas las personas que las componen, requiriéndose información de la persona para realizar negocios jurídicos con ella. Para evitar consecuencias funestas a los asociados, previniendo la realización de acciones o negocios que puedan desencadenar en negocios ilícitos o que generen un incumplimiento o que el Estado en evaluación posterior determine como ilícito.

Ejemplo de ello puede constituirse la negociación que un particular de buena fe realice con una persona desconocida la compra de un inmueble, en la cual lo importante para el momento de su celebración es la obtención del bien inmueble a cambio de un precio, y en ninguna aparte aparece limitación al dominio, al cabo de los años el Estado determina que la persona que era titular del inmueble era un


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testaferro de un delincuente y establece la extinción del dominio sin aceptar oposición del comprador de buena fe exenta de culpa, allí, el Estado con su acción judicial, está atentando contra el buen nombre del comprador de buena fe, al sancionarle su acción sin que mediara información previa para la realización del negocio que diera cuenta de la situación del titular del dominio enajenante del inmueble. El particular que actúa de buena fe ve afectado su nombre, su derecho al buen nombre, al ser tratado como un delincuente, sin que el Estado oportunamente haya procesado y sancionado, con la observancia previo juicio, garantizado por el debido proceso, donde se venciera a la persona objeto de la información difundida o circulada.

El desarrollo de la vida moderna para efectos de la administración de negocios e incluso para la prestación de servicios públicos, ha requerido la recopilación de datos de las personas usuarias o vinculadas al servicio o actividad, creando lo que se conoce como base de datos.

Estas recopilaciones deben ser fieles a la verdad o realidad constatables en documentos que la soportan, es por ello que la Ley 1581 del año 2012, estableció unos principios, con el objeto de limitar el tratamiento de las bases de datos personales, y evitar divulgar en redes privadas o públicas, hechos no ajustados a la realidad en un momento determinado sobre una persona, que han de perjudicarla.

4. derecho A lA intimidAd

El nombre de las personas, hace parte de su arraigo personal, se concibe como un atributo de la persona, por lo tanto hace parte de su intimidad lo que permite establecer que se protege el derecho a la vida privada de las personas, evitando que extraños dispongan de los secretos de la persona, extendida a su familia.

La intimidad se protege, para garantizar al ser o al individuo su tranquilidad, que le permita desarrollar sus tareas de cualquier naturaleza, con la sobriedad y la convicción de que ninguna persona perturbará su ambiente ni su contorno.

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La intimidad como derecho humano, está caracterizada por ser un derecho extra patrimonial, absoluto, universal, inalienable e imprescriptible, que nuestra constitución política le otorgó la categoría de fundamental, que puede hacerse valer contra las autoridades de la república o contra los particulares.

Es concebido el Hábeas Data como una garantía al derecho a la intimidad, generando una protección sobre la información de las personas, reservando su privacidad tanto personal como familiar, creando una esfera o mundo impenetrable, en que no se permite a otras personas e incluso al Estado interferir. El hombre tiene derecho a desarrollar su vida, su personalidad, autorregulándose, y ejerciendo el libre albedrio en la toma de sus decisiones, sin invadir la esfera de los demás, gozando de su libertad de elección en el desarrollo de su proyecto de vida, sin que ello le autorice a desconocer las limitaciones que le impone el ordenamiento jurídico.

El derecho a intimidad como derecho humano es de la esencia del ser, no se concibe a una persona sin tener garantizada su intimidad, la cual le permite desarrollar su vida privada, que solo puede ser traspasada por los demás en su conocimiento, cuando el individuo ha dado lugar a que la información cruce la barrera de lo individual a lo público en la medida que la persona quiera o permita divulgar sus datos personales, transformándose la vida privada e íntima en vida social y de conocimiento público. Es un lindero muy espinoso el que existe entre el derecho a la intimidad y el derecho a la información, porque la Corte Constitucional ha privilegiado el derecho a la intimidad sobre el derecho a la información, así lo establece la Sentencia T-414/92. Cuando afirma lo siguiente:

Se protege la intimidad como una forma de asegurar la paz y la tranquilidad que exige el desarrollo físico, intelectual y moral de las personas, vale decir, como un derecho de la personalidad. Esta particular naturaleza suya determina que la intimidad sea también un derecho general, absoluto, extrapatrimonial, inalienable e imprescriptible y que se pueda hacer valer “erga omnes”, tanto frente al Estado como a los particulares. En consecuencia, toda


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persona, por el hecho de serlo, es titular a priori de este derecho y el único legitimado para permitir la divulgación de datos concernientes a su vida privada.

Esta Sala no vacila en reconocer que la prevalencia del derecho a la intimidad sobre el derecho a la información, es consecuencia necesaria de la consagración de la dignidad humana como principio fundamental y valor esencial, a la vez, del Estado social de derecho en que se ha transformado hoy Colombia, por virtud de lo dispuesto en el artículo primero de la Carta de 1991.

La ponderación realizada por la Corte Constitucional Colombiana, en favor del derecho a la intimidad sobre el derecho a la información, limita el ejercicio del derecho a la información, y genera una línea de interpretación de carácter obligatoria. Pero el habeas data también ha sido concebido por la Corte Constitucional Colombiana como un derecho autónomo, desligado del derecho a la intimidad, como se desprende del pronunciamiento realizado con ocasión de la ley Estatutaria del Habeas Data, identificada con el Numero 1851 de 2012, en cuya Sentencia de Revisión, consagró:

El habeas data tiene su fundamento último “(…) en el ámbito de autodeterminación y libertad que el ordenamiento jurídico reconoce al sujeto como condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad y en homenaje justiciero a su dignidad. Ya a partir de 1995, surge una tercera línea interpretativa que es la que ha prevalecido desde entonces y que apunta al habeas data como un derecho autónomo, en que el núcleo del derecho al habeas data está compuesto por la autodeterminación informática y la libertad –incluida la libertad económica. Este derecho como fundamental autónomo, requiere para su efectiva protección de mecanismos que lo garanticen, los cuales no sólo deben pender de los jueces, sino de una institucionalidad administrativa que además del control y vigilancia tanto para los sujetos de derecho público como privado, aseguren la observancia efectiva de la protección de datos y, en razón de su carácter técnico, tenga la capacidad de fijar política pública en la materia, sin injerencias políticas para el cumplimiento de esas decisiones (Sentencia C-748, 2011).

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Sin embargo, el desarrollo tecnológico, la implementación de redes, en especial las sociales, han obligado a transformar el concepto de derecho a la intimidad, al ser posible obtener la información personal sin el consentimiento del titular, no solo rechazando cualquier intromisión en la vida privada, pasando a la posibilidad de limitar el desarrollo informativo a través de los medios tecnológicos y redes sociales.

La vinculación de tecnología al desarrollo de la vida cotidiana, y su requerimiento de información precisa y actualizada sobre las personas, nos conduce a la autonomía informática y a la generación de un Estado de libertad, que permite la utilización responsable de los datos obtenidos de las personas, para la interacción económica de las personas.

5. derecho A lA informAción

Las personas tienen derecho a conocer la información que les afecta tanto de manera positiva como negativa. Es vital para el desarrollo de una democracia y las relaciones de los hombres el respeto a la dignidad humana, y como el hombre en desarrollo de su personalidad, debe constantemente relacionarse con otros seres humanos, requiere en forma contundente y oportuna conocer con quien se interrelaciona.

Plantear desde la necesidad la información, permite desarrollarla como un derecho limitado, porque el acceso a ella, solo puede estar autorizado por el titular, lo que en si desvirtúa el derecho en su naturaleza.

Establecer la necesidad social del hombre a estar informado, es tratar de justificar la consideración de que el derecho a la información es un derecho humano, cuando este derecho se avista desde la perspectiva de la autodeterminación informática con el fin de garantizar en forma efectiva su protección, para evitar la vulneración tanto de derechos fundamentales como sociales, individuales o colectivos, siendo entonces, su único objeto de protección la privacidad.


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El derecho a la información, entendido con la facultad que se tiene para ampliar el conocimiento de una persona, no es real, porque está limitado al no permitir la intromisión en la vida privada de las personas y de otra parte el acceso a la información no está garantizado.

6. cArActerísticAs del hábeAs dAtA

El hábeas data tiene unas características a saber, la información debe ser veraz, cierta, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible, su recolección consentida por el titular del derecho.

Sin embargo la ley 1266 (2008) establece estas categorías como principios, sin ser realmente principios jurídicos. En el entendido que el principio es lo valioso, es el fundamento de una acción, la razón de ser que explica el fenómeno en sí o un determinado comportamiento que genera un estándar de vida, como lo afirma Ronald D Working (1997), al concebir los principios de manera general y que la mayor parte de la doctrina establece como una relación entre el fundamento y la acción, que el ordenamiento jurídico, establece como conducta deseada en su deber ser. Son como establece Robert Alexy (1993) normas de optimización dentro de las posibilidades jurídicas a discernir de un comportamiento. Por lo tanto todos los principios no son normas jurídicas solo aquellos que el ordenamiento jurídico establecer en forma positiva.

La Ley 1266 de 2008 estableció unos principios para el tratamiento de los datos personales, que en forma armónica e integral deben ser aplicados y orientan la interpretación en forma integral a la luz de la Constitución Política para evitar que su uso inadecuado viole el derecho de las personas a tener un buen nombre indicando una lista de los cuales muchos de ellos no consideró principios sino que son características, que se atribuyen a la información de las bases de datos.

Otros elementos como la legalidad, la transparencia han sido establecidos dentro de nuestro ordenamiento jurídico como principios

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en diferentes normas tanto en la Constitución Política como en desarrollos Legales.

La Constitución Política en la definición del Estado, al establecer que Colombia, es un Estado Social de Derecho, consagró el sometimiento del Estado al Derecho, y en el artículo 121 de la Constitución Política de Colombia, determinó en forma expresa que:

Las autoridades colombianas están regidas por el principio de legalidad, al solo poder cumplir las funciones que expresamente la ley les designa. Igual ocurre con el Principio de Transparencia, que el art.209 de la Constitución Política, consagra como Moralidad. La legislación en el tratamiento de diversas materias consagra el principio de legalidad como por ejemplo en la contratación estatal, regulada por la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007, al igual que lo hace en la ley 1266 de 2008 que regula el habeas data.

La Legalidad, como principio, inspirado en que Colombia es un Estado Social de Derecho, en esta materia implica que la recolección de información acerca de las personas es una actividad reglada por el legislador y las personas que se dedican a la formación de las bases de datos deben respetar las condiciones que impone la ley, en el caso particular la ley estatutaria 1266 del 2008, la cual desarrolla el derecho constitucional que tiene toda persona de conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se han recogido sobre las personas en los bancos de datos.

La recolección de datos sobre las personas debe obedecer a una finalidad de procurar utilizar la información un campo o de ser aplicada a una área específica, que permita tener un conocimiento veraz de la persona para desarrollar una actividad privada, de carácter económico. Las informaciones que catalogan a las personas en las cuales están involucradas sus concepciones, creencias o pensamientos, pueden ser discriminatorias y atentan contra otros derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de Colombia. La ley establece la finalidad como un principio, pero ello no constituye en estricto sentido un principio.


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La información no puede ser recogida sin el consentimiento de la persona, el cual debe ser previo, expreso e informado, para proceder a su divulgación, si no se obtiene este consentimiento no puede debe ser recogido el dato que ha de engrosar la base. Sin embargo, la práctica, en especial la bancaria, ingresa a las personas por el episodio de haber incurrido en mora en el pago de sus obligaciones, lo cual les permite conformar un sistema de información, que es utilizado para el otorgamiento de créditos, negándolos a quien allí aparece. Este dato no es recogido con el consentimiento expreso de la persona, sin embargo, la ley autoriza la recolección para generar un sistema de seguridad en el manejo económico de la cartera de las entidades financieras.

La información de las bases de datos debe caracterizarse por ser veraz, completa exacta, actualizada, comprobable y comprensible. No se trata de un principio como lo establece la ley, sino de las características que deben acompañar los principios. Si una información es desactualizada, inexacta, parcial, es incompleta y por lo tanto no es fiel a la verdad sobre la persona y afecta directamente su nombre, de ahí que la ley establezca la prohibición de remitir a los bancos de datos y que estos certifique informaciones incompletas o fraccionadas porque son el camino al error en la formación del concepto sobre la persona a que hace referencia.

La verdad, debe primar, esto es la concordancia entre lo establecido en el dato y la conducta de la persona sobre la cual se establece el dato. Porque ello nos conduce a formar una identificación entre el nombre de la persona y una categoría determinada. A título de ejemplo. El dato dice que el señor Juan Ciro, es un deudor moroso. Este debe concordar con la realidad que el señor Juan Ciro, incumplió en el pago de una obligación, la que debe ser cierta, real y expresamente aceptada por él, lo cual debe constar en un documento cierto y real proveniente del señor Juan Ciro. En cuyo caso el dato es plenamente comprobable.

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Sin embargo, en el desarrollo de las relaciones comerciales, encontramos que las compañías crean obligaciones a cargo de las personas, mediante mensajes de texto o telefónicos, si las persona expresamente no los rechaza. Si ella guarda silencio, la compañía da por aceptado el servicio, y procede a su cobro. Obsérvese que el silencio en Colombia no es una forma de otorgar el consentimiento en los contratos. Y luego de la compañía haber facturado el servicio, el supuesto usuario no cancela la factura, por lo tanto para la compañía la persona incurre en mora, y genera el dato con destino a la base de datos. Se observa como el colocar el nombre del usuario particular en la base de datos, distorsiona la realidad sobre la persona y su nombre. Porque jurídicamente nunca se obligó, al no manifestar su consentimiento en forma expresa, clara y precisa. Más sin embargo si se encuentra sujeto a que sea incluido en forma irregular por lo demás, en la base de datos, suministrando una información que atenta contra a veracidad.

El dato cierto o veraz siempre será comprobable, por lo que el dato errado siempre será desvirtuable. Pero el hecho, se debe concretar en que no deben desvirtuarse las bases de datos, porque las informaciones que ellas contienen deben ser ciertas, es decir veraces. Ello no ocurre porque con frecuencia, los operadores de las bases de datos, le dan una indebida manipulación a los datos que ingresan y forman la base de datos.

Quien opera o elabora una base de datos, debe dar a la persona titular del derecho, es decir a quien se incluye en ella, la garantía de poder acceder a la información que sobre ella se tiene, en cualquier momento y sin restricciones. Los operadores de bases de datos no pueden negar a la persona el acceso a la información que sobre ella se consigna en la base de datos, garantizando así tanto la transparencia como el acceso. Sin embargo la difusión y circulación de la información a terceros debe ser restringida, limitando a las personas autorizadas por el titular.


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La custodia de los datos personales por parte de los operadores, debe brindar seguridad tanto a las personas como al sistema, al poder generar su fragilidad, situaciones de abuso de la información, con capacidad de producir graves consecuencias en el orden moral y económico a las personas. La seguridad del sistema, debe garantizar que los datos no sean manipulados por terceras personas, afectando la información veraz, adulterando su contenido, perdiendo su utilidad real, en términos económicos y morales, negando el cumplimiento del fin previsto en su formación.

La seguridad en el manejo de los datos requiere la puesta en práctica de medidas técnicas, administrativas que controlen el sistema de información y le otorguen un alto grado de confianza, donde se minimicen los errores humanos en el registro de los datos y en el desarrollo de la entrega de la información cuando esta ha sido debidamente autorizada o requerida por autoridad competente.

Las personas que intervienen en el manejo de la información contenida en la base de datos, están obligadas a guardar la debida reserva de los datos o información que en virtud del cumplimiento de su función conocieron, sólo circulando la información en la forma prevista en la ley y de conformidad a los manuales de funciones y procedimientos que el operador del sistema de información establezca en el desarrollo de la operación de datos. Las personas que tienen acceso a la información, en virtud de su trabajo, deben guardar la confidencialidad debida, aun después del retiro del empleo, como norma que garantice la reserva de la información. De lo contrario, el sistema se degeneraría y no cumpliría los objetivos previstos en su creación y establecidos en la norma jurídica que lo regula

7. clAsificAción de los dAtos personAles

La información de las personas se categoriza como un dato, que de acuerdo a la definición legal, entendemos por él, la información recopilada de una persona, que trasciende al mundo exterior.

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Ahora de conformidad al artículo 5 de la ley 1581 de 2012:

El dato se clasifica en sensible o no, entendiendo por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos.

8. derechos sobre los dAtos

¿Es el dato susceptible de ser considerado una propiedad por parte de la persona titular? Desde la perspectiva de la Sentencia de Tutela 414/92, no es susceptible de ser considerado como propiedad acorde a las normas reguladoras de la propiedad privada del derecho civil. La persona sobre quien recae la información, contribuyó a la formación de la base de datos, otorgando una autorización previa, vinculada a una finalidad específica, tornando pública la información.

La Corte Constitucional en la referida Sentencia hace este análisis:

Por su compleja naturaleza es claro que frente al dato no puede aplicarse en todo su rigor el derecho clásico de propiedad. En verdad, bien miradas las cosas, salta a la vista la existencia de varios sujetos con distintas relaciones. Uno es el sujeto del cual se dice algo o al cual algo le concierne en el universo informativo construido a partir del dato. Otro es el sujeto que, aplicando unos códigos o gramáticas como instrumentos auxiliares, hace que el dato se convierta en información. Pueden existir otros cuya labor específica es la circulación y difusión de la información con destino a los clientes habituales de los medios de comunicación. La labor primordial de estos últimos sujetos es, como se ve, hacer que el dato se convierta en esa mercancía denominada a veces noticia, apta para el consumo de su clientela que las nuevas tecnologías de información permiten ampliar más y más cada día. En estas condiciones, los diversos sujetos son apenas titulares de algunas facultades que no les confieren necesariamente la calidad de


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propietarios. Muchas veces no son más que simples depositarios forzosos (Corte Constitucional, 1992, Sentencia T-414).

No podemos concebir la propiedad del dato al igual que la propiedad sobre un bien corporal, por su naturaleza existen limitaciones en las atribuciones que otorga la titularidad, máxime cuando la información se elabora por el concurso de diversos actores, cuyas atribuciones o poderes se encuentran limitados.

El derecho del titular debe ser objeto de especial atención, porque debe evaluarse en un momento y en relación con la actuación de las personas en la formación del dato. Es por ello que la persona sobre la cual recae la información no es titular exclusiva y excluyente del dato, por cuanto al autorizar previamente la información, la traslada de la simple esfera personal al complejo mundo exterior, transformando en información de dominio público, obviamente con las limitaciones que implica el respeto a los derechos fundamentales como; a la intimidad y al buen nombre, al respeto de honor y su honra.

Es por ello que el habeas data, sea considerado una garantía más que un derecho humano en sí, aunque la Constitución Política Colombiana lo consagra como un Derecho Fundamental, de aplicación inmediata (Constitución Política, 1991, Art. 15 y 85).

La Corte en el análisis de la Sentencia (T-414, 1991) en comento argumentó:

En la jurisprudencia constitucional, el derecho al habeas data fue primero interpretado como una garantía del derecho a la intimidad, de allí que se hablara de la protección de los datos que pertenecen a la vida privada y familiar, entendida como la esfera individual impenetrable en la que cada cual puede realizar su proyecto de vida y en la que ni el Estado ni otros particulares pueden interferir. También, desde los primeros años de la nueva Carta, surgió al interior de la Corte una segunda línea interpretativa que consideraba el habeas data una manifestación del libre desarrollo de la personalidad. Según esta línea, el habeas data tiene su fundamento último “(…) en el ámbito de autodeterminación y libertad que el ordenamiento jurídico reconoce al sujeto como condición indispensable para el

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libre desarrollo de la personalidad y en homenaje justiciero a su dignidad. Ya a partir de 1995, surge una tercera línea interpretativa que es la que ha prevalecido desde entonces y que apunta al habeas data como un derecho autónomo, en que el núcleo del derecho al habeas data está compuesto por la autodeterminación informática y la libertad –incluida la libertad económica. Este derecho como fundamental autónomo, requiere para su efectiva protección de mecanismos que lo garanticen, los cuales no sólo deben pender de los jueces, sino de una institucionalidad administrativa que además del control y vigilancia tanto para los sujetos de derecho público como privado, aseguren la observancia efectiva de la protección de datos y, en razón de su carácter técnico, tenga la capacidad de fijar política pública en la materia, sin injerencias políticas para el cumplimiento de esas decisiones.

El hábeas data ha sido establecido como un derecho autónomo, más en mi concepto, no ha podido superar el ser una garantía por encima de un derecho, al ser desarrollado como una garantía de protección a una serie de derechos fundamentales conexos, como la intimidad y el buen nombre. Superar el fin de la institución solo es posible, cambiando su naturaleza, lo cual no es posible solo desde la argumentación.

El Hábeas Data tiene la finalidad dada por el ordenamiento jurídico de ser una herramienta para la protección del buen nombre de las personas y la intimidad, más allá de cualquier otra consideración argumentativa o posición jurisprudencial. El derecho como tal otorga una facultad un poder sobre una cosa corporal o incorporal, sin embargo, el poder de disposición real sobre el objeto no se tiene. Como bien lo establece la jurisprudencia referida, se debe considerar en forma especial el Habeas Data, para poder dar la connotación de ser un derecho.

Si se analiza la prescripción del dato y la cancelación del registro del dato, que ha sido considerado por algunos autores como el derecho al olvido. Encontramos que los datos informados, luego de ser revertida la situación que dieron lugar al registro en la base de datos, como verdad histórica debe perdurar en el tiempo, pero


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como establecimiento de la realidad al momento de la consulta, debe ser retirado, por cuanto no hacerlo afectaría la veracidad de la información que se otorga al consultante, y de otra parte estaría afectando patrimonialmente al titular del dato.

La Corte en Sentencia de Tutela 522 del 92, consideró:

Independientemente de la extinción de las obligaciones por prescripción o extinción de las acciones legales, al actor se le impuso una sanción moral al mantenerlo registrado en el banco de datos como deudor moroso; esta sanción no trasciende al mundo jurídico por ser indefinidamente gravosa e ilimitada. El registro del deudor moroso posterior al pago o la extinción de la obligación

Establecer como la ley lo hace una vigencia para la efectividad de la información, y una revisión periódica de la misma para revertir las situaciones contrarias a la verdad en el momento. La vigencia de la información registrada, cuando es positiva, tiene una vida indefinida, cuando verse sobre incumplimiento en el desarrollo de negociaciones comerciales de la persona, que reflejen estados de mora, cartera, o incumplimiento de las obligaciones tiene un plazo máximo de cuatro años, contados a partir de la fecha en que sea pagada la obligación vencida.

La administración de la información crediticia, financiera, comercial, servicios y proveniente de terceros países es de interés público, necesarias para la preservación de la confianza en el desarrollo de dichos sectores, claves para el progreso económico general del país, al permitir establecer el análisis de riesgos para la determinación de políticas sectoriales y en especial para la orientación el crédito y de las tasas de interés. Por lo tanto, corresponde a las autoridades del Estado, en el caso particular la Superintendencia de Industria y Comercio, el ejercicio de la vigilancia e inspección de los operadores de la información en Colombia, con capacidad sancionadora por el indebido manejo de la información o por la falta de atención a las reclamaciones de los particulares afectadas por el registro establecido en la base de datos administrada.

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9. derecho fundAmentAl o mecAnismo de protección del derecho

El Habeas Data en su estudio ha sido vinculado necesariamente al derecho que tiene toda persona a su buen nombre y al derecho a no ser perturbado en su intimidad por informaciones que de una u otra forma circulan en la sociedad y se registran por operadores en las bases de datos por ellos administradas.

Si el análisis se realiza a partir de la finalidad que cumple el registro del dato y de las condiciones que debe cumplir para la inscripción, el habeas data debe ser considerado un mecanismo de protección a unos derechos fundamentales vinculados necesariamente a la operación de la base de datos. Surgiendo la tesis de la Corte Constitucional, antes comentada, en sentido, que la permanencia en el registro no implica una sanción de carácter jurídico, sino moral.

Con el Habeas Data se persigue que la persona afectada, denominada por la ley titular o cualquiera de sus herederos en caso de fallecimiento, o el representante legal, puedan reclamar la corrección de un dato en el sistema, por que este sea errado o por que ha vencido el termino máximo fijado en la ley para su permanencia en la base de datos. Es meramente operativo el ejercicio del Habeas Data, lo que permitiría concluir que es un mecanismo de protección.

De otro lado la Constitución Política de Colombia, en su art. 15 consagra el Habeas Data como un derecho fundamental y otorga en caso de que no exista otro mecanismo de protección, la acción de tutela. Hecho incontrovertible desde el punto de vista normativo.

Sin embargo, no significa que la entidad que la Constitución Política de Colombia, le otorga a la institución, desconozca su naturaleza. La categoría de derecho fundamental, permite establecer una protección de mayor entidad mediante una acción constitucional, frente a una acción legal, advirtiendo que ella operaria a falta de acción legal.


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El objeto de protección no es el mecanismo en sí, que se encuentra debidamente reglamentado, sino los derechos que están detrás del mecanismo, de un lado el derecho al buen nombre, el derecho a la intimidad y de la otra parte el derecho a la información.

Es por ello que encontramos en los pronunciamientos de la Corte Constitucional de Colombia, la doble apreciación del Habeas Data, en unos casos como derecho y en otros como mecanismo de protección.

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referenciAs

Alexy, R. (1993). Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales

Colombia. Congreso de la República (1991). Constitución Política de Colombia. Bogotá

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cApítulo iv. de lA inconstitucionAlidAd

Acción de inconstitucionAlidAd: de lA supremAcíA de lA constitución

Henry Roncancio González*

Andrés Felipe Roncancio Bedoya**

1. desArrollo histórico del control constitucionAl

Comprender el desarrollo histórico de la acción constitucional se remonta necesariamente a diversos hechos representativos que dan cuenta de la formación liberal alrededor de la supremacía constitucional, en donde es importante que se dispone de presupuestos liberales y del desarrollo constitucional desde la Revolución Francesa al proceso del derecho constitucional norteamericano1, y en nuestro ordenamiento, específicamente en la Constitución de Rionegro de 1863, y en el Acto Legislativo N° 03 de 1910; reforma en virtud de la cual es preciso retomar cómo se consagró un mecanismo dual sobre la protección constitucional, uno por vía de acción y otro por vía de excepción, dando la posibilidad de permitir la asequibilidad de cualquier ciudadano a la defensa de la Constitución, posterior convalidación de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

* Doctorando en Derecho Universidad de Medellín, Magister en Desarrollo Humano y Educación Cinde- Universidad de Manizales, Abogado Universidad Libre, Vicerrector Académico Institución Universitaria de Envigado, Docente Universitario, correo: [email protected]

** Magister en Derecho Universidad de Medellín, Maestrando en Relaciones Internacionales Iberoamericanas Universidad Rey Juan Carlos, Abogado Institución Universitaria de Envigado, correo: [email protected]

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Así, en el contexto del constitucionalismo se parte de considerar históricamente la acción constitucional desde el famoso fallo Marbury versus Madison, que permite vislumbrar elementos esenciales de la acción constitucional tomando para el derecho constitucional, la supremacía de la constitución y las acciones para la protección de la misma. Respecto a este tópico el profesor Amaya (2014, p. 29) determina como eje sustancial lo que sigue:

Trasciende el relato formal del caso, e incluso la creación pretoriana del control de los actos de los poderes políticos en cabeza del poder judicial; y se instala en la discusión –entre otras cuestiones- sobre la posición que una constitución posee frente a los principios del sistema jurídico democrático.

En este sentido, en dicha referencia histórica, se determina cómo judicialmente se construye una tesis alrededor de la decisión judicial en las implicaciones constitucionales en un plano jurídico-material de la constitución, en donde William Marbury (quien había sido nombrado como juez de paz, nombramiento hecho en el último momento por el gobierno federalista en funciones, horas antes del relevo republicano, hecho este que en sí constituye la cuestión de hecho y de derecho, objeto del litigio), en ese debate planteó argumentos como: si el nombramiento para un cargo público está perfeccionado desde el momento en el que el Decreto de designación está firmado y sellado, o solamente una vez expedido y enviado al beneficiario.

Marbury demanda que el Secretario de Estado -Madison-, remita el respectivo decreto de nombramiento confirmando la validez del mismo; en desarrollo de este litigio, el Tribunal Superior desató la litis, en tanto que si bien se considera desapoderado para emitir el remedio solicitado, la norma limita su competencia para emitir un mandamus, a los casos en apelación y no en primera instancia, de lo cual se deriva un debate sobre las implicaciones constitucionales alrededor de las condiciones del hecho referido.

A pesar de que esta sentencia no parecía tener una incidencia notoria, la misma se convirtió en un eje referencial de la doctrina

Capítulo IV. De la InConstItuCIonalIDaD

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del Tribunal Superior, al presupuestar que éste entra a fungir como interprete legítimo de la Constitución, lo cual según el profesor Amaya (2014) implica un punto de inflexión en la teoría constitucional y procesal constitucional que va a fijar los lineamientos y linderos formales y sustanciales del ejercicio del poder, en búsqueda del ideal del autogobierno, en donde la delimitación de esta pugna entre poderes públicos deviene en una formulación en la cual “los tribunales deben obedecer a la Constitución antes que al legislador, y deben bajo su propia responsabilidad, determinar si, en cualquier caso concreto, esos límites (constitucionales) se han sobrepasado” (Mugler citado en Ahumada Ruiz, 2006, p. 116)

Y continua el análisis con el siguiente parágrafo, que se constituye en la parte esencial del tema que nos ocupa, el análisis de confrontación entre un ley y la Constitución, solo dejando como anotación en este estudio, que la Constitución de los Estados Unidos, es una de las de mayor perduración en la historia del constitucionalismo.

Este periodo histórico va a dar lugar a lo que en el Derecho Constitucional se conoce como el control por vía de excepción, que se entiende como un derecho de defensa de la Constitución, el cual frente a una norma inconstitucional, se puede utilizar como mecanismo de amparo, al proponer la inaplicabilidad de la norma, por vía excepción en salvaguarda de la Constitución, que como define el profesor Amaya (2014, p. 130) se presupuestó el planteamiento de la creación de un “sistema de control de la constitucionalidad de las leyes que garantizara la normatividad de la Constitución; su supremacía; y el control sobre los poderes mayoritarios”.

De ello, que resulten varias interpretaciones, en cuanto a quién puede aplicar este control por vía de excepción: • Los jueces de la República dentro de sus funciones tienen

especialmente esta potestad.• Cualquier funcionario público en ejercicio, siempre que una

norma sea manifiestamente inconstitucional tiene el deber de inaplicar la norma violatoria de la Constitución.

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En dicha disposición se da una concordancia estructural en la sistematicidad de la defensa de los valores y principios constitucionales, en donde más allá de una mención compleja de procedimiento judicial, se tiene una prospectiva de constitucionalismo pragmático en razón de los lineamientos dados por la Constitución, ya que este hito histórico toma representatividad:

Desde que se pronunciara la decisión Marbury vs Madison, no cabe duda que, por expresas previsiones de la Constitución y por necesaria inferencia e implicación, es competencia judicial determinar si una ley de los Estados Unidos se ha hecho o no de conformidad con la Constitución y, de consiguiente, si se ha de considerar válida (Ahumada Ruiz, 2006, p. 116).

Dentro del estudio de la constitucionalidad se denomina a este periodo, el gobierno de los jueces, y el mismo hoy por hoy, tiene incidencia en lo que se denomina choque de trenes, especialmente en lo que tiene que ver en la colaboración armónica, pero sobre todo las competencias de cada órgano, que dejamos constancia, ha generado posiciones doctrinales y ácidas discusiones sobre la teoría de la separación de poderes, lo cual se fundamenta esencialmente en que si los jueces o tribunales con ocasión de la salvaguarda de la constitución pueden legislar, so pretexto de ese cuidado; situación que también entraría a violar y a desconocer la separación de poderes y la competencia que tiene cada rama del poder público, que en últimas garantiza el Estado liberal de derecho.

Este espacio temporal se denomina el periodo de los jueces, y tiene su vigencia más marcada en la época de los años 30, en donde en los Estados Unidos de Norteamérica, se denomina el gobierno de los jueces, en contra de la legislación intervencionista del gobierno de Franklin Delano Roosvelt, en que los jueces dictaron sentencias en contra del modelo conocido como el New Deal, para superar la crisis de la recesión sufrida por esa nación y el mundo.

En nuestra historia constitucional, la acción de inconstitucionalidad encuentra su referente en la Constitución de Rionegro de 1863, artículo


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72. En palabras de Víctor Hugo la Constitución para un país de ángeles, pero teóricos del Derecho como Esguerra Portocarrero (2004), y Mala-gon (2007), trataron de encontrar la acción de inconstitucionalidad en la instituciones de la Colonia, sobre todo en un proceso promovido contra una ley dictada por el Estado Soberano de Cundinamarca, tesis que deja muchas dudas de si se trata de una acción de inconstitucionalidad.

A este propósito el artículo 72 de la Constitución de Rionegro consagró lo siguiente: “Corresponde a la Corte Suprema suspender, por unanimidad de votos, a pedimento del Procurador General o de cualquier ciudadano, la ejecución de los actos legislativos de las Asambleas de los Estados, en cuanto sean contrarios a la Constitución o a las leyes de la Unión, dando, en todo caso, cuenta al Senado para que éste decida definitivamente sobre la validez o nulidad de dichos actos.

Del análisis de este artículo se establece que la legitimación de la acción pública de inconstitucionalidad, se extiende tanto a los ciudadanos nacionales como a los extranjeros, y como está el texto, tanto a residentes o transeúntes, ya que siendo la solicitud de suspensión un pedimento que puede tener por objeto defender los derechos individuales garantizados a los habitantes y transeúntes en los Estados Unidos de Colombia, los extranjeros, que gozan, según el numeral 12° del artículo 15, del derecho de obtener pronta resolución en las peticiones que por escrito dirijan a las corporaciones, autoridades o funcionarios públicos sobre cualquier asunto de interés general o particular, tienen también el mismo derecho que los nacionales para hacer aquella solicitud, porque el derecho garantizado no es al ciudadano sino al habitante o transeúnte en la Unión Colombiana, sea que se ejerza sobre asunto general o particular, que desde una lectura del mismo, en nuestro sentir, podríamos afirmar que es una concepción extensa y proteccionista, en toda la extensión de la concepción de una teoría amplia del derecho.

Por ello, la acción pública se dirige contra los actos legislativos de las asambleas de los Estados Federados, los cuales tenían un papel político importante en los injertos normativos resultantes del proceso

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colonial, y de una teoría jurídica con una disposición a la sobre acumulación del poder; formalmente se entendían como actos:

Todos aquellos que constituyen leyes o que tienen, por cualquier respecto, fuerza de ley; es decir, aquí no estarían cobijadas las diversas disposiciones de las Constituciones de los distintos Estados Federados, pues estas son un acto constituyente, y aunque pudiera considerarse tal acto como legislativo, queda todavía la consideración de que no sería un acto de esta estirpe cualquiera (Malagón, 2007, p. 45).

De conformidad con lo estipulado, en este análisis el profesor Malagón (2011) menciona cómo en el artículo 72 de la Constitución Federal, se puede ver que existe un control de constitucionalidad difuso, ya que la Corte, en primera instancia por medio de acuerdos, debe analizar todas las disposiciones que sean consideradas como contrarias a la Constitución Federal o a las leyes nacionales por parte de solicitudes realizadas ya sea por parte del Procurador General (sea Nacional o seccional) o por parte de cualquier ciudadano; y le corresponde al Senado de Plenipotenciarios de los Estados Unidos de Colombia, por medio de resoluciones, resolver en forma definitiva sobre la validez o nulidad de las disposiciones acusadas como inconstitucionales.

En este mismo sentido, para el profesor Tulio Elí Chinchilla (2010), en la conferencia Concepciones sobre el Juez Constitucional en la Reforma de 1910: nos deja las siguientes consideraciones sobre lo que significó la reforma de 1863:

Se concluye que la Carta de 1863 dio un paso tímido pero destacable en la construcción de una jurisdicción constitucional con poder sobre la voluntad legislativa soberana federal estadual, al establecer un mecanismo judicial concentrado de cuestionamiento y suspensión de las leyes estaduales. Recuérdese que en aquella Carta la más amplia potestad legislativa se reservaba a los nueve Estados Soberanos. Con todo, aquella Constitución, muy en el espíritu del Siglo XIX, optó por confiar al Senado –cámara alta de representación federal– pronunciar la última palabra sobre la inconstitucionalidad de la legislación descentralizada que fuera objeto de cuestionamiento y suspensión provisional por parte de


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alto poder judicial. Y en ese mismo orden de ideas, confió a las legislaturas estaduales la función de ser guardianes de los dos ejes del modelo constitucional: los derechos individuales de libertad y la “soberanía” de los Estados federados frente al poder nacional.

Dentro de este contexto, se empieza a hablar de control constitucional, y se va desarrollando toda una teoría de la acción pública de inconstitucionalidad, y se establece una serie de controles, para construir pesos y contrapesos entre el centralismo y el federalismo que se plasma en la constitución de Rionegro, un sistema muy parecido a lo que se consagra en el derecho constitucional Norteamericano.

No obstante, lo importante de cómo se aborda este análisis por el insigne jurista, tiene las siguientes anotaciones que compartimos plenamente:

Solución esta que asume tres premisas teóricas: a) Todavía en la Convención de Rionegro seguía campeando el dogma casi incuestionable de la ley como voluntad general, expresión incontrastable de la voluntad soberana en el Estado (originaria, suprema, incondicionada); b) Desde entonces se vislumbraba la sospecha conceptual de que la operación intelectual de verificación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma legal comporta tanto una valoración política como un juicio lógico-normativo, pero tal vez con predomino de lo primero; y c) Asumir la operación lógico-jurídica como soporte de la inconstitucionalidad, implicaba que la decisión de “suspender” pudiera confiarse a un organismo judicial pero con la exigencia de una muy alta cuota de confianza: la unanimidad hermenéutica que conduce al cuestionamiento de la ley revisada.

Dentro del recorrido de la historia de la acción de inconstitucio-nalidad, se hace necesario que detenernos en lo que significa el Acto Legislativo N° 03 de 1910.

La profesora Ríos Peñalosa (1991), describe y recopila cómo claramente el gobierno de Reyes, al cual se considera una de las dictaduras en la historia nacional, junto a la de Rojas Pinilla, perdió el apoyo del partido conservador como del partido liberal; lo que hizo que la oposición creciera y los métodos del presidente se hicieran

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más dictatoriales. Como consecuencia de esto, aunado al deseo de firmar a la fuerza los tratados con Panamá y Estados Unidos, en mayo de ese año se elige el Congreso que se instala el 20 de julio. Ante la presión ejercida por las juntas republicanas y un sector del Congreso, Holguín renuncia y es elegido Ramón González Valencia para terminar el período de seis años de Reyes, es decir, hasta 1910.

En este orden de ideas, Ríos Peñalosa (1991) esclarece cómo el día 25 de febrero de 1910, mediante Decreto 126, el gobierno convocó la Asamblea Nacional apoyándose en el Acto Legislativo N° 9 de 1905, que consagraba que la convocatoria a la misma debía fijar los puntos de reforma, y el gobierno los definió así: restablecimiento de las tradiciones en Derecho Público en lo referente a límites territoriales; división administrativa; pena de muerte; derecho de propiedad; inmunidad de los miembros del Congreso; elección popular del presidente y prohibición de su reelección para el período inmediato; limitaciones al poder ejecutivo para la expedición de decretos en tiempo de guerra; responsabilidad y mecanismos de sustitución presidencial; organización de la Corte Suprema de Justicia; representación de las minorías, restablecimiento de las Asambleas Departamentales, descentralización administrativa y autonomía municipal; revisión e interpretación de las reformas hechas por la Asamblea Nacional desde 1905; derogación del Acto Legislativo N° 9 de aquel año.

Allí, es importante hacer mención al discurso pronunciado por el General Carlos José Espinosa en la sesión del 13 de junio de 1910:

Esta reforma es de trascendencia suma; es la más importante de todas cuantas hay en discusión. Todas las demás tendrán efectividad y serán reales en la práctica si la que se discute es aprobada; de lo contrario nada habrán ganado los colombianos, de que en el Título III de la Constitución se les reconozcan sus derechos y sus garantías sociales; si llegado el momento de hacerlos efectivos, no existe una autoridad que los garantice y que impida los abusos de poder; porque entonces esos derechos y esas garantías serán letra muerta para la ciudadanía, como lo hemos visto en los últimos tiempos.


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Por ello confiamos a la Corte la protección de nuestros derechos y se la confiamos plena y absoluta, sin más limitaciones que la propia conciencia de los magistrados, la rectitud de sus intenciones y el juramento que se les pide, de que sean en el futuro celosos guardianes de la Constitución, para que como centinelas vigilantes, no permitan que de ahora en adelante nadie pueda violarla, desconocerla u olvidarla.

Por ello se dice de la importancia de esta convocatoria que terminaría con la expedición del acto legislativo N° 3 de 1910, para muchos la consagración del Estado de Derecho, en donde la estructura normativa tiene un papel relevante de consagración estructural de los derechos constitucionales y su positivización sustancial.

Para el estudio de la acción de inconstitucionalidad, solo nos ocuparemos de los artículos que se refieren a ella, lo demás debe ser tema de la historia del Constitucionalismo Colombiano.

Acto Legislativo N° 3 de 1910:• Artículo 40: “En todo caso de incompatibilidad entre la

Constitución y la Ley se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales”.

• Artículo 41: “A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la Constitución. En consecuencia, además de las facultades que le confiere esta y las leyes, tendrá la siguiente:

Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los actos legislativos que han sido objetados como inconstitucionales por el gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nación. (Subrayados fuera de texto).

Del análisis, de los artículos mencionados del acto legislativo, se puede afirmar el vuelco en materia del ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, como potestad de ejercicio de la ciudadanía como tal, como se había plasmado desde las teorías de los contractualistas, y por ello se habla de los derechos políticos, entre ellos se enmarcan las acciones, y en primer lugar la defensa de la Constitución.

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La fórmula normativa con que ese Acto Legislativo 3 de 1910 adoptó el mecanismo del control objetivo o abstracto de constitucionalidad –detectar la “incompatibilidad” entre dos normas generales: la legal o reglamentaria y la fundamental–, permanece hoy esencialmente invariada y reflejada en el artículo 241 de la Constitución Política de 1991.

El foco del debate constituyente sobre la creación de la nueva jurisdicción –la constitucional–, con inéditos poderes anulatorios sobre la expresión de la voluntad general, fue la cuestión de quién es el mejor guardián de la Constitución. A decir de Eduardo Rodríguez Piñeres, jurista cercano a las deliberaciones de la Asamblea Constituyente y a sus integrantes, examinados diferentes modelos de control constitucional de la época (estadounidense o de control judicial difuso, suizo por referendo y el francés o parlamentario), se optó por una “solución colombiana”: depositar tal confianza en el poder judicial, pero no como potestad difuminada en todos los jueces sino como competencia exclusiva concentrada en una alta corte. (Rodríguez Piñeres, citado en Chinchilla 2010)1

En la dinámica del constitucionalismo contemporáneo, dialogar sobre los linderos del derecho procesal constitucional implica en sí mismo, adentrarse en un problema de dogmática constitucional que sobrelleva al ciudadano a comprender los criterios teleológicos del contenido político-jurídico del contrato social en su esencia más simple, en donde la defensa de la Constitución es el óbice con el cual se debe interpretar el alcance de cada una de las acciones constitucionales como mecanismo social de racionalización normativa. En este sentido, se podría hacer mención de las diferentes acciones constitucionales que se brindan desde el texto constitucional, siendo importante mencionar cómo cada una de ellas toma especial relevancia al convertirse en el criterio sustanciador del cuerpo político-social del pueblo que se construye jurídicamente alrededor del Estado -que en nuestro caso toma el adjetivo de Social de Derecho-, connotando una margen argumentativa e interpretativa que define a su vez qué es la Constitución y cuáles son las reglas de juego dentro del Estado colombiano a partir de 1991.


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Así, se hace relevante vislumbrar cómo el artículo cuarto superior enuncia que la Constitución es norma de normas y base de la estructura fundamental del Estado. Partiendo de esta concepción, se elabora toda una teoría de la supremacía de la Constitución, pero a su vez, se plantea el problema de cómo garantizar esta supremacía y de cuál es la racionalidad que se tiene del desarrollo legal en concordancia con esta teoría. Con lo cual, se hace necesario, en primer lugar, plantear lo que para varios constitucionalistas se denomina la primacía de la Constitución, y en un segundo lugar mostrar cómo se ejerce el control de la misma a través de la acción pública de inconstitucionalidad.

Por último, debemos referirnos a los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en su Sala Constitucional, en cuanto a los fallos sobre las reformas de 1977 y 1979.

Para poder desarrollar esta temática, tomaremos como referencia a dos estudiosos como son Cajas Sarria (2008) y Naranjo Mesa (2003). Ambos autores parten de hacer el recuento histórico de lo que fue la reforma que se denominó: “la pequeña constituyente” en el período presidencial del liberal Alfonso López, que mediante el proyecto de Acto Legislativo N° 02 de 1977, aprobó entre otros artículos la reforma a la jurisdicción constitucional, mismo que fue declarado inexequible como a continuación se denota:

El Acto Legislativo Nº 2 de 1977 (“pequeña constituyente”) fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia de 5 de mayo de 1978. En él se ordenaba convocar una Asamblea Constitucional, “como organismo derivado del Congreso en su calidad de constituyente” para que reformara la Constitución Política en unas específicas materias, entre las cuales estaba el Ministerio Público, el Consejo de Estado, la Administración de Justicia y la Jurisdicción Constitucional. (Cajas, 2008)

Siguiendo el hilo conductor debemos referirnos a la que fue la reforma de 1979, que parte de la demanda del ciudadano Bernardo Elejalde, quien demanda tres artículos del acto legislativo N° 01 de 1968, como consecuencia de esta demanda se pronuncia la Corte, con ponencia del Magistrado Luis Carlos Sáchica, con la cual este

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Alto Tribunal, se declaró competente para conocer del asunto; pero dejando claridad que solo conocerá de los artículos demandados, pero que en su estudio podrá afectarse toda la reforma.

En el mismo sentido, se hace menester traer a colación la reforma de 1977 propuesta por el gobierno de Julio César Turbay Ayala, y sus alcances de orden de control y de acción constitucional por parte de cualquier ciudadano; una vez expedido el Acto Legislativo N° 01 del 4 de diciembre de 1979, que constaba de 65 artículos, en materia de control constitucional, atribuyó más funciones a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Esta reforma, acusó varias demandas, en las cuales en varias, la Corte se declara competente para conocer de la acción de inconstitucionalidad, pero inhibida para conocer por extemporaneidad de la demanda, como transcribe el profesor Cajas, en su estudio sobre este tema, lo que parece en el fondo un juego político, o razones de Estado dirían otros doctrinantes, todo esto se reafirma con la decisión del 3 de noviembre de 1981, en acción impetrada por Manuel Gaona Cruz y otros, donde doce magistrados salvaron su voto, lo que deja muchos interrogantes dentro del control a ejercer por el órgano creado por la Constitución, para la salvaguarda de la Carta Magna.

De esto se va desprender que desde las universidades y desde los mismos doctrinantes en ejercicio del poder constituyente se promoviera la séptima papeleta, en ejercicio del poder constituyente primario, que convocó a una constituyente y la sustitución de la Constitución, con la promulgación de la Carta Política de 1991.

Por otra parte, en la dinámica del Constitucionalismo contemporáneo, dialogar sobre los linderos del derecho procesal constitucional implica en sí mismo, adentrarse en un problema de dogmática constitucional que sobrelleva al ciudadano a comprender los criterios teleológicos del contenido político-jurídico del contrato social en su esencia más simple, en donde la defensa de la constitución es el óbice con el cual se debe interpretar el alcance de cada una de las acciones constitucionales como mecanismos sociales de racionalización normativa.


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2. supremAcíA constitucionAl

La idea de supremacía de la Constitución se puede conceptualizar de forma concisa a partir de la vulneración de la misma, toda vez que es precisamente un statu quo constitucional el que permite identificar de forma sistemática la consagración del mismo, puesto que el resquebrajamiento del mismo connota un agravio contra el orden mismo del Estado, siendo gravoso por desconocer el constituyente primario y la estructura del poder constitucional contractual.

Por ello, para ir articulando con claridad este concepto, se hace pertinente retomar lo que afirma la Corte Constitucional en uno de sus pronunciamientos sobre la materia:

La noción de supremacía constitucional parte de la naturaleza normativa de la Constitución, que se revela en el carácter de fuente primaria del ordenamiento jurídico. En tal sentido, el artículo 4° de la Constitución Política indica: “la Constitución es norma de normas. Así, la naturaleza normativa del orden constitucional es la clave de la sujeción del orden jurídico restante a sus disposiciones, en virtud del carácter vinculante que tienen sus reglas. Tal condición normativa y prevalente de las normas constitucionales, la sitúan en el orden jurídico como fuente primera del sistema de derecho interno, comenzando por la validez misma de las normas infraconstitucionales cuyas formas y procedimientos de producción se hallan regulados en la propia Constitución. (Sentencia C-415/12, M.P Mauricio González Cuervo)

De ahí, que en sentido jurídico material de la supremacía constitucional, tiene por demás una incidencia procedimental, que exige que los presupuestos de análisis constitucionales tengan una realización paralela en las condiciones de resguardo y aplicación del texto y los valores constitucionales, los cuales en todo presupuesto tiene que sobrellevar una categoría dual en la operatividad aplicada del derecho constitucional y del procesal constitucional como bien defiende el profesor Amaya (2012, p. 176) al señalar que “el poder reformador de la Constitución presenta las mismas

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características de los poderes constituidos, por lo que esa potestad no es jurídicamente ilimitada, sino reglamentada”, lo cual la Corte Constitucional ha defendido como los planteamientos estructurales de la constitucionalidad en sí misma:

La Constitución se erige en el marco supremo y último para determinar tanto la pertenencia al orden jurídico como la validez de cualquier norma, regla o decisión que formulen o profieran los órganos por ella instaurados. El conjunto de los actos de los órganos constituidos -Congreso, Ejecutivo y Jueces- se identifica con referencia a la Constitución y no se reconoce como derecho si desconoce sus criterios de validez. La Constitución como lex superior precisa y regula las formas y métodos de producción de las normas que integran el ordenamiento y es por ello “fuente de fuentes”, norma normarum. Estas características de supremacía y de máxima regla de reconocimiento del orden jurídico propias de la Constitución, se expresan inequívocamente en el texto del artículo 4”. (Sentencia C-415/12, M.P. Mauricio González Cuervo)

De esto, se puede precisar que la validez normativa de forma sistemática está sujeta a los presupuestos constitucionales que se le consideren, el cual siempre debe ser interpretado y argumentado sea administrativa o jurisprudencialmente en consonancia a estos valores, principios y reglas, ya que esto constituye un ámbito de protección al esquema democrático de una nación, en donde la relación entre la Constitución y los poderes políticos de una Nación siempre están resguardados por ese adjetivo constitucional, por ello para esta determinación la correspondencia entre la Constitución y la democracia permea solo y unívocamente cuando existe esta correspondencia identitaria ( Amaya, 2012).

De lo anterior, es plausible afirmar que los juicios de valoración de constitucionalidad son más juicios de armonización normativa y en casos extremos de reparación normativa, donde la estructura jurídica estatal comprende cómo es la intervención de constitucionalidad una dualidad de presupuestos mínimos y máximos de consolidación normativa. Frente a ello, el profesor González Beilfuss (2000)


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es claro en manifestar que los lineamientos de racionalidad constitucional entienden que en el control de constitucionalidad se configura un desarrollo del contrato social en clave de los márgenes político-sociales, en donde la crisis de institucionalidad dada por los diferentes factores de intervención normativos deben tener una sujeción correlativa a los principios y valores constitucionales.

Infiriendo de una forma holística lo que Bidart Campos (1996) dimensiona cómo la supremacía toma dos sentidos, uno primero que denomina fáctico, que consagra a la Constitución como el sustento material de todo el orden jurídico y un segundo donde las dimensiones estructurales de función supra-legal consagra la Constitución en un sentido formal que genera un carácter de deber ser que vincula las normas en una prospectiva jerárquica de cohesión normativa, este sentido posiciona a la Constitución como un todo por construirse donde los linderos de lo legal deben estar revestidos de una legitimidad que es superpuesta por la misma constitucionalidad de la norma que se inserte en el ordenamiento jurídico.

No obstante, vale resaltar que una conceptualización de la supremacía constitucional exige a su vez una descripción de los elementos estructurales de la constitucionalidad, los cuales pueden darse en una caracterización que puede denominarse como enfoques, los cuales se articulan en una proyección de lo que se protege en una Constitución dada. Dichas razones teleológicas constituirán determinadas caracterizaciones de la Constitución, las cuales se deben comprender desde varios lineamientos y a la vez desde el enfoque como se oriente tal como varios profesores constitucionalistas lo expresan:• Como un valor teleológico, en razón de la supremacía

constitucional se determina como un lineamiento necesario y fundamental de la misma Constitución, por tanto que emerge del contrato social y ubica a la Carta Fundamental en la cúspide del Estado mismo, por lo que la racionalización responde como formulación necesaria de la racionalidad jurídica (Kelsen, 2010).

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• Como la voluntad del constituyente primario y como símbolo de unidad nacional: “una Constitución, además de ser un documento jurídico fundamental y un instrumento de gobierno, es también un símbolo de la unión nacional. En este sentido, el concepto de Constitución está integrado por un elemento que no se presenta en otros ordenamientos normativos: es un símbolo de la nacionalidad que refleja el sentimiento del elemento humano de la organización política global, interpretando en forma concreta su manera de ser y de sentir. Por más perfecta que sea técnicamente una Constitución, estará destinada al fracaso si no responde a los valores históricos y políticos de los hombres cuyas conductas aspira a encauzar. (Bandeni, 2006, p. 30).

• Como elemento de seguridad jurídica por cuanto la Carta Magna está en el vértice superior de la pirámide del ordenamiento jurídico, y esta se desprende desde la misma teoría pura del derecho de Kelsen, que es aceptada por muchos ordenamientos jurídicos del mundo no solo en razón jerárquica sino como funcionalidad estratégica de la armonización normativa en todo su sentido.

A este respecto, Rosario Rodríguez asevera lo siguiente: Hans Kelsen concebía la Constitución como suprema por ser esta la que fundaba todo el sistema jurídico. La norma suprema es la que establece cómo se deben crear todas las normas jurídicas del sistema. Para que estas puedan ser vigentes y válidas, deben contener otro requisito también previsto por la Constitución: señalar cuál es el órgano competente para expedirlas.” Rosario-Rodriguez, p. 3).

• Como conceptualización de la supremacía de la Constitución en tanto garantía de los derechos humanos, esto ante el desarrollo de los hechos históricos que van desde la revolución francesa, pasando por la primera y la segunda guerra mundial, sobre todo las consecuencias de lo que fueron los campos de concentración, y los conceptos de genocidio, totalitarismo y banalidad del mal, en donde la protección de los derechos humanos y de las víctimas,


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con el fin de evitar que de nuevo estos horrores vuelvan a ocurrir. Siendo importante resaltar que esa defensa de los derechos humanos de algún modo restituyó el valor material de la Constitución, y como consecuencia va a llevar a fortalecer su valor de fuerza normativa y como auténticas coordenadas para el desarrollo de los Estados. Por ello, no es posible separar o concebir a los sistemas constitucionales sin su aspecto sustancial, pero tampoco es viable pensar en principios abstractos inmaterializables, que carezcan de eficacia, precisamente por falta de la fuerza normativa.Estas tendencias generaron que los principios fundamentales

se insertaran en los textos constitucionales o, como en nuestra Constitución colombiana en la que se habla de los derechos fundamentales, y se les da prevalencia sobre los demás preceptos de la Carta Política colombiana, y en la enseñanza de la misma se parte de considerar al Estado Social de Derecho.

En efecto, se observa una determinación aplicativa más allá de la positivización del sustrato constitucional, el cual destaca Zagrebelsky (2008), la visión ideológica como fundamental de la Constitución permite determinar y reconocer el pluralismo en un sentido de constitucionalizacion de la misma sociedad, como quiera que son los lineamientos estratégicos de interpretación y argumentación constitucional, dada más allá de la consagración de conductas restrictivas o impositivas, se da una potencialización de la constitucionalización efectiva en todo su sentido esencial, pero además se está garantizando la defensa de los mismos, por parte de Estado en todo contexto.

Los lineamientos funcionales de la Constitución están dados en los presupuestos sistemáticos de las mismas en diferentes niveles, por un lado puesto que son consagradas positivamente como preceptos esenciales, y por el otro porque se garantiza el acceso al juez constitucional sin mayores formalidades en aras de generar ámbitos garantistas frente a los mismos; generando con ello una disposición de armonización social de los presupuestos constitucionales en una proyección de apropiación social que reitera la significación compleja

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de toda la institucionalidad en los criterios de operatividad jurídica, a lo cual Carbonell (2007) determina como el elemento esencial para que los Estados constitucionales puedan ir resolviendo los problemas que se les presentan bajo los criterios de sus jueces constitucionales.

Desde este razonamiento, Rosario Rodríguez (2011) resalta que el activismo jurisdiccional es determinante en la construcción de los contenidos expansivos como ejes de fortalecimiento de la misma supremacía constitucional, dado que son estos criterios los que permiten entender una prospectiva de sustanciación dogmática frente a los casos de difícil resolución en torno a los contenidos de la Constitución:

La Constitución es fuente del Derecho: más aún, es la máxima entre las fuentes del Derecho. Eso significa que debe reconocérsele eficacia inmediata y directa, de conformidad con los fines que se propone. Esta afirmación, válida en líneas generales, debe ser valorada en relación con las diversas categorías en que pueden subdividirse las normas de la Constitución. Si bien todas deben ser entendidas magis ut valeant, de modo consiguiente a su carácter fundamental, no todas poseen el mismo valor. En particular, hay que tener presente una distinción esencial entre normas de eficacia indirecta y normas de eficacia directa. Las primeras son aquellas idóneas de por sí (directamente) para regular situaciones concretas; las segundas son las que necesitan ser actuadas o concretadas a través de una posterior actividad normativa. (Zagrebelsky, 2008 p. 79 citado en Rosario Rodríguez, 2011).

Presupuestando prospectivas de argumentación e interpretación que se corresponden dependiendo los casos concretos y los sistemas de armonización de ponderación de derechos, en donde los derechos fundamentales dados como lineamientos esenciales y márgenes estructurales determinan de forma sistemática diferentes alternativas que no se separan de la Constitución como bien destaca Alexy (1993), en virtud de la conceptualización sobre lo que significa la Carta Política se va configurando dependiendo de los criterios o acentuaciones necesarias según esos mismos principios, puesto que como vislumbra Guastini (1999), la conceptualización misma de la Constitución, depende de la


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relación formal y material en una percepción de sistematicidad entre el poder constituido y el poder constituyente, en los cuales los hitos de generación de la norma están dados en consonancia con una realidad. Frente a lo cual se genera una articulación que es fundamento de los elementos que son parte y que a su vez son la razón de ser sustancial tanto formal como materialmente, los cuales deben estar dados en su consagración y su operatividad procedimental como lo establece Rosario-Rodríguez (2011):

Es por ello que ante la realidad imperante en los sistemas constitucionales, en donde la coexistencia de distintos valores y principios, así como el creciente reconocimiento —dentro de las constituciones— de la pluralidad cultural, social e ideológica, se hace indispensable dotar de instrumentos que garanticen en su totalidad la aplicación de los elementos normativos y axiológicos como límites reales al poder, en beneficio de los ciudadanos en general, sin beneficios sectoriales o mayoritarios. La Constitución, por tanto, hoy en día se asume como un ente plural, formal y contenedor de los principios y derechos fundamentales.

Dentro de este estudio, entender los márgenes de legitimación normativa constitucional, debe dar cuenta de esos hitos de relación de poder constituyente y constituido que habíamos mencionado con Guastini (1999), por lo que ver toda una genealogía del pensamiento liberal, permite el estudio de las experiencias revolucionarias de la formación de los Estados constitucionales liberales: la francesa y norteamericana, determinantes del nacimiento de dos modelos constitucionales contrapuestos, respectivamente definidos por el distinto valor asignado a la norma fundamental, coinciden en la suma importancia de la supremacía de la Constitución como prospección directa de lo popular allegado al contrato social.

Con esto, se ve que dicha tolerancia relacional de sujeción normativa debe estar dada en un cuerpo político, al cual se encarga de la salvaguarda de la Carta Magna, pero que para muchos estudiosos del derecho constitucional, brinda en el caso específico una determinación del juez constitucional a todo aquel que imparte

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justicia, pero que en esencia tiene la función de vigilar y ser garante de la supremacía constitucional.

Por ende, en defensa de este principio de supremacía constitucional se determina que si bien todos los miembros del Estado deben cumplir con el respeto y acatamiento de lo contenido en la dogmática, recae en el juez constitucional la defensa y la sujeción de los marcos mínimos y máximos del Estado, puesto que sin estos principios, de los cuales resulta la coherencia que determinan la legitimidad del sistema constitucional, podrá tener validez jurídica, pero estará desprovista de toda validez axiológica. Toda sociedad, debe hacer valer sus derechos de una forma que sean interpretados correctamente y por lo tanto sistematizados por el constituyente en un molde que configure su esencia e individualidad, distintivas de otras sociedades políticas.

Asimismo, la supremacía constitucional trasciende las pasiones, rivalidades y tensiones que pueden existir en el seno de una sociedad, integrando a gobernantes y gobernados en un esquema común explicitado por su pasado, su presente y su futuro. En definitiva, este concepto simbólico de la Constitución es el resultado de una transacción de las diversas ideas e intereses particulares de los integrantes de una sociedad, que los proyecta a la entraña de una comunidad, de una empresa común que brinda legitimidad a la Constitución, como se resalta en la sentencia de la Corte Constitucional colombiana en Sentencia T 406 de 1992:

El aumento de la complejidad fáctica y jurídica en el Estado contemporáneo ha traído como consecuencia un agotamiento de la capacidad reguladora de los postulados generales y abstractos. En estas circunstancias la ley pierde su tradicional posición predominante y los principios y las decisiones judiciales, antes considerados como secundarios dentro del sistema normativo, adquieren importancia excepcional. Esta redistribución se explica ante todo por razones funcionales: no pudiendo el derecho, prever todas las soluciones posibles a través de los textos legales, necesita de criterios finalistas (principios) y de instrumentos de solución concreta (juez) para obtener una mejor comunicación con la sociedad. Pero también se explica


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por razones sustanciales: el nuevo papel del juez en el Estado social de derecho es la consecuencia directa de la enérgica pretensión de validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitución, claramente señalada en su artículo 228 (“Las actuaciones [de la administración de justicia] serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial”). (M.P Ciro Angarita Barón)

En este sentido, se puede ir determinando cómo la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han hilado una postura de construcción sistémica de delimitación organizativa y jerárquica sobre la comprensión procedimental de supremacía constitucional, dando lineamientos propositivos que tienen un sistema técnico-operativo que sustenta el acceso y la protección de la efectividad constitucional en los criterios sustanciales mencionados.

3. control AbstrActo, Acción de inconstitucionAlidAd y procedimiento

En relación con la consagración de la supremacía constitucional, los jueces constitucionales han ido decantando una construcción sistemática que se ha convertido en el óbice de la racionalización de los criterios interpretados por los órganos de cierre en materia constitucional, partiendo de los criterios y las consideraciones elaboradas relacionales en la racionalización de los alcances constitucionales.

Con lo cual se ha construido un margen procesal sobre el cual, toda actuación de emanación normativa tiene que pasar por el filtro constitucional, que le equipare en legalidad y legitimidad normativa en búsqueda de determinar la validez sustancial de las actuaciones de los órganos del poder público a todo nivel; en donde los procesos de argumentación e interpretación sustentan el sistema constitucional con el Estado en sí mismo.

Frente a lo anterior, observamos que los mismos altos tribunales en Colombia, han ido decantando en diversos pronunciamientos el

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criterio fundamental y la prospectiva mínima con la cual se define un sujeto activo legitimado para determinar los límites tanto mínimos como máximos de la emanación normativa dentro de un Estado constitucional:

La titularidad del poder judicial de control de constitucionalidad abstracto, ha sido radicado en cabeza de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. En la primera, respecto de normas constitucionales, legales, decretos a los que la Constitución les asigna fuerza de ley, y otros actos con contenido material de ley o que forman parte del trámite legislativo. Al Consejo de Estado, en relación con decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. Con tal sistema de control judicial se busca que en la expedición de las normas que integran el ordenamiento jurídico, se respete la jerarquía de la Carta Fundamental, como norma de normas, de modo que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplique las disposiciones constitucionales, tal como lo preceptúa el artículo 4° constitucional. (Sentencia C 415/2012 M.P Mauricio González Cuervo).

Lo anterior, da cuenta que este mecanismo de control difuso por el cual optó Colombia da en sí mismo, una prevalencia objetiva para tener conocimiento adjetivo sobre las cuestiones que impactan con respecto a la Constitución, dado que todos pueden buscar la racionalidad constitucional, toda vez que no solo se da control sobre el postulado operativo emanado de un poder público legitimado, sino que va más allá sobre sus normas, o las inconcordancias que se encuentran en la generalidad relacional frente a las normas.

Así, Aragón Reyes (1999) determina que los controles sobre el poder, en perspectiva constitucional dan cuenta de una sujeción no solo jurídica, sino a su vez social y política, habida cuenta que los agentes de la colectividad tienen en los jueces constitucionales unos detentores de la limitación del poder público y privado, con los cuales los presupuestos dados en esquemas de razón-argumento ponderan.

Por esta razón, vemos cuando hablamos específicamente de la materia, la acción de inconstitucional toma relevancia entre las demás acciones constitucionales, puesto que en la misma se define un


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lineamiento específico que debe ser acatado por todos los miembros de la colectividad, en lo cual cómo define Vidal Perdomo (1993, p. 39):

La acción pública de inconstitucionalidad, esta acción permite entablar un verdadero proceso contra la ley, a título de que ella quebranta la constitución. La decisión adversa a la ley sí la afecta, y ella no puede aplicarse en el futuro, es el efecto de inexequibilidad, según la expresión del derecho colombiano, la generalidad de la inaplicación se pone bajo la fórmula erga omnes, para todos.

En consecuencia, se observa cómo en el artículo 241 se clarifican las funciones de la Corte Constitucional:

A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:

1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación. 2. Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación. 3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación. 6. Decidir sobre las excusas de que trata el artículo 137 de la Constitución.

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7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución. 8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación. 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales. 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley. Cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas; en caso contrario no serán ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la República sólo podrá manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva. 11. Darse su propio reglamento. Cuando la Corte encuentre vicios de procedimiento subsanables en la formación del acto sujeto a su control, ordenará devolverlo a la autoridad que lo profirió para que, de ser posible, enmiende el defecto observado. Subsanado el vicio, procederá a decidir sobre la exequibilidad del acto.

Y de forma correlativa vemos que en la misma Carta Política se da una delegación expedita en los términos que referenciábamos: Artículo 40. “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley”.

Por la forma en que está concebida esta acción de inconstitucionalidad, se desprende que es una instrumento para el ejercicio de la ciudadanía, y por lo tanto está reservada para los ciudadanos colombianos; en razón de ello, no la pueden incoar personas jurídicas porque no poseen el requisito tal potestad.


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De allí se debe cuestionar que el representante de una entidad de derecho público o de derecho privado, no pueda ejercer la acción de inconstitucionalidad. Se ha aceptado por la Corte Constitucional, que sí, pero obrando en condición de persona natural, y en ejercicio de su ciudadanía, en los términos del artículo 40 de la Constitución Política.

Del análisis anterior, debemos dejar muy en claro que existen los siguientes presupuestos para ejercer la acción de inconstitucionalidad: las demandas de inconstitucionalidad pueden ser presentadas por cualquier ciudadano, reiterando este concepto, -ciudadano- en términos del artículo 40 de la Constitución.-; esta acción tiene por objeto el ejercicio de la salvaguarda de la Carta Política, cuando se considere que una ley o decreto con fuerza de ley, viola la Constitución Política. También se hace necesario precisar, que para presentar esta acción, no se requiere ser profesional, ni obrar mediante apoderado, por lo tanto, cualquier ciudadano por el sólo hecho de serlo, puede ejercer la Acción pública de inconstitucionalidad. Lo propio se puede pregonar de los Actos Legislativos y demás cuerpos normativos del Estado colombiano.

Esta acción, también denominada acción de inexequibilidad, puede ser definida como la facultad que tienen todos los ciudadanos colombianos de impugnar ante la Corte Constitucional, por ser violatorios de la norma fundamental, los siguientes actos que contempla el artículo 241 de la Carta Política:• Actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea

su origen sólo por vicios de procedimiento en su formación (numeral 1).

• Leyes, tanto por su contenido material, como por vicios de procedimiento en su formación (numeral 4).

• Decretos con fuerza de ley dictados con fundamento en los artículos 150 numeral 10, o sea decreto leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias (numeral 5).

• Decretos con fuerza de ley expedidos con fundamento en el artículo 341 de la Constitución, se refiere a los Decretos Planes.

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También hay que incluir aquí los decretos expedidos por el gobierno con fundamento en las facultades extraordinarias que le otorgó la Constitución en sus artículos transitorios; el artículo 10 transitorio dispone: “los decretos que expida el Gobierno en ejercicio de las facultades otorgadas en los anteriores artículos tendrán fuerza de ley y su control de constitucionalidad corresponderá a la Corte Constitucional”.

Igualmente, se deben tener en cuenta también los decretos expedidos con base en normas posteriores a ese artículo 10, pues aunque lo razonable de acuerdo a la distribución de competencias entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sería sostener que como sobre ellos no se asignó competencia expresa a la Corte Constitucional su conocimiento corresponde al Consejo de Estado, la Corte sin mayores argumentos y obviando el anterior razonamiento ha asumido en varias oportunidades competencia para controlarlos, así lo hizo cuando decidió sobre la constitucionalidad del Decreto 2067 de 1991 que tiene fundamento en el artículo 23 transitorio de la Constitución.

La sentencia decide la cuestión debatida de manera definitiva y constituye según lo indica la misma Carta Política, cosa juzgada constitucional. Además, tiene efectos erga omnes, es decir, validez para todos y no sólo para quienes intervinieron en el proceso. La doctrina ha sostenido tradicionalmente que dicha sentencia tiene efectos pro-futuro, lo que implica que sean respetadas las situaciones jurídicas establecidas durante su vigencia. Sin embargo, la Corte Constitucional mantiene el criterio de que es a la misma Corte a la que corresponde determinar el efecto de sus fallos. Y en varias ocasiones ha ejercido esa competencia dictando fallos de inexequibilidad con efectos “desde siempre” o “hacia atrás”, es decir, la invalidez se retrotrae al pasado y obliga a que las cosas se devuelvan a la situación existente antes de que se produjera la norma declarada inexequible.

Con lo cual, se hace necesario destacar que como esta acción se impetra en defensa de la Constitución, la misma exige unos requisitos que se enuncian a continuación: se requiere hacer una presentación


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personal ante cualquier Notaría, despacho judicial o ante la misma Corte Constitucional donde se exhiba el documento de identificación para acreditar la condición de ciudadano colombiano. Además, el libelo contentivo de la demanda debe ser presentado por escrito, en duplicado y debe contener lo siguiente, según lo dispone el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991: • El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales,

su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas.

• El señalamiento de las normas constitucionales que se consideren infringidas.

• Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados. • Cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la

Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado, y

• La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda. El trámite que se hace por la Corte Constitucional, a seguir es el

siguiente:

Inicialmente, con la presentación y recepción de la demanda en la Secretaría General de la Corte Constitucional, en donde será radicada y dispuesta para reparto a un magistrado quien deberá resolver sobre la admisibilidad de la misma en el término de diez (10) días, en caso de no cumplir con este precepto vía estado se le notificará de su inadmisión con el ánimo que en los tres (3) subsiguientes días se corrija según los presupuestos que dieron lugar a la misma.

Es importante resaltar, en el evento que no se cumplan los lineamientos de lo anteriormente enunciado, se procederá al rechazo de la misma; acción procesal que también procede cuando la misma recaiga sobre una norma que haya sido estudiada con anterioridad frente a la cual se haya configurado el principio de cosa juzgada, o cuando el objeto del petitum no sea susceptible de conocimiento

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por parte del tribunal constitucional. Casos considerados, en donde el actor podrá impetrar el recurso extraordinario de súplica, que será proyectado por un magistrado y estudiado por la Sala en pleno.

Frente a estos mismos supuestos procesales, se hace importante mencionar que una vez admitida la demanda con el trámite interno de la misma, al tercer día se entenderá que cobra ejecutoria, evento en el cual se da una orden por parte del magistrado que conocerá de la misma en donde solicitará la práctica de pruebas que considere conducentes. Adicionalmente, es importante advertir que en todo caso, se da una comunicación entre las ramas del poder público para que se conceptúen lo que consideren pertinente, frente a la constitucionalidad del mismo; en todo caso dichas notificaciones se fijarán por estado, por un término de máximo 10 días, el cual es improrrogable por sustracción de materia, en los criterios establecidos desde la misma procedibilidad.

Así pues, sobre la actuación una vez vencido el término probatorio, se deberá dar trámite al Procurador General de la Nación quien deberá conocer del mismo y proyectar un concepto sobre la denotación objeto de la Litis; en todo caso se entiende que luego de emitido el concepto el magistrado sustanciador tiene treinta días para registrar su proyecto de sentencia, el cual es trasladado a estudio a los demás magistrados.

Posteriormente, la Sala que conoce del proyecto de fallo, tiene un plazo máximo de sesenta (60) días para emitir la correspondiente sentencia sobre la exequibilidad de la norma acusada, en donde será posible que los magistrados apoyen la ponencia presentada, determinen una aclaración cuando consideren que los lineamientos no son concordantes con el razonamiento expuesto en el proyecto de fallo, o realicen un salvamento de voto cuando consideren una divergencia sobre lo denotado por los demás magistrados.

En sí mismo, el procedimiento de la acción pública de inconstitucionalidad, puesto que los preceptos dados en las condiciones formales-procedimentales dan cuenta que las sentencias


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generalmente amparan una racionalidad específica en interpretación constitucional, en donde la expresión cosa juzgada toma especial importancia, toda vez que desde la misma se dan los criterios básicos para la seguridad jurídica en materia positiva.

Con lo anterior, se entiende que el ordenamiento jurídico goza de una disposición de cierre en la cual, el control abstracto encuentra una normativa expedita para dar categorías de invariabilidad sobre las determinaciones en diferentes asuntos, por lo que el juicio de constitucionalidad responde a la valoración y ponderación efectiva.

Esta determinación que incluye a todas las sentencias de la Corte Constitucional, en un primer momento no presenta un margen de difícil comprensión puesto que en un asunto específico se marcan tendencias que dan vía a las llamadas disposiciones o líneas jurisprudenciales, tomadas por la construcción computada de las diferentes manifestaciones de control en un determinado sentido, propuesto por el profesor López Medina (2009), según el cual, el precedente es el criterio de articulación en la denotación a la cual en un mayor criterio asisten los demás jueces y las autoridades administrativas, lo que articulado con la cualidad de cosa juzgada plantea una determinación casi objetiva y totalizadora sobre el ordenamiento presupuestado. A ello se atiende como lo determina la misma Corte:

La importancia de la cosa juzgada se manifiesta en las consecuencias que ello trae. Cuando la decisión ha consistido en declarar la inconstitucionalidad de una norma, se activa la prohibición comprendida por el artículo 243 conforme a la cual ninguna autoridad puede reproducir su contenido material. En los casos en los que la determinación de la Corte ha consistido en declarar la constitucionalidad de la norma el efecto, decantado ampliamente por la jurisprudencia de este Tribunal, consiste en que no puede suscitarse un nuevo juicio por las mismas razones, a menos que ya no se encuentren vigentes o hubieren sido modificadas las disposiciones constitutivas del parámetro de constitucionalidad [A su vez, en el caso de las sentencias de constitucionalidad condicionada la cosa juzgada tiene como consecuencia, entre otras posibles , que la interpretación excluida del ordenamiento jurídico

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(norma) no puede ser objeto de reproducción o aplicación en otro acto jurídico. Adicionalmente en los supuestos en los cuales la Corte ha adoptado una sentencia aditiva la cosa juzgada implica que no se encuentra permitido reproducir una disposición que omita el elemento que la Corte ha juzgado necesario adicionar. (Sentencia C 462/ 13 M.P Mauricio González Cuervo).

De lo cual, se permea una reserva que dispone en la discrecionalidad para que se puedan conocer las dimensiones de constitucionalidad referidas: en todo caso y al margen de las consecuencias específicas que tiene la asignación de valor de cosa juzgada a las sentencias de este Tribunal, dicho valor supone o bien una limitación a la posibilidad de que las autoridades adopten determinado tipo de normas, de una parte, o bien el establecimiento de una restricción a las posibilidades de que las autoridades judiciales –y en particular la Corte Constitucional- adopten un nuevo pronunciamiento.

Por esta razón se determina un velo, sobre la argumentación de decisiones o convergencias de un esquema de viabilización normativa, en donde terminan siendo las normas los criterios que limitan una disposición o actuación o simple prospección, en razón de la seguridad jurídica constitucional, a la cual unívocamente los jueces deben asistir.

4. Análisis, perspectivAs y cuestionAmientos

Inicialmente sería acertado afirmar, que el papel de la jurisdicción constitucional en Colombia ha permitido la dignificación de muchos sectores y personas en procura de la salvaguarda de la Constitución, no obstante, los lineamientos de supremacía constitucional y seguridad jurídica, han tomado una especial confrontación cuando de los mismos se propone una coaptación judicial de los presupuestos esenciales de gobierno en una orientación y otra, sobre valores especiales que tienen múltiples interpretaciones o que responden a factores específicos de gobierno y operatividad normativa en materia social, política y económica.


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Ahora bien, observar los criterios sobre la acción de inconstitucionalidad, toma pertinencia también, a partir de los apuntes del maestro Dueñas (2009), relativos a la hermenéutica secuencial de la construcción sistemática de constitucionalidad, la cual determina la necesidad de interpretación y argumentación constitucional en contexto, más allá de la mera exposición de cualificación formalista, decantada de la cosa juzgada constitucional, dado que la misma presupone una cadena proteccionista que va determinando un statu quo a través de la convalidación normativa, lo cual implica una supeditación alrededor de la seguridad jurídica, en donde la trasformación de la interpretación constitucional va legitimando actuaciones cada vez más lejanas a las necesidades de contexto y a favor de los lineamientos estratégicos de sectores específicos.

Esta apreciación la referencia el maestro Dueñas, especialmente en materia de derechos sociales, en donde la pugna por el carácter social del Estado y la confrontación de mercado, planteada por el modelo neoliberal ha permitido un tránsito sistemático de interpretación por fuera de un garantismo material, para dar paso a una convalidación de mercado (Roncancio, 2013), por lo cual estos derechos se van transformando en servicios públicos de obtención particular por los actores de mercado.

A esta orientación valdría hacer precisión, sobre las incongruencias planas del texto constitucional, que en determinados sentidos va determinando contradicciones categóricas como las demarcadas entre el carácter social y el fundamento aperturista de mercado prospectado en el preámbulo y los artículos 333 y siguientes, donde la toma de decisiones en materia de control abstracto da cuenta de las posiciones selectivas.

Sin entrar en categorizaciones o afirmaciones que pudieren resultar impertinentes, sobre el objeto de consideración, también es importante observar los planteamientos realizados por Mantilla & Oñate (2013), quienes han determinado cómo la adjetivación de los alcances de la función jurisdiccional en materia constitucional, y demuestran que

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con el término dignidad humana, las altas cortes han tomado más de seis denominaciones diferentes, generando condiciones divergentes jurídicas sobre los alcances de la prerrogativa dignidad, por cuanto la creencia diverge de una postura tradicionalista y busca ir más allá de la justicia en manos de un sujeto calificado.

No obstante, con la reconfiguración del activismo judicial se han generado disposiciones estructurales de la formación de normas en un sentido complejo, de anormalidad como preposición de la normalidad, se apuesta entonces a un diálogo y a una relación prospectada entre la contextualización de quienes dan lugar a la supremacía constitucional por expresa cualificación como constituyente y la racionalidad de los alcances frente a las emergencias más allá del tecnicismo normativo-formal, rehusando las ideas de verdad y una sobrevaloración de la seguridad institucional jurídica presupuesta a un orden sistémico específico, de economía de mercado como destaca Bandeni (2006).

Esta sobrevaloración de la seguridad, los excesos resultantes del colectivismo, del corporativismo y de la planificación en orden a la supresión, desnaturalización o limitación arbitraria de los derechos y libertades, todo ello realizado con el aparente y loable propósito de proteger al hombre se reflejó en el notable crecimiento de las actividades estatales. Crecimiento cuyo objetivo residió en acelerar la satisfacción de las demandas sociales, con prescindencia de una línea política arquitectónica basada sobre el bien común y con un costo significativo: el deterioro de la personalidad Individual y de la dignidad del hombre como valores básicos del constitucionalismo. Asimismo, como corolario de esta expansión totalitaria, se estableció un amplio espectro de normas jurídicas destinadas a fortalecer las prerrogativas del Estado en su relación con la sociedad y con las libertades del hombre, desembocando en una situación de privilegio y abuso del poder que es, precisamente, el núcleo cuya destrucción persigue el movimiento constitucionalista.

Estos idearios de subvención constitucional, dan cuenta de una nueva racionalidad, que está más allá de una liturgia sustancial de ponderación interpretativa, puesto que se considera que es el campo de la argumentación el que da una mejor dimensión sobre los


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lineamientos prospectivos con los que se resuelve una determinada necesidad a la luz constitucional, donde tanto las normas como los derechos subjetivos tienen un rostro de realidad, que humaniza las teorías sobre la justicia por fuera de los alcances de una interpretación judicial, dado que es la misma racionalidad constitucional la que debe conferir esos alcances de valores y principios constitucionales ( Nino, 2013).

Igualmente, vemos latente la elaboración de titularidad sobre la supremacía que no está dada en una institución, puesto que nunca se relega de su legítimo tenedor, el constituyente.

La supremacía de la Constitución, que significa concebir a ésta como un conjunto fundamental de normas, en la cual encuentran su origen y validez las restantes disposiciones normativas destinadas a reglamentar sus preceptos. La distinción entre la función constituyente y las funciones ordinarias del gobierno, a fin de brindar rigidez a las normas superiores que contribuyen a dotar de seguridad a los derechos individuales y sociales frente a la acción ordinaria gubernamental. Separación y control de los órganos del poder para evitar su ejercicio abusivo a través de la concentración de su titularidad en un solo órgano gubernamental (Bandeni, 1996).

Así las cosas, se busca resaltar que las nuevas tendencias y lugares reales de inmersión del derecho están más allá de la instrumentalidad formal del derecho del intérprete calificado, ya que se evidencia cómo en el mundo de hoy los estudios de la teoría constitucional se articulan más allá de la norma y su interpretación, en donde son las dinámicas de contexto las que relacionan la aplicación del derecho en perspectiva de los actores sociales y las mismas instituciones de regulación normativa de lo que se considera constitucionalismo democrático; de allí que Santos (2010) determine que sean precisamente “el contexto” el punto donde se están generando nuevas categorías jurídicas por la re-semantización que converge con las dinámicas de los procesos políticos desde lo popular , por ello, los indígenas, campesinos, obreros, mujeres, desempleados, estudiantes no se sienten cómodos con las viejas ideologías del marxismo y las

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prospectivas del modelo representativo-participativo para empoderar nuevos procesos de democracia.

De lo anterior, Santos (2003) ubica con importancia esta reconfiguración del papel que ocupan los movimientos sociales en la reinvención de la teoría jurídica y la refundación del Estado, toda vez que el derecho debe articularse con una dimensión más democrática del constitucionalismo desde lo popular, pues esa misma institucionalidad tiene presente que “las opiniones constitucionales basadas en la razón jurídica profesional pueden adquirir legitimidad democrática solo si la razón profesional está arraigada en valores e ideales populares” (Post, Siegel, 2013, p. 51).

Por consiguiente, los diálogos constitucionales se re-estructuran en una dimensión social que logra hacer del derecho un hito que recae en la subjetividad social y cultural de los pueblos; una muestra de esto se evidencia a través del empoderamiento ciudadano, que no apunta a tendencia especifica ideológica o de partido político, sino que muestra un descontento hacia lo que considera injusto o aquello con lo que le afecta.

En este mismo sentido, el profesor Przeworski (2010) indaga que el decaimiento institucional generalizado durante de la democracia en contexto implica una subvención hacia el autogobierno que proyecta un nuevo ethos social, el cual Sanín (2012, p. 105) consolida en la medida que “la democracia no puede subsistir sin autodeterminación. Por ello, la democracia es el sello del sujeto político”.

Por esto, es a partir de las nuevas divergencias sociales que se construyen nuevos márgenes que invitan al diálogo y a la proposición articular entre el constituyente primario y las instituciones constituidas:

Una de las principales razones para valorar la democracia es la de que esta contribuya a que las decisiones políticas tomen debidamente en cuenta los intereses de cada uno. El sistema democrático, se podría afirmar, garantiza mejor que otro cualquier otro una resolución neutral de los distintos problemas colectivos (Gargarella, 2011, p.184-185).


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Advirtiendo que las dinámicas ínsitas en las relaciones sociales, parten a su vez de las condiciones dadas por los principios constitucionales, los que deben orientar el fin último que persigue un Estado, puesto que resulta indispensable la generación estructural de las dimensiones políticas en perspectiva de las necesidades emergentes y contingentes que muestra la realidad, para que se lleguen a constructos orientados sobre ejes de relación e interrelación sistemática entre lo público y lo político de los fines mínimos y máximos del ser social considerado como colectivo en constante devenir.

Allí, la proposición de construcción establece unos medios multidimensionales y de diferentes vertientes que entran a su vez en el diálogo social, la economía, la cultura, la etnia, la religión y e incluso las apreciaciones políticas se articulan a una red más amplia de los contenidos explícitos en los ámbitos constitucionales, pues se entiende, que son esas circunstancias las que se constituyen en los argumentos – o las rúbricas, si es preciso- con las que se determinan los espacios instrumentales sobre los que se consideran los principios, los valores, los derechos y los deberes que surgen del contrato social, en donde se comprende que:

En todos los casos se asumen que en la constitución no se encuentra la llave mágica capaz de resolver el problema en cuestión, pero al mismo tiempo se considera que allí reside parte de lo más importante que se puede hacer, colectivamente, en pos de un cambio (Gargarella & Courtis, 2011, p. 10).

De esta forma, la percepción de las manifestaciones directas del pueblo se tornan como la significación contingente donde el “poder constituyente escapa a toda posibilidad de ser entendido dentro de las formas normales del ordenamiento jurídico; su forma es incongruente con el orden y en la medida que el mismo establece el orden” (Sanin, 2012,p. 63) puesto que como categoría jurídico-política en los ejercicios espontáneos hay una significación articular que orienta el derecho en la medida que es el mismo derecho. Debe

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ser dinamizada la racionalidad jurídica con una cohesión en el cuerpo social, construyéndose como una formulación dialógica que considera las realidad como supuesto esencial para la elaboración de lo jurídico, habida cuenta que ese margen democrático que yace en el pueblo, es el que permite determinar una co-existencia entre derechos-democracia y Constitución al permitir solidificar una base de convergencia de elementos independientes pero a la vez interdependientes, al establecer que:

Una teoría de los derechos que se independice de la constitucionalidad de estos y los fundamento dentro de la misma práctica democrática, y no a través de la apelación a un dogma superior, irreformable, metafísico y trascendental que, por ende, niegue discursivamente el autogobierno democrático y la perfectibilidad de las cartas magnas (Arrimada, 2011, p. 234).

Siendo esta, la arista con la cual se perciben márgenes estructurales que se deben re-definir en la supremacía constitucional, permitiendo una transformación de la lógica instrumental-formal al contexto material, en donde la forma como se argumenta depone la orientación como se atiende a ese fuero constitucional en una relación directa entre la constitución y la democracia en su campo más complejo (Amaya, 2012), puesto que estos espectros de la coherencia y cohesión social dependen en gran medida de la protección de la Constitución como bien representan las acciones públicas, puesto que en sí la esencia misma de la constitucionalidad y su protección de cara respecto a la acción de inconstitucionalidad tiene en sí mismo un compromiso con el sistema democrático y la aspiración hacía el autogobierno, siendo garante de la pluralidad y las defensas “antimayoritarias” propias del poder constituido como lo defiende el profesor Amaya (2012, 2014) .

5. conclusiones

La acción de inconstitucionalidad, es uno de los fundamentos del constitucionalismo moderno, porque en últimas, es la forma de participación de los ciudadanos, en la salvaguardaa de la Constitución,


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y máxime la posibilidad de hacer garantizar sus derechos, como se pudo conocer a través de la lectura del presente capítulo, y siguiendo las teorías del contrato social, qué más posibilidad de defender ese contrato sino a través de esta acción; en donde se ataca la ley, un Acto Legislativo y las demás normas que se consideren haber transgredido la Constitución, aclarando que el Consejo de Estado también ejerce dicho control de manera residual acorde al artículo 237 de la Constitución Política (nulidad por inconstitucionalidad), como norma de normas, siguiendo la tesis del profesor Amaya (2012, 2014), la misma ha aparecido como un margen aplicativo y explicativo de los fines constitucionales, los cuales en una mayor medida tienen una rendición social estructural con los ideales políticos del sistema democrático y el ejercicio del poder soberano popular.

La trascendencia de la acción de inconstitucionalidad se determina a partir de la implicación sustancial que deviene en la relación política de cada uno de los ciudadanos en un Estado de Social y Democrático de Derecho. De esto se colige, que el procedimiento constitucional es en una perspectiva holística un medio de materialización de las condiciones propias del contrato social en una inmediación hecha procedimiento, pues su valor y trascendencia tiene una inferencia dual en la parte sustancial y procesal del constitucionalismo contemporáneo.

Hemos hecho un recuento histórico, y nos hemos adentrado en el constitucionalismo colombiano, en donde planteamos problemas en el orden de separación de poderes, y encontramos la guarda de la Constitución, como un poder atribuido en principio a un órgano de control, como es la Corte Constitucional, pero de manera residual al Consejo de Estado y a todos los demás jueces de la República dado que ejercen jurisdicción constitucional, a través de la figura de la excepción de inconstitucionalidad.

Hacer un estudio de esta acción constitucional no solamente puede tener una dimensión formal sino que debe tener una categorización contextual que remita a los campos sustanciales de la armonización

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normativa, la seguridad jurídica y la prospectiva social que conlleve una decantación dinámica entre los poderes públicos y sus manifestaciones legales en un marco de constitucionalización, puesto que la orientación que se determina como un eje funcional entre el pueblo y las instituciones políticas debe tener ínsitos los presupuestos axiológicos y ontológicos que se tienen como una caracterización jurídica de las realidades sociales contemporáneas.

En este sentido, se hace preciso resaltar, que los presupuestos condicionales de lo público debe por demás, generar las condiciones de confianza legítima entre las instituciones estatales y las prospectivas del pueblo como manifestación esencial de su organización política, en donde se hace pertinente aunar en los lineamientos no solo propiamente normativos, y más allá de los criterios netamente jurídicos, puesto que la Constitución determina los mínimos y los máximos en un marco de coherencia.

Asimismo, la acuciosidad de los estudios de las acciones constitucionales tienen que ser estructurales entre los campos propiamente técnicos y las dimensiones orientadas desde las categorías sustanciales de las prospectivas sociales, económicas, políticas y éticas que se tienen en las realidades del día a día en el Estado colombiano.

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notAs Al finAl

1 El profesor Chinchilla (2010) relaciona esta cita en Rodríguez Piñeres registra los términos de este gran debate en aquel momento histórico. Véase al respecto el ensayo Relaciones entre los poderes Judicial y Legislativo, trabajo laureado en el concurso abierto por el Gobierno para la provisión de las delegaciones de Colombia en el Segundo Congreso Científico Pana-mericano (Capítulo I), publicado en la Revista Estudios de Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, números 41 y 42, correspondientes al año 1916. págs. 1007 y siguientes.

2 Es importante advertir que en concordancia a los lineamientos del De-creto 2067 de 1991, dicha actuación está bajo el prospecto de la entidad que emitió la norma, de igual forma, el termino que se otorga es de 10 días igualmente, bajo la concordancia de artículo 244 de la Constitución Política.

1 El profesor Brewer Carias (2011), determina como los procesos liberales de la modernidad tiene una clara incidencia en la formación política en el constitucionalismo hispanoamericano, el cual desde un enfoque infe-rencial se determina por la dinámica estructural de los procesos e injertos normativos en los presupuestos jurídico positivos del constitucionalismo moderno

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cApítulo v. Acción de nulidAd por inconstitucionAlidAd

lA Acción ciudAdAnA de nulidAd por inconstitucionAlidAd

“Los poderes de la legislatura son definidos y limitados; y para que estos límites no sean confundidos u olvidados, la

Constitución es escrita”

Juez John Marshall, 1803

Guillermo León Betancur*

introducción

El ejercicio del poder en un Estado Social de Derecho, que a su vez se precie de ser democrático y constitucional, exige que tal actividad esté claramente delimitada y sometida a estrictos controles, de manera que, en virtud del principio orgánico que atañe a la división de poderes, se asegure y se ponga en práctica, tal y como lo plantea Schmitt (1982), “la moderación y controlabilidad de todos los órganos de poder del Estado” (p. 186).

En consideración a lo anterior, y en procura de establecer los dispositivos de regulación del poder que se requieran, tendientes a limitar su radio de acción; la Carta Política de 1991 en el Título II,

* Abogado de la Institución Universitaria de Envigado, Especialista en Administración de la Informática Educativa UDES, Candidato a Magíster en Derecho de la Universidad de Medellín. Docente Tiempo Completo e Investigador del Grupo de Investigación Auditorio Constitucional de la Institución Universitaria de Envigado. Email: [email protected]

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Capítulo 4, al referirse a la protección y aplicación de los derechos, preceptúa en el artículo 89 que:

Art. 89. Además de los consagrados en los artículos anteriores, la ley establecerá los demás recursos, acciones y los procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integración del orden jurídico, y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas.

En ese orden de ideas, el Legislador, en uso de la función y del mandato constitucional a él deferido y en armonía sistémica con el texto íntegro de la Constitución Política, ha desarrollado a favor de los administrados, diferentes acciones con el interés de materializar, efectivizar y de hacer eficaces los derechos consagrados en la Carta Política1; entre ellas, la acción de nulidad por inconstitucionalidad, instituida como uno de los mecanismos específicos puestos en manos de los ciudadanos, no solo para acometer –en abstracto– la defensa del orden jurídico-constitucional establecido, la primacía de los intereses generales, y la sujeción de las autoridades a la Constitución, sino también con la finalidad de proteger y garantizar –de contera y en concreto– los derechos y libertades de todas las personas.

Con tales premisas en mente, es menester entonces esbozar de manera sucinta los contornos del presente discurrir académico, el cual estará delimitado esencialmente por la descripción expositiva acerca de la acción prevista constitucionalmente para atacar los decretos generales dictados por el Gobierno Nacional en uso de las facultades reglamentarias, o los actos de carácter general expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, cuando estos no resulten ajustados al confrontarlos directamente con el Pacto Fundamental.

Dentro de este panorama, el tema propuesto será abordado en dos secciones: en la primera parte se tratará de manera analítico-crítica una aproximación in genere al control de constitucionalidad de las

Capítulo V. aCCión de nulidad por inConstituCionalidad

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leyes; ello será a su vez, un preámbulo que ambientará y allanará la ruta a seguir para el segundo acápite, en el cual, se hará un estudio documental de tipo analítico-descriptivo y específico, acerca de la acción de nulidad por inconstitucionalidad en el contexto colombiano actual, dada la entrada en vigencia a partir del 02 de julio de 2012, de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

Y así, es preciso decir, que el propósito fundamental de este escrito, se centrará en describir de manera detallada el marco conceptual y práctico de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, contribuyendo de esa forma a consolidar en buena parte, la literatura e información existente al respecto2, y así, coadyuvar al cometido emprendido por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas y Jurídicas de la Institución Universitaria de Envigado en orden a poner al servicio de los estudiantes un texto que recopile de manera mancomunada en su elaboración, el tema general de las acciones constitucionales.

1. AproximAción Al control de constitucionAlidAd de lAs leyes como GArAntíA frente Al poder político

Como una consecuencia directa derivada del principio de la supremacía constitucional, y para asegurar –de manera consecuente– la primacía de la Constitución, “La supremacía constitucional es el primer fundamento del orden jurídico del Estado” (Naranjo, 2003, p. 402), la misma Carta Fundamental dispone herramientas para garantizar que este postulado no resulte soslayado por los poderes públicos, máxime por aquellos que tienen a su cargo la facultad constitucional de expedir leyes, entendidas estas, en un sentido amplio, es decir, como normas jurídicas de diversas jerarquías, incluyendo entre ellas, tanto la declaración de la voluntad soberana expedida por el Congreso de la República (legislador ordinario por antonomasia), como los decretos que en ejercicio de las facultades

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extraordinarias3 expide el Presidente de la República en su calidad de legislador pro tempore.

Pero, el ejercicio del control constitucional no se agota con el análisis de las leyes, el mismo se extiende también –entre otros– a los decretos de carácter general emitidos por el Gobierno Nacional en uso de su potestad reglamentaria4, y a los actos, también de carácter general, que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional.

En tal sentido, y como una garantía para contrarrestar el ejercicio abusivo del poder, se establece el denominado control de constitucionalidad de las leyes5, el cual se concretiza en los diferentes mecanismos que como medios de control, pueden esgrimirse por los ciudadanos contra los actos jurídicos que atenten contra los preceptos y principios constitucionales, entre ellos: la acción pública de inconstitucionalidad prevista en los artículos 241 al 244 de la Constitución Política, y la acción de nulidad por inconstitucionalidad establecida en el numeral 2° del artículo 237 ibídem. Estos instrumentos jurídicos, entre otros tantos, constituyen lo que la Corte Constitucional denomina como: “un corolario del derecho a la supremacía de la Constitución” (Sentencia C-560, 1999).

Para el caso específico de la acción de nulidad por inconstitu-cionalidad, prevista como uno de los medios de control judicial de la actividad administrativa, esta se aplica, ab initio, a los decretos gene-rales dictados por el Gobierno Nacional, distintos de los consagrados en el artículo 241 de la Carta Política de 1991, o sea, a aquellos cuya revisión no esté incluida dentro de las competencias asignadas a la Corte Constitucional; considerándose entre ellos, los decretos regla-mentarios y los decretos ejecutivos (Naranjo, 2003, p. 402).

Así mismo, la Ley 1437 de 2011, en el inciso 2° del artículo 135, hizo extensiva esta acción al disponer que, en orden a ejercer este medio de control, los ciudadanos: “También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por


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expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional”6.

En suma, sin circunloquios de ningún tipo, podrá decirse simple y llanamente que: “El control constitucional surge entonces, como una garantía básica dentro del Estado de derecho7 con el fin de hacer efectivo el principio de integridad y supremacía de la Constitución” (Sentencia C-560 de 1999).

1.1 la jurisdicción constitucional en colombia

A fin de entender la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer y decidir las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, se precisa determinar de soslayo, cómo ha sido instituida la Jurisdicción Constitucional en Colombia, la cual hace parte de la Administración de Justicia como función pública y tiene como misión la de preservar la supremacía de la Constitución; y, no obstante figurar en la Carta Política en el Título VIII, Capítulo IV, artículos 239 a 245, en los cuales aparece radicada solo en la Corte Constitucional8; lo cierto es que la Jurisdicción Constitucional, allende de la perspectiva orgánica, abarca también un punto de vista funcional, y en tal sentido, está a cargo de varios organismos, ello se colige a partir del artículo 43 de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) cuyo tenor literal es el siguiente:

Artículo 43. Estructura de la Jurisdicción Constitucional. La Corte Constitucional ejerce la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos de los artículos 241 al 244 de la Constitución Política. El Consejo de Estado conoce de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

También ejercen jurisdicción constitucional, excepcionalmente, para cada caso concreto, los jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela o resolver acciones o recursos previstos para la aplicación de los derechos constitucionales.

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En resumen, y de conformidad con la Carta Fundamental y con la ley, la Jurisdicción Constitucional, desde una órbita funcional, está integrada por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y por los jueces y corporaciones que resuelven las acciones de tutela y las acciones y recursos previstos para hacer efectivos los derechos constitucionales. Lo anterior está sustentado en los artículos 86, 237 y 241 al 245 de la Constitución Política, y en el ya citado artículo 43 de la Ley 270 de 1996.

1.2 el control constitucional en colombia

Una vez decantado el asunto de cómo está integrada la Jurisdicción Constitucional en Colombia, es procedente entonces inquirir en el sistema de control constitucional que se aplica al interior del Estado, toda vez que, sea cual fuere dicho sistema, es razonable esperar que guarde consonancia con la manera como está instituida tal Jurisdicción. En efecto, y dado que en este país se cuenta con un órgano jurisdiccional especializado como lo es la Corte Constitucional, en principio y desde una perspectiva orgánica, podría pensarse que el tipo de control constitucional obedece al sistema kelseniano, es decir, el modelo austriaco o concentrado9; sin embargo, atendiendo la estructura de la Jurisdicción Constitucional ya esbozada en párrafos anteriores, bien parece que el modelo de control de constitucionalidad utilizado en la práctica se ciñe a un prototipo de control difuso10, esto, dado que su ejercicio se difumina en varios órganos judiciales.

Como se indicó, y para los fines de este argumento, puede traerse a colación lo manifestado por la Corte Constitucional, al hacer referencia al tipo de control de constitucionalidad aplicado en el país, ha manifestado que:

… el control abstracto de constitucionalidad en Colombia es difuso por cuanto no es ejercido por un solo órgano del Estado sino por varios: la Corte Constitucional como función esencial y permanente, en su carácter de supremo órgano de la jurisdicción constitucional y el Consejo de Estado, por vía residual, pues como


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ya se ha indicado éste también ejerce funciones de ese orden11 (Sentencia C-560 de 1999).

En igual sentido, en la sentencia C-400 de 2013, evocando lo ya expuesto en la C-037 de 1996, frente al asunto sub examine la Corte reiteró:

“Como bien es sabido, el control de constitucionalidad en Colombia se vio reforzado con la creación de la Corte Constitucional. Sin embargo, no por ello puede afirmarse que nuestro país ha adoptado el llamado “control concentrado” o austríaco, pues en realidad éste sigue siendo de carácter difuso funcional…” (Sentencias C-037 de 1996 y C-400 de 2013).

Pero hay más: en un pronunciamiento también reciente, la Corte se alinea con una posición doctrinaria en la cual se considera que el sistema de control de constitucionalidad en Colombia es un control mixto que se deriva del artículo 4° de la Carta; al respecto se dijo:

La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece que “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales…”. Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución. De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto. Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de

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excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. Por este hecho una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular cuando tenga que aplicar una norma, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no. Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Corte que las excepciones de inconstitucionalidad que profieren las autoridades judiciales, administrativas o los particulares cuando tengan que aplicar una ley, no elimina la posibilidad que tiene la corporación de realizar el control de constitucionalidad de determinado precepto12 (Sentencia C-122 de 2011).

Siendo así las cosas, y sin desconocer que “cada juez de la República, al momento de resolver un asunto de tutela, funcionalmente también está haciendo parte de la llamada Jurisdicción Constitucional” (Sentencia C-037 de 1996); cabe concluir entonces que el control constitucional en Colombia obedece a un modelo mixto e integral, por lo que combina el control concentrado y el difuso, y en consecuencia, se ejerce: de manera directa y principal por la Corte Constitucional (Art. 241), en forma residual por el Consejo de Estado según el numeral 2° del artículo 237 superior13, y por vía de excepción por cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto.

1.3 naturaleza del control de constitucionalidad de las leyes

Sin dejar de lado lo expuesto hasta el momento acerca de la necesidad de ejercer el control de constitucionalidad como estrategia para mantener el poder dentro de unos límites racionales; de manera ineludible emerge una pregunta que transversaliza dicha actividad; así, es dable cuestionarse ¿Es el control de constitucionalidad de las leyes un problema de derecho o un fenómeno de poder?14 Para


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aproximarse a una posible respuesta ante tal interrogante, es menester indagar primero por la naturaleza del control de constitucionalidad.

Algunos autores afirman que “el control de la constitucionalidad es, esencialmente, control político y, cuando se impone frente a los otros detentadores del poder, es, en realidad, una decisión política” (Loewenstein, 1982, p. 309). Esta postura es asumida por Naranjo Mesa (2003), quien al retomarla sostiene que “el carácter del control de constitucionalidad es eminentemente político, y que sus implicaciones son evidentes e insoslayables” (p. 385).

Por supuesto que el debate sobre la naturaleza del control constitucional no es en nada ajeno a la naturaleza del órgano que lo ejerce; para el caso colombiano ─aunque no se quiera aceptar─, quiero subrayar con Morelli Rico, que evidentemente la Corte Constitucional ostenta un “carácter mixto jurídico-político” (1997, p. 26), por lo cual y como consecuencia lógica, se verá avocada necesariamente a proferir decisiones de índole política. Así, es razonable pensar que si la esencia del máximo Tribunal Constitucional está impregnada de elementos políticos, de la misma naturaleza serán sus decisiones, incluyendo entre ellas aquellas producidas en ejercicio del control constitucional.

En el curso de esta búsqueda por desentrañar la naturaleza ontológica del control de constitucionalidad de las leyes, hallamos los planteamientos de Palacios Mejía, quien, en la misma línea de pensamiento de Loewenstein, asegura que “El control de constitucionalidad implica, sin duda, una facultad “política”, en el más alto sentido de la palabra”15 (2001, p. 6).

Tarapués Sandino por su parte, al inquirir en este asunto, plantea la naturaleza política del Tribunal Constitucional, y analiza la naturaleza de los distintos Tribunales Constitucionales en Suramérica, al respecto, ha manifestado que la Rama Judicial no es el ámbito propio de la Corte Constitucional, y ha insinuado el debate acerca de su independencia en los siguientes términos:

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Del mismo modo que en Colombia se han generado ámbitos de discusión abierta sobre la reelección presidencial, asimismo como se viene dando el debate sobre la posible implementación de un régimen parlamentario, debería considerarse también la posibilidad de abrir la discusión académica, política y jurídica sobre la necesidad de independizar al Tribunal Constitucional, reconociéndolo como un poder público autónomo (Tarapués, 2008, p. 149).

No obstante, la claridad meridiana de las tesis esbozadas por los anteriores doctrinantes, la cual se comparte solo parcialmente y no como preponderante; considero que, una vez supuesta la existencia de un ordenamiento jurídico previamente establecido como fruto de un pacto político-social (fundante o refundante), que ha recogido las aspiraciones políticas e ideológicas de los diversos grupos de presión y de los factores reales de poder imperantes en el Estado en un momento histórico determinado16; la naturaleza del control de constitucionalidad de las leyes, sin desconocer las profundas implicaciones políticas que conlleva, no podría ser otra distinta a una naturaleza prevalentemente de tipo jurídico, toda vez que, el cotejo, verificación y ponderación de las leyes con respecto a la Constitución, entendida como el “fundamento sobre el que se asienta el orden jurídico del Estado” (Naranjo, 2003, p. 381), debe estar desprovisto de elementos e injerencias de orden político, esto, en razón de que, como ya se advirtiera, el ordenamiento jurídico ya está dado y los contrapesos políticos se han surtido previamente durante el debate y elaboración de la Carta Política.

En consecuencia, una vez instituidas las reglas y principios básicos y estructurales del Estado, el control de constitucionalidad de las leyes ha de obedecer, sin hesitación alguna, al análisis y cotejo acerca de la conformidad del texto legal o acto administrativo de carácter general sometido a examen, con la dogmática y principialística adoptadas en la Constitución, ya no en su carácter político, sino como instrumento jurídico. Es en ese sentido, que se aduce una naturaleza predominantemente jurídica como esencial no


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solo al control de constitucionalidad de las leyes ─en abstracto─, sino también a la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad ─en concreto─.

Los precedentes planteamientos, encuentran un argumento doctrinario a favor, si parafraseando a Molina et al. (2009, p. 314), se piensa que la Carta Constitucional, que trasuntaba en sus albores un trasfondo evidentemente político, ha ido evolucionando en sentido contrario, y que en dicha transformación, el juez constitucional ha impregnado de rasgos jurídicos el pacto fundamental.

Un razonamiento adicional para apoyar la tesis de una naturaleza preponderantemente jurídica del control constitucional, específicamente en Colombia, se infiere al desentrañar, en la estructura del Estado, la posición que ocupa la Corte Constitucional como parte de la Rama Judicial en el Capítulo 4 del Título VIII de la Constitución Política de 199117. Al respecto consideramos que la intención del constituyente al ubicar a la Corte como un órgano jurisdiccional, no puede haber sido otra que instituir una corporación colegiada cuyas decisiones guardasen prudente distancia de las conveniencias y móviles políticos y se profiriesen estrictamente en derecho.

De no observarse un análisis despolitizado al momento del ejercicio de control de constitucionalidad por parte de los órganos o Tribunales competentes, se estaría en riesgo de ver permeadas las decisiones judiciales por las presiones indebidas de los grupos que obran como detentadores del poder, lo que conllevaría a fallos de naturaleza política más que jurídica, haciendo nugatorio el principio de la supremacía constitucional, y significando ello, un retroceso histórico de más de doscientos años en la evolución del constitucionalismo moderno al considerar la Constitución como un documento meramente formal, sin carácter vinculante y desprovisto de fuerza material.

Lo anterior conduce a pensar que tal estado de cosas dejaría en una pésima posición al Derecho, poniendo en entredicho su papel como única garantía racional ante las amenazas del despotismo y la

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arbitrariedad, evidenciado su falta de entidad y autonomía frente al poder político, y dejando al descubierto su reducción a ser un mero instrumento jurídico legitimador al servicio de los fenómenos de poder, e intereses de clase; en pocas palabras: convertido en una mera expectativa falaz.18

Ahora bien, para responder a la pregunta planteada acerca de si el control de constitucionalidad de las leyes es un problema de derecho o un fenómeno de poder, puede afirmarse que se trata efectivamente de una manifestación que deviene por el abuso arbitrario del poder cuando los órganos detentadores del mismo y facultados para la expedición de normas jurídicas de carácter general, exceden su ámbito constitucional de competencias en detrimento del orden jurídico establecido; fenómeno que puede exacerbarse si los tribunales encargados de resolver de fondo las demandas atinentes a la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y actos emanados de las autoridades del orden nacional, se apartan, en sus decisiones, de los senderos jurídicos para transitar por los imbricados y oscuros caminos de los intereses políticos.

Es por lo expuesto, que se asume, que ante las manifestaciones excesivas en la fenomenología del poder, no queda otra vía racional, que examinar y contener, al tamiz del Derecho, los abusos, desbordes y extralimitaciones de aquel. En síntesis, se trata a la vez, de un fenómeno de poder y de un problema jurídico cuya resolución debe dirimirse a la luz del Derecho.

2. lA Acción de nulidAd por inconstitucionAlidAd

2.1 delineación conceptual de la acción de nulidad por inconstitucionalidad

La acción de nulidad por inconstitucionalidad se entiende como un mecanismo jurídico-procesal específico y especial, de raigambre


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constitucional y de carácter contencioso administrativo19, a través del cual los ciudadanos, en cualquier tiempo, por sí mismos o por conducto de sus representantes, manifiestan su voluntad ante el Consejo de Estado20 con el fin de que se declare la nulidad de los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional y de los actos también de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional, y cuya revisión no corresponda a la competencia de la Corte Constitucional, en aquellos eventos en los que consideren que se evidencia la infracción directa de la Constitución Política21 22.

2.2 competencia para conocer de la acción de nulidad por inconstitucionalidad antes de 1991

Debe destacarse que el Acto Legislativo N° 3, del 31 de octubre de 1910, reformatorio de la Constitución Nacional de 1886, establecía en su artículo 41 que la guarda de la integridad de la Constitución se le confiaba a la Corte Suprema de Justicia; además, en el inciso 2° de dicha preceptiva se incluía algo verdaderamente novedoso para su época, pues entre las facultades conferidas a la Corporación se le asignaba:

Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los Actos Legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por el Gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nación23.

Lo innovador de la disposición transcrita consiste precisamente en que, sin denominarla con el nomen iuris con el que se le conoce actualmente, se contemplaba implícitamente la acción de nulidad por inconstitucionalidad24, no en vano, en el texto se incluyó la posibilidad para cualquier ciudadano de demandar ante la Corte Suprema de Justicia las leyes o decretos que vulneraran el orden y la supremacía constitucional.

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Posteriormente, a partir del Acto Legislativo N° 1, de febrero 16 de 1945, también reformatorio de la Constitución de 1886, en el artículo 36, que modificó el artículo 132 superior, se dispuso nuevamente sobre el Consejo de Estado25, su conformación y atribuciones; y, en el numeral 3° del artículo 40, se estableció como una de tales atribuciones: “Desempeñar las funciones de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo…”; así mismo, en el artículo 41 se indicó que “Corresponde a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de las acusaciones por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno, cuando no sean de los expedidos en ejercicio de las facultades de que tratan los ordinales 1126 y 1227 del artículo 6928 y el artículo 11729 de esta Constitución” (Restrepo, 1995, p. 470).

Por su parte, el Acto Legislativo N° 1 del 11 de diciembre de 1968, enmienda de la Constitución de 1886, al modificar el artículo 216 dispuso al respecto:

Artículo 72. El artículo 216 de la Constitución Nacional quedará así: Corresponde a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocer de las acusaciones por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno, cuando no sean de los expedidos en ejercicio de las facultades de que tratan los artículos 76, ordinales 11 y 12, 80, 121 y 122 de la Constitución.

Es claro que desde la expedición de tal disposición, ya se atisbaba la exclusión taxativa de algunos decretos dictados por el gobierno, cuya competencia para el control judicial se sustraía de las atribuciones del Consejo de Estado y continuaba bajo la titularidad de la Corte Suprema de Justicia; y se dejaba de manera residual al máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las acusaciones por inconstitucionalidad de los decretos que no fuesen expedidos en virtud de facultades concedidas bajo el amparo de los enlistados artículos, tales como: facultades extraordinarias, ley de Plan de Desarrollo, estado de sitio y estado de emergencia económica (Galindo, 2013, p. 338).


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Excluyendo entonces los decretos que en aquel momento eran competencia de la Corte Suprema de Justicia, los demás decretos (ejecutivos y reglamentarios) le correspondía juzgarlos al Consejo de Estado, y esto, según Dueñas (1997), porque constituían ordenamientos particulares cuya violación a la Constitución no era directa sino que se daba a través de una norma intermedia, por lo que en realidad eran más ilegales que inconstitucionales.

2.3 fundamento constitucional y legal de la competencia para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad a partir de la constitución política de 1991

A partir de 1991, se reafirmó la competencia de raigambre constitucional para conocer de esta pretensión en cabeza del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo30, de tal suerte que, con fundamento en el numeral 2° del artículo 237 de la Constitución Política de Colombia de 1991, es atribución del Consejo de Estado “Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”.

En igual sentido, la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispone en el numeral 9° del artículo 37, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo tendrá entre sus funciones especiales, la de “Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”. Tal atribución, según la sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, fue confiada por el Legislador al Consejo de Estado, y particularmente a la Sala Plena, por ser dicha Corporación el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y por considerar que esa responsabilidad es compatible con tal carácter, y con su deber de adoptar decisiones definitivas en los asuntos de su competencia.

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Y la misma Ley 270 de 1996, en su artículo 49, al referirse al control de constitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno cuya competencia no haya sido atribuida a la Corte Constitucional de conformidad con el numeral 2° del artículo 237 de la Constitución Política, reitera que “El Consejo de Estado decidirá sobre las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional”. Agrega además que “La decisión será adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”31.

Las disposiciones anteriormente citadas, son reproducidas en su esencia por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), cuerpo normativo que de manera precisa y específica dispone en los artículos 107 y 111, que esta facultad le corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Concejo de Estado, la cual, según el inciso 2° del citado artículo 107, está integrada por la totalidad de los miembros de dicha Sala, es decir, 27 magistrados. Entre las funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, descritas en el artículo 111 de la misma ley, el numeral 5° consagra la de “Conocer de la nulidad por inconstitucionalidad que se promueva contra los decretos cuyo control no corresponda a la Corte Constitucional”.

Para delinear con mayor precisión la competencia del Consejo de Estado en relación con la acción de nulidad por inconstitucionalidad, deben además considerarse el inciso 2° y el parágrafo del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011; en razón de tal norma, la citada ley extendió la competencia de la alta Corporación al incluir en el inciso 2°, que los ciudadanos “También podrán pedir la nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional”32.

En cuanto al alcance del referido inciso 2° del artículo 135, surge la duda, si dentro de esos actos de carácter general expedidos por


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entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional, se incluyen, como lo afirma Palacio Hincapié (2013), los decretos de carácter local como los expedidos por los gobernadores o alcaldes, pues, según este autor, se trataría también de actos generales expedidos por autoridades distintas del Gobierno Nacional, y en tal caso, serían susceptibles de someterse al control de la acción de nulidad por inconstitucionalidad. O de otra parte, como contrariamente lo sostiene Rivadeneira Bermúdez (2013), que en estos últimos casos no sería procedente tal pretensión, porque ni los gobernadores, ni los alcaldes forman parte del nivel nacional sino territorial33.

A nuestro modo de ver, la norma en comento se refiere claramente a “actos de carácter general” y no se circunscribe a que tales actos tengan que ser indefectiblemente emanados por autoridades del nivel nacional. Pero, si en gracia de discusión se aceptase tal restricción, se diría que existe una ambigüedad en esa disposición, pues en ella se debió haber precisado si tales actos de carácter general, no obstante ser distintos del Gobierno Nacional, corresponden a los emanados de autoridades del nivel central o del territorial. Lo anterior, habida cuenta que, las autoridades departamentales, distritales y municipales también expiden actos que por su contenido abstracto pueden ser considerados como actos de carácter general34.

De otro lado, conviene también analizar el texto del parágrafo del mismo artículo 135 de la Ley 1437, que reza lo siguiente:

Parágrafo. El Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. En consecuencia, podrá fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional. Igualmente podrá pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales35.

En cuanto al parágrafo del artículo en cuestión, La Corte Constitucional dio a entender que el legislador al ejercer su amplia libertad de configuración normativa, quiso fortalecer el ejercicio

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del control constitucional abstracto de manera integral, y por ende, garantizar la supremacía de la Carta Fundamental (Sentencia C-415 de 2012). No obstante tal pronunciamiento, personalmente considero, y en ello coincido con Betancur (2014), que el citado parágrafo se constituye en una excesiva ampliación de la competencia del Consejo de Estado, por cuanto, se está dejando “a su juicio” la facultad de declarar nulas otras normas no invocadas en la demanda, con el pretexto de que conformen una unidad normativa con los preceptos demandados; dejando así abierta la puerta para que se materialice un esguince al debido proceso; y poniendo en entredicho el principio tradicional que ha caracterizado a la Jurisdicción Contencioso Administrativa como “jurisdicción rogada”.

En resumidas cuentas, la competencia del Consejo de Estado para conocer de la acción de nulidad por inconstitucionalidad instituida en el numeral 2° del artículo 237 superior, es una figura jurídica no acabada, sino ampliada “con fundamento en la competencia constitucional residual que esa corporación cumple como garante colateral de la supremacía de la Carta Política” (Sentencia C-400 de 2013).

Antes de cerrar este acápite, es menester aclarar que con base en un pronunciamiento de la Sección Tercera del Consejo de Estado del año 200836, se dio a entender que existen asuntos de nulidad por inconstitucionalidad cuya competencia no es del resorte de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sino, que su trámite corresponde a las distintas Secciones de acuerdo con su especialidad. Galindo (2013) explica que, con la Ley 446 de 1998, se modificó la distribución de competencias al interior del Consejo de Estado y por ello, la nulidad de inconstitucionalidad de algunos decretos es de conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, pero en otros casos, corresponderá a las diferentes Secciones.

Como punto final de este acápite, debe reiterarse que el órgano competente para decidir la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad es la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de


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Estado en única instancia37; en ese sentido y acopiando lo expuesto por Rivadeneira (2013), se considera que debe indagarse que el control judicial del acto o decreto a ser debatido no esté atribuido a la Corte Constitucional ya que, en tales circunstancias, la pretensión de nulidad no podría impetrarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa (p.144 ).

2.4 distribución de competencias al interior del consejo de estado

Continuando con el asunto de la competencia residual del Consejo de Estado para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, se debe tener presente que, en virtud de la atribución prevista en el numeral 6 del artículo 237 superior, esta Corporación puede darse su propio reglamento. Así, en ejercicio de tal potestad, el Consejo de Estado a través de su Sala Plena, procedió el 15 de septiembre de 1999, mediante la expedición del Acuerdo 58, a hacer una distribución de los asuntos entre las distintas Secciones. En procura de ese cometido, el artículo 13 de dicho Acuerdo indica:

Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus Secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…).

De la misma manera, en los artículos 15, 16 y 17 del Acuerdo 58 de 1999, el Consejo de Estado se refirió a las acciones de nulidad por inconstitucionalidad en cuanto a su reparto y trámite, providencias previas a la sentencia y trámite preferente para las sentencias proferidas en tales procesos, así:

Artículo 15.- Reparto y Trámite. Las demandas que se presenten en las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional ni a esta Corporación como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo,

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serán repartidas por el Presidente de la Corporación y su trámite y decisión corresponderá a las Secciones y a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con las reglas que se determinan en los artículos siguientes.

Artículo 16.- Providencias. Las providencias previas a la sentencia, que se dicten en los procesos a que den lugar dichas acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, serán proferidas por las Secciones y Consejeros Ponentes atendiendo los criterios de especialización señalados en este reglamento, y conforme a las reglas de competencia previstas en el Código Contencioso Administrativo.

Artículo 17.- Trámite preferente. La sentencia que se profiera en los procesos en mención será adoptada, mediante trámite preferente, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo con base en la ponencia redactada por el Consejero a quien le hubiere correspondido.

Como bien puede observarse, de los artículos transcritos del Reglamento del Consejo de Estado en orden a distribuir sus competencias, tampoco se infiere medianamente cuáles serían los decretos u actos sobre los que puede conocer dicha Corporación para ejercer la competencia atribuida en el numeral 2° del artículo 237 de la Constitución Política. Ante tal estado de incertidumbre, pienso, que si bien es cierto, no resultaría ajustado a la Constitución establecer de manera taxativa la competencia del Consejo de Estado para conocer de la acción de nulidad por inconstitucionalidad precisando claramente los decretos o actos a los cuales se refiere dicha competencia, habida cuenta de que se rompería con el criterio de competencia residual38; no es menos cierto, que tampoco resulta razonable someter a la opinión pública a tal grado de indeterminación, pues ello va en detrimento de la seguridad jurídica, máxime en tratándose de un asunto de orden público como lo es el ámbito competencial de los órganos jurisdiccionales del Estado.

En este punto, se piensa que la Corte Constitucional en vez de declarar inexequible el artículo 49 del proyecto de Ley Estatutaria


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de la Administración de Justicia, pudo haberlo declarado exequible bajo el entendido de que no se tratase de una exposición taxativa sino meramente enunciativa, es decir, que la norma se pudo haber previsto como un dispositivo de carácter abierto, proporcionando por lo menos un derrotero a seguir. Pero, desafortunadamente se optó por un camino aparentemente más fácil (declarar la inexequibilidad de la norma), pero que a la larga ha resultado en hacer las cosas más difíciles, pues, aún hoy, no hay un entendimiento pleno sobre el tema sub examine.

2.5 imprecisión de la competencia residual del consejo de estado

Al llegar a este punto, claramente se puede observar que, tanto de la norma constitucional, como de los textos legales antes descritos que establecen una competencia residual del Consejo de Estado para conocer de la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos cuyo control no corresponda a la Corte Constitucional; se deriva una ambigüedad e imprecisión, pues es evidente que tales preceptos en vez de enunciar de manera clara y expresa cuáles serían los decretos dictados por el Gobierno Nacional cuyo control de constitucionalidad estaría sujeto a la competencia del Consejo de Estado; contrario sensu, se limitaron a señalar, de manera indeterminada, y por exclusión, que se trata de aquellos decretos cuyo control no corresponda a la Corte Constitucional39. Así, de esa forma, el control de constitucionalidad de tales decretos (innominados), se asignó como una competencia residual al máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Sin desconocer que aunque la Corte Constitucional en sentencia C-560 del 4 de agosto de 1999, reiterando lo expuesto antes en la sentencia C-037 de 1996, advierte que “Limitar de esa forma los alcances del numeral 2º del artículo 237 de la Carta es a todas luces inconstitucional (...)”. Es de considerar, en la misma

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línea de pensamiento con Betancur Jaramillo, que “las normas de procedimiento, en especial las que fijan las competencias, deben ser de especial claridad…” Es que no se puede perder de vista que se trata de normas de orden público40 y, máxime en tratándose de acciones ciudadanas que pueden ser incoadas directamente sin la intervención de profesionales del derecho (2014, p. 107).

Así y todo, conviene destacar que aunque se trata de una competencia asignada de manera residual al Consejo de Estado, el constituyente no dejó por fuera del examen de control de constitucionalidad los decretos reglamentarios y ejecutivos expedidos por el Gobierno Nacional, distintos a aquellos cuya competencia fue asignada a la Corte Constitucional, pues es evidente, como lo expresa dicha Corporación en su jurisprudencia, que “no puede haber norma alguna que no esté sujeta al control constitucional” (Sentencia C-802 de 2002).

Para ilustrar mejor el panorama acerca de la competencia residual del Consejo de Estado y de los decretos que pueden ser revisados por dicha Corporación por haber sido sustraídos expresamente por el constituyente de la competencia de la Corte Constitucional, es aconsejable retrotraerse al derogado texto de la Ley 446 de 1998, que en su artículo 33 (que modificaba el también derogado numeral 7 del artículo 97 del Decreto 01 de 1984), al referirse a la competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, disponía en el numeral 7° lo siguiente:

Artículo 33. Competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Modificase y Adiciónase el artículo 97 del Código Contencioso Administrativo en los siguientes numerales:

(......)

7. De las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca


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mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa.

(......)”.

En sentencia C-560 de 1999, la Corte al declarar la exequibilidad del aparte subrayado41, trató de explicar el alcance de la expresión “y que no obedezca a función propiamente administrativa”, y dijo al respecto:

Además, como pudiera argüirse, apelando a una vieja clasificación, que el Gobierno produce no sólo actos de gestión (típicamente administrativos) sino de autoridad (de contenido político) ha querido dejar en claro el legislador que también ellos son objeto de control, como corresponde a un Estado de derecho, y que dicho control le compete al Consejo de Estado (Sentencia C-560 de 1999).

Y más adelante se agrega que: “…todos los decretos de carácter general (distintos de los que tienen contenido legislativo) dictados por el Gobierno Nacional, no atribuidos a la Corte Constitucional, pueden ser demandados por inconstitucionalidad ante el Consejo de Estado” (Sentencia C-560 de 1999).

Al hacer el análisis de la norma transcrita, se aprecia que en este artículo, al adicionar el numeral 7°, se pretendía hacer claridad en orden a desenredar el asunto de cuáles son los decretos a que se refiere la norma, pues en él, aparte de expresar que los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, demandados en acción de nulidad por inconstitucionalidad, debían para ello, cumplir con algunos requisitos generales: 1) que la competencia no correspondiera a la Corte Constitucional, y 2) Que la inconformidad con el ordenamiento jurídico se estableciera mediante confrontación directa con la Constitución Política; además, se establecía un requisito adicional: “Y que no obedezca a función propiamente administrativa”.

De la aseveración anterior podrían entenderse dos cosas: 1) Que los decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional de los cuales se pretenda la nulidad por inconstitucionalidad, no

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deben obedecer a los expedidos como consecuencia de la función propiamente administrativa, y 2) Que la inconformidad con el ordenamiento jurídico de los decretos generales dictados por el Gobierno Nacional se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que, dicha inconformidad no obedezca a función propiamente administrativa. Como puede observarse, la redacción de la norma no era lo suficientemente clara como para poder establecer con precisión la competencia del Consejo de Estado en ese asunto; de ahí que –en franca opinión– estuvo acertado que fuera derogada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011); y es que en definitiva, en nada contribuía a esclarecer el debate, pues, al día de hoy la incertidumbre aún subsiste42. Así, con el numeral 5° del artículo 111 de la ley 1437 de 2011, se volvió al sentido subsidiario original de la Carta Política al señalar como función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: “conocer de la nulidad por inconstitucionalidad que se promueva contra los decretos cuyo control no corresponda a la Corte Constitucional”43.

2.6 ¿sobre cuáles decretos puede pronunciarse el consejo de estado al ejercer la competencia prevista en el numeral 2º del artículo 237 constitucional?

Para intentar dar respuesta a este interrogante, conviene antes hacer un poco de historia y retrotraernos al artículo 49 del proyecto de ley N° 58/94 Senado y 264/95 Cámara “Estatutaria de la Administración de Justicia”, el cual surtió la respectiva revisión constitucional en sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996. Mediante ese artículo del proyecto, el legislador pretendía señalar taxativamente los decretos que podrían ser demandados ante el Consejo de Estado en acción de nulidad por inconstitucionalidad con base en la competencia asignada en el artículo 237-2 de la Constitución. Se advierte de antemano que aunque dicho artículo fue declarado inexequible en la


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citada providencia, su intención era la de proporcionar claridad a un tema bastante oscuro como lo ha sido la determinación y precisión de los decretos susceptibles de ser atacados en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad.

El texto del artículo 49 del proyecto de ley estatutaria, era el siguiente:

Artículo 49. Control de constitucionalidad de los decretos dictados por el gobierno cuya competencia no haya sido atribuida a la Corte Constitucional de conformidad con el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución Política. El Consejo de Estado decidirá sobre las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional ni al propio Consejo de Estado como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo. Para tal efecto, la acción de nulidad por inconstitucionalidad se tramitará con sujeción al mismo procedimiento previsto para la acción de inexequibilidad y podrá ejercitarse por cualquier ciudadano contra las siguientes clases de decretos:

1. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades constitucionales y con sujeción a leyes generales, cuadro o marco;

2. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de las leyes que le confieren autorizaciones;

3. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de las leyes que confieren mandatos de intervención en la economía; y,

4. Los dictados por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades que directamente le atribuye la Constitución y sin sujeción a la ley previa.

La decisión será adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que para estos efectos obra como tribunal constitucional.

Ahora bien, no obstante declararse la inexequibilidad de esta norma, es preciso considerar que ello se debió, según la sentencia C-037 de 1996, a que resultaba inconstitucional el tratar de establecer un listado taxativo de tales decretos44, lo cual excedía lo

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presupuestado en el artículo 237-2 de la Constitución; sin embargo, la Corte no se pronunció si materialmente los decretos enunciados en ese listado eran o no factibles de la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad, cosa que hubiese sido de gran ayuda para los propósitos de dilucidar el asunto en cuestión.

Por lo expuesto hasta esta parte, y en vista de las dificultades que devienen por la indeterminación de las facultades del Consejo de Estado en torno a su competencia residual como juez de control constitucional, se precisa entonces, en aras de hacer claridad y dilucidar a qué decretos se refieren las normas antes aludidas, y cuyo conocimiento en acción de nulidad por inconstitucionalidad es del resorte exclusivo del Consejo de Estado, ya sea a través de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, o de las diferentes Secciones; enunciar de manera abierta –mas no taxativa–45, una aproximación a cuáles serían esos decretos. En punto a ese cometido, y partiendo de la Obiter dictum de la sentencia C-037 de 1996, y de la síntesis que hace Palacio (2013), se compendian así:• Los decretos reglamentarios. Dictados en desarrollo de la

potestad reglamentaria asignada al Presidente de la República en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política46. En este punto es preciso advertir que tales decretos solo serán susceptibles de la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad, siempre y cuando, se trate de una vulneración directa de la Carta Constitucional; de lo contrario, la acción sería la de simple nulidad47, ello por la razón de que constituyen “un típico ejercicio de la función administrativa” (Galindo, 2013, p. 342). Según este autor, el cuestionamiento de estos decretos, entendidos como actos administrativos de contenido general, sería competencia de las Secciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en única instancia.

• Los decretos expedidos en desarrollo de las leyes marco o cuadro, previstas en el numeral 19 del artículo 150 superior. Esto es, los decretos que carecen de fuerza material de ley y que


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están contemplados en los numerales 16, 21 y 25 del artículo 189 constitucional, proferidos en orden a modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales; para ejercer la inspección y vigilancia de la educación, y, para organizar el crédito público, reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio, modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, regular el comercio exterior; y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros.

• Los decretos expedidos en ejercicio de las autorizaciones que facultan al gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales; tales decretos tienen fundamento en el numeral 9° del artículo 150 de la Constitución Política.

• Los decretos ejecutivos. Se trata específicamente de los decretos promulgados al ejercer las atribuciones conferidas al Presidente de la República en los numerales 1, 3 y 17 del artículo 189 de la Constitución Política; tampoco ostentan rango de ley y en su orden serían: aquellos que se dicten para nombrar y separar libremente a los Ministros del Despacho y a los Directores de Departamentos Administrativos; para dirigir la fuerza pública y disponer de ella como Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas de la República y; aquellos expedidos para distribuir los negocios según su naturaleza, entre Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos.En consonancia con lo que antecede, es pertinente concluir con

Galindo, que: 1) El control de constitucionalidad de los decretos generales que no constituyen ejercicio de función administrativa, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 2) El control de los decretos emanados del Gobierno Nacional que se dicten en ejercicio de la función administrativa, y no correspondan a las competencias de la Corte Constitucional, es atribución de las distintas

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Secciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, dada la especialidad de la materia y la distribución material de funciones, y 3) La nulidad por inconstitucionalidad de los actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional con fundamento en el inciso segundo del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, también sería del resorte de las Secciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo48.

En este punto de la discusión cabe preguntarse ¿por qué el constituyente colombiano atribuyó por vía de exclusión el control de constitucionalidad de los decretos enunciados anteriormente al examen del Consejo de Estado y no a la Corte Constitucional? La respuesta a este interrogante ya está dada en la sentencia C-037 de 1996, en la cual la Corte argumentó que “Tales decretos, que comparten con las leyes la naturaleza de actos reglas, por ser generadores de situaciones jurídicas impersonales y abstractas son, no obstante, desde el punto de vista material, genuinamente administrativos…”(Ibid), Se señala igualmente que esa es la razón por la cual el constituyente atribuyó su control a la jurisdicción contencioso administrativa y no a la Corte Constitucional.

Como corolario de lo expuesto en esta parte, se puede aseverar entonces que cuando se trate del conocimiento de normas con fuerza o contenido material de ley, encuadradas en el artículo 241 superior, la competencia es de la Corte Constitucional, pero, en tratándose de disposiciones que carezcan de magnitud legislativa, su pronunciamiento atañe al Consejo de Estado con fundamento en el artículo 237-2 (Sentencia C-400 de 2013).

2.7 naturaleza de la acción de nulidad por inconstitucionalidad y sus diferencias con la acción de simple nulidad

Según Betancur (2014), la acción de nulidad por inconstitucionalidad puede ser considerada como una acción especial de nulidad, toda vez


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que, no se enmarca dentro de las pautas generales que el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 dispone para la acción de simple nulidad; es así como, en tanto que esta última puede ser instaurada por cualquier persona49, ya sea natural o jurídica, pública o privada; y su procedencia se da por las causales enunciadas en el inciso 2° del artículo 137 de la misma ley, cuando los actos administrativos de carácter general hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió; la acción de nulidad por inconstitucionalidad, por su parte, prevista en el artículo 135 ibídem, solo puede ser instaurada por los ciudadanos50, y procede por una causal específica: “por infracción directa de la Constitución”.

En punto a las diferencias entre ambas acciones, puede agregarse que, mientras la pretensión de nulidad, denominada como Contencioso Objetivo de Nulidad o de simple nulidad, es una acción pública, la de nulidad por inconstitucionalidad es de carácter ciudadano51. Entre tanto que la acción de nulidad procede –en principio– contra actos generales (impersonales) y, excepcionalmente contra actos administrativos particulares52 (en este último caso con alguna distinción frente a los efectos de la sentencia), la de nulidad por inconstitucionalidad procede única y exclusivamente contra actos o decretos de carácter general. En cuanto a los motivos de impugnación, como ya se viera en párrafos anteriores, la acción de simple nulidad, de acuerdo con el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, contempla múltiples causales para su procedencia, la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad, como ya se advirtiera, únicamente es viable por infracción directa de la Constitución.

Otros caracteres diferenciadores entre las acciones cotejadas pueden expresarse así: frente a las finalidades, la acción de simple nulidad busca el restablecimiento de la legalidad, mientras que la de nulidad por inconstitucionalidad pretende la defensa de la supremacía

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de la Constitución. En cuanto la caducidad de la acción, ambas pretensiones son intemporales, es decir, que pueden ser presentadas en cualquier tiempo; sin embargo, esto admite algunas excepciones para el caso de la acción de nulidad simple53.

Frente a los límites del juez para proferir la demanda: Para la acción de nulidad, el juzgador se limita a realizar un cotejo entre la norma cuya violación se ha invocado y el acto viciado; no así en la nulidad por inconstitucionalidad, pues, conforme al parágrafo del artículo135 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado no estará limitado para proferir su decisión a los cargos formulados en la demanda. Así, podrá entonces fundar la declaración de nulidad por inconstitucionalidad en la violación de cualquier norma constitucional, y pronunciarse sobre las normas que, según su criterio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales.

Frente a los efectos de la sentencia: Además de los efectos de res iudicata, se tiene como regla general que las sentencias que declaren la nulidad de los actos administrativos surten efectos retroactivos54; en tanto que el fallo de nulidad por inconstitucionalidad surte efectos a futuro, con la salvedad que el Alto Tribunal en la sentencia podrá disponer unos efectos diferentes como veremos más adelante.

Finalmente, y en cuanto al propósito de identificar algunas diferencias caracterizadores entre las acciones de nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad, se ha de destacar en cuanto al trámite de las mismas, que la primera debe seguirse de conformidad con el trámite ordinario dispuesto en la Ley 1437 para todos aquellos asuntos instaurados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para los cuales no se disponga de un procedimiento especial; contrario sensu, la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad, se debe adelantar con base en el trámite especial indicado en el artículo 184 ejusdem, trámite que, de acuerdo con sus características, resulta ser mucho más célere que el ordinario.


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2.8 trámite del proceso especial para la acción de nulidad por inconstitucionalidad

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), en su afán por deslindarse de la remisión expresa55 que en materia de aspectos no regulados se hacía al Código de Procedimiento Civil56, procuró regular de manera amplia los aspectos generales del procedimiento ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y estableció específicamente en el Artículo 184 de la nueva preceptiva, un trámite más célere y especial con respecto al que se disponía en el derogado Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984).

Los aspectos más relevantes del denominado proceso especial para la nulidad por inconstitucionalidad, según los artículos 135, 162 a 175 y 184 de la Ley 1437 de 2011, son los que se detallan a continuación:

a) La sustanciación y ponencia de los procesos contenciosos de nulidad por inconstitucionalidad corresponderá, según la materia, a uno de los Magistrados de la Sección respectiva del Consejo de Estado, y el fallo será competencia de la Sala Plena. b) En la demanda se deberán indicar las normas constitucionales que se consideren infringidas y exponer en el concepto de violación las razones que sustentan la inconstitucionalidad alegada.c) En lo no dispuesto en el trámite especial previsto en el artículo 184 de la Ley 1437 de 2011, deberá ceñirse a lo indicado en los artículos 162 a 165 ibídem.d) Recursos57: Contra los autos proferidos por el ponente solo procederá el recurso de reposición58, excepto el que decrete la suspensión provisional y el que rechace la demanda, los cuales serán susceptibles del recurso de súplica ante la Sala Plena59. e) Una vez recibida la demanda y efectuado el reparto, el Magistrado Ponente se pronunciará sobre su admisibilidad dentro de los diez (10) días siguientes. Si la demanda no cumple alguno de los requisitos señalados en la Ley, se le concederán tres (3) días al demandante para que proceda a corregirla señalándole con

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precisión los requisitos incumplidos. Si no lo hiciere en dicho plazo se rechazará. f) Si la demanda reúne los requisitos legales, el Magistrado Ponente mediante auto deberá admitirla y además dispondrá: • Que se notifique a la entidad o autoridad que profirió el acto y a las personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1437 de 201160, para que en el término de diez (10) días puedan contestar la demanda, proponer excepciones61 y solicitar pruebas. Igualmente, se le notificará al Procurador General de la Nación, quien obligatoriamente deberá rendir concepto62; • Que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso por el mismo término a que se refiere el numeral anterior (10 días), plazo durante el cual cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo63. Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; • Que el correspondiente funcionario envíe los antecedentes administrativos, dentro del término que al efecto se le señale. El incumplimiento por parte del encargado del asunto lo hará incurso en falta disciplinaria gravísima y no impedirá que se profiera la decisión de fondo en el proceso. • En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale. • En el caso de que se haya solicitado la suspensión provisional del acto, se resolverá por el Magistrado Ponente en el mismo auto en el que se admite la demanda. g) Vencido el término de diez (10) días para la contestación de la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas, y en caso de que se considere necesario, se abrirá el proceso a pruebas por un término que no excederá de diez (10) días, que se contará desde la ejecutoria del auto que las decrete. h) Practicadas las pruebas o vencido el término probatorio, o cuando no fuere necesario practicar pruebas y se haya prescindido de este trámite, según el caso, se correrá traslado por el término


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improrrogable de diez (10) días al Procurador General de la Nación, sin necesidad de auto que así lo disponga, para que rinda concepto. Nótese que en este trámite no se dispone de traslado para alegatos a las partes, lo cual hace una diferencia frente al proceso ordinario (Palacio, 2013, p. 319).i) Vencido el término de traslado al Procurador, el ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia. La Sala Plena deberá adoptar el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional64.

Aparte del trámite anteriormente descrito, también deberá considerarse:

En cuanto a los requisitos de la demanda, (artículo 162 Ley 1437 de 2011):

a) La designación de las partes y de sus representantes. b) El petitum65 de la demanda expresado con toda precisión y

claridad e individualizando las pretensiones. c) Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las

pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados (teoría fáctica).

d) Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación (teoría jurídica).

e) La solicitud de las pruebas que el demandante pretende hacer valer (teoría probatoria). Esto cuando haya lugar a decretar pruebas, habida cuenta que, por tratarse de un asunto de mero derecho, en principio esta acción no contempla período probatorio66.

f) El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, podrán indicar también su dirección electrónica.

En cuanto al tiempo para presentar la demanda (Artículo 135): La pretensión de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos

de carácter general dictados por el Gobierno Nacional o de aquellos que

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por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional, podrá ser solicitada por los ciudadanos, por sí mismos o a través de representante, ante el Consejo de Estado en cualquier tiempo, a partir de la expedición del decreto, por la infracción directa de la Constitución; esto de conformidad con el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011. Lo anterior significa, que en tanto la norma demandada conserve su vigencia, la acción no tendrá ningún término de caducidad para ser impetrada.

En cuanto al derecho de postulación: Nótese que el mismo artículo 135 ejusdem, permite que la

pretensión de nulidad por inconstitucionalidad sea solicitada directamente por los ciudadanos, ya sea por sí mismos, o a través de sus representantes debidamente acreditados, y sin que sea procedente acudir al trámite de la conciliación extraprocesal previsto en el numeral 1° del artículo 161 como requisito de procedibilidad de la demanda, esto, habida cuenta de que, además de tratarse de un interés netamente jurídico y extrapatrimonial, el asunto no es conciliable (Palacio, 2013).

En cuanto a la legitimación para incoar la acción, aparte de los ciudadanos, que de suyo están legitimados legalmente para deprecarla; el artículo 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, faculta al Ministerio Público para actuar como demandante o como sujeto procesal especial y para intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales67.

En cuanto a las medidas cautelares y la caución68:

De conformidad con el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, el Magistrado Ponente podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere


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necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; ello, sin que la decisión sobre la medida cautelar implique prejuzgamiento.

En igual sentido, el artículo 233 de la misma ley, plantea que desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso se podrá solicitar medidas cautelares; el Magistrado Ponente al admitir la demanda ordenará correr traslado al demandado para que en un término de cinco (05) días se pronuncie al respecto, plazo que correrá independientemente del que se otorga para la contestación de la demanda.

Ahora bien, las medidas cautelares deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y para el efecto, el Magistrado Ponente podrá ─entre ellas─ optar por suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo, potestad que le otorga el numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 201169.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (artículo 231 ibid). Para solicitar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos como medida cautelar, el demandante no tendrá que prestar caución, pues, además de tratarse de un asunto de interés general, así lo dispone el inciso 3° del artículo 232 ibid.

2.9 contenido y efectos de la sentencia

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 187, se ciñe a los lineamientos básicos y generales que debe contener una sentencia, es decir, una parte expositiva, una parte considerativa y una parte resolutiva; dispone esta norma que:

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Artículo 187. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

Además de lo anterior, ha de tenerse presente que de acuerdo con el artículo 188, puede afirmarse que en la sentencia que resuelva una acción de nulidad por inconstitucionalidad, por tratarse de un proceso en el que se ventila un asunto de interés público, no se dispondrá sobre la condena en costas.

En relación con los efectos de la sentencia en los procesos de nulidad por inconstitucionalidad, es oportuno advertir lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, en cuyo texto se da a entender que “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes70. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada”.

Igualmente, el inciso 3° del mismo artículo, señala que: “Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada [constitucional]. Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes71 (Corchetes fuera de texto).

Del texto citado se infiere que ─en principio─ los efectos de la sentencia son ex nunc72, vale decir, a partir del momento de su emisión, hacia el futuro; sin embargo, la parte final del inciso, da al juez, que en este caso es la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la facultad de “disponer unos efectos diferentes”; lo cual significaría, contrario sensu, disponer unos efectos ex tunc73,


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con vigencia incluso en el pasado; en otras palabras, se entendería que “la norma declarada inexequible nunca existió, en tanto que desde su expedición contrarió el orden normativo superior” (Galindo, 2013, p. 347).

Tampoco ha de perderse de vista que en concordancia con el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, y con lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia C-634 de 2011, sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad, “Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos”. Así mismo expresó la alta Corporación que “con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas” (Sentencia C-634 de 2011).

En ese orden de ideas, debe quedar muy claro que, si bien es cierto en la sentencia se declara la nulidad del acto o decreto demandado, lo que le otorga a la misma una naturaleza declarativa; el efecto de dicha declaración de nulidad es la inexequibilidad, es decir, y de conformidad con el diccionario de la RAE, que el acto o decreto acusado no se puede llevar a efecto; en otras palabras, se diría que aquel acto sobre el cual recae la declaratoria de inexequibilidad, no puede efectuarse, ejecutarse o aplicarse, esto, dado que sus disposiciones normativas están en desacuerdo o contradicción con lo contenido en la Constitución Política del Estado, y por lo tanto, por no adecuarse a la norma suprema, no puede tener efectos dentro del sistema jurídico (Grupo Latino Editores, 2008, p. 1104).

Es así, como el artículo 237 de la Ley 1437 de 2011, prohíbe expresamente la reproducción del acto suspendido o anulado si conserva en esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, salvo que, los fundamentos para la anulación o suspensión hayan desaparecido. Esta prohibición adquiere especial importancia si se

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considera que a todo servidor público le está prohibido reproducir actos administrativos suspendidos o anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa74. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reprodujo el sentido de lo dispuesto en la ley disciplinaria, y fue así como en el numeral 6° del artículo 9, se incluyó la misma restricción.75

2.10 distinción conceptual entre la inexequibilidad y la inconstitucionalidad

Al llegar a este punto, y haciendo entronque con los efectos de la sentencia; vale la pena hacer una pequeña digresión, habida cuenta de la aparente indistinción teórica entre los términos inconstitucionalidad e inexequibilidad, toda vez que, en la jurisprudencia colombiana se han usado indistintamente para referirse a una decisión que proscribe del ordenamiento jurídico una norma contraria a la Constitución Política (Vila, 2012, p. 192).

El detenerse a escudriñar el prístino sentido de tales acepciones, obedece a la sana intención de establecer un deslinde conceptual, dada la usanza que se estila en el argot jurídico de considerar ambos términos como sinónimos, cuando en realidad no lo son.

Manifiesta Vila Casado (2012), que la inexequibilidad se refiere a la decisión judicial mediante la cual se declara que la norma acusada no podrá aplicarse más porque ha sido considerada inejecutable; en consecuencia, los efectos de la sentencia serán necesariamente hacia el futuro, es decir, ex nunc. (p. 191).

La inconstitucionalidad, por su parte, significa que la norma acusada es contraria a la Constitución, caracterización que per se, no indica una dirección determinada de sus efectos. En esa línea de actuación, la Corte Suprema de Justicia durante la vigencia de la Constitución Política de 1886, al decidir sobre la exequibilidad de las leyes y de los decretos ley, siempre consideró que los efectos de tales providencias no podían ser retroactivos.


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Contrario sensu, a partir de la Constitución Política de 1991, cuando se hace alusión al control judicial de las leyes y decretos, tanto en la cláusula general de competencia asignada a la Corte Constitucional en el artículo 241, como en la competencia residual deferida al Consejo de Estado en el numeral 2° del artículo 237, con la salvedad de los tratados internacionales76, ya no se habla de exequibilidad o de inexequibilidad, sino de constitucionalidad e inconstitucionalidad, lo cual, de por sí, establece un ámbito de mayor amplitud que le ha permitido a las altas Corporaciones “disponer unos efectos diferentes”77; vale decir, según sea el caso sub exámine, otorgar o no efectos retroactivos a sus proveídos.

3. conclusiones

A estas alturas de la discusión, ya se han abordado sin duda alguna, aquellos tópicos que –grosso modo– constituyen las notas más relevantes y caracterizadoras de la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad, esto obviamente sin desconocer que el debate en cuestión aún no se ha cerrado, como quiera que, es bastante lo que todavía falta por develar en torno al ámbito competencial del Consejo de Estado colombiano, máxime, en tratándose de esa franja oscura de la competencia residual consagrada en el numeral segundo del artículo 237 superior en materia de control constitucional.

De otro lado, y si se tiene en cuenta que “el objeto del Derecho Constitucional consiste en el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos dentro del marco de una Constitución” (Rincón, 2004, p. 7); así mismo, se deduce que, de manera apodíctica, el control de constitucionalidad ha de estarse al mismo marco jurídico en que se yergue la Constitución del Estado como barrera de contención ante las eventuales arbitrariedades y abusos de poder; es en ese sentido que se afirma de nuestra parte, y a modo de conclusión, que dicho control, indefectiblemente ha de ser eminentemente jurídico más que político.

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De cualquier modo, entendido el control jurisdiccional de constitucionalidad como un mecanismo expedito para materializar el principio de la supremacía constitucional, cabe concluir que, por remisión expresa del mismo texto fundamental, tal postulado no se puede circunscribir al mero articulado de la Carta Política, sino que se habrá de considerar lato sensu, en franca apertura con el denominado “Bloque de Constitucionalidad”78, es decir, en armonía del derecho interno con las normas sobre Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, entre otras.

De las afirmaciones hechas hasta este punto, es dable concluir que la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad es una acción ciudadana que se circunscribe a la confrontación jurídica directa entre la disposición acusada y el texto constitucional, por lo tanto no podría incoarse la acción cuando se trate de un cotejo con las normas legales o de una disconformidad indirecta con la Carta Política (Galindo, 2013).

Frente a la competencia residual del Consejo de Estado para conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, cabe concluir que se trata de un concepto jurídico indeterminado, que, francamente, no resulta compatible con el principio de seguridad jurídica.

Llegando al punto final de este discurrir académico, bien vale la pena advertir sobre los efectos de índole económica que podría llegar a generar un fallo de nulidad por inconstitucionalidad, sobre todo si se da por sentada la facultad de la Sala Plena del Consejo de Estado de disponer en la sentencia unos efectos diferentes a aquellos que surten efectos hacia el futuro; esto en atención a que, mediante los decretos susceptibles de ser demandados a través de esta acción, el Gobierno Nacional regula, entre otros, asuntos relacionados con el crédito público, la deuda nacional, aranceles, tarifas y demás disposiciones que atañen al régimen de aduanas, comercio exterior y aquellos concernientes a ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro


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de terceros. Por ello, no debe pasar inadvertido el riguroso análisis, incluso a nivel económico, que tendrá que hacer la Alta Corporación al momento de disponer efectos ex tunc en sus providencias.

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notAs Al finAl

1 Es procedente aclarar que, no obstante el legislador se refiere a una pluralidad de medios de control, la acción, entendida en los términos del artículo 229 de la Constitución Política, es decir, como el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia, y como derecho fundamental abstracto y público, es una sola (Betancur, 2014, p. 34).

2 No es prolija la literatura existente sobre la acción de nulidad por inconstitucionalidad, sin embargo, a partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011, algunos autores han actualizado sus textos de Derecho Procesal Administrativo, entre ellos los doctores Juan Ángel Palacio Hincapié, Carlos Betancur Jaramillo, Rosember Rivadeneira Bermúdez y Juan Carlos Galindo Vácha.

3 En virtud del artículo 150 numeral 11 de la Constitución Política, es función del Congreso: “Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara”.

4 El numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de 1991, faculta al Presidente de la República en su calidad de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, para “Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

5 El origen del control de constitucionalidad de las leyes puede buscarse ─entre otras─ en las sentencias “Holmes vs Walton” del año 1778; en la decisión del juez de Massachussets William Cushing, de 1783, mediante la que declara que la esclavitud es incompatible con la Constitución (Navas & Navas, 2005, p. 265); en la sentencia “Marbury vs Madison” de 1803, y “McCulloch vs Maryland” de 1819.

6 El inciso 2° del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-400 del 03 de julio de 2013.

7 En cuanto al “Estado de Derecho”, se atribuye a Carl Th. Welcker el haber empezado a utilizar el término Rechtstaat en 1813; y al jurista alemán Robert von Mohl el haberlo popularizado a partir de 1829. El término implica la ideología burguesa del Estado liberal instituido al servicio de sus intereses desde finales del siglo XVIII (Jiménez, 2010, p. 9).

8 Esto tiene su explicación, ya que, desde una perspectiva orgánica, la única entidad de la rama judicial que pertenece a la jurisdicción constitucional y que reviste el carácter de tribunal constitucional es la Corte Constitucional (Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

9 En el sistema concentrado de control constitucional, también conocido como austriaco o kelseniano, solo un único órgano puede ejercer dicha función, puede ser interno o externo al ordenamiento judicial: interno, como las Cortes Supremas; externo, como las Cortes Constitucionales (Blasi, 2005, p. 43). Debe destacarse que en Colombia, a diferencia de otros países como España y Chile, la Corte Constitucional hace parte del andamiaje judicial.

10 Se habla de sistema difuso de control constitucional, “en el sentido que cualquier juez en la resolución de una controversia concreta puede [inaplicar] las normas que considera viciadas de ilegitimidad constitucional” (Ibid). Cabe también agregar que el modelo de control difuso es de inspiración norteamericana y sus efectos son inter partes; a diferencia del sistema de control concentrado, el cual se aplica en abstracto y cuyas sentencias surten efectos erga omnes.

11 No obstante el pronunciamiento de la sentencia C-560 de 1999, la Corte hace la aclaración que hay quienes consideran que el control de constitucionalidad en Colombia es mixto mientras otros manifiestan que es integral.

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12 Es decir que combina la idea de Kelsen de control de constitucionalidad concentrado en una instancia jurídica especializada – Corte Constitucional - y un sistema propio del common law de control difuso en donde cualquier autoridad judicial puede en un caso concreto dejar de aplicar una norma. Kelsen propuso el control de constitucionalidad concentrado en su obra ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución? También se debe tener en cuenta el control de los actos normativos no legales que se establece en cabeza del Consejo de Estado en Colombia de conformidad con el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución, el cual establece que corresponde a dicha Corporación conocer de las acciones de inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, atribuyendo a esta entidad el control de los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional (Sentencia C-122 de 2011).

13 De manera similar, se expresa Galindo Vácha al manifestar que “En Colombia, existe, por tanto, un control constitucional dual por vía activa ─de la acción─ (Corte Constitucional y Consejo de Estado), y un control de exequibilidad difuso por medio de la excepción de constitucionalidad y de la acción de tutela, cuando por esta vía se demanda la inaplicación por inconstitucionalidad de determinada disposición, por desconocer algún derecho fundamental” (Galindo, 2013, p. 339).

14 Lassalle, parece anticiparse en el tiempo a dar una respuesta clara y categórica ante este interrogante, pues en una conferencia pronunciada en Berlín, en abril de 1862, se atreve a afirmar que: “los problemas constitucionales no son, en última instancia, problemas de derecho, sino de poder, y que la verdadera Constitución de un país reside en los factores reales y efectivos de poder imperantes en la nación” (1994, p. 25).

15 De manera crítica, expresa Hugo Palacios Mejía que “los costos del control de constitucionalidad cambian según que la Corte asuma funciones de legislador “negativo” o “positivo”. Esto es, si se contenta con “negar” fuerza a las leyes del Congreso, o si pretende “poner” leyes propias.

16 Al respecto de los factores reales de poder puede leerse a Ferdinand Lassalle en su texto ¿Qué es una Constitución? Allí, el célebre escritor y politólogo alemán destaca que esos factores que rigen en el seno de cada sociedad son esa fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad. Menciona entre ellos: La monarquía, la aristocracia, la gran burguesía, los banqueros, la conciencia colectiva, la cultura general, la pequeña burguesía y la clase obrera. Advierte que todos ellos son un fragmento de Constitución (1994, pp. 39-44).

17 Pese a este argumento, que en nuestro sentir refuerza la naturaleza jurídica del control constitucional en Colombia y del órgano competente para ello, hay autores como Tarapués Sandino que claman por la autonomía del Tribunal Constitucional, expresa dicho autor que: “Pese a que la Constitución incorpora a nuestro Tribunal Constitucional dentro de la judicatura, la realidad política del país demanda todo lo contrario, es decir, la independencia de este tribunal” (Tarapués, 2008, p. 148).

18 Resultan pertinentes y oportunas las palabras de Lassalle cuando afirmó: “Por eso, aun siendo evidente que el Derecho debía prevalecer sobre el poder, tienen que resignarse a la evidencia de que, en la realidad, ocurre lo contrario, que es siempre el poder el que prevalece sobre el Derecho y se le impone y lo sojuzga, hasta que el Derecho, por su parte, consigue acumular a su servicio la cantidad suficiente de poder para aplastar el poder del desafuero y la arbitrariedad” (1991, p. 113).

19 De la misma manera lo concibe Rivadeneira Bermúdez cuando define la acción de nulidad por inconstitucionalidad como “un mecanismo judicial, contencioso administrativo…” (2013, p. 143).

20 Véase al respecto la noción expresada por Juan Carlos Galindo Vácha en su texto de Derecho Procesal Administrativo, en donde se refiere a la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad como una manifestación de voluntad del ciudadano, para que el Consejo de Estado disponga eliminar del ordenamiento jurídico disposiciones contenidas en los decretos expedidos por el gobierno nacional, por ser contrarios a las normas constitucionales (Galindo, 2013, p. 335).


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21 Esta noción conceptual está dada con fundamento en el texto legal prescrito en el artículo 135 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

22 De presentarse un cuestionamiento de la norma por razones de ilegalidad, la vía procesal a seguir no sería la acción de nulidad por inconstitucionalidad, sino la vía ordinaria de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso (Betancur, 2014, p. 108).

23 Para consultar el texto completo del Acto Legislativo N° 3 del 31 de octubre de 1910, reformatorio de la Constitución Nacional, puede leerse a Carlos Restrepo Piedrahita en su texto de Constituciones Políticas Nacionales de Colombia.

24 Teniendo en cuenta las salvedades que en acápites posteriores se harán para distinguir los términos “inexequibilidad” e “inconstitucionalidad”, sobre todo en lo concerniente a los efectos en el tiempo de una y otra figura.

25 Artículo 36. El artículo 132 de la Constitución Política quedará así: “Habrá un Consejo de Estado integrado por el número de miembros que determine la ley.

26 El ordinal 11 del artículo 69 de la Constitución Política de 1886 disponía: “11. Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes nacionales, y ejercer otras funciones dentro de la órbita constitucional”.

27 El numeral 12 ejusdem, indicaba: “12. Revestir, Pro Tempore al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, cuando la necesidad lo exija o las conveniencias públicas lo aconsejen”

28 El artículo 69 de la Constitución Política de 1886, fue modificado y adicionado por el artículo 7 del Acto Legislativo N° 1 de febrero 16 de 1945. En al artículo 41 de dicho acto, al establecer la competencia del Consejo de Estado para conocer de las acusaciones por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno, se sustrajeron de dicha competencia los decretos expedidos en virtud de los numerales 11 y 12 del reformado artículo 69, ordinales ya enunciados en los pie de página anteriores.

29 Con respecto al artículo 117 de la Constitución Política de 1886, advierto que puede haber un error tipográfico en su citación, ya sea en el mismo artículo 41 del Acto Legislativo N° 1, de febrero 16 de 1945, o en la fuente consultada (Constituciones Políticas Nacionales de Colombia de Carlos Restrepo Piedrahita) pues en la Carta Política de 1886, tal norma no se refiere en absoluto a ningún tipo de facultad del Gobierno, como sí lo hacen los artículos 118 y 119 ejusdem.

30 Debe recordarse que el Consejo de Estado, ha tenido una relativa estabilidad institucional en Colombia, pues fue previsto desde 1821 como un Consejo de Gobierno; su creación como Consejo de Estado figura desde el artículo 95 de la Constitución de 1830, siendo un órgano auxiliar del Poder Ejecutivo. Se mantuvo en el artículo 121 de la Constitución de 1832, y como Consejo de Gobierno en la de 1843. No figuró en las Constituciones de 1853, 1858 y 1863. Fue instituido posteriormente por el artículo 136 de la Constitución Política de 1886, y suprimido luego por el artículo 1° del Acto legislativo N° 10 del 22 de abril de 1905; siendo restablecido finalmente por el artículo 1° del Acto Reformatorio de la Constitución, del 10 de septiembre de 1914, el cual, fue modificado a su vez por el artículo 36 del Acto Legislativo N° 1 de febrero 16 de 1945.

31 El artículo 107 de la Ley 1437 de 2011, establece la integración y composición del Consejo de Estado, y en él se dice que la Corporación estará integrada por treinta y un (31) Magistrados. Se afirma además que: “Ejercerá sus funciones por medio de tres (3) salas, integradas así: la Plena, por todos sus miembros; la de lo Contencioso Administrativo, por veintisiete (27) Magistrados y la de Consulta y Servicio Civil, por los cuatro (4) Magistrados restantes”.

32 El Inciso 2° del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011, fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-400 de 2013. Esta corporación procedió a declarar la exequibilidad de este inciso, en el entendido de que el control abstracto de constitucionalidad

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de los actos allí contemplados, que tengan contenido material de ley, debe ser ejercido por la Corte Constitucional.

33 No hay unicidad de criterios entre los autores frente al alcance e interpretación del inciso 2° del artículo 135 de la Ley 1437. Un sector de la doctrina, considera que en virtud de dicho inciso, no solo se sometería a este control los decretos generales expedidos por autoridades nacionales, sino también los de carácter local, como sería, por ejemplo, un decreto de un gobernador, una ordenanza o un acuerdo municipal, etc., pues los autores de dichos actos serían «entidades u organismos distintos del gobierno nacional»” (Palacio, 2013, p. 316). Rivadeneira por su parte, estima que aunque “en el nivel territorial los Gobernadores y Alcaldes también tienen la facultad de emitir unilateralmente actos de carácter general que se denominan decretos (…) contra estos actos no es procedente la pretensión de nulidad por inconstitucionalidad porque estas autoridades no hacen parte del nivel nacional sino territorial” (Rivadeneira, 2013, p. 144).

34 En igual sentido se alinea Galindo Vácha, al afirmar que a partir de la vigencia de la Ley 1437 de 2011, es posible formular demanda de nulidad por inconstitucionalidad, no solamente contra los decretos expedidos por el Gobierno Nacional ─diferentes de aquellos de conocimiento de la Corte Constitucional─, sino contra cualquier acto general expedido por cualquier autoridad (Galindo, 2013, p. 344).

35 El Parágrafo del artículo 135 de la Ley 1437 de 2011 fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-415 de junio 6 de 2012. Dijo la Corte en esta oportunidad: “…puede argumentarse que el parágrafo acusado, al fortalecer los poderes y atribuciones del Consejo de Estado como juez constitucional, en aras de garantizar y preservar la supremacía constitucional, lo que logra es consolidar la prevalencia de los fines esenciales del Estado, previstos en el precitado canon constitucional”.

36 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de noviembre de 2008, radicado 11001-03-26-000-2007-00029-00(33964), Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero.

37 Con fundamento en el numeral 14 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, entre los asuntos de su competencia, conocerá en única instancia “De todos los demás de carácter Contencioso Administrativo para los cuales no exista regla especial de competencia”

38 Ha sido infructuosa la labor para tratar de establecer con precisión la denominada competencia residual del Consejo de Estado en cuanto a su facultad para decidir sobre las demandas de nulidad por inconstitucionalidad; entre otras cosas, porque la misma Corte Constitucional se limita a sentenciar que, pretender señalar taxativamente esas competencias sería inconstitucional. El problema está en que tal asunto ni siquiera se ha señalado al menos de manera meramente enunciativa. Al respecto, la Corporación ha manifestado: “ni siquiera el legislador estatutario es competente para enunciar las normas que deben ser examinadas por el Consejo de Estado, pues la competencia de éste es residual, carácter que excluye el señalamiento taxativo de competencias” (Sentencia C-037 de 1996).

39 En este sentido, no sobra advertir que aunque lo ideal sería tener una lista clara, o por lo menos abierta y meramente enunciativa, acerca de los decretos que pueden ser demandados ante el Consejo de Estado en acción de nulidad por inconstitucionalidad, la Corte Constitucional no ha prohijado tal tesis, contrariamente ha expresado que: “…resulta inconstitucional que el legislador estatutario entre a hacer una enumeración taxativa de los decretos objeto de control por parte del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, pues ello no está contemplado en el artículo 237 en comento y tampoco aparece en parte alguna de esa disposición -como sí sucede para el numeral 1o- una facultad concreta para que la ley se ocupe de regular esos temas. Limitar de esa forma los alcances del numeral 2o del artículo 237 de la Carta es a todas luces inconstitucional…” (Sentencia C-037 de 1996).

40 Frente a la observancia de las normas procesales, El artículo 13 de la Ley 1564 de 2012, establece que “Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio


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cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley”.

41 La Corte Constitucional en sentencia C-560 del 4 de agosto de 1999, procedió declarar exequible la expresión “...y que no obedezca a función propiamente administrativa”, contenida en el inciso primero del numeral 7 del artículo 97 del Código Contencioso Administrativo, tal como quedó modificado por el artículo 33 de la ley 446 de 1998, por no infringir mandato constitucional alguno (Sentencia C-560 de 1999).

42 No obstante la incertidumbre expresada, González Varas, en su texto El Derecho Administrativo Iberoamericano; en orden a dar nitidez al asunto, manifiesta como requisito básico para la procedencia de esta acción “que los actos impugnados no correspondan al ejercicio de la función propiamente administrativa, porque si de esta se trata, […] los correspondientes actos administrativos estarán sujetos a las acciones ordinarias y no a la acción de nulidad por inconstitucionalidad” (González, 2004, p. 245).

43 Para contribuir a la decantación del tema en cuestión, el Consejo de Estado expidió el Acuerdo 58 de 1999, a través del cual se adoptó el Reglamento del Consejo de Estado y se dispuso frente a la distribución de los negocios entre las distintas Secciones de la Corporación.

44 Al respecto, dijo la Corte: “(.....) ¿Sobre cuáles decretos puede pronunciarse el Consejo de Estado en ejercicio de

la competencia prevista en el numeral 2º. del artículo 237 constitucional? La respuesta es evidente: sobre todos los que no estén contemplados dentro de las atribuciones que la Constitución Política confiere a la Corte Constitucional (art. 241 C.P.). Así, entonces, resulta inconstitucional que el legislador estatutario entre a hacer una enumeración taxativa de los decretos objeto de control por parte del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, pues ello no está contemplado en el artículo 237 en comento y tampoco aparece en parte alguna de esa disposición –como sí sucede para el numeral 1º.- una facultad concreta para que la ley se ocupe de regular esos temas. Limitar de esa forma los alcances del numeral 2º. del artículo 237 de la Carta es a todas luces inconstitucional (...)”. (Sentencia C-037 de 1996).

45 Tal enunciación no podría ser de otra manera, toda vez que, como ya se advirtiera, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 49 del proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), en el que se hacía una enunciación taxativa de los decretos que correspondía examinar al Consejo de Estado, la cual fue declarada inexequible, precisamente, por vulnerar el artículo 237-2 de la ley suprema.

46 No obstante que connotados autores como Juan Ángel Palacio, incluyen los decretos proferidos en ejercicio de la potestad reglamentaria como susceptibles de ser demandados en acción de nulidad por inconstitucionalidad, otros doctrinantes como Juan Carlos Galindo, advierten que, el mismo Consejo de Estado, a través de auto de julio 11 de 1997, sentenció que las demandas contra decretos del Gobierno Nacional expedidos en virtud de tal potestad, son del conocimiento de la Corporación, pero “no por virtud de la pretensión anulatoria por inconstitucionalidad, sino como Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, mediante la pretensión de simple nulidad”. Se agrega además, que los decretos dictados en cumplimiento del numeral 11 del artículo 189 constitucional, “constituyen sin duda alguna, un típico ejercicio de la función administrativa” (Galindo, 2013, pp. 341-342). Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 11 de julio de 1997, expediente AI-017, Consejero Ponente: Germán Ayala Mantilla.

47 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de julio de 1996, expediente S-612 (3367), Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa.

48 En cuanto a este punto en específico, guardo un criterio diferente al expuesto por el doctor Galindo, pues él considera, o por lo menos da a entender, que los actos de carácter general expedidos por organismos distintos del Gobierno Nacional, corresponden a aquellos emitidos por organismos del orden nacional (2013, p. 343); yo por mi parte, estimo con Palacio Hincapié (2013, pp. 316-317), que el inciso segundo del artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, si bien es cierto se refiere a “actos de

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carácter general”, no restringe que los mismos tengan que ser expedidos por autoridades del nivel central.

49 De la posibilidad de poder ser incoada por cualquier persona, es que deviene la calidad de acción pública que se le atribuye a la acción de simple nulidad.

50 Por tratarse de una acción privativa de los ciudadanos, es que se categoriza a la acción de nulidad por inconstitucionalidad con el carácter de acción política (Palacio, 2013, p. 48).

51 Esta diferencia se refiere claramente a la legitimación para incoar la acción.52 Dice Palacio Hincapié, que existe la posibilidad de que un acto particular concreto sea

demandado en acción de nulidad objetiva cuando el interés del actor solo sea la búsqueda de la legalidad. (2013, pp. 275-276).

53 Para ampliar este tópico, véase a Palacio Hincapié en su texto de Derecho Procesal Administrativo, edición 2013, pp. 279-280.

54 Obviamente que tales efectos retroactivos se aplican sin perjuicio de los derechos ya adquiridos.

55 Este pretendido deslinde no es en nada absoluto, pues el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, dispone que “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.

56 Debe tenerse presente que el Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970), al cual se hace remisión expresa en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, fue derogado por el el literal c) del artículo 626, de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso).

57 Como puede apreciarse, el régimen de los recursos en el trámite de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, es especial y restrictivo; por lo tanto, no hay lugar a vacíos que deban suplirse con otras normas (Betancur, 2014, p. 109).

58 El recurso de reposición está contemplado en el artículo 242 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo como uno de los recursos ordinarios, y procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En esta norma se dispone que en cuanto a su oportunidad y trámite se debe aplicar lo dispuesto en el Código de procedimiento civil, lo cual debe entenderse hoy como una remisión a los artículo 318 y 319 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso).

59 Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.

Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda.

El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.

60 De acuerdo con el artículo 198 de la Ley 1437 de 2011, estas notificaciones deberán hacerse personalmente. Es pertinente agregar que con fundamento en el inciso segundo del artículo 197 de la misma ley, se entenderán como personales las notificaciones surtidas a través del buzón de correo electrónico.

61 Es interesante aclarar que en el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), luego de que el artículo 163 fuese derogado por el Decreto 2308 de 1989, solo se hacía referencia a excepciones de fondo; sin embargo, la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), en el numeral 6° del artículo 180, se


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refiere expresamente a las siguientes: “Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva”. Aparte de lo anterior, la misma ley 1437, en el artículo 187 menciona también las excepciones de fondo. Para el entendimiento de las excepciones previas, se recomienda remitirse a los artículos 100 y 101 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012).

62 De conformidad con el numeral 5° del artículo 278 de la Constitución Política de Colombia de 1991, el Procurador General de la Nación ejercerá directamente la función de: “Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”.

63 En lo referente a la intervención de terceros, la Ley 1437 de 2011 dice expresamente en el artículo 227, que en lo no regulado en ella se deberán aplicar las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy derogado por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso).

64 Debe observarse que con el establecimiento de los plazos señalados, se crea una nueva prelación legal, salvo, como lo dispone la norma, que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional (tales como el habeas corpus, tutelas y las acciones de cumplimiento).

65 El petitum no es más que la solicitud, petición o ruego que se hace por escrito al juez para que se pronuncie sobre ellas.

66 Es perfectamente viable que en el trámite de esta acción se pueda prescindir del período probatorio.

67 El texto del inciso primero del artículo 303 de la Ley 1437 de 2011 es el siguiente: Artículo 303. Atribuciones del Ministerio Público. El Ministerio Público está facultado para

actuar como demandante o como sujeto procesal especial y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales (…).

68 Caución: Garantía destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. /Son medidas cautelares que previenen los efectos dañosos de ciertos actos procesales (Leal, 2010, p. 84).

69 Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

(…)3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 70 Erga omnes: Loc. Lat. Significa, contra todos o respecto de todos. Se emplea jurídicamente

para calificar aquellos derechos cuyos efectos se producen con relación a todos y se diferencian de los que solo afectan a una persona o personas determinadas (Leal. 2010, p. 175).

71 Mediante sentencia C-400 de 2013 la Corte Constitucional decidió Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el inciso tercero del artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, salvo la expresión “constitucional”, que se declara INEXEQUIBLE.

72 Ex nunc. Loc. Lat. Desde esta o determinada fecha. Referido a una disposición jurídica, sea esta general o particular, indica que sus efectos solo proceden a partir del momento de su emisión o del que indica como fecha de inicio de vigencia (Grupo Latino Editores, 2008, p. 828). Con esta expresión se especifica que en la ley, contrato o condición no existe retroactividad en sus efectos (Leal, 2010, p. 185).

73 ex tunc. Loc. Lat. Desde siempre; con vigencia en el pasado, presente y futuro. Las disposiciones que revisten tal cualidad tienen efectos retroactivos que modifican las situaciones previas a la formulación de la norma o mandato (Ibid, 2008, p. 828).

74 El numeral 19 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), dispone que: “A todo servidor público le está prohibido: … 19. Reproducir actos administrativos suspendidos o anulados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, o proceder contra resolución o providencia ejecutoriadas del superior”.

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75 El texto del artículo 9° numeral 6° de la Ley 1437 de 2011 es del siguiente tenor: “A las autoridades les queda especialmente prohibido: … 6. Reproducir actos suspendidos o anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando no hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión”

76 Es de aclarar que, en tratándose de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben, la Corte, en virtud del numeral 10 del artículo 241 superior, conserva la facultad de “decidir definitivamente sobre la exequibilidad…” Ello tiene sentido y lógica en la medida que los efectos de dichos tratados siempre serán hacia el futuro (ex nunc).

77 Para el caso del Consejo de Estado, dicha competencia para “disponer unos efectos diferentes”, está contemplada en el inciso tercero del artículo 189 de la Ley 1437 de 2011. Para la Corte Constitucional, es el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, su texto literal es del siguiente tenor: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241100 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

78 El bloque de constitucionalidad: Estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias.( Olano, 2005, p. 231).

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cApítulo vi. lA Acción de cumplimiento

lA Acción de cumplimiento

Soranny Yiseth Tejada

introducción

Para efectuar un análisis de la acción referida, debemos de manera primitiva remitirnos a los antecedentes históricos de la expedición de nuestra Carta Política de 1991, la cual se ha considerado como uno de los mayores logros de los Colombianos, por cuanto, no solo estableció libertades, derechos y garantías, sino que, además, introdujo al ordenamiento jurídico Colombiano mecanismos para hacer efectivo la protección de los mismos, hallándose entre estos la acción Constitucional de Cumplimiento.

Ahora bien, es menester resaltar, que nuestra Constitución Política, nació a la vida jurídica después de diversos intentos fallidos por modificar la Constitución de 1886, tales como el de “la pequeña Constituyente de López Michelsen”, los “Intentos de la Administración Barco” y el “Acuerdo de la casa de Nariño” Mencionados aquí respectivamente:

En 1976 fue promovida por el ex presidente Alfonso López Michelsen, una reforma parcial de la Constitución por la vía de una pequeña constituyente, convocada por el congreso e integrada por delegatarios elegidos popularmente, quienes se encargaron de modificar lo relativo al Ministerio público, la administración de justicia y el régimen departamental y municipal. Como consecuencia de lo anterior, se aprobó el acto legislativo Nº 2, que de manera inmediata fue demandado, generando la declaratoria de inexequibilidad, exceptuando su artículo 14, por parte de la Honorable Corte Suprema de Justicia.

* Abogada de la Institución Universitaria de Envigada, Candidata Magíster en Educación y Derechos Humanos de la Universidad Autónoma Latinoamericana, y Catedrática de la Institución Universitaria de Envigado.

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El ex presidente Virgilio Barco, para el año de 1988, propuso la convocatoria de un plebiscito, para que se decidiera la derogatoria o no del artículo 13 del plebiscito de diciembre 1 de 1957, que prohibía la reforma Constitucional por vía de la consulta al constituyente primario, propuesta a la cual, se opusieron importantes jefes políticos, entre ellos Alfonso López Michelsen, generando el fracaso de la propuesta del Presidente Barco.

El 20 de febrero de 1988, se suscribió por parte del presidente Virgilio Barco y el ex presidente Misael Pastrana Borrero, el “Acuerdo de la Casa de Nariño” en la cual, se preveía la convocatoria del pueblo colombiano, para que a través de referéndum se modificara la Constitución. Dicho acuerdo político fue cuestionado y suspendido por el Honorable Consejo de Estado, generando críticas de diversos sectores jurídicos y políticos, razón por la cual, el gobierno decide desmontarlo y promover una reforma Constitucional por vía del congreso, la cual corrió con la misma suerte, hundiéndose en el senado el 15 de diciembre de 1989 (Hernández, 2001, pp.15-18).

No obstante a lo anterior, y presentándose como una solución y el camino más viable para aniquilar los problemas que venía enfrentando nuestro país décadas atrás, y que se reflejaban diariamente en todo el territorio nacional, en una interminable y desalmada violencia, a razón del narcotráfico, las dificultades económicas, políticas, sociales etc., y padeciendo nuestro país, una crisis de integración social1 y una crisis de integración sistémica2; que ante el homicidio del líder político Luis Carlos Galán, provoca en un grupo de estudiantes provenientes de diferentes universidades del país, la necesidad de formar el movimiento estudiantil “Todavía podemos Salvar a Colombia”3, quienes lograron la inclusión de la séptima papeleta en las elecciones del 11 de marzo de 1990, que aunque careció de formalidades produjo efectos políticos que conllevaron a que en las elecciones a la presidencia del 27 de mayo de 1990, como emanación del Decreto Legislativo 927 de 1990, se convocará a votación la posibilidad de integrar una Asamblea Constitucional, fecha en la cual se presentaron:

Capítulo VI. aCCIón de CumplImIento

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Más de cinco millones de sufragios- a favor de que se convocará una asamblea constitucional no dejo lugar a dudas: el pueblo mismo, en lo que técnicamente era un plebiscito , había derogado el artículo 13 de 1957, al contemplar una vía distinta a la del congreso para reformar la constitución. Pero el texto de la tarjeta electoral utilizada era tan vago como lo había denunciado el procurador ante la Corte, y por tanto, no había manera de ejecutar inmediatamente lo dispuesto por el pueblo” (Hernández Galindo, 2001, p. 23).

Posterior a lo anterior, y ante el pronunciamiento del pueblo de la necesidad de reformar la constitución, el nuevo presidente Cesar Gaviria Trujillo, expidió el Decreto Nº 1926 del 24 de agosto de 1990, en el que se dispuso nuevamente elecciones para el 9 de diciembre de 1990, para votar afirmativa o negativamente a la convocatoria e integración de una asamblea nacional constituyente, el cual, después de posteriores revisiones por parte de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional resultó avante, y por lo tanto, para la fecha aludida fue votada dicha iniciativa de manera positiva.

Una vez elegidos los Constituyentes iniciaron sesiones el 04 de febrero de 1991, quienes tuvieron en sus manos la excelsa labor de promulgar la novísima Constitución Política de 1991, que entre otros cambios mutó hacia un Estado Social de Derecho:

Dejando atrás la antigua Constitución, calificada frecuentemente como “tacaña en derechos”, se limitaba a establecer algunas libertades y garantías sociales, concebidas como prerrogativas otorgadas al individuo por el Estado, sin respaldarlas en mecanismos especiales y directos para hacer efectiva su protección. Pero a la vez, concedía amplios poderes a las autoridades para restringir estos derechos en función del orden público. (Cepeda, 1997, p. 1).

Con la nueva Constitución, se le otorgó a los colombianos una gama de derechos, libertades, instituciones procesales que garantizan su eficacia práctica4, se incorporaron los derechos fundamentales, los derechos sociales, económicos y culturales, y los derechos colectivos y del ambiente, cuya prestación y garantía se encuentran a cargo del

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estado, de conformidad con el artículo segundo de la misma, que dispone lo siguiente:

ARTiCULO 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

En este sentido, la Constitución efectúa una enumeración taxativa de los derechos fundamentales5, las garantías y deberes que nos asisten a todas las personas, entre ellos, el derecho a la vida, a la libertad, a la intimidad personal y familiar, derecho al libre desarrollo de la personalidad, libertad de conciencia, derecho a la honra, derecho a la paz entre otros, así como una relación sucinta de los derechos sociales, económicos y culturales, tales como la protección integral a la familia, la igualdad de derechos entre mujer y hombre, el derecho irrenunciable a la seguridad social, la salud, vivienda digna etc., y de manera posterior hace alusión a los derechos colectivos y del medio ambiente.

Dado lo anterior, y por la trasmutación del Estado Colombiano, de un Estado de Derecho, en el cual, “su tarea, es el aseguramiento de la libertad y propiedad del ciudadano, su objeto la promoción del bienestar del individuo” (Borda, 2007, p. 27), en donde el orden se expresaba, a través de la Constitución y por las Leyes expedidas y promulgadas de conformidad con los procedimientos establecidos, caracterizado por una separación de poderes, y el principio de garantía de los derechos fundamentales; a un Estado Social, definido como


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“aquel que acepta e incorpora al orden jurídico, a partir de la propia Constitución, derechos sociales fundamentales, junto a los clásicos derechos políticos y civiles” (Borda, 2007, p. 27), por lo tanto, ante el deber de garantía y protección por parte del Estado Colombiano, se instituyeron así mismo, los mecanismos tendientes a la protección y aplicación de los derechos antes referidos, los cuales poseemos por el solo hecho de ser personas humana; dando nacimiento a un nuevo derecho procesal, compuesto por las acciones constitucionales de tutela, cumplimiento, habeas corpus, las acciones populares y de grupo entre otras.

Es por esto, que la integración de estos mecanismos de protección, “constituyen por ende, una nueva concepción en la función de administrar justicia, destinada a superar los modelos ritualistas de inspiración española que han originado unos procedimientos lentos y pesados, incapaces de dar cumplimiento al postulado orientador de la teoría constitucional sobre justicia pronta y cumplida. (Henao Hidrón, 2010).

Una vez visto los referidos temas preliminares, y para adentrarnos el tema objeto de estudio, nos remitimos al artículo 87 de nuestra Carta de Navegación Colombiana, que dispone:

ARTICULO 87. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.

Dicho precepto da nacimiento a la acción constitucional de cumplimiento, la cual históricamente proviene del derecho anglosajón, en el que se le ha denominado:

“writ of mandamus” “writ of injunction” o “prerrogative orders” y variadas modalidades que obedecen a la finalidad de ordenar la ejecución de un acto discrecional, o la abstención de actos que puedan lesionar derechos fundamentales, o el cumplimiento de obligaciones de hacer impuestas a las autoridades por la Constitución Política (Henao Hidrón, 2010, p. 58).

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Pero es necesario advertir, que no solo la legislación Colombiana, provee a las personas de la acción constitucional de cumplimiento, pues se hace notable que en la legislación foránea latinoamericana, en países como Ecuador, Perú y Bolivia se contempla la misma, haciendo hincapié en la legislación foránea de Ecuador, como se verá de manera posterior.

En este sentido, retomando los antecedentes históricos de la disposición contenida en el actual artículo 87 Constitucional, la acción de cumplimiento presentó constantes debates al interior de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, en donde es menester resaltar lo manifestado por el Constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero, cuando al referirse a la acción de cumplimiento expresó:

En el Estado de Derecho uno de los postulados fundamentales es el del respeto por la ley, el de la vigencia de la ley, el del imperio de la ley. Las leyes no pueden seguir siendo diagnósticos, no pueden seguir siendo sueños, no pueden seguir siendo buenas intenciones, no pueden seguir siendo románticas declaraciones. Una ley es por definición una norma jurídica de obligatorio cumplimiento, entonces, lo que estamos haciendo aquí es expresar eso, porque no podemos seguir construyendo carreteras a base de decir que se ordenan carreteras. Pero siquiera permitir la posibilidad, para mi inimaginable de que la ley pueda seguir siendo algo que el Congreso decreta, pero que el gobierno se reserva el derecho de cumplir o no cumplir, según considere que es conveniente, oportuno o financieramente viable, me parece absolutamente inaceptable. (Esguerra, 1991, p.4).

Posterior a los debates presentados, en hora buena, fue incluido y aprobado el artículo 87 Constitucional ya transcrito, por nuestros Honorables integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente, correspondiente a la acción Constitucional de Cumplimiento, que permite a toda persona acudir a la autoridad judicial, para exigir el cumplimiento de un acto administrativo o una Ley.

Ahora bien, una vez incluida la significativa acción de cumplimiento, dentro de nuestra Carta Magna, norma de normas,


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todavía la alusiva acción debía enfrentar una incansable lucha para ser reglamentada por los legisladores del momento, lo cual, de manera sardónica y en tratándose de la acción que nos permite como personas reclamar por el cumplimiento de una ley, su regulación, se tardó el término de seis (6) años, reflejando lo anterior, que durante este término, se incumpliera la disposición dada por el Constituyente, a la rama legislativa, a quien la misma Constitución le confió la facultad de reglamentar dicho mecanismo Constitucional.

Lo anterior, significó para nuestro país, la inaplicación o no procedencia de la acción, para exigir el cumplimiento de una ley o un acto administrativo, tal y como reposa en los pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional y el Consejo de Estado, quienes ante la falta de regulación, negaban la admisibilidad de la misma, atribuyendo dicha función a otra Corporación o negando la competencia para conocer de la misma, a pesar de tratarse de una disposición de carácter Constitucional, y que por lo tanto, es superior a cualquier norma.

Es así, que puede vislumbrarse, en no pocos pronunciamientos, tal como el efectuado en ponencia y decisión del Consejero Guillermo Chahín Lizcano, en decisión fechada del 26 de noviembre de 1991, en donde concluyó para su momento lo siguiente:

Como quiera que se pretende ejercitar la acción que consagró el artículo 87 de la Constitución Nacional, ella habrá de inadmitirse como en efecto se hace, toda vez que la referida normal constitucional no señala cual es “la autoridad judicial” que deba tramitarla. No puede el Consejo de Estado abrogarse la competencia para conocer de las denominadas acciones de cumplimiento a que la norma Constitucional hace referencia puesto que, al no haber sido definida por la misma carta, deberá ser el legislador quien realice tan atribución, definiendo cual es para tales efectos, la autoridad judicial, así como el procedimiento que deba seguirse para la tramitación de esta clase de demandas (Camargo, 2013, pág. 69).

De similar forma, se pronunció nuestra Honorable Corte Constitucional, en Sentencia AC-001 del 10 de diciembre de 1992,

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Magistrado Ponente Dr. Simón Rodríguez Rodríguez, quien indicó también que la acción de cumplimiento del Art. 87 de la Constitución Política no podía ser utilizada hasta tanto no fuera reglamentada por el legislador, especialmente en aspectos como el de la competencia y el procedimiento.

A pesar de las batallas trasegadas antes las Cortes, para que conocieran de las acciones tendientes a exigir el cumplimiento de un acto administrativo o ley, mismas que se presentaron previas a la expedición de la Ley 393 del 29 de julio de 1997, expedida en el gobierno del ex presidente Ernesto Samper Pizano, como ya se indicó, seis años posteriores a la promulgación de la Constitución de 1991, debido a que la referida acción de cumplimiento, fue torpeada, no solo por las Altas Cortes, sino de manera especial, por integrantes de nuestro Honorable Congreso de la República, como se vera de manera posterior, ante la oposición de aprobarse la regulación de la acción de cumplimiento, que aunque existiendo el mandato Constitucional, las personas no podían a acudir a la misma, como fue el querer del Constituyente al incluirla en el artículo 87 de la Constitución Política de 1991, y que por lo tanto, se requería de su urgente desarrollo.

Pero como se indicó, algunos causantes de la tardanza en la expedición de la Ley que desarrollaba el artículo 87 Constitucional, se debió a algunos enemigos de la referida acción, y que a la postre formaban parte del Congreso de la República y en quienes recaía la obligación de desarrollar el precepto Constitucional, tal y como se puede evidenciar en las gacetas del congreso de la república, por cuanto, para el año de 1994, el representante a la cámara Julio Gallardo Archbold presentó ante la corporación el proyecto de ley que desarrollaba la acción de cumplimiento, misma que posterior a múltiples debates y modificaciones, fue aprobada por la plenaria de la Cámara de Representantes, y que por tanto, asumía el conocimiento el Senado de la República, cuya ponencia estuvo a cargo del Dr. Parmenio Cuéllar Bastidas, quien adelantó un excelente trabajo, en aras de que la acción constitucional saliera avante, sin contar con la


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oposición que encontraría por parte de los enemigos de la aprobación de la Ley en mención, en cabeza de los senadores Luis Guillermo Giraldo Hurtado y Guillermo Angulo Gómez, quienes tenían como objetivo hundir el proyecto, por medio del cual se desarrollaba el art. 87 de la Constitución, motivos que produjeron la renuncia como ponente para segundo debate, de quien había logrado salir airoso con la misma, pero quien presentó para el 25 de octubre de 1995 informe, en donde se enfatiza lo siguiente:

Quienes se oponen al desarrollo legal de la acción de cumplimiento y otras instituciones de la nueva carta, afirman que dichos instrumentos son en sí mismos factores de desestabilización del ordenamiento jurídico y de parálisis del normal funcionamiento de la administración de justicia, [en una palabra: congestionan] y agrega: Y es muy probable que con la reglamentación de la acción de cumplimiento haya más trabajo para los administradores de justicia - ojalá que sea así, de eso se trata-; lo importante, y bueno sería, que desde el gobierno de la rama judicial (el Consejo Superior de la Judicatura) se tomaran las medidas para que no se afecten los demás procesos judiciales. Aceptar la tesis según la cual no hay que reglamentar las acciones protectivas de los derechos porque se congestionan los juzgados sería como ordenar el cierre de las urgencias de un hospital porque están llegando muchos heridos (Camargo, 2013, p.73 -74).

Finalmente tras las batallas jurídicas trasegadas, el Senado de la República el 14 de diciembre de 1995 aprobó el proyecto de Ley Nº 167 de 1995, sin contar, que el aludido proyecto de Ley, sería objetado por parte de la Presidencia de la República, por razones de inconstitucionalidad, y por lo tanto, fue necesario el estudio de las objeciones presentadas por el gobierno Nacional, para la posterior presentación de informe final, y su consecuente sanción y promulgación por parte de la presidencia de la república de la Ley 393 de 1997, por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política.

Una vez observado los no muy placenteros antecedentes de la Ley por la cual se desarrolla la acción constitucional de cumplimiento, misma que por no ser de agrado por parte del Gobierno Nacional y

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algunos integrantes del Congreso de la República, la misma surgió a la vida jurídica, de manera incompleta, con algunas críticas que observaremos conforme se irá desarrollando el presente escrito, y que en ocasiones el contenido de la legislación que la desarrolla, ha sido considerado por no pocos doctrinantes como inconstitucional, a pesar de que la honorable Corte Constitucional, como garante de lo establecido en nuestra Carta Magna, como norma de normas, por intereses desconocidos, ha indicado lo contrario, exceptuando algunos Magistrados, que han efectuado su respectivos salvamentos de voto, que de manera posterior se destacaran, quedando a interpretación del lector la no inconstitucionalidad o la constitucionalidad de algunos apartes de la Ley 393 de 1997.

Pero no es un secreto, que deben existir intereses ocultos para que la acción de cumplimiento no haya nacido a la vida jurídica, como lo dispuso o quiso el constituyente de 1991, pues tal y como lo afirma el Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, la acción constitucional de cumplimiento:

Le permite al destinatario de las normas que pueda exigir el cumplimiento de las mismas; rompe la barrera entre la legislación teórica general e inoperante frente a una realidad que se aleja de las previsiones que hizo un legislador ausente de ella. Pero a su vez la acción de cumplimiento hace que la función tal vez más alta a cargo del estado, como es la de legislar, no se haga en vano y que la Ley deje de ser una burla, una simple expresión de voluntades inoperantes o fuente de demagogia y politiquería. Con esta acción la autoridad judicial ordena a quien tiene la obligación de cumplir una Ley en sentido material, es decir, no solo la que proviene del proceso legislativo, sino toda disposición general de autoridad competente, o un acto administrativo, que efectivamente la cumpla (Palacio, 2013, p. 571-572).

Ahora bien, de conformidad con la Constitución Política de Colombia, Ley 393 de 1997, Ley 1437 de 2011, y la Jurisprudencia, se hará alusión a los principales elementos de la acción constitucional que nos ocupa.


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1. objeto de lA Acción de cumplimiento

Con la expedición de la Constitución Política de Colombia de 1991, a través de la cual, se funda al estado Colombiano como un estado social de derecho, en donde tal y como se indicó en líneas anteriores, el ejercicio del poder, la preservación del orden etc., se encuentra ya supeditado a lo ordenado por la Constitución y la Ley, debido a que las mismas ya no son entendidas como el fin en sí mismo, contrario sensu, deben ser el medio para lograr la efectividad de los derechos de las personas reconocidos en nuestra Carta de navegación Colombiana.

Aunándose a lo anterior, se retoma lo expresado por el Honorable Constituyente Juan Carlos Esguerra, cuando se debatía la inserción de la acción de cumplimiento en nuestra Constitución, y afirmo que “las leyes no pueden seguir siendo un diagnóstico, no pueden seguir siendo sueños” (Esguerra, 1991, p.4), un canto a la bandera, como le indicamos en nuestro argot jurídico, significando con ello, que la Ley y algunos actos administrativos, quedan meramente como una descripción de buenas intenciones a las que el operador jurídico, o destinario de las mismas puede atender o no atender, sin generar consecuencias para ellos, vulnerando la naturaleza misma de la ley, por cuanto, para nuestro ordenamiento jurídico, es entendido por Ley, la declaración de la voluntad soberana6 que produce un efecto general e inmediato7, salvo las excepciones otorgadas por la misma Ley.

Dicho por nuestra Honorable Corte Constitucional, el objeto de la Acción de cumplimiento es que toda persona puede acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos (Corte Constitucional, Sentencia T-101, 2010).

En conclusión, el objeto de la concerniente acción constitucional es “otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de

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la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter”. (Carlos, 2008, pág. 168).

2. principios de lA Acción de cumplimiento

Para hacer alusión a los principios que rigen la acción constitucional de cumplimiento, es menester aludir que los mismos, han sido desarrollados por los principios generales del Derecho, la mismísima Constitución Política, en sus artículos 29, y 209, y por la Ley 1437 de 2011, razón por la cual, no se entrará en detalles, pero se advierte, que de conformidad con la Ley, una vez incoada la acción, la misma se adelantará de manera oficiosa y con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, eficacia y gratuidad (Ley 393, 1997, art. 2).

2.1 leGitimAción ActivA y pAsivA

La legitimación para acudir ante la autoridad judicial, con el propósito de hacer efectivo el cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o actos administrativos, la ostentan en primer lugar toda persona, ya sea natural o jurídica8, es decir, las corporaciones, fundaciones etc., los servidores públicos en general, y de manera especial el procurador general de la nación, el defensor del pueblo, el contralor general de la república y sus delegados respectivamente, los personeros Municipales, las organizaciones sociales, y las organizaciones no gubernamentales.

Contrario sensu, la acción deberá ser dirigida, en contra de la autoridad que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de Ley o el acto administrativo, para lo anterior, es importante destacar que “inicialmente, la Ley 393 de 1997, se referida a la autoridad administrativa (art. 5º). Declarado inexequible el vocablo “administrativa” por la Corte Constitucional, pues iba más allá del querer de constituyente expresado en el artículo 87 superior, al circunscribirle el deber de cumplimiento a los funcionarios de la


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rama ejecutiva, la legitimación pasiva comprende, de modo general, a la autoridad pública encargada del cumplimiento de la norma jurídica objeto de la acción, cualquiera sea la órbita del estado a la que pertenezca y ya ejerza autoridad política, militar, administrativa o civil” (Javier, 2010, pág. 67).

Por lo tanto, la acción de cumplimiento se dirigirá en contra de la autoridad, cualquier sea su denominación, que se encuentre renuente al cumplimiento de la norma, aunándose a lo anterior, que de igual manera podrá dirigirse contra particulares, siempre que el mismo actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero solo para el cumplimiento de las mismas.

2.2 competencia

Serán competentes para conocer de la acción constitucional de cumplimiento, en primera instancia los jueces administrativos, con competencia en el domicilio del accionante, y en segunda instancia el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo que conoció de la primera instancia.

Así mismo, las Acciones de Cumplimiento que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto.

Sea esta la oportunidad para advertir, que de conformidad con el artículo 87 de nuestra Constitución Política, la cual dispuso, que toda persona podrá acudir ante autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley, y que a su vez, la Ley 393 de 1997, señaló como autoridad judicial competente, a los jueces administrativos, para que los mismos, hicieran efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos.

Con la reglamentación y competencia otorgada a los Jueces Administrativos, a través de la Ley ibídem, se está limitando y

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trasgrediendo, el artículo 87 Constitucional, por cuanto, la misma señala que se hará ante “autoridad judicial”, es decir, ante cualquier autoridad perteneciente a la Rama Judicial, tal y como lo reconoció el honorable Consejo de Estado en el expediente AC-061, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero ponente Diego Younes Moreno, en donde sostiene la Corporación, que la acción de cumplimiento, está asignada en principio a la autoridad judicial ósea a la Rama judicial.

En consecuencia de lo anterior, es menester destacar que la estructura de la rama judicial está compuesta en primer lugar por de la denominada jurisdicción ordinaria, que a su vez la componen los jueces civiles, penales, comerciales, laborales, de familia y agrarios, en cabeza de la Corte Suprema de Justicia, Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Juzgados de Circuito, y Juzgados Municipales; la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través del Consejo de Estado, Tribunales Administrativos y Jueces Administrativos y por último, pero no menos importante la Jurisdicción Constitucional a través de la Corte Constitucional; por lo que se puede concluir, que el legislador al limitar su conocimiento solo a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ha limitado la misma, y ha desconocido el precepto constitucional, por cuanto, en no todos los municipios de nuestro país, se encuentra establecido el juez administrativo, y por tanto, se imposibilita que todas las personas puedan acceder al mismo, en caso de requerir el cumplimiento de una norma con fuerza de Ley o acto administrativo, coligiéndose de lo anterior, que desde la fijación de la competencia de acción de cumplimiento, por parte del legislador, la misma, nació a la vida jurídica de manera cercenada.

Aunándose a lo anterior, salta de bulto, que desde el nacimiento de la regulación y desarrollo de la acción de cumplimiento, se limitó el acceso de las personas a la misma, máxime que para la época en la cual se da la expedición de la Ley 393 de 1997, los jueces administrativos aún no entraban en funcionamiento, pues los mismos


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abrieron las puertas al público a partir del año 2006, esto es, casi diez años posteriores a la competencia que les fue otorgada.

Para vislumbrar lo antes dicho, y a título de ejemplo, solo para el Distrito Judicial Administrativo de Antioquia, incluido Medellín, se establecieron 8 juzgados administrativo, por lo que nuevamente entra esta instancia, a cuestionarse lo prescrito en la Constitución, y lo dispuesto en la norma reglamentaria, cuando la misma establece, que la competencia la dará el acto o norma que se demanda para su cumplimiento y el domicilio del demandado, quedando nuevamente desprotegido dicho precepto Constitucional, y haciendo un poco más arduo el acceso a las personas que no se encuentren domiciliadas en las zonas céntricas en las cuales fueron puestos a disposición de la ciudadanía los juzgados Administrativos.

3. procedibilidAd de lA Acción de cumplimiento y constitución de lA renuenciA

La acción de cumplimiento procede como ya se advirtió en contra de toda autoridad que efectúe o incumpla hechos que puedan inferir el incumplimiento de una norma con fuerza de Ley o actos administrativos, es decir, que la misma Ley efectúa una distinción entre uno y otro, los cuales son definidos así: 1. Normas Aplicables con fuerza material de Ley: “en un sentido

amplio, se entiende por tales todo mandato proveniente del Congreso o del Gobierno, expedido en ejercicio de funciones legislativas, reglamentarias o administrativas. El contenido de estas normas debe ser de carácter general, impersonal y abstracto como lo son: la Ley emanada del congreso y los Decretos legislativos, Decretos reglamentarios, Decretos Leyes etc., emanados del gobierno”. (Palacio, 2013, p. 573).

2. Actos Administrativos: “la acción de cumplimiento procede contra cualquier acto de esta naturaleza, es decir, toda manifestación de voluntad de la administración, ya sea general o particular y concreto, dado que la Ley no distinguió, ni podía

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hacerlo frente al mandato inequívoco del artículo 87 de la Carta política. Por tanto, el acto administrativo originado en el silencio positivo también puede ser objeto de Acción de Cumplimiento, aspecto que ha sido de especial significación en materia de servicios públicos domiciliarios, donde el juez ha ordenado el silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 en favor de los usuarios. Sin embargo, en otras oportunidades, el Consejo de Estado ha negado esa posibilidad, por cuanto el acto presunto positivo no contiene una obligación expresa, clara y exigible que se exige para el ejercicio de esta acción”. (Palacio, 2013, p. 574).Así mismo, como requisito de procedibilidad, el accionante

deberá demostrar la renuencia por parte de la autoridad o particular que se encuentre incumpliendo la norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo, para lo cual, deberá reclamar el cumplimiento de la misma, y que la autoridad o particular, se haya ratificado en el incumplimiento o dentro del término de 10 días siguientes a la presentación de la solicitud, la misma no haya sido respondida.

No obstante lo anterior, y de conformidad con la Ley, podrá prescindirse del anterior requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

De igual manera el anterior requisito de procedibilidad, se encuentra relacionado en el Nº 3 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011:

(…) La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de los requisitos previos en los siguientes casos: … 3º Cuando se pretenda el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, se requiere la constitución en renuencia de la demandada en los términos del artículo 8° de la Ley 393 de 1997 (…).


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4. improcedibilidAd de lA Acción de cumplimiento

La acción constitucional de cumplimiento no procederá en los siguientes casos:1. Para la protección de derechos, que pueden ser garantizados, a

través de la acción constitucional de tutela.2. Cuando el accionante haya tenido o tenga otro instrumento

judicial para hacer efectivo el cumplimiento de la norma con fuerza de Ley o acto administrativo, salvo que de no procederse se siga un perjuicio inminente y grave para el accionante. “aquí, como se infiere, nos encontramos de ordinario frente a personas directamente afectadas con el acto o Ley de contenido particular. Por esa razón, cuando el acto o Ley tengan un destinatario especifico, constituyéndose éste en acreedor, él solo podrá intentar la vía judicial propia y, por excepción, la de cumplimiento cuando sea menester para evitar un perjuicio con las características anotadas” (Betancur, 2014, pág. 153).

3. Cuando se demande el cumplimiento de una norma que establezca gasto. Con la anterior prohibición, nuevamente se ve mutilada la acción de cumplimiento desde su reglamentación, pues entra en contradicción lo anhelado por el Constituyente, cuando en los debates, se argumentaba que era menester que lo que ordenada el legislativo fuera ejecutado de inmediato por el gobierno, y no como hasta el momento, que las Leyes eran un sueño, una estadística, que dependía del querer o no del ejecutivo de efectuar lo ordenado por el legislador.Es por lo anterior, que tal y como lo han argumentado un sin número

de tratadistas, “el Congreso de la república fue víctima de su propia contradicción: Aprueba a granel leyes que disponen la construcción de carreteras, universidades, monumentos, puentes, escuelas, aeropuertos etc., pero cercena el instrumento que obligaría a cumplir tales leyes. El congreso se ata las manos”. (Camargo, 2013, p. 125).

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Así mismo, es procedente destacar lo argumentado a través de salvamento de voto, por parte de los magistrados de la Honorable Corte Constitucional, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, y Vladimiro Naranjo Mesa, en sentencia C – 157 de 1998, Magistrados Ponentes Dr. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara, quienes al respecto de dicha prohibición expresaron lo siguiente, en su salvamento:

Lo que se buscó en 1991 con la aprobación del artículo 87 de la Carta fue, justamente, contrarrestar el fenómeno de las numerosas normas expedidas en el país y consuetudinariamente incumplidas, incluyendo las que ordenaban gastos. Un Estado serio y consecuente opta por una de dos vías: cumple las leyes que decretan gastos, las cuales, en cuanto normas jurídicas, constituyen mandatos que deben tener efectividad en la vida real, o se abstiene de aprobar leyes de gastos si no hay recursos para efectuarlos. Pero lo que resulta de la norma enjuiciada, y del Fallo que nos ocupa, es exactamente lo contrario: que el Estado decrete gastos, sin límite ni medida -para acallar, por ejemplo, reclamos regionales, protestas populares, huelgas o críticas de la opinión pública-, y que se reserve el derecho de cumplir o no los compromisos contraídos. En síntesis, es lícito y constitucional el engaño a los gobernados, a quienes se ilusiona primero con leyes aprobatorias de gastos, se los desilusiona después con el incumplimiento de las mismas, y finalmente se los despoja del único mecanismo judicial del que los dotó el Constituyente para su defensa (Corte Constitucional, Sentencia C-157, 1998).

4. Cuando se demande el cumplimiento de normas Constitucionales. Dado lo anterior, desde la reglamentación del artículo 87 de la Constitución, un sin número de autores afirman, que la misma, es procedente para exigir el cumplimiento de las normas con fuerza de Ley, los actos administrativos, y la misma norma Constitucional, pues el artículo antes aludido, “tiene un interpretación no restrictiva, sino pro homine9, pues la acción de cumplimiento tiene por objeto la protección de los derechos de la persona”. “Si la acción tiene por objeto garantizar el cumplimiento de las leyes en el estado de derecho, no se ve razón alguna válida para


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excluir el cumplimiento de las normas Constitucionales de la norma normarum10. (Camargo, 2013, p. 143).En este mismo sentido, es menester resaltar, la posición adoptada

por nuestros Honorables y recordados Magistrados de la Corte Constitucional, por sus inolvidables fallos, tales como Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, quienes en sentencia C – 157 de 1998, por medio de la cual, se decidió acerca de la Inconstitucionalidad contra los Artículos 1o. (Parcial), 2o. Inciso Segundo, 3o. (Parcial), 5o. (Parcial), 9o. Parágrafo, y contra toda la Ley 393 De 1997, “Por la cual se desarrolla el Artículo 87 de la Constitución Política, resolviéndose en la misma, declarar inexequible únicamente las expresiones “tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un acto administrativo” correspondiente del artículo 3º de la ley en mención, y el inciso final del artículo 2º y la expresión “administrativa” contenida en el artículo 5o de la Ley 393 de 1997, y declarándose los demás articulados exequibles, y por lo tanto, de conformidad con la Constitución, por la mayoría de Magistrados. No obstante lo anterior, los Magistrado antes aludidos, emitieron salvamento de voto, principalmente por los siguientes motivos:

(…) No podemos compartir esa determinación, ya que de esa manera la sentencia ha admitido, tácitamente, que esta acción no se puede invocar para el cumplimiento de los mandatos constitucionales, lo cual desconoce la vocación normativa de la Carta (CP art. 4º). Por ello, según nuestro criterio, la sentencia debió condicionar el alcance de los artículos 1º, 3º y 5º de la Ley 393 de 1997, en el sentido de que la acción de cumplimiento puede también ser utilizada para hacer efectivos los mandatos constitucionales (…).

(…) Consideramos que así como las personas tienen un derecho constitucional a que se cumplan las leyes y actos administrativos, como bien lo dice la presente sentencia, con mayor razón tienen un derecho a que la Constitución se cumpla efectivamente, pues ella es la norma de normas de nuestro ordenamiento. Sin embargo, con la presente ley, tenemos la paradoja de que la norma superior -la Constitución- carece de un mecanismo judicial para su realización

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mientras que disposiciones de menor jerarquía, como las leyes y los actos administrativos, sí son susceptibles de ser realizadas gracias a la acción de cumplimiento. Y lo más paradójico es que la Corte Constitucional, que es la guardiana de la integridad y supremacía de la Carta (CP art. 241), haya permitido esa especie de discriminación contra el cumplimiento de la propia Constitución (…).

Es por lo anterior, que a pesar del mandato Legal instituido por la Ley 393 de 1997, y declarado exequible, esta instancia, se reprocha el no alcance de la acción de cumplimiento para las normas constitucionales, provocando con dicha restricción desconocer la primacía y jerarquía de norma de normas, sobre las demás, siendo inconcebible que una norma de menor rango, excluya la Carta Constitucional prevalente en nuestro País.

5. trámite preferenciAl y repArto

La acción de cumplimiento, tendrá un trámite preferencial, esto es, que se podrá posponer cualquier asunto para conocer de ella, excepto ante la acción de tutela.

Así mismo, indica la ley 393 de 1997 en su artículo 11, que ccuando en la localidad donde se presente la Acción de Cumplimiento funcionen varios despachos judiciales de la misma jerarquía y especialidad de aquel ante el cual se ejerció, la misma se someterá a reparto que se realizará el mismo día y a la mayor brevedad. Una vez realizado el reparto de la solicitud de cumplimiento se remitirá inmediatamente al funcionario competente.

Se debe recordar, aunque la aludida ley lo indica, que los términos son perentorios e improrrogables.


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6. procedimiento de lA Acción de cumplimiento

De conformidad con la Ley 393 de 1997, en sus artículos 12, 13, 17, 21, 26 y 27, establece un procedimiento sumario, el cual, se traduce en el acatamiento a las siguientes etapas procesales así:• Para la admisión o rechazo de la demanda, el juez competente

posee el término de tres (3) días posteriores, contados a partir de la presentación de la acción de cumplimiento.

• En caso de ser inadmitida, el accionante cuenta con el término de dos (2) días, para subsanar los requisitos para su posterior admisibilidad, de lo contrario la acción será rechazada.

• Una vez presentados los requisitos solicitados, el juez cuenta con el término de tres (3) días, para decidir sobre su admisión.

• De haber sido admitida, el juez cuenta con el término de tres (3) días, para efectuar la notificación personal al demandado, diligencia en la cual, se hará entrega de la copia de la demanda y sus anexos.

• Una vez notificado el demandado, cuenta con el término de tres (3) días siguientes a la notificación, para que se haga parte en el proceso, conteste la demanda y aporte las pruebas necesarias para su defensa.

• Para la práctica de pruebas, como la solicitud de rendir informes al juez por parte del particular o autoridad pública, será de uno (1) a cinco (5) días, los cuales, será fijados por el Juez, según la índole del asunto, la distancia y rapidez de los medios de comunicación.

• El término para proferir fallo, corresponde a veinte (20) días siguientes, contados a partir de la admisión de la acción.

• Una vez notificado el fallo de primera instancia, las partes podrán impugnarlos, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación.

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• El juez de primera instancia, una vez presentada la impugnación, posee el término de un (1) a más tardar, para enviar el expediente al superior Jerárquico.

• El juez de segunda instancia, posee el término de diez (10) días siguientes a la recepción del expediente para proferir fallo.

• El demandado posee el término que no podrá exceder de diez (10) días para dar cumplimiento al fallo, contados a partir de la fecha de ejecutoria del fallo.

• Si el demandado no cumple el fallo, dentro del término otorgado, el juez se dirigirá al superior del responsable para que lo haga cumplir, y proceda a la apertura de proceso disciplinario.

• Si aún no se cumple la sentencia, pasados cinco (5) días, el juez ordenará la apertura de proceso disciplinario contra el superior, pudiendo sancionar por desacato al demandado y a su superior.

7. medidAs cAutelAres

Tal y como lo establece la doctrina, para la acción de cumplimiento “no es procedente la petición de medidas cautelares, tal como se desprende del texto del Artículo 229 del C.C.A, el cual dispone que ellas podrán solicitarse y decretarse en “todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, naturaleza que no corresponde al trámite de esta pretensión” (Palacio, 2013, pág. 590).

8. suspensión y terminAción AnticipAdA del trámite

Una vez presentada la acción de cumplimiento ante el juez competente, la misma podrá ser suspendida hasta tanto no se profiera decisión definitiva, en el evento en que en un proceso de nulidad en curso se haya decretado la suspensión provisional del acto incumplido.

Para decretarse la terminación anticipada de la acción de cumplimiento, se requiere que la persona contra quien se dirigió la demanda efectúe la conducta u obligación que demanda la Ley o el acto administrativo.


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9. fAllo de lA Acción de cumplimiento

Como se ilustró anteriormente, el juez competente deberá proferir fallo, en un término no mayor a veinte (20) días, contados a partir de la admisión de la acción, el cual, deberá contener de conformidad con la Ley, aspectos como la identificación del solicitante, la determinación de la obligación incumplida, la identificación de la autoridad de quien provenga el incumplimiento, la orden a la autoridad renuente de cumplir el deber omitido, el plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, la orden a la autoridad de control pertinente de adelantar la investigación del caso para efectos de responsabilidades penales o disciplinarias, cuando la conducta del incumplido así lo exija y si hubiere lugar, la condena en costas.

En el evento de no prosperar la pretensión del accionante, el fallo negará la petición advirtiendo que no podrá instaurarse nueva acción con la misma finalidad.

9.1 notificación del fallo

De Conformidad con la Ley, la sentencia emitida que decide sobre la acción de cumplimiento, deberá ser notificada de manera personal al demandado, es decir, a la autoridad o al particular incumplido, de conformidad con lo establecido con los artículos 315 y 318 del Código de Procedimiento Civil.

9.2 cumplimiento del fallo

Tal y como se advirtió en acápites anteriores, una vez en firme el fallo, que ordene el cumplimiento de la norma con fuerza de Ley o acto administrativo, la autoridad o particular renuente, deberán cumplirlo sin demora, dentro del plazo otorgado en la sentencia, de lo contrario el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél.

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Si pasados cinco (5) días, aun no se ha dado cumplimiento al fallo, el juez ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

Es menester resonar que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que éstos cumplan su sentencia.

9.3 impugnación del fallo

Una vez proferida la sentencia, y realizada su notificación, las partes, el representante legal de la entidad o el defensor del pueblo, podrán dentro de los tres (3) días siguientes, impugnar el fallo emitido por el juez de conocimiento.

La impugnación se concederá en el efecto suspensivo, salvo que la suspensión de cumplimiento del fallo genere un perjuicio irremediable del demandante.

Una vez presentada la impugnación de debida forma, el Juez remitirá el expediente a más tardar al día siguiente al superior jerárquico.

El Juez que conozca de la impugnación deberá proferir fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo comunicándolo de inmediato; si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará.

10. trAnsmutAción en Acción de tutelA

Como se argumentó en el acápite de improcedencia de la acción de cumplimiento, la misma, no procederá cuando se trate de garantizar derechos, que puedan ser protegidos a través de la acción constitucional de la Tutela.

No obstante con la anterior prohibición, dispone el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 que: “La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante


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la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela”.

Es por lo anterior, que cuando el juez administrativo conozca de una acción de cumplimiento, y se percata que los derechos que se están invocando como vulnerados por el incumplimiento de la norma, por parte de la autoridad o particular, pertenecen a aquellos derechos constitucionales fundamentales, cuya protección se ejerza a través de la acción de tutela, deberá proceder dándole el trámite de esta. “Para que proceda la transmutación, tienen que concurrir los siguientes requisitos: 1. Que el asunto esté en primera instancia y aun no se haya dictado sentencia. 2. Que exista certeza de la violación o amenaza de un derecho fundamental” (Palacio, 2013, p. 594).

Legislación Foránea: Ahora bien, tal y como se advirtió al inicio del presente, y dado al estudio de la acción constitucional de cumplimiento, se procederá a efectuar una diferenciación entre la legislación Colombiana y la Ecuatoriana, respecto a la misma.

Ecuador como un estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico, organizado en forma de república, de conformidad con lo estatuido en su Constitución, misma, que en su título III denominado garantías constitucionales, capitulo III garantías jurisdiccionales, sección sexta, dispone de la denominada “Acción por Incumplimiento” de la cual, dispone lo siguiente:

La acción por incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de derechos humanos, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no hacer, clara, expresa y exigible. La acción se interpondrá ante la corte Constitucional.

En un primer plano, son notables las diferencias entre ambas acciones, en un primer momento, conforme a su denominación, habida cuenta, que en nuestra legislación se le denomina acción

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de cumplimiento, y en la legislación ecuatoriana, acción por incumplimiento, ambas dirigidas para hacer efectivo el cumplimiento de las normas, no obstante, nuestra acción de cumplimiento se encuentra limitada a normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos, mientras que la acción por incumplimiento, en su aplicación es amplia, tal y como lo deseó nuestro legislador, ya que se aplica para garantizar el cumplimiento de las normas que integran el sistema jurídico, es decir, todas las que se expidan por los órganos competentes para ello, así mismo, para exigir el cumplimiento de sentencias, o informes de derechos humanos.

Sin embrago, para establecer las diferencias de fondo, es menester dirigirnos a la Ley orgánica de Garantías jurisdiccionales y Control Constitucional, expedida el 21 de octubre de 2009, la cual desarrolla dicho precepto constitucional, estableciendo su objeto, legitimación pasiva, contenido de la demanda, causales de inadmisión, procedimiento etc.

Iniciaremos el estudio a partir del objeto, encontrando una diferencia bastante amplia, por cuanto como se dijo anteriormente, a groso modo, la acción de cumplimento colombiana, tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 393 de 1997, mientras que la acción ecuatoriana por incumplimiento, tiene por objeto garantizar la aplicación de normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias, decisiones o informes de organismos internacionales de protección de derechos humanos, según el artículo 52 de la Ley orgánica de Garantías jurisdiccionales y Control Constitucional; dándole la legislación ecuatoriana el verdadero sentido a la acción de cumplimiento, la cual, como se indicó en el presente, en nuestra legislación nació a la vida jurídica mutilada, por las restricciones dadas por el legislador, limitándola solo a las normas con fuerza de Ley y actos administrativos.


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Respecto a la legitimación pasiva como ya se advirtió, en nuestra legislación se dirigirá en contra de la autoridad, cualquiera sea su denominación, que se encuentre renuente al cumplimiento de la norma, o contra el particular, siempre que el mismo actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero solo para el cumplimiento de las mismas.

Para la legislación Ecuatoriana, procederá en contra de toda autoridad pública, y contra de personas naturales o jurídicas particulares cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas, o presten servicios públicos, así como contra particulares en caso de que las sentencias, decisiones o informes de organismos internacionales de protección de derechos humanos, impongan una obligación al particular; otorgando nuevamente más campo de aplicación y por lo tanto efectividad, que a la acción constitucional colombiana.

Es necesario resaltar igualmente, que ambas legislaciones exigen para la procedencia de la acción de cumplimiento o acción por incumplimiento respectivamente, la prueba de la renuencia o reclamo previo, para que se configure el incumplimiento.

Respecto al contenido de la solicitud o demanda, ambas legislaciones, establecen los requisitos de manera similar, en los siguientes: nombre completo del accionante, lugar de residencia o dirección de notificación, determinación de la norma, según corresponda, determinación o identificación de la autoridad o particular incumplido, prueba de la renuencia o reclamo previo, la manifestación o declaración de no haberse presentado otra solicitud respecto a los mismos hechos, agregando nuestra legislación a lo anterior, la exigencia de una narración de los hechos constitutivos de incumplimiento, la solicitud de pruebas y enunciación de las que pretenda hacer valer.

En cuanto a las causales de inadmisión o improcedibilidad, ambas legislaciones disponen, que la acción de cumplimiento o por incumplimiento respectivamente, no procederá para la protección

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de derechos, que pueden ser garantizados a través de otra acción; si se trata de mandatos constitucionales, si existe otro instrumento o mecanismo judicial para lograr el cumplimiento, salvo que de no proceder el juez, ocasione un perjuicio grave e inminente al accionante, diferenciándose ambas acciones, en el sentido de que la legislación colombiana, incluye la más graven causal de improcedibilidad, como lo es, el no poder perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos, que la hacen hoy en día, poco eficiente y eficaz, por cuanto, el mayor número de normas y actos administrativos para su cumplimiento exigen la apropiación y ejecución de gastos públicos.

Al procedimiento en ambas legislaciones, se les da trámite totalmente diferente, iniciando por la competencia, habida cuenta, que en nuestra legislación le fuere delegada a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en la legislación Ecuatoriana, a la misma Corte Constitucional de manera directa.

Como ya se vio en el acápite del procedimiento de la acción de cumplimiento, de conformidad con los artículo 12, 13, 17, 21,26 y 27, la tramitación de la acción en estudio, podría tardarse en su tramitación, dando cumplimiento estricto sentido a los términos otorgados por la ley, en cincuenta y tres (53) días hábiles, sin contar, el término con el que cuenta la autoridad para dar cumplimiento al fallo; nuevamente siendo más celera, eficaz y completa la acción por incumplimiento, desarrollada en la legislación ecuatoriana, por cuanto la misma, como se verá, posee el término de seis (6) días para tramitar y proferir fallo en la respectiva acción, así:

“Artículo 57: Procedimiento. Presentada la demanda a la Corte Constitucional, la sala de admisiones lo admitirá o inadmitirá conforme lo establecido en los artículos precedentes. En caso de considerar admisible la demanda, inmediatamente se designará mediante sorteo a la jueza o juez ponente y dentro de las veinticuatro horas siguientes, se notificará a la persona accionada para que cumpla o justifique el incumplimiento en una audiencia que se realizará en el término de dos días, ante la jueza o juez ponente.


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En la audiencia, la persona accionada comparecerá y contestará la demanda y presentará las pruebas y justificativos que considere pertinentes. En caso de que existan hechos que deban justificarse, se podrá abrir el término de prueba por ocho días tras los cuales se dictará sentencia. Si la persona accionada no comparece a la audiencia o si no existen hechos que deban justificarse, se elaborará el proyecto de sentencia y el Pleno dictará sentencia en el término de dos días tras la celebración de la audiencia ( Asamblea Nacional, 2009).

Por lo tanto, como se vio, a grandes rasgos, la acción constitucional de cumplimiento, en cotejo con la legislación foránea de Ecuador, posee grandes desventajas y prohibiciones, respectos a la acción por incumplimiento que es muy superior y por lo tanto, más eficaz, para lograr el objeto para el cual, fue contemplada por el legislador, no lográndose el mismo objeto, respecto la acción de cumplimiento otorgada por el Constituyente de 1991, pero mutilada por el legislador, a través de la expedición de la Ley 393 de 1997, por cuanto, como es evidente en primer lugar, y en tratándose de una acción Constitucional, su conocimiento, al igual que el de la acción constitucional de tutela, correspondería a toda autoridad judicial, entendiendo por la misma, a aquellas que hacen parte de la Rama Judicial; así mismo y no menos importante, es de resaltar el hecho deplorable de las prohibiciones o las causales, ante las cuales no procede la acción de cumplimiento, encontrando entre estas, en primer lugar, la no procedencia para demandar el cumplimiento de la Constitución, y de normas que establezcan gastos, haciendo de este instrumento procesal Constitucional, casi una acción inoperante, por cuanto, en su gran mayoría, las normas deben estar precedidas de gastos, para que se dé su cumplimiento.

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notAs Al finAl

1 Generada principalmente por la crisis de la legitimación del sistema político, entendida como “La pervivencia de fenómenos de larga duración, como fueron el desarrollo de una democracia restringida, la exclusión de la participación política de los movimientos sociales y partidos políticos diferentes a los tradicionales, el clientelismo, la abstención electoral, y el manejo represivo de los Conflictos sociales”. (Díaz, 2009).

2 Entendida como “una crisis de rendimiento y como un proceso de adaptación del sistema económico, además como un desarrollo y complejización de la economía – aumento de la racionalidad teleológica- que paulatinamente dejo de ser regulada por el sistema político y comenzó a regirse autónomamente por los criterios del mercado” (Díaz, 2009).

3 Movimiento estudiantil, conformado en su mayoría por estudiantes de derechos adscritos a diferentes universidades del país, que a una semana del asesinato del Líder Luis Carlos Galán, marcharon por las calles de Bogotá, para rechazar la violencia terrorista, quienes posteriormente logran que en las elecciones parlamentarias de marzo 11 de 1990, se incluyera una papeleta en la que los electores respondieran sí o no a la convocatoria de una asamblea para reformar la Constitución política de 1886.

4 Ahora la preservación del orden no es un fin en sí mismo, sino un medio para lograr la efectividad de los derechos, uno de los fines supremos del Estado.

5 Para el Dr. Manuel José Cepeda, es claro que “los derechos inherentes a la persona humana son fundamentales, cualquiera sea el criterio utilizado para identificar esta categoría de derechos”.

6 De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 4º del Código Civil, que indica: “La Ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El Carácter General de la Ley es mandar, prohibir, permitir o castigar”.

7 Nuestra Ley sustancial, dispone salvo las excepciones, en su artículo 3º lo siguiente: “Considerado este código en su conjunto y en cada uno de los títulos, capítulos y artículos de que se compone, forma la regla establecida por el legislador colombiano, a la cual es un deber de los particulares ajustarse en sus asuntos civiles, que es lo que constituye la Ley o el Derecho Civil Nacional.

8 El Artículo 633 del Código Civil Colombiano, define persona jurídica así: “Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente (…)

9 El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre. (Pinto, 1997)

10 Se denomina norma normarum, a la primer fuente del derecho constitucional, es decir, a la Constitución Política.

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cApítulo vii. Acción populAr

lAs Acciones populAres y su pAsAdo en el códiGo civil

John Jairo Rodríguez

1. introducción

Las acciones populares se pueden definir como uno de los mecanismos procesales colectivos que puede ser utilizado por cualquier ciudadano para enfrentar los agravios o perjuicios públicos que una persona natural o jurídica, privada o pública puede causar a una comunidad. Mediante éstas cualquier persona perteneciente a un grupo de la comunidad está legitimada procesalmente para defender el grupo afectado por unos hechos o conductas comunes, con lo cual, simultáneamente, protege su propio interés, obteniendo en ciertos casos el beneficio adicional de la recompensa que, en determinados eventos, otorga la ley. Las acciones populares son hoy el mecanismo procesal y jurídico más importante del derecho anglosajón, con el cual el público en general ha podido enfrentar los daños colectivos producidos por la acción u omisión de grandes centros de poder económico.

El presente ensayo remembrara su nacimiento y evolución en el derecho inglés y romano, creadas para defender la “cosa pública” o mejor los bienes públicos a partir de hablarse de la protección de intereses y derechos colectivos. Así mismo, observaremos como las acciones populares fueron instituidas en la Constitución de 1886, para luego pasar a su Constitucionalización en la de 1991, en donde verdaderamente se dieron a conocer y a partir de allí han tomado la importancia y la

* Abogado de la Universidad Cooperativa de Colombia, Especialista en Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual y del Estado de la Universidad Autónoma Latinoamericana y Candidato a Magíster en Derecho Procesal y Probatorio de la Universidad Sergio Arboleda. Catedrático Universidad Autónoma Latinoamericana y de la Institución Universitaria de Envigado, Juez Promiscuo del Circuito de Caldas.

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relevancia que hoy tienen en nuestro país, prueba de ello son un sinnúmero de decisiones judiciales proferidas por nuestro máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Jurisdicción Ordinaria.

Necesariamente habremos de dirigirnos a analizar los derechos colectivos que a través de este mecanismo procesal se protegen, pero no solo a la luz de la ley 478 de 1998, frente a estos sino también de su inclusión en el Código Civil, ley 57 de 1887, para lo cual se estudiara su trámite, competencia, legitimación, tipo de pretensiones, pacto de cumplimiento y sentencia; así como las medidas cautelares que se pueden adoptar desde su presentación.

Por último, dejaré sentadas algunas conclusiones sobre la importancia no solo de las acciones populares previstas en la ley 478 de 1998 (art. 2 y 4), sino también de las existentes hoy en el Código Civil (art. 1005 y 2359), acciones que inexplicablemente pasan inadvertidas ante la comunidad académica y que por más de un siglo se han mantenido vigentes.

2. Antecedentes de lAs Acciones populAres

2.1 derecho inglés y anglosajón

Las acciones de carácter popular nacidas en este sistema jurídico, han tenido mayor desarrollo que las originadas en el derecho romano. Sin lugar a dudas los sistemas de protección de derechos colectivos que más efectividad tienen son los derivados del derecho anglosajón, concretamente de las acciones de clase norteamericana. Las acciones de clase fueron conocidas por las cortes inglesas hacia el siglo XVII, y son el resultado de una separación de la regla de equidad, que expresaba la necesidad que fueran solos los interesados los que concurrieran al litigio. A partir de esta época se admitió la representación de la clase de interesados, por uno o varios de sus miembros, frente a la imposibilidad de juntarlos a todos, cuestión que se juzgó innecesaria por la similitud de los reclamos.

Capítulo VII. aCCIón popular

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Dichas acciones surgieron en el derecho ingles a partir de las “equity courts”, que eran tribunales o llamados por otros jurisdicciones de equidad, como consecuencia de la evolución histórica de la justicia en Inglaterra, hasta 1873 existían dos tipos de tribunales: los del derecho común, common law, en donde se aplicaban normas constitudinarias no escritas de origen inmemorial, así como los precedentes sentados en la resolución de casos anteriores (lo que hoy conocemos como precedentes jurisprudenciales), y los tribunales de equidad, surgidos como alternativas a la rigidez e inmovilidad de los principios del common law, que motivaron que las personas que no obtenían la satisfacción de sus derechos ante los tribunales ordinarios formulasen peticiones al Rey como cabeza visible de la justicia, el cual remitía a su vez al canciller, cargo ostentado normalmente por un clérigo experto en derecho canónico y romano. El canciller decidía las controversias en función de lo que consideraba justo en el caso concreto, de acuerdo con los principios del derecho natural y equidad.

Así las cosas, las acciones de clase anglosajona tuvieron origen en las “equity courts” donde se impartía el denominado “equity law”, que era una institución de derecho basada en el principio de equidad que complementaba el derecho común. Dichos tribunales de equidad ofrecían el remedio legal adecuado cuando los tribunales ordinarios no tenían a su disposición los mecanismos idóneos y efectivos para hacerlo.

Fácticamente, las acciones e clase surgieron como respuestas a casos en los que el número de personas afectadas por una conducta nociva era tal, que no permitía la comparecencia de todos los afectados ante los tribunales. Los jueces ante la ausencia de un mecanismo legal que permitiera amparar el derecho de un número plural de personas, implementaron las acciones de clase.

Luego, en una segunda etapa se expidieron las codificaciones estadounidenses y ello trajo como consecuencia la desaparición de la diferencia entre los jueces comunes y los jueces de equidad. Al juez

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se le atribuyó la doble tarea de aplicar el derecho común y el “equity law”. Sin embargo se mantuvo el procedimiento de las acciones de clase con una salvedad, se permitió que una persona o más pudieran demandar o beneficiarse para beneficio propio y de los demás. Así mismo se amplió el horizonte de las acciones de clase, ya que podía aplicarse tanto en casos que involucraban el derecho común, como por razones de equidad.

Después de esto se profirieron normas procesales de alcance federal y como consecuencia de ello, se precisaron las siguientes condiciones para las acciones de grupo: (a) Debe existir un grupo o clase. (b) El grupo o clase debe ser de tal entidad, que no puedan comparecer todas las personas afectadas, dada su cantidad. (c) Se debe asegurar la representación de quienes no comparecen y forma parte del grupo o clase (Mariño, 2003, p.141).

2.2 derecho romano

Aunque los interdictos populares fue una de las vías populares más antiguas que las mismas acciones, estas surgieron para defender la cosa pública, ambas tenían una gran similitud pero se diferenciaban por el bien perseguido, o sea si la “res sacra” y la “res publicae” y para esta última se usaba las acciones populares; ya que las acciones procesales ordinarias, de creación legal no eran eficaces debido al rigorismo y al formalismo. Cualquier ciudadano podía exigir el pago de una pena pecuniaria (al demandante, no al tesoro público), de aquel que fuera responsable de un hecho dañoso para el interés público.

Eran reconocidas en las leyes romanas, mediante las cuales cualquier ciudadano que quisiese podía hacer efectivas las penas pecuniarias establecidas en favor del estado o municipio, las cuales fueron llamas acciones populares procuratorias; porque no concedían ningún derecho propio al accionante, sino a veces un premio para sus esfuerzos.


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Por lo tanto las acciones populares se utilizaban para defender el interés particular y propio, como miembro de la comunidad a la que pertenecía, buscando además una ventaja económica. Existían tres elementos establecidos: 1. El interés público base de la acción; 2.el interés privado del actor, el cual estaba parcialmente integrado por la recompensa que buscaba y por último la 3. La recompensa. En relación al procedimiento, los elementos del proceso se fijaban en la “Litis contestatio”. La fórmula designaba a las partes entre las cuales se creaba la nueva obligación, y el juez que debía de resolver por medio de la sentencia. Luego de este momento, sus nombres ya no podían ser modificados y de esta manera la acción popular que inicialmente estaba abierta para todos, luego de la “Litis contestatio” se convierte en exclusiva propiedad de quien la había intentado. Por los mismos hechos la acción no podía ser intentada por otra persona que pretendiera la calidad de actor popular, debido a su carácter de “erga omnes”. En la clasificación que hace el autor Lozano y Corbi (1982), se observa que algunas de estas guardan cierta similitud con las que se encuentran en el Código Civil.

La “actiodeefussis et deiectis” estaba instituida para garantizar la seguridad de las calles de la ciudad. El pretor otorgaba esta acción en contra de quienes derraman o arrojan líquidos o solidos causando daño a las cosas, o herida o muerte a un hombre libre. Como lo señala brevemente el literal g) del Artículo 4 de la Ley 472 de 1998.

b. La “actio de possetis et suspensis” se concedía a quienes suspendieran o colgaran objetos fuera de las casas habitadas por ellos, con el consiguiente peligro que pudieran caer a la vía pública sobre los transeúntes, o las cosas que portaban, y pudieran provocar accidentes o daños a las personas así como las cosas. Esta acción no buscaba la reparación de un daño realizado, sino la prevención de un daño eventual o contingente, tal como sucede con la acción consagrada en el 2359 del Código Civil: “Por regla general se concede acción en todos los casos de daño contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas; pero si

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el daño amenazare solamente a persona determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción”

c. La “actioadilica de fieris” fue consagrada con el fin de prohibir la tenencia de animales peligrosos en sitios públicos, para garantizar la tranquilidad y seguridad de los transeúntes.

Pertenecer a una comunidad política garantizaba la legitimación en la causa por activa para incoar la acción popular y en relación a la capacidad jurídica, no le era otorgada a los menores, a los enfermos mentales ni a las mujeres, quien hayan purgado condenas criminales y condenas civiles que implicaran la mala fe, a quienes hayan incurrido faltas de inmoralidad como la bigamia, a quienes hayan ejercieran la profesión de comediante o gladiador, también se negó por razones de condición social y credo religioso (Petet, 1949).

2.2.1. Características sobresalientes de las acciones populares romanas antiguas.

a. Constituían una herramienta jurídica mediante la cual, de una parte, se podían proteger los intereses colectivos contra hechos y conductas que afectaran al “populus” como tal, y de otra, se podía defender intereses particulares y propios.

b. El actor titular debía de actuar directamente, por lo que no podía sustituir o ceder el poder, la dureza de las normas procesales impedían que se efectuara mediante procurador o apoderado.

c. Toda persona podía impetrar la acción popular aunque no hubiese sido afectada directamente.

d. La acción popular se podía ejercer con fines preventivos o reparadores, lo que la convertía como el objetivo principal de la acción.

e. En cuanto a la transmisibilidad de la acción, hay que distinguir dos momentos: a.) Antes de la “Litis contestatio” aquí la acción no tenía carácter patrimonial y, por lo tanto no era transmisible a los herederos. Y el segundo momento hace relación a después de la “Litis contestatio” adquiría la categoría de acción privada;


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entraba entonces en juego tanto del interés general como el interés privado. La condena se profería en nombre del actor y únicamente la recompensa era para este.

f. Los mismos hechos de la acción no podían ser intentados por otra persona, que quisiera ocupar el lugar del actor popular lo que le resaltaba el carácter de “erga omnes” y solo cabían las excepciones de cosa juzgada y pleito pendiente y proyectó esta característica al actual ordenamiento jurídico el Art. 35 de la Ley 472 de 1998, se observa claramente que la sentencia con la culmina el proceso de acción popular tiene efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general1.

g. Se incentivaban económicamente entre los romanos, para el cuidado de las cosas públicas y el hecho de que el premio beneficiara al actor o al Estado no le quitaba popularidad a la acción, según el tratadista Lozano y Corbi (1982); la pena, multa o indemnización se hacía efectiva.

3. Acciones populAres en lA constitución de 1886 y su constitucionAlizAción en lA de 1991

la constitución de 1886

La Carta Magna de la época mencionaba a grueso modo la concepción del principio de protección de derechos, en cuanto instituía la protección a todas las personas residentes en nuestro país, sin ocuparse constitucionalmente de mecanismos procesales para su cumplimiento, como se advertía del artículo 19: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

El único mecanismo procesal por destacar, referido a la defensa del orden jurídico, y no propiamente sobre protección específica

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de derechos colectivos, sino en particular de la supremacía de la Constitución, era el de la acción pública de inconstitucionalidad, originaria del Acto Legislativo N° 3 de 1910,cuya expresión textual fue:

Artículo 41. A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la Constitución. En consecuencia, además de las facultades que le confiere ésta y las leyes, tendría la siguiente: Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nación.

Es decir, que dichas acciones no se encontraban instituidas en dicha Constitución, de ahí que el amparo estaba consagrado en el Código Civil, originario de 1887, legislación colombiana, que en el Título XIV, del libro 2º las ha denominado “De algunas acciones posesorias especiales”, consagra varias acciones populares (art. 1005) respecto a los bienes de uso público, conservando en algunas de ellas las características esenciales de la actio popularis, de los romanos, esto es, que el actor recibe el total de la multa o indemnización, o parte de ella, cuando se le impone al querellado2 y conservando también la denominación de municipales (art. 1006) que era el ámbito en que más se aplican dichas acciones populares en roma y en la época medieval.

en la constitución de 1991

En 1991 la Asamblea Nacional Constituyente consideró la necesidad de incluir en la nueva constitución las acciones populares. Estas se encontraban de manera dispersa en nuestra legislación (Código Civil, ley 9, 1989; Decreto 2303, 1989), pero no eran suficientes para atender las nuevas realidades que se hicieron evidentes, el hecho de que se podían afectar los intereses de una “pluralidad más o menos


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extensa de individuos. Por lo anterior se presentaron varios proyectos que buscaban garantizar la defensa de los derechos colectivos.

Concretamente se presentaron tres proyectos. El primero, propuesto por el Gobierno, buscaba insertar estas acciones dentro del concepto de derecho de petición, ya que de esa forma se garantizaría el cumplimiento de los derechos colectivos con el recurso de amparo de protección individual, por ser el derecho de petición un derecho fundamental. Sin embargo, esta propuesta no tuvo mucha acogida pues se podría entender que se trataba de actuaciones administrativas que necesitarían obligatoriamente el agotamiento de la vía gubernativa, lo que de antemano contradice claramente el espíritu de esta acción.

El segundo proyecto fue presentado por la Alianza Democrática M-19. En esta propuesta dichas acciones tenían la denominación de acciones públicas y se limitaba a obtener reparaciones colectivas, sin tener en cuenta la finalidad preventiva del daño colectivo.

En términos del M-19 se buscaba: “… demandar de manera individual o colectiva, en acción pública de defensa, a cualquier persona o entidad, pública o privada, por conductas o actividades que lesionen a su comunidad en particular o a la sociedad en su conjunto y obtener para éstas el resarcimiento correspondiente”. La ley que reglamenta dicha acción podrá establecer para el actor algún tipo de recompensa o retribución en el evento en que se logre el restablecimiento del derecho colectivo (Gaceta Constitucional, 1991, No. 22 pág. 261)

La tercera propuesta la presentó el constituyente Jesús González Rubio quien manifestó, en concordancia con las demás propuestas, que este tipo de acciones deberían de estar relacionadas en todo su sentido con la justicia y propuso como elemento novedoso que éstas debían elevarse a un rango constitucional para darles mayor efectividad. Igualmente manifestó que en esta ley debía estar incluida la indemnización del daño y además propuso que se permitiera a los ciudadanos emplear esta acción cuando los productos, bienes y servicios que adquieran adolecieran de la calidad o de la cantidad

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estipulada. Finalmente, la Asamblea aprobó el artículo 88 de la Constitución, en el que se unificaron las tres propuestas, quedando las acciones populares como un reflejo de dos de los principios en los que se funda el Estado Social de Derecho en Colombia (Sentencia C-569, 2004).

Fue así como dichas acciones fueron instituidas en el artículo 88 de la Constitución Nacional, pues dichos mecanismos buscan el restablecimiento del uso y goce de los denominados derechos de humanos de segunda y tercera generación, pues a través de ellos se pueden restituir estos cuando han sido vulnerados. Finalmente, hay que observar que estas acciones tienen una estructura especial que la diferencia de los demás procesos litigiosos, en cuanto no son en estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de los derechos colectivos preexistentes radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial.

Al igual que ocurre con muchos de los derechos subjetivos, individuales - aún los de rango constitucional - el desconocimiento y olvido de que han sido objeto los derechos colectivos, los cuales afectan bienes esenciales del ser humano como la vida, salud, integridad, tranquilidad, entre otros, puso de manifiesto la necesidad de darle la relevancia que exige la protección y defensa de bienes tan valiosos no sólo para los miembros de la comunidad individualmente considerados, sino para la existencia y desarrollo de la colectividad misma.

Es así como, dentro de los mecanismos de protección de los derechos constitucionales, la Carta de 1991 elevó a canon constitucional, acciones que de tiempo atrás existían en el sistema jurídico colombiano como medios de defensa de derechos e intereses colectivos: las denominadas acciones populares (art. 88, inciso primero, C.P.). Estos instrumentos buscan proteger esa categoría de derechos e intereses en cuanto se relacionan con el patrimonio, el


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espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia y otros de similar naturaleza que se definan por el legislador. Es importante subrayar que no se trata en lo que hace a las acciones populares, de un mecanismo desconocido en nuestro ordenamiento jurídico, pues ya existían en el Código Civil varias disposiciones encaminadas a proteger los derechos colectivos.

La constitucionalización de estas acciones obedeció entonces, a la necesidad de protección de los derechos derivados de la aparición de nuevas realidades o situaciones socio-económicas, en las que el interés afectado no es ya particular, sino que es compartido por una pluralidad más o menos extensa de individuos. Las personas ejercen entonces, verdaderos derechos de orden colectivo para la satisfacción de necesidades comunes, de manera que cuando quiera que tales prerrogativas sean desconocidas y se produzca un agravio o daño colectivo, se cuente con la protección que la Constitución le ha atribuido a las acciones populares, como derecho de defensa de la comunidad.

4. derechos colectivos

La Constituyente de 1991, consagró los derechos de primera, segunda y tercera generación, así en ella expresamente no se señalen como tales; habiéndose ubicado en el capítulo 1º del título II “los derechos fundamentales”; en el capítulo 2º del título II, “los derechos económicos, sociales y culturales”; y en el capítulo 3º del título II “los derechos colectivos y del medio ambiente”. Sin embargo los derechos colectivos no se agotan en la enunciación del capítulo 3º, por el contrario, el artículo 883 ofrece un listado mayor al tiempo que establece las acciones populares como su medio de defensa. Incluso otros derechos colectivos, como el de la paz que se encuentra en el artículo 224, deben ser tenidos en cuenta, como aquéllos de la tercera generación.

Vemos entonces que dichos derechos trátese de aquellos de primera generación como del resto, tiene una protección Constitucional a partir

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del artículo 88 de nuestra máxima rectora, como igualmente lo están en el artículo 4º de la ley 472 de 1998 que lo reguló. Sin embargo, habremos de observar más adelante que los artículos 1005 y 2359 del Código Civil, anteriores a la mencionada disposición constitucional y de su ley que la regula, de igual manera tienen también como objeto y fin proteger no solo aquellos derechos, sino también algunos fundamentales (T-002, 1992).

Son también derechos e intereses de esa índole los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.

5. Acciones populAres en colombiA

Sistemáticamente las principales notas características de la acción de clase son: cualquier perjudicado representa al grupo, la sentencia afecta o perjudica al grupo, y la indemnización no es indivisible sino global, la que se distribuye dentro de los miembros del grupo perjudicado. En Colombia las acciones populares están en el Código Civil, pero han sido inexplicablemente relegadas al olvido, don Andrés Bello las trasplantó del derecho romano.

Conviene señalar que en el derecho moderno se considera que el carácter de la acción popular se mantiene cuando una asociación o gremio defiende al grupo afectado. La tendencia de nuestro derecho ha sido la de entregar a los entes públicos, especialmente a los administrativos, los instrumentos de defensa del interés público, poniéndolos de manera general en manos del Ministerio Público o de manera especializada en manos de las entidades ejecutivas. Desde tiempos inmemorables, la ley, sin perjuicio de la competencia que tienen las agencias del Estado, creo la figura de las acciones populares, para confiar también en el particular la protección del interés público.

Contrario a lo que se podría pensar las acciones populares previstas en el Código Civil no son figuras procesalmente extrañas ni ajenas a las instituciones jurídicas colombianas, aun cuando a pesar de los años hayan pasado inexplicablemente inadvertida para


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comentaristas connotados, profesores consagrados y aún para los más hábiles y recursivos litigantes.

Tanto en el derecho romano como en el inglés las acciones populares buscaron la efectividad del Derecho subjetivo, sin las cuales carecía de amparo. Surgieron en ambas organizaciones jurídicas, como respuesta a la falta de procedimientos adecuados que permitieran el reconocimiento y los efectos propios de ciertos derechos consagrados en la ley sustantiva, como expresión del imperio de la equidad (Sarmiento, 2006).

En Colombia la Corte recordó al respecto, que el artículo 88 superior, desarrollado en el artículo 2 de la Ley 472 de 1998 señala que: “Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos o intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Esta clase de acción constitucional, ha sido analizada por esa Corporación estableciendo que se trata de una acción encaminada a la protección de los derechos colectivos de la comunidad, razón por la cual puede ser promovida por cualquier persona a nombre de aquella cuando se presente un daño o una amenaza a un derecho o interés común, sin más requisitos que los establecidos por la ley para el efecto.

Las características principales de esta acción fueron recogidas en la sentencia C-215 de 1999, en la cual se dijo lo siguiente:

Debe destacarse, que en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente hubo claridad en cuanto tiene que ver con el carácter público de las acciones populares en defensa de intereses colectivos, en cuanto ‘...se justifica que se dote a los particulares de una acción pública que sirva de instrumento para poner en movimiento al Estado en su misión, bien de dirimir los conflictos que pudieren presentarse, bien de evitar los perjuicios que el patrimonio común pueda sufrir’( Proyecto de Acto reformatorio No. 23, 1991).

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Ese carácter público, implica que el ejercicio de las acciones populares supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares. No obstante, suponen la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés. Ahora bien, otra característica esencial de las acciones populares es su naturaleza preventiva, lo que significa que no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran. Desde su remoto origen en el derecho romano, fueron concebidas para precaver la lesión de bienes y derechos que comprenden intereses superiores de carácter público y que por lo tanto no pueden esperar hasta la ocurrencia del daño.

En resumen, las acciones populares son de carácter público, tienen también un propósito preventivo, es decir, no es necesario que al momento de iniciarla exista un daño consumado sobre el interés protegido y, la protección de esta acción constitucional, se dirige a derechos o intereses colectivos. Vale aclarar, que estos derechos se caracterizan porque se proyectan de manera unitaria a toda la colectividad, sin que una persona pueda ser excluida de su goce por otras personas (Sentencia C-569, 2004).

Así entonces, la Carta Política de 1991 elevó a categoría constitucional las acciones populares, en el artículo 88, e indicó que la finalidad de las mismas y su regulación las hará el legislador, el cual expidió la ley 472 de 1998 que señala en los artículos 2 y 9 que dentro del juicio a que dan origen pueden ser objeto de protección todos los derechos e intereses colectivos, cuando las conductas de la Administración o de los particulares - en función administrativa o por fuero de atracción - los amenazan o quebrantan.


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Dicha ley señala que las acciones populares tienen por objeto (art. 4º) proteger y defender los intereses y derechos colectivos; y que las conductas que dan lugar a su ejercicio ante esta jurisdicción de lo Contencioso Administrativo están referidas, por regla general, a las de acción o de omisión de las personas en ejercicio de la

función administrativa, sin ninguna distinción y por lo tanto sin limitante siempre y cuando la finalidad de la pretensión tenga que ver con derechos e intereses colectivos; esto se deduce de la misma ley, que al respecto dispone:

ARTÍCULO 2. ACCIONES POPULARES. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos o intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

ARTÍCULO 9. PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES POPULARES. Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos o intereses colectivos.

De esos mismos textos legales se advierte qué tipo de pretensiones pueden perseguirse en ejercicio de la acción: evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, o la amenaza o la vulneración sobre los derechos o intereses colectivos, restituir las cosas a su Estado anterior cuando fuere posible.

La misma ley hizo un listado, no taxativo, de esos derechos e intereses:

ARTÍCULO 4: DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: El goce de un ambiente sano de conformidad con lo establecido en la Constitución, la Ley y las disposiciones reglamentarias; la moralidad administrativa; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración, o

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sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente. El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; La defensa del patrimonio público; La defensa del patrimonio cultural de la Nación; La seguridad y salubridad públicas. El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; la libre competencia económica. El acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna; la prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos. El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.; los derechos de los consumidores y usuarios.

El derecho colectivo, ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada.

Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: La acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos. La Sala ha expresado que el derecho colectivo no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen (Consejo de Estado, Sentencia 10 de febrero 2005).


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De ahí la importancia de dichas acciones para la protección de estos derechos, de los cuales habremos de hablar de algunos de ellos en una próxima publicación.

6. lAs Acciones populAres en el códiGo civil

Como ya se ha señalado, las acciones populares no son extrañas al sistema jurídico colombiano, en una primera etapa, surgieron como acciones populares y ciudadanas con fines abstractos, en cuanto buscaban la defensa de la legalidad y la constitucionalidad de los actos jurídicos de carácter legislativo y administrativo. Posteriormente, como acciones populares con fines concretos, en virtud del interés colectivo de un sector de la comunidad que se busca defender.

En el Código Civil colombiano, se regulan acciones populares que se agrupan en:

a) Protección de bienes de uso público (entre otros, arts.1005, 1006, 1007, 2358 y 2360), conducentes a preservar la seguridad de los transeúntes y el interés de la comunidad respecto de obras que amenacen causar un daño; y b) Acción por daño contingente (art. 2359 y 2360), que puede derivarse de la comisión de un delito, la imprudencia o negligencia de una persona, que pongan en peligro a personas indeterminadas.

De otro lado, existen acciones populares reguladas por leyes especiales:

a) Defensa del consumidor (Ley 1480 de 2011 – Nuevo Estatuto del Consumidor5 - ) ; b) Espacio público y ambiente (La Ley 9ª de 1989 (art. 8º) - Reforma Urbana - , que remite a la acción popular establecida en el Código Civil (art. 1005) “... para la defensa de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes mediante la remoción, suspensión o prevención de las conductas que comprometieren el interés público o la seguridad de los usuarios”6; c) Competencia desleal (Ley 256 de 1996).

En Colombia las acciones populares también las podemos encontrar en el Código Civil, pero han sido incomprensiblemente

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relegadas al olvido. Estas acciones son las acciones populares en favor de los bienes de uso público y la acción popular contra el daño contingente. La acción en defensa de los bienes de uso público está consagrada en el artículo 1005, en los siguientes términos:

La Municipalidad y cualquier persona del pueblo tendrá en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para que la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados. Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.

El profesor Claro Solar (1939), comenta que esta disposición es igual a la contenida en el artículo 948 del Código Civil Chileno, pues alude a los antecedentes de dicha norma y afirma que en el proyecto de 1853 del Código Civil Chileno se preveían varios artículos referentes a acciones populares que luego se resumieron en uno solo, el 948. Dice el citado tratadista, que en vez de referirse repetidamente a la acción municipal o a la acción popular se “estimó preferible reconocer en una sola disposición general el derecho que dichas corporaciones y toda persona del pueblo tienen para instaurar las querellas que tengan por objeto mantener expeditos el uso y goce de los bienes nacionales de uso público con el fin a que están destinados, a la vez atender a la seguridad de los que transiten por ellos y que las obras ruinosas y las construcciones y labores hechas por particulares pudieran comprometer, haciéndose la declaración expresa de que se reconocía a las municipalidades y a cualquiera persona del pueblo los mismos derechos concedidos a los dueños de las heredades o edificios privados y se les otorgaban, por lo mismo, las mismas acciones posesorias otorgadas a éstos (Claro, 1939).


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El artículo 674 del Código Civil, determina que son bienes de la unión aquellos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso “pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos”, se llaman bienes de la unión (entiéndase nación) de uso público o bienes públicos del territorio.

Es sabido que los bienes de la nación, en los llamados de uso público, el uso de ellos pertenece a todos los habitantes del territorio. Entre los bienes se hallan las plazas, calles y caminos públicos (C.C. art. 674). Y la manera como los particulares pueden usarlos o gozarlos es transitando por ellos o utilizándolos para fines lícitos (art.678). Y justamente por pertenecer el uso y goce de tales bienes a todos los habitantes, reconoció el legislador el derecho consignado en el artículo 1005 (Corte Suprema de Justicia, Sentencia 24 de mayo de 1934, p. 228)

Según Valencia Zea (1987), el dominio que el Estado ostenta sobre los bienes de uso público se traduce tanto en la facultad de gestión, administración y conservación de los mismos como en el control del uso y apropiación que los particulares pueden hacer de ellos. Afirma también, que los bienes nacionales de uso público están protegidos no sólo con las acciones posesorias que puede ejercer directamente el Estado, sino, además, con una acción posesoria popular que puede hacer cualquier habitante a fin de evitar que el bien pierda la calidad de ser de uso público (Código Civil, artículo 1005).

De ahí entonces, que esta acción popular se debe ejercer para evitar un daño contingente7, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre derechos e intereses colectivos e inclusive la restitución de la cosas a su estado anterior de ser posible.

En Colombia, la controversia en torno al objeto de protección del artículo 1005, se orientó a su improcedencia cuando con ella se pretende la reparación o demolición de bienes de uso público que no cumplen con su función o hagan peligrar la seguridad de los usuarios. Así la Corte Suprema de Justicia en sentencia de agosto 6 de 1947, con ponencia del magistrado Ramón Miranda, se pronunció sobre la

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acción popular instaurada Cenón Sierra en contra del Departamento de Antioquia para que éste reparara un puente sobre el rio Cauca que amenazaba ruina y dijo:

La acción popular que se otorga por el artículo 1005 de nuestro Código Civil y en que se funda la acción de obra vieja promovida en este interdicto, no tiene el alcance que la demanda pretende, pues no se dirige a la reparación o demolición de obras de dominio público, sino a construcciones de dominio privado que amenace la seguridad de los que transitan por los caminos, plazas u otros lugares de uso público. En cuanto a los daños que ocasione a los particulares una obra pública por no haber sido reparada oportunamente o por defectuosa construcción, solamente produce un acción de responsabilidad por la culpa en que haya podido incurrir la entidad de derecho público que hizo la obra, o que permitió su uso, o a cuyo cuidado se hallaba. Es la única relación posible entre los particulares y el Estado en razón de las posibles consecuencias de la falta de cuidado de las entidades públicas en el mantenimiento seguro y adecuado de los bienes de uso común.

Una nueva e importante anotación puede ser la siguiente: que otorgándose por el artículo 1005 del C. C. la acción posesoria en beneficio de los caminos y demás bienes de uso público, tales bienes constituyen el sujeto activo de la relación que debe defenderse, liberarse o protegerse de un peligro que emerja de las construcciones, obras o árboles pertenecientes a terceros y que tengan la calidad jurídica de bienes de dominio privado, con el objeto de amparar la seguridad de los que transitan por ellos. No es, por tanto el bien de dominio público el que deba repararse o demolerse como consecuencia del interdicto, sino el del dominio privado que lo amenace. Repárese además, que las distintas situaciones legales a que hace referencia el citado artículo 1005 del ib. contemplan el caso de daños o peligros provenientes de bienes que pertenezcan a un tercero, frente al que es dueño de la cosa amenazada (Corte Suprema de Justicia, Sentencia 6 de agosto de 1947).

De ahí entonces, que la acción popular que confiere el artículo 1005 del C. Civil no se dirige a la reparación o demolición de obras de dominio público, sino a construcciones de dominio privado que


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amenacen la seguridad de los que transiten por los caminos, plazas u otros lugares de uso público.

Igualmente, está dirigido a la protección de espacio público, definido en el artículo 5º de la ley 9 de 1989, y por consiguiente a sus correspondientes usuarios; de ahí entonces que dicha acción pueda ser adelantada por cualquier ciudadano e incluso la Municipalidad, en cabeza de su Alcalde en que se encuentra el bien afectado o el peligro para los usuarios del bien de uso público.

Respecto de la legitimación para obrar, Germán Sarmiento en su obra citada, subraya que la acción popular contenida en el artículo 1005 ibídem. Conserva el carácter de municipal y vecinal que tenía por regla general en el derecho romano. Prefiere de cierta manera, que la legitimación popular corresponda al más inmediato perjudicado, tal como sucedía en los tiempos de roma. Obviamente, ésta es la persona avecindada en el municipio donde se encuentra el lugar de uso público perjudicado. El vecino, al proponer la querella, defiende al tiempo, de una manera más ostensible y directa, el interés privado y el público (Sarmiento, 2006).

Pero haciéndose una interpretación más amplia de la norma cuando dice “cualquier persona” pienso que nada obstaría para la adelantara no solo una persona perteneciente a la comunidad que está sufriendo la amenaza o el peligro, sino cualquier persona del territorio Nacional, pues lo que busca la norma es la preservación y el buen uso de estos bienes o espacio públicos, prueba de ello es que la legitimación por acta que consagra el artículo 8º de la ley 56 de 19898, lo hace de manera abierta, no habla en específico de ninguna persona, llámese natural o jurídica de tipo administrativo.

Imaginemos estar en una ciudad distinta a la nuestra o en un vecindario, en el cual exista un peligro o amenaza de derechos colectivos de una comunidad, como por ejemplo el estado y uso de bienes públicos, un parque, donde estos tienen como finalidad el esparcimiento y recreación de las familias en especial los niños; y en el lugar observemos que existen parte de los juegos infantiles

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que por su deterioro ofrezcan un peligro, o que se encuentren en total abandono, a más de estar ocupado por habitantes de calle, por el expendio y consumo de drogas que impiden su disfrute. Y que entretanto nadie del lugar se atreva a denunciar esto, ya sea por miedo o desconocimiento, no existiría falta de interés jurídico para instaurar la acción en contra de la Municipalidad por la omisión en el cumplimiento que la Constitución y la ley les obliga9.

Ahora bien, con la acción popular del 1005 se podrán perseguir tanto las finalidades de las acciones especiales como las generales. El inciso segundo del artículo estudiado trata lo concerniente a las consecuencias patrimoniales de la acción. Del texto legal se extraen dos obligaciones del responsable según el caso:

1. Puede ser obligado a demoler o enmendar la construcción que haya causado el daño, es decir, realizar las modificaciones o correcciones necesarias para evitar que el daño se produzca o lo que en términos generales se podría catalogar como “ supresión del ilícito que produce el daño”, concepto dentro del cual el tratadista Tamayo Jaramillo (1990) engloba “desde la destrucción total de una cosa o situación, hasta la implantación de medidas tendientes a hacer desaparecer el perjuicio corrigiendo lo hecho” (p. 218).

2. Puede ser obligado a resarcir el daño sufrido. El artículo no específica a qué daño sufrido se refiere, si al perjuicio que se ocasionó al bien de uso público solamente, o si también comprende el daño inferido a los usuarios del mismo. En nuestras opinión, teniendo en cuanta que se trata de una acción popular lo lógico es que se entienda referido a los bienes de uso público, pues aunque la acción también está concedida a favor de los usuarios de ese tipo de bienes, el daño concreto e individual que se les llegue a producir solo podría ser indemnizado a través de una acción de responsabilidad ordinaria (responsabilidad civil extracontractual o acción de reparación directa según el caso) o a través de una acción de grupo si se produce daño a un número plural de personas (20 o más por la misma causa). Por consiguiente conserva vigencia en este punto el criterio de German


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Sarmiento Palacio quien señala que la “norma del 1005 al referirse al resarcimiento del daño causado significa el perjuicio causado sobre el bien de uso público que debe ser reparado, con el fin de que se restablezca su integridad o las condiciones de uso destinadas al servicios de todos” (Sarmiento, 2006, p.65).

Acciones populares del artículo 2359 del Código Civil, sobre sus antecedentes Javier Tamayo dice “ya en el derecho romano existía la acción popular de acuerdo con lo cual todo ciudadano tenía derecho para demandar que se tomaran las medidas tendientes a conjurar la amenaza de un daño que pudiera afectar a toda la comunidad. Los redactores del Código de Napoleón omitieron incluir en los textos legales dicha institución, razón por la cual solamente la persona directamente afectada por la acción dañina está legitimada para demandar al responsable. Por fortuna, Andrés Bello retomó los principios ya esposados en el derecho romano y fue así como, en el artículo 2359 de nuestro Código Civil se consagro la acción popular” (Tamayo, 1990, p.80).

Según el mismo autor, la consagración del artículo 2359 en nuestro ordenamiento impide que en Colombia se pueda sentar el principio que tradicionalmente han sostenido la doctrina y la jurisprudencia, de que “el perjuicio debe ser personal para que haya lugar a su indemnización”, que significa que únicamente la víctima del daño, o sus herederos están facultados para demandar su reparación. Afirma que por ende “el derecho nacional, al precisar la legitimación para reclamar perjuicios, debe distinguir entre el daño contingente y el daño cierto” (Tamayo, 1990, p.187-188).

Si bien en Colombia el principio de que habla el profesor Tamayo Jaramillo no rige en plenitud, tal hecho no se deriva de la existencia en nuestro ordenamiento de la acción del artículo 2359, porque dicha acción no busca la reparación del daño o su indemnización pues éste aún no existe. La contingencia del daño descarta la legitimación para reclamar perjuicios, esta es de una naturaleza distinta, es una legitimación para solicitar que se impida la ocurrencia del perjuicio,

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rompería por tanto con un postulado más amplio que el citado por Tamayo (1990), que circunscriba la legitimación para acudir a la jurisdicción a quien tenga interés directo, que por cierto es excepcional con toda la serie de acciones públicas que hoy existen en Colombia.

El postulado dela responsabilidad mencionado por Tamayo, según el cual el perjuicio desde ser personal para que se pueda reclamar indemnización (que hace parte del genérico esbozado en el párrafo anterior), no tiene cabida en nuestro sistema normativo porque existen otras acciones populares, diferentes a las del 2359, en las que presentándose la posibilidad de reclamar la reparación de un daño la legitimación se concede a cualquier persona.

Otras acciones populares consagradas en este título por el Código Civil, son las de denuncia de obra nueva, la de obra que amenaza ruina, la de árboles mal arraigados, la de obras actuales en ríos y caudales, etc. (arts. 986, 987, 988, 989, 990, 992, 1005 y Decreto 1541 de 1978, art. 21010). A su vez, el artículo 2355 parágrafo 2º consagra la acción de positis et suspendis, y los artículo 2359 y 2360 dan acción para precaver un daño que amenace a personas indeterminadas. Estas acciones se adelantaban siguiendo el trámite del proceso abreviado, según lo disponía en artículo 15 de la ley 446 de 1998 (Derogado por el literal c), art. 626, Ley 1564 de 2012)11.

7. conclusiones

En este orden de ideas, pues podemos concluir que las acciones populares ya sean del orden previsto en la ley 478 de 1998 o en el Código Civil, son el mecanismo procesal indicado ya la protección de los derechos colectivos de una comunidad e incluso para a evitar que un daño contingente se presente.

De otro lado, el ejercicio de la acción popular tiene por fundamento la protección del interés general, en todos los ámbitos y campos que se acaban de señalar. Así mismo, la legitimación la tienen cualquier persona no importando si pertenece a esa comunidad, pues podrá


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suceder como ya se explicó que la misma busque evitar un daño que se llegase a presentar.

Igualmente, es el Estado conforme lo establece el artículo 82 de la Constitución Política, al que le corresponde por la “integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular”12. Así mismo, el artículo 313 de la Carta entre las funciones de los Concejos Municipales, señala la de reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”.

Y es por ello que el artículo 315 de la Carta, consagra dentro de las atribuciones de los alcaldes, en su calidad de primera autoridad de policía en el área de su competencia, quienes deben cumplir y hacer cumplir las normas constitucionales y legales, para evitar desastres naturales o como lo que se esta presentando con estas construcciones que sin atender a las normas de Curadurías o Planeación Municipal, a pesar de habérseles entregado el recibo de obra, no cumplen con los estándares y calidades que la ley ordena para este tipo de construcciones.

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referenciAs

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Valencia Zea, A. (1987). Derecho Civil, T. 2, 8ª Ed. Bogotá: Temis


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notAs Al finAl

1. Nota: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-622 de 2007, en el entendido que las sentencias que resuelven los procesos de acción popular hacen tránsito a cosa juzgada respecto de las partes y del público en general, salvo cuando surjan con posterioridad a la sentencia desestimatoria, nuevas pruebas trascendentales que pudieran variar la decisión anterior.

2. Debemos recordar que el incentivo de que trataban los artículo 39 y 40 de la ley 472 de 1998, fue derogado por la ley 1425 de 2010; ley que fuera declarada exequible por la C-630 de 2011.

3. Artículo 88 de la C.N. dice: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella…”

4. Artículo 22 de la C.N. reza: “La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento”.5. Fue derogada por la 1480 de 2011, nuevo Estatuto del Consumidor.6. Artículo 8º.- Los elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán

para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil. Esta acción también podrá dirigirse contra cualquier persona pública o privada, para la defensa de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes mediante la remoción, suspensión o prevención de las conductas que comprometieren el interés público o la seguridad de los usuarios. El incumplimiento de las órdenes que expida el juez en desarrollo de la acción de que trata el inciso anterior configura la conducta prevista en el artículo 184 del Código Penal de “fraude a resolución judicial”. La acción popular de que trata el artículo 1005 del Código Civil podrá interponerse en cualquier tiempo, y se tramitará por el procedimiento previsto en el numeral 8 del artículo 414 del Código de Procedimiento Civil.

7. El artículo 2359 del C. Civil señala que: por regla general se concede acción en todos los casos de daño contingente, que por imprudencia o negligencia de alguno amenace a personas indeterminadas, pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción.

8. Artículo 8º.- Los elementos constitutivos del espacio público y el medio ambiente tendrán para su defensa la acción popular consagrada en el artículo 1005 del Código Civil. Esta acción también podrá dirigirse contra cualquier persona pública o privada, para la defensa de la integridad y condiciones de uso, goce y disfrute visual de dichos bienes mediante la remoción, suspensión o prevención de las conductas que comprometieren el interés público o la seguridad de los usuarios.

El incumplimiento de las órdenes que expida el juez en desarrollo de la acción de que trata el inciso anterior configura la conducta prevista en el artículo 184 del Código Penal de “fraude a resolución judicial”.

La acción popular de que trata el artículo 1005 del Código Civil podrá interponerse en cualquier tiempo, y se tramitará por el procedimiento previsto en el numeral 8 del artículo 414 del Código de Procedimiento Civil

9. Artículo 14º de la ley 472 de 1998, reza: Personas Contra Quienes se Dirige la Acción. La Acción Popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad

pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho

o interés colectivo. En caso de existir la vulneración o amenaza y se desconozcan los responsables, corresponderá al juez determinarlos.

10. Dispone el Artículo 210 lo siguiente: El Personero Municipal y cualquier persona pueden entablar las acciones populares que para preservar las aguas nacionales de uso público consagra el Título XIV del Libro II del Código Civil, sin perjuicio de las que competan a los directamente interesados.

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11. Según el Acuerdo PSAA13-10072 del Consejo Superior de la Judicatura, la vigencia del Código General del Proceso para Medellín, comenzara el 1º de octubre de 2014.

12 ARTICULO 82. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.

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lAs Acciones colectivAs

Juan Carlos Beltrán Bedoya*

1. lAs Acciones colectivAs

El origen e inicio, como medios de defensa de los intereses colectivos, de las acciones populares se remonta al derecho romano, con base en el interés por la defensa de la res pública y el restablecimiento del bien común; sin embargo, el gran desarrollo de estas acciones se encuentra en el derecho anglosajón, americano y en el derecho internacional. En cuanto al derecho colombiano, ya había antes de la Constitución Política de Colombia de 1991, la Ley 472 de 1998 y la ley 1437 de 2014, antecedentes legislativos de dicha figura, pueden identificarse los artículos 1005 a 1007 del Código Civil (artículos 2359 y 2360) que regularon la acción popular para la protección de los bienes de uso público introduciendo la acción popular respecto del daño contingente derivado de la comisión de un delito, por las obras que amenacen ruina o por negligencia de un individuo que ponga en peligro a personas indeterminadas. Igual que el Código de Recursos Naturales (Ley 23, 1973; Decreto 2811, 1974) contiene reglas concernientes a la acción popular y previó vías de protección administrativo policivas. Como la señalada en el artículo 8 de la Ley 9 de 1989, relacionada con la recuperación del espacio público y el medio ambiente. Recursos procesales que en nuestro país, antes de la Ley 472 de 1998 fue casi nulo y sin trascendencia jurídica, solo

* Abogado de la Universidad Cooperativa de Colombia, Especialista en Derecho Público, Administrativo de la Universidad Autónoma Latinoamericana y Especialista en Contratación Estatal de la Universidad de Medellín, candidato a Magister en Derecho Administrativo en la Universidad Autónoma Latinoamericana. Docente universitario, Asesor de la Comisión de Investigaciones y Acusaciones de la Cámara de Representantes, Asesor de entidades públicas, litigante y conjuez del Tribunal Administrativo de Antioquia.

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hasta la expedición de esta ley, comenzó el auge de estos nuevos mecanismos procesales.

En la constitucional de 1991, se elevó a derechos colectivos de tercera generación, reconociéndolos y tipificándolos, otorgándole al legislador una responsabilidad: la creación de medio procesal pertinente para su protección e identificación de nuevos derechos colectivos1. Es así como el Congreso expidió la Ley 472 de 1998, por medio de la cual se desarrolla ese mandato constitucional, al consagrar la acción popular como aquella herramienta o mecanismo procesal que encuentra su razón de ser en la protección de los intereses colectivos que integran el conjunto de garantías constitucionales.

Desde su origen en el derecho romano las acciones populares fueron encaminadas a tutelar y velar por los derechos que son comunes al pueblo. En la actualidad colombiana, la trascendencia que estos comportan es inocultable, tanto así, que fueron elevados a rango constitucional siendo consagrados y tipificados por el Constituyente de 1991 en su artículo 88 y desarrollados por la Ley 472 de 1998.

Elevada la acción popular a rango constitucional como aquella herramienta procesal que encuentra su razón de ser en la protección de los intereses colectivos, fue concedida con un amplio espectro en el sentido de que tanto pueden perseguir un propósito preventivo, como uno restitutorio, uno suspensivo o uno indemnizatorio. Pudiendo así en su sentencia forzar al demandado (autoridad pública o particular) que ha vulnerado o puesto en peligro un derecho de todos, a que, para hacer cesarlo, obre en determinado sentido o se abstenga de hacerlo o, si ello no es posible, a reparar los daños causados por él.

Y si ello es así, nos exige preguntarnos que dado el caso en que la violación o puesta en peligro de un derecho colectivo sea el resultado del actuar u omisión de una autoridad pública, la sentencia podrá incluir en su decisión la anulación del acto administrativo cuando esta sea el medio idóneo y necesario para conjurar la amenaza o para hacer cesar la violación del derecho o para volver las cosas a su estado inicial.


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La interpretación que ha surgido al interior del Consejo de Estado sobre el alcance de las facultades del juez popular, en lo referente a la legalidad de actos y contratos de la Administración, ha experimentado una evolución, no exenta de contradicciones y sus diversos criterios pueden agruparse en dos grandes líneas jurisprudenciales; una primera línea jurisprudencial niega cualquier posibilidad de anular actos administrativos por medio del trámite de las acciones populares, por tratarse de un tópico propio de las acciones ordinarias de nulidad y en contraste una segunda tendencia jurisprudencial, denominada tesis amplia o garantista ha entendido que es posible analizar la legalidad de los actos administrativos, al interior de la acción popular, pero condicionado a que esa manifestación de voluntad sea causa directa de la amenaza o vulneración del derecho colectivo.

1.2 los derechos colectivos en colombia

En la Gaceta Constitucional (15 de abril, 1991), donde se consignaron los trabajos preparatorios de lo que hoy es en nuestra Constitución Política, se incluyó la siguiente definición de derechos colectivos:

Los derechos en cuestión propenden por la satisfacción de necesidades de tipo colectivo y social, y se diseminan entre los miembros de grupos humanos determinados, quienes los ejercen de manera idéntica, uniforme y compartida. Por su naturaleza e importancia, requieren un reconocimiento en la nueva Carta que fomente la solidaridad entre los habitantes del territorio nacional para la defensa de vitales intereses de carácter colectivo y que propicie la creación de instrumentos jurídicos adecuados para su protección.

Exposiciones en donde no se explicaron las razones que llevaron a adoptar esta definición, lo cual limito el alcance, ni en la Constitución, ni en la Ley 472 se incluyó un concepto de derechos colectivos, simplemente se enumeraron los siguientes: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido

en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;

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b) La moralidad administrativa;c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y

aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente;

d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público;

e) La defensa del patrimonio público;f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación;g) La seguridad y salubridad públicas;h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la

salubridad pública;i) La libre competencia económica;j) El acceso a los servicios pública y a que su prestación sea

eficiente y oportuna;k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de

armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos;

l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente

m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes;

n) Los derechos de los consumidores y usuarios. La Corte Constitucional en Sentencia C- 214 de 1999, dijo que

los derechos colectivos son aquellos que “no se encuentran en cabeza de una o varias personas en particular, sino que la titularidad recae en la comunidad entera”.


289

La identificación de los derechos colectivos no es simple, pues no siempre está integrada por un sujeto colectivo, un bien colectivo público o a una necesidad colectiva o interés que ligue o relacione a dicho sujeto con tal bien. La realidad de las cosas revela que esta sumatoria de elementos es menos que frecuente y no por ello se descarta en tales eventos la existencia de un derecho colectivo. No siempre el sujeto colectivo reconocido como titular del derecho en un ente definido o determinado (Gurutz citado en Anzoátegui, 2001), tiene un reconocimiento previo de personalidad jurídica (Sentencia AP-299, 2003), el bien colectivo o público no siempre reúne tal condición (Sentencia AP-123, 2001) y finalmente, la determinación de la necesidad colectiva exige valoraciones meta jurídicas que, como tal, rara vez será unívocas.

Existe elemento diferencial en nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que no hay una distinción constitucional o legal entre interés colectivo e interés difuso, distinción que ha servido en el derecho comparado, como punto de referencia necesario para explicar los problemas de la legitimación procesal para las situaciones en donde se comprometen intereses más allá de los individuales. Nuestra Constitución en su artículo 89, aparentemente identifico una clasificación, de los derechos colectivos, derechos individuales, derechos de grupo y derechos colectivos.

Respecto a los derechos colectivos no hay mayor elucidación, pues, se refiere a los derechos subjetivos tradicionales. Los derechos de grupo, el constituyente pareció referirse a lo que la doctrina llama derechos individuales homogéneos, cuyo cause de protección procesal es la acción de grupo, también reglamentada en la Ley 472 de 1998. Los derechos individuales homogéneos son derechos subjetivos que por razón de una circunstancia coyuntural, relativa a un evento perturbador de la relación sujeto – objeto que vincula causalmente a varios, permite su protección grupalmente. Esa vía procesal especial en nada altera la esencia del derecho subjetivo individual homogéneo, por lo que la concepción clásica del derecho

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subjetivo – salvo lo relacionado con el ejercicio del derecho de acción solo por el interesado – resulta aplicable. Infortunadamente la jurisprudencia contencioso administrativa, a partir de una elaborada hermenéutica de la Ley 472, ha restringido el alcance de la acción de grupo. Es importante señalar que la ratio iuris de una acción de grupo es la de materializar los principios de economía procesal, celeridad, seguridad jurídica (para evitar sentencias contradictorias) y efectivo acceso a la administración de justicia frente a daños masivos, esto es, daños sufridos por muchas personas en su propio patrimonio derivados de una misma causa. El evento uniformador del grupo es el ser víctimas de un mismo hecho dañoso. A pesar de esto, el Consejo de Estado ha considerado todo lo contrario, púes según él:

(…) no se trata de una acción que pueda ser intentada por un grupo de veinte personas que coincidan por su interés particular de contenido patrimonial consistente en ser indemnizada por un daño sufrido por ellas en virtud de un mismo hecho (Sentencia AG-017, 2001; Auto 6 de agosto, 2003).

Lo que determinada la procedibilidad de la acción de grupo es:

las condiciones comunes respecto de la causa que origina el daño, aluden a condiciones o caracteres, predicables de un grupo, determinado o determinable de personas que se han puesto en una situación común, de la cual, posteriormente, se deriva para ellos un perjuicio, de manera que cuando la norma se refiere a las condiciones uniformes respecto de la causa del daño, está significando que debe existir una situación común en la que se colocaron determinadas personas con antelación a la ocurrencia del daño (Sentencia AG-017, 2001; Auto 6 de agosto, 2003).

En cuanto a los derechos colectivos, a primera vista, parecería que la referencia que hace la Constitución y la Ley 472 a estos implicó que los intereses difusos quedaran excluidos de protección, sobre ello la jurisprudencia contenciosa ha hecho referencia expresa y ha dicho que los intereses difusos han de entenderse incluidos dentro de la mención que la norma constitucional hizo de los derechos colectivos:


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El interés o derecho Difuso es el correspondiente a un grupo de personas que ante la inminencia de un daño o ante la presencia del mismo, deciden pedir protección jurisdiccional. La vinculación entre las personas que conforman el grupo surge como consecuencia de la necesidad de reclamar protección del interés o derecho. Dicho interés se encuentra radicado en la comunidad y se le denomina difuso en cuanto a que es un interés que solo se concreta en la medida en que se vea amenazado; esta es una diferencia con el derecho colectivo del que se afirma se encuentra previamente concretado en una asociación, cualquiera que ella sea, y que produce el reclamo en cuanto se obtiene la amenaza o el daño. Ejemplo de derecho difuso puede ser el que ostentan los ribereños ante la contaminación del rio. Se agrupan para pedir protección y logar su defensa, pero una vez lograda la reparación el grupo se disuelve. Lo anterior implica que el grupo de afectados puede ser desconocido por el demandado y, aun por el demandante ya que la pretensión difusa, como se desprende de lo ya dicho, no exige legitimación en la causa.

Respecto de los derecho colectivos, estos se encuentran preestablecidos; la distinción entre unos y otros se basa solo en la procedencia de la asociación de los afectados o amenazados. En algunos países la distinción entre derechos colectivos y difusos tiene por objeto definir ante quien hace el reclamo; ante la jurisdicción ordinaria si se trata de derechos difusos, o ante la contenciosa administrativa si se refiere a los colectivos. Para algunos los derechos difusos son una especie de género de derechos colectivos, porque estos últimos se refieren a un grupo indeterminado o no organizado como tal.

En nuestro país, la Constitución del 1991, no hace referencia a los derechos difusos, pero ello no significa que se hayan excluido de nuestra normatividad.

La Corte Constitucional en la Sentencia C – 215 de abril 14 de 1999, mediante la cual resolvió la demanda incoada respecto de algunos apartes de la Lay 472 de 1998, que desarrollo el artículo 88 de la Constitución Política, dijo al respecto: “cabe anotar que la Constitución Política de 1991 no distingue, como lo hace la doctrina, entre intereses colectivos e intereses difusos, para restringir los primeros a un grupo organizado y los segundos a

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comunidades indeterminadas, pues ambos tipos de intereses se entienden comprendidos en el término “colectivos”. Las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos colectivos y por lo mismo, puede ser promovidas cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra un daño a un derecho o interés común, sin más requisitos que los que establezca el procedimiento regulado por la ley”. “El interés colectivo se configura, en este caso, como interés que pertenece a todos y a cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se concreta a través de su participación activa ante la administración de justicia, en demanda de su protección (Sentencia AP-019, 2000).

El Consejo de Estado, equiparando los intereses difusos, con el interés colectivo:

(…) es un interés que pertenece a todos y cada uno, pero que no es el interés propio de cada uno ni propio de una comunidad organizada, constituido por la suma de intereses de sus miembros, sino el que cada uno tiene por ser miembro de la colectividad (Sentencia AP-001, 2000).

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado afirmó que los derechos colectivos corresponden a una pluralidad de individuos.

La carta garantiza el acceso de todas las personas a la administración de justicia, art. 228, en defensa de sus intereses particulares o de aquellos, entre otras, que corresponden a una pluralidad de individuos, caso este último que se hace viable intentar las acciones populares para la defensa de los derechos colectivos (Art. 88, 2003).

Con lo anterior puede decirse que los derechos o intereses colectivos son aquellas prerrogativas, o facultades legalmente reconocidas a la colectividad o al grupo social, independientemente de las personas individualmente consideradas, de los que se deriva el poder de los titulares para hacerlos valer jurídicamente, donde la actuación individual, repercute en la actuación judicial, en bienestar del colectivo.


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Para la jurisprudencia (Sentencia del 22 de enero de 2004), la calidad de derecho colectivo no surge a partir de la naturaleza propia del derecho, sino a partir del momento en el que el ordenamiento jurídico los reconozca como tal. Por tanto, mientras no se haya producido su reconocimiento legal, no se puede considerar que un interés determinado, que eventualmente comprometa el interés general, revista la naturaleza de colectivo.

2. medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos o Acción populAr

La acción popular o el hoy denominado medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, mecanismo procesal Constitucional consagrado en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998 y la ley 1437 de 2011, que faculta a cualquier persona para acudir ante un juez competente, con el fin de solicitar la protección de los derechos e intereses colectivos, violados o amenazados, por una autoridad pública o por un particular.

Las acciones populares se ejercen para:• Evitar el daño contingente2

• Hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos

• Restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

2.1 características de la acción popular

La acción popular puede ser preventiva, restitutoria, suspensiva e indemnizatoria. Es preventiva cuando se pretenda eliminar la amenaza a un derecho o interés colectivo para evitar su violación definitiva, restitutoria cuando apunta a que las cosas vuelvan a su estado anterior a la vulneración o amenaza, en la medida en que fuere posible, indemnizatoria cuando se haya causado daño a un derecho

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o interés colectivo, a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo.

La acción popular fue consagrada constitucional y legalmente como un mecanismo autónomo, principal y no subsidiario de protección de derechos e intereses colectivos. Por tanto, las acciones populares se ejercen independientemente de que existan otros medios de defensa para alcanzar las pretensiones de amparo. Esta es la diferencia con la acción de tutela, garantía que es viable ante la inexistencia o ineficacia de otros medios de defensa judicial.

La Ley 1437 de 2011, Artículo 144. Protección de los derechos

e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.

Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda.

2.1.1 Procedencia de la acción popular


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La acción popular procede cuando se reúnan los siguientes requisitos, con el fin principal de hacer cesar un perjuicio presente o futuro, a un colectivo:1. La existencia de un interés o derecho colectivo que se encuentre

amenazado o vulnerado.2. La acción u omisión de una autoridad pública o de particulares

que amenaza o viola el interés o derecho colectivo.3. La acción debe promoverse durante el tiempo en que subsista la

amenaza o la vulneración del derecho o interés colectivo.

2.1.2 Legitimación por activa

La acción popular puede ser interpuesta por cualquier persona natural o jurídica que pretenda obtener la protección de los derechos e intereses colectivos. No es indispensable que el demandante pertenezca a la comunidad afectada con la violación al interés o derecho colectivo.

Con un nuevo ingrediente o requisito introducido por la ley 1437 de 2011, que es la solicitud a la autoridad, que se encuentra vulnerando los derechos colectivos, para que adopte las medidas necesarias para la protección de derechos e intereses colectivos, quien deberá responder dentro del término de quince días, si no podrá el legitimado por activa acudir a la jurisdicción administrativo, a pedir la protección de los derechos.

Adicionalmente, las acciones populares pueden ser interpuesta por:• El Procurador General de la Nación• El Defensor del Pueblo o sus delegados• Los Personeros Municipales y Distritales• Los servidores públicos• Las Organizaciones No Gubernamentales, las Organizaciones

Populares, Cívicas o de índole similar• Los Alcaldes

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• Los servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de los derechos e intereses colectivos

2.3.4. Legitimación por pasiva

La acción popular se ejerce contra autoridades públicas que mediante la acción u omisión vulnere o pretenda vulnerar los derechos e intereses colectivos, cuando estos provenga de la actividad de una entidad pública, inclusive cuando la vulneración sea un acto o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto, solo adoptar las medidas necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.

2.3.4.1 Competencia

Si la vulneración proviene por parte de una autoridad o de un particular que ejerza funciones administrativas, se interpondrá ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En primera instancia conocen los Jueces Administrativos y en segunda instancia, los Tribunales Contencioso Administrativos.

Si la vulneración proviene de un particular, se ejercerá ante la jurisdicción civil. En primera instancia conocen los Jueces Civiles del Circuito y en segunda instancia las Salas Civiles de los Tribunales Superiores.

El juez competente, será aquel de ocurrencia de los hechos o del domicilio del demandado a elección del actor popular. Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiera presentado la demanda.

Si en el lugar donde se pretende instaurar la demanda no existe juez del circuito o de lo contencioso administrativo, la demanda podrá presentarse ante cualquier juez civil municipal o promiscuo, quien la remitirá inmediatamente por el medio más eficaz al juez competente cuando se comprometa de forma grave y permanente los derechos invocados en la demanda o dentro de los dos días en los demás casos.


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2.3.5 Trámite de las acciones populares

Otra nota característica, es la marcada sencillez de su trámite. En las acciones populares no se requiere abogado, además, el trámite es fácil, des complicado y sumario (Ley 472, 1998).

En ellas cabe la posibilidad de que cualquier persona natural o jurídica pueda coadyudar la demanda3, solicitar y conseguir que se decreten y practiquen medidas preventivas o cautelares4. Estas últimas procuran, bien a impedir la realización de un daño que parece inminente o bien a hacer cesar el que ya se está produciendo.

Agregado a ello, también como parte del trámite ordinario de las acciones populares, el legislador dispuso que, no bien se inicie el proceso, el juez debe citar a las partes y a Ministerio Público a una audiencia especial en la que se escuchen las distintas posiciones en pos de buscar una especie de fórmula de compromiso – pacto de cumplimiento – que logre la protección de los derechos en cuestión y, de ser posible, que las cosas vuelvan a su estado inicial5.

A diferencia de lo que ocurre en los demás procesos judiciales, en especial con los que se tramitan en la justicia ordinaria, en los que el impulso del trámite es casi siempre un asunto de la parte interesada, en el caso de las acciones populares la regla es distinta. El 5° de la Ley 472 de 1998 dispuso “promovida la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución”.

2.3.6 Caducidad de las acciones populares

El artículo 11 de la Ley 472 de 1998 estableció que la acción popular que busque hacer cesar la amenaza que se ha generado sobre un derecho colectivo puede promoverse en cualquier momento, mientras que en ella subsista y que, en cambio, la que pretenda hacer las cosas a su estado anterior debe iniciarse dentro de los cinco años siguientes a la acción o la omisión que produjeron la lesión del derecho. Frente

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a esta caducidad la ley 1437 de 2011, no identifico termino distinto a la ley 472.

Es principal y directa: su viabilidad es autónoma y no está sujeta a condición alguna.

Se inicia mediante la presentación de una demanda, sin necesidad de agotamiento de vía gubernativa ni petición previa.

No está sujeta a término de caducidad, mientras subsista la vulneración o amenaza o peligro al derecho o interés colectivo.

2.3.7 Requisitos de la demanda de acción popular

Los requisitos que debe contener la demanda de acción popular son:• La indicación del funcionario judicial competente.• El nombre e identificación de quien ejerce la acción.• La indicación del derecho o interés colectivo amenazado o

vulnerado.• El relato claro y ordenado de los hechos, actos, acciones u

omisiones que motivan la petición.• La determinación de la persona natural o jurídica, o la autoridad

pública presuntamente responsable de la amenaza o del agravio, si fuera posible.

• La enunciación de pretensiones o peticiones que se le hacen al juez para que restablezca la vulneración o la amenaza de que son objeto los derechos e intereses Colectivos.

• Las pruebas que se pretendan hacer valer o las que se soliciten para que el juez las realice, tales como documentos, testimonios, dictámenes periciales, informes, estadísticas, inspecciones judiciales, entre otros.

• La dirección del accionado y accionante, que contenga donde se reciben las notificaciones.

2.3.8 Contenido del fallo de acción popular

La sentencia en el medio de control protección de los derechos e interés colectivos, deberá contener:


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Orden protectora y preventiva de hacer o de abstenerse de hacer cierta conducta. En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse con el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar con su ejecución.

Condena la suspensión, terminación, del daño colectivo, cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo. Exigencia de realizar conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior, cuando fuere físicamente posible.

Anterior a la promulgación de la Ley 425 de 2010 se condenaba al pago de un incentivo de acuerdo al derecho colectivo restablecido que podría variar entre 10 y 150 salarios mínimos legales vigentes o hasta el 15% del valor recuperado por concepto de moralidad pública o dineros recuperados para entidades públicas. Ley que retiro del ordenamiento los incentivos en las acciones populares.

Ordena igualmente conformar un comité de cumplimiento del fallo, integrado por el ministerio público, el juez, el actor popular y la entidad encargada de velar y proteger los derechos colectivos.

2.3.9. Otras características

• Es procedente solicitar medidas cautelares, escritos que se deben pasar de inmediato al Despacho.

• Todos los autos que se dicten en desarrollo del proceso de deben notificar de inmediato, de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo y Código General del Proceso.

• El procedimiento se debe desarrollar con base en los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y eficacia.

• La demanda debe contener los requisitos que exige la Ley 472 de 1998, dentro de los cuales merece destacarse la indicación del derecho o interés colectivo violado o amenazado. Debe dirigirse

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contra el presunto responsable. Si en el curso del proceso se establece que son otros, el juez los debe vincular de oficio; también es posible contra sujetos indeterminados, en cuyo caso corresponde al juez identificar al presunto infractor.

• Recibida la demanda el juez debe pronunciarse sobre su admisión dentro del término de tres días, y la puede inadmitir por falta de requisitos formales; si no se cumplen los requisitos dentro del término de tres días, se rechaza, pero se puede volver a presentar la demanda.

• Notificada la demanda en la forma prevista en la ley, y vencido el término del traslado, el juez debe convocar a una audiencia de pacto de cumplimiento. La inasistencia por parte de los funcionarios competentes es causal de mala conducta sancionable con destitución.

• De lograrse un pacto se aprueba mediante sentencia. En caso contrario, se continúa con el proceso, abriéndolo a pruebas por el término de 20 días. La carga de la prueba corresponde al demandante, pero si no tiene como sufragar los gastos se deben practicar procurando informes y dictámenes de entidades oficiales o practicándolas con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.

• Cualquier persona puede coadyuvar o impugnar la demanda.• Por ser una acción pública no es desistible.• En materia de recursos, dado el trámite ágil de la acción, la ley

estableció que los autos dictados en el curso del proceso sólo tienen recurso de reposición. El auto que rechaza la demanda y el que decreta medidas cautelares tienen apelación.

• Vencido el término para práctica de pruebas se corre traslado a las partes para alegar por el término de cinco días.

• El juez tiene veinte días para proferir sentencia. En el fallo el juez debe indicar las medidas necesarias para la protección de los derechos vulnerados. También debe fijar el monto del incentivo a favor del actor popular, entre 10 y 150 salarios


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mínimos legales mensuales; el fallo favorable por violación de la moral administrativa, implica para el actor un incentivo del 15% del valor recuperado por la Entidad. El juez cuenta con los medios necesarios para hacer cumplir la sentencia, para lo cual debe tramitarse incidente de desacato.

• La sentencia es apelable dentro de los tres días siguientes a su notificación.

• Exhortos, oficios y comunicaciones que deban realizarse se deben hacer de inmediato, para evitar dilaciones procesales.

3. medio de control repArAción de los perjuicios cAusAdos A un Grupo

De conformidad con los artículos 3° y 46 de la Ley 472 de 1998, fue establecida para obtener exclusivamente el reconocimiento y pago de una indemnización de perjuicios que han sufrido un grupo de personas, no menor de 20. Sin embargo, a pesar de que se trata de la violación de derechos que a la vez afecta a un grupo de personas, la reparación del daño se hace a cada persona de forma individual. “Se trata en efecto, del derecho que cada uno de los integrantes del grupo tiene a la reparación del daño que ha sufrido personalmente sin tener por qué sufrir y que, por lo tanto, debe serle indemnizado en forma igualmente personal” (Esguerra, 1998, p. 238).

El objeto de las acciones de grupo no es la defensa de un derecho que pertenezca a todos, sino la defensa que varias o muchas personas puedan emprender conjuntamente de derechos que son de cada una de ellas. En las acciones de grupo no hay de por medio un derecho común sino una pluralidad de derechos personales. Las personas se deben encontrar vinculadas por unas circunstancias comunes, que den lugar a que para cada una de ellas nazcan unos intereses y unos derechos semejantes (Esguerra, 1998). El artículo 55 de la Ley 472 de 1998, señala la posibilidad de integrar el grupo, “cuando la demanda se haya originado en daños ocasionados a un número plural de personas por una misma acción u omisión, o por varias

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acciones u omisiones, derivadas de la vulneración de derechos o intereses colectivos…”. En términos de la Corte Constitucional, las acciones de clase o grupo buscan proteger derechos subjetivos que si bien pertenecen a un conjunto de personas, pueden ser también objeto de acciones individuales para el resarcimiento de cada una de ellas (Sentencia C-215, 1999), sobre la base de la existencia y demostración de un perjuicio causado a un número plural de personas y cuya reparación e indemnización resarcitoria se pretende obtener mediante una acción judicial conjunta de los afectados (Sentencia C-1062, 2000). Del mismo modo estas acciones tienen por objeto garantizar la eficiencia de la justicia, al conceder la oportunidad para que en un solo proceso, se resuelva sobre varias pretensiones que tienen elementos comunes y que permiten su decisión en una misma sentencia (Sentencia C-215, 1999).

Este medio de control procesal, fue modificado por el artículo 145 del Código de Procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, ley 1437 de 2011:

Artículo 145. Reparación de los perjuicios causados a un grupo. Cualquier persona perteneciente a un número plural o a un conjunto de personas que reúnan condiciones uniformes respecto de una misma causa que les originó perjuicios individuales, puede solicitar en nombre del conjunto la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados al grupo, en los términos preceptuados por la norma especial que regula la materia.

Cuando un acto administrativo de carácter particular afecte a veinte (20) o más personas individualmente determinadas, podrá solicitarse su nulidad si es necesaria para determinar la responsabilidad, siempre que algún integrante del grupo hubiere agotado el recurso administrativo obligatorio.

Según el artículo 46 de la Ley 472 de 1998, las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. La


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acción se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios6.

3.1 legitimación por activa

Se encuentran legitimados, para iniciar este medio de control, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, todos los interesados que han sufrido un perjuicio patrimonial en sus bienes y personas y que pertenecen a un grupo de individuos no menos de veinte que resultaron afectados por una causa común. El grupo se puede incrementar durante el curso del proceso y aún después de su terminación; el Defensor del Pueblo y los personeros en nombre de las personas que lo soliciten; en estas acciones el actor, puede representar a las demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder (Ley 472 de 1998,artículo 48).

Es así como una sola persona puede iniciar el proceso, siempre y cuando identifique con claridad el grupo colectivo que ha sufrido el daño en sus bienes, derivado de un mismo hecho dañoso de la administración.

3.2 la legitimación por pasiva

El llamado como demandado es quien se presume responsable del hecho de la omisión que causó el daño cuyo resarcimiento se pretende, que puede ser persona natural o jurídica, de derecho público o de derecho privado. También si en el transcurso del proceso se llegare a establecer que “existen otros responsables”, el juez de primera instancia, de oficio, ordenará su citación para comparezca al él (Ley 472, artículo 52).• Deben obrar por medio de abogado titulado.• Caducidad: dos años contados a partir del día siguiente a la fecha

del hecho causante del daño o de su conocimiento.

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• Jurisdicción: La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas. La jurisdicción ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo (artículo 50 de la Ley 472). En la jurisdicción contencioso administrativa conocen en primera instancia los juzgados administrativos y en segunda instancia el correspondiente tribunal administrativo. En razón de la competencia territorial, conoce el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado o demandante, a elección de éste.

• Las acciones de grupo son principales, directas o alternativas. Principales porque su viabilidad es autónoma, sin necesidad de agotamiento de vía gubernativa. Y tienen carácter alternativo, porque la persona puede optar por la acción de grupo o la acción individual, de acuerdo con el artículo 88 de la Constitución Política.

• Procedimiento: Especial, que se regirá por la Ley 472 de 1998, y en lo no previsto en la Ley, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo a falta de norma expresa se remitirá al Código General del Proceso. El trámite es semejante al del proceso ordinario.

• Etapas del proceso: La demanda debe contener los requisitos el artículo 162 del Código de Procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo y los especiales del 52 de la Ley 472. Entre ellos, se debe destacar la identificación de los demandantes, el estimativo del valor de los perjuicios y la justificación sobre la procedencia de la acción de grupo. El trámite es el siguiente:○ inadmisión de la demanda: Se inadmite la demanda por

el incumplimiento de requisitos formales, para lo cual se concede al demandante un término de cinco (5) días para su


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cumplimento7. Se rechazará la demanda por incumplimiento de requisitos, por caducidad, o porque no se cumplen los presupuestos para la acción de grupo.

○ Admisión de la demanda: La demanda se admite cuando cumple los requisitos, evento en el cual se corre traslado al demandado por el término de diez (10) días. En este proceso no hay fijación en lista. La notificación se surte de conformidad con el artículo 54 de la Ley.

○ integración del grupo: El artículo 55 de la Ley contienen normas para la integración del grupo. Se pueden vincular al grupo las personas que hayan sufrido perjuicios por la misma causa, bajo estas condiciones: a) que la acción no haya caducado, y b) que lo hagan mediante presentación de un escrito, antes de iniciarse la etapa probatoria, en el cual indiquen su nombre, el daño sufrido y el origen del mismo.

○ Quien no concurra al proceso, y siempre que su acción no haya caducado8, podrá acogerse posteriormente al fallo, dentro de los veinte días siguientes a la publicación de la sentencia, suministrando la información anterior, “pero no podrá invocar daños extraordinarios o excepcionales para obtener una indemnización mayor y tampoco se beneficiará de la condena en costas”. También señala el mismo artículo 55 que la integración de nuevos miembros al grupo, con posterioridad a lo sentencia, no incrementará el monto de la indemnización contenida en ella.

○ También se contempla la facultad de quienes iniciaron acciones individuales por los mismos hechos para acumular su demanda a la acción de grupo. En este evento, los interesados ingresarán al grupo, se terminará el proceso individual y se acogerán a los resultados de la acción de grupo.

○ Exclusión del grupo: Según el artículo 56 de la ley, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término de

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traslado de la demanda, cualquier miembro de un mismo grupo podrá manifestar su deseo de ser excluido del grupo y, en consecuencia, no ser vinculado por el acuerdo de conciliación o la sentencia. Un miembro del grupo no quedará vinculado a los efectos de la sentencia en dos situaciones: a) cuando se haya solicitado en forma expresa la exclusión del grupo, dentro del término anterior, y b) cuando la persona vinculada por una sentencia pero que no participó en el proceso, demuestre que sus intereses no fueron representados en forma adecuada por el representante del grupo o que hubo graves errores en la notificación. Si una persona decide excluirse del grupo, puede intentar su acción individual por indemnización de perjuicios, siempre que no haya operado la caducidad.

○ Contestación de la demanda: El demandado puede contestar la demanda dentro de los diez días siguientes a su notificación. Dentro del mismo término puede proponer excepciones previas, de fondo y solicitar la práctica de pruebas; disponer el llamamiento en garantía o la denuncia del pleito. Las excepciones previas se tramitan de conformidad con el Código de Procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo a falta de norma expresa se remitirá al Código General del Proceso.

○ Medidas cautelares: En estas acciones proceden, de conformidad con las normas del Código de Procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo Art 299 y 230 S/S, a falta de norma expresa se remitirá al Código General del Proceso Art 588 y S/S.

○ Audiencia de conciliación: El juez debe de oficio citar a una audiencia de conciliación dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término que tienen los miembros del grupo demandante para solicitar su exclusión del mismo (artículo 61 de la Ley 472).


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○ Período probatorio: El juez decreta las solicitadas por las partes y las que de oficio estime necesarias, y señalará un término de veinte días para practicarlas. El término se puede prorrogar hasta por otro término igual (artículo 62 ley 472). Las pruebas y su valoración se regirán por las normas del Código de Procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo a falta de norma expresa se remitirá al Código General del Proceso y por las especiales que consagra la Ley 472.

○ Alegatos: Vencido el período probatorio, el juez dará traslado para alegar de conclusión por el término de cinco días.

○ Sentencia: Expirado el término para alegar, se pasará inmediatamente el proceso a Despacho para sentencia, la cual se debe dictar en el término perentorio e improrrogable de veinte (20) días. La indemnización debe ser colectiva y no individual. La cuantía debe corresponder a la suma de los daños que hayan sido demostrados en el proceso y que sufrió cada uno de los demandantes y de los posibles afectados con el mismo hecho u omisión, o el daño sufrido por todos. Dice la norma que en la sentencia se ordenará el pago de una indemnización colectiva “que contenga la suma ponderada de las indemnizaciones individuales” (artículo 65 de la Ley 472 de 1998). La sentencia puede beneficiar no sólo a los que demandaron, sino al grupo que sufrió el perjuicio, aunque no haya demandado, pero que en oportunidad solicitó se le incluyera para hacerle extensivos los efectos de la sentencia. La sentencia debe disponer que el monto de la condena se entregue al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, que de ser administrado por el Defensor del Pueblo a fin de que éste procesa al pago de todas las indemnizaciones individuales, “según la porcentualización que se hubiere precisado en el curso del proceso” (artículo

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65 de la Ley). Si al final sobrare dinero, deberá ser restituido al demandado. La misma ley contempla que la liquidación de los honorarios del abogado coordinador, corresponde al 10% de la indemnización que obtenga cada uno de los miembros del grupo que no hayan sido representados judicialmente (numeral 6 del artículo 65).

• La sentencia es apelable para ante el correspondiente tribunal, en el efecto suspensivo, en los términos previstos en el artículo 67 de la Ley.

• Las sentencias proferidas en las acciones populares y de grupo se deben comunicar con copia íntegra de la misma a la Defensoría del Pueblo, para efectos del registro público que ordena la ley.

3.3 jurisprudencia sobre acciones de grupo

• En la sentencia de 6 de octubre de 2005, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio, inaplicó parcialmente el artículo 55 de la Ley 472 de 1998, en la frase que dice: “y siempre y cuando su acción no haya

prescrito y/o caducado de conformidad con las disposiciones

vigentes”. Consideró la Corporación que “conforme a la técnica de interpretación sistemática habría de entenderse que cuando el artículo 47 determina que, sin perjuicio de la acción individual, la de grupo debe promoverse dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo, no se opera la caducidad si uno de sus integrantes, con el lleno de los requisitos de ley, la interpone en tiempo… La frase señalada es abiertamente incompatible con la Constitución, pues una simple lectura del texto basta para advertir la oposición flagrante al mandato constitucional contenido en el artículo 229, por lo que el juzgador cuando se enfrenta a este precepto debe optar por inaplicarlo. El segmento normativo arriba indicado del artículo 55 de la Ley 472 impide el acceso a la administración de


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justicia (C. P., art. 229), por cuanto mientras el texto de la ley en perfecta simetría con la Constitución está encaminado a evitar el ejercicio de acciones indemnizatorias individuales, cuando ya se ha intentado la de grupo, a menos que se logre la exclusión, en el aparte que se analiza se impide a quines no se hicieron parte en el curso del proceso, obtener la indemnización de perjuicios a que la sentencia condenó en su favor, con el argumento de que la reclamación debe hacerse dentro de su propio termino de caducidad o prescripción, a pesar de que no depende del afectado la determinación del momento en el cual se produce la sentencia, en otras palabras la determinación del momento para acogerse a los efectos de la sentencia. Ello depende de factores externos tales como la congestión propia de la función judicial que impide el cumplimiento de los términos judiciales”.

• El Consejo de Estado, en la misma Sentencia(Sentencia del 6 de octubre, 2005), señaló las características que pueden identificar la acción de grupo, desaparecida la exigencia de la preexistencia del daño9:○ El fin, móvil o motivo de la acción de grupo, está constituido

por la posibilidad de obtener, a través de un mismo proceso, la reparación del daño que ha sido causado a un número mínimo de 20 personas, con un mismo hecho.

○ La demanda puede ser interpuesta por una sola persona, de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 46, 48-parágrafo y 52-4 de la Ley 472, con la condición de que actúe en nombre de un grupo del que se afirma la calidad de afectado, integrado por un número no inferior a 20 personas, a las cuales debe identificar en la demanda o suministrar en la misma los datos para su identificación, como requisito de procedibilidad.

○ El trámite del proceso es preferencial y sumario. Así puede predicarse no solo de los breves términos que la Ley 472 dispuso para la admisión de la demanda, para practicar

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pruebas, para alegar de conclusión, para dictar sentencia, y para resolver la apelación, sino del carácter perentorio e improrrogable con el cual calificó aquellos señalados para dictar sentencia y para resolver la apelación, así como las sanciones que estableció frente a su inobservancia.

○ La acción da lugar al trámite de un proceso de naturaleza mixta, en la medida en que mientras en las acciones indemnizatorias ordinarias todo el proceso se agota en la instancia judicial, en las de grupo, la primera fase del proceso que culmina con la sentencia, se adelanta por vía judicial y la segunda en sede administrativa. Al juez le corresponde determinar la ocurrencia del hecho dañino y realizar un cálculo ponderado de su reparación, a cuyo pago condena, pero será el Fondo para la Defensa de los Derechos de Intereses Colectivos, el ente encargado de individualizar, con fundamento en los parámetros establecidos en la sentencia a las personas que no habiendo intervenido directamente en el proceso, deben ser beneficiarias con la indemnización en su condición de integrantes del grupo afectado a favor del cual se imparte la condena (Ley 472/98, art. 65-3).

○ La normativa que regula la estructura del proceso permite identificar la existencia de dos grupos, dentro del mismo. Uno el grupo que promueve la demanda, otro el grupo afectado. La distinción entre estos grupos estriba en que el grupo demandante es aquel integrado por quienes ejercitan el derecho a accionar formulando la demanda a nombre de todo el grupo afectado, con la advertencia de que la demanda puede ser presentada por una sola persona o por un grupo de personas, mientras que cumplan con la condición de pertenecer al grupo afectado.

○ Al proceso se entienden vinculados no solo los demandantes, sino todos los integrantes del grupo afectado, cuya representación es ejercida por el grupo demandante.


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○ La sentencia produce efectos frente a todo el grupo afectado y no solo frente al grupo demandante y a quienes se hicieron presentes dentro del proceso… Todos los afectados por una causa común quedan afectados con la sentencia que se profiera en una acción de grupo, a menos que antes de la admisión de la demanda formulada en ejercicio de la acción de grupo hayan ejercido la acción indemnizatoria individual, o que dentro de los términos establecidos en la ley, soliciten expresamente su exclusión; aceptada esta podrán intentar, no otra acción de grupo, sino una acción individual por indemnización de perjuicios, en la medida en que los términos para accionar no hayan vencido.

Las acciones populares y de grupo, constituyeron en el ordenamiento jurídico colombiano, el más importante instrumento procesal, para la defensa de los derechos e intereses colectivos, por lo cual no se abandonó a la suerte el derecho de la generalidad, quienes por vía colectiva, pueden restablecer sus derechos o hacerlos que sean reparados, sin la necesidad de actuar de forma individual, con los costos que esto conlleva, por esos estas medios de control han sido de valiosa implementación y solución de los problemas al colectivo, al satisfacer la necesidad de la población y estar en sintonía con el principio general del estado el estado social de derecho.

4. conclusiones

Las acciones populares y de grupo, constituyeron en el ordenamiento jurídico colombiano, el más importante instrumento procesal, para la defensa de los derechos e intereses colectivos, por lo cual no se abandonó a la suerte el derecho de la generalidad, quienes por vía colectiva, pueden restablecer sus derechos o hacerlos que sean reparados, sin la necesidad de actuar de forma individual, con los costos que esto conlleva, por esos estos medios de control han sido de valiosa implementación y solución de los problemas al colectivo,

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al satisfacer la necesidad de la población y estar en sintonía con el principio general del estado social de derecho.

Colombia en razón de las actuaciones de los funcionarios del estado y de algunos ciudadanos no parece un todo sino una sumatoria de intereses individuales. Y lo público estaba expósito. Era necesaria, pues, un mecanismo procesal colectivo, en buen ahora la acción popular y la de grupo, fueron creadas para la defensa lo público y propender por su restablecimiento.

Es así como estas acciones son un verdadero proceso. Menos rígido que un proceso ordinario pero no es tan informal como la acción de tutela o, incluso, como la acción de cumplimiento. Es como un término medio de ritualismo, desprovisto de formalidades plenas, tendiendo siempre a la protección de los derechos colectivos de los ciudadanos.

Por lo cual muchos funcionarios de la administración de justicia, administración ejecutiva y ciudadanos, han desconocido la relevancia y preponderancia de este instrumento procesal para la protección y restablecimiento de derechos de tipo colectivo, realizando indebidas aplicaciones e interpretaciones, como el identificar estas acciones solo a aquellos casos donde por acción se conculca un derecho colectivo o vulnera el patrimonio, sin abordar un estudio más profundo de las circunstancias de tiempo modo y lugar de la vulneración o del daño mismo, limitándose a exigir la prueba fundante que demuestra la vulneración, olvidando la finalidad y el campo de aplicación de estas acciones tendiente a proteger, restablecer o reparar derechos colectivos presentes o futuros.

No es coincidencia que la Ley 472 de 1998, excluya el agotamiento de recurso alguno como presupuesto procesal de la acción. Tal mención acepta que un acto puede tener la facultad de amenazar, vulnerar o violar un derecho colectivo. No hay mayor descubrimiento en la anterior afirmación, varios sistemas jurídicos en distinta forma se han ocupado de este fenómeno. Los efectos del acto administrativo pueden lesionar cualquier ámbito jurídico de


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protección, sean derechos subjetivos, sean derechos fundamentales, sean derechos colectivos o de interés general.

Es claro, que estos instrumentos procesales colectivos, para la defensa de intereses de la generalidad, han constituido el mayor logro, del estado social de derecho, que creó e identificó autónomamente un mecanismo procesal para el cumplimiento y protección de los derechos colectivos, siendo estos los mecanismos as usados después de la tutela, al ser rápidos, ágiles y precisos, por lo cual están dos figuras se encuentran más vigentes y con mayor vigor, que nunca, con la norma propia ley 472/98 y la nueva reglamentación del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ley 1437/11, en buena hora el legislador identificó la importancia de estos mecanismos y los amplió y fortaleció.

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referenciAs

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notAs Al finAl

1 Constitución Política, articulo 88: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella (…)”.

2 Por daño contingente se entiende aquél que puede suceder o no, que reviste un carácter eventual y por ende constituye una amenaza; por lo tanto se opone a lo seguro y necesario.

3 Ley 472 de 1998, articulo 24. Toda persona natural o jurídica podrá coadyuvar estas acciones, antes de que se profiera fallo de primera instancia. La coadyuvancia operará hacia la actuación futura. Podrán coadyuvar igualmente estas acciones las organizaciones populares, cívicas y similares, así como el Defensor del Pueblo o sus delegados, los Personeros Distritales o Municipales y demás autoridades que por razón de sus funciones deban proteger o defender los derechos e intereses colectivos.

4 Ley 472 de 1998, artículo 25. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado. En particular, podrá decretar las siguientes: a) Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando; b) Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo.

5 Ley 472 de 1998, artículo 27. El juez, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, citará a las partes y al Ministerio Público a una audiencia especial en la cual el juez escuchará las diversas posiciones sobre la acción instaurada, pudiendo intervenir también las personas naturales o jurídicas que hayan registrado comentarios escritos sobre el proyecto. La intervención del Ministerio Público y de la entidad responsable de velar por el derecho o interés colectivo será obligatoria. La inasistencia a esta audiencia por parte de los funcionarios competentes, hará que incurran en causal de mala conducta, sancionable con destitución del cargo. Si antes de la hora señalada para la audiencia, algunas de las partes presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará nueva fecha para la audiencia, no antes del quinto día siguiente ni después del décimo día, por auto que no tendrá recursos, sin que pueda haber otro aplazamiento. En dicha audiencia podrá establecerse un pacto de cumplimiento a iniciativa del juez en el que se determine la forma de protección de los derechos e intereses colectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, de ser posible. El pacto de cumplimiento así celebrado será revisado por el juez en un plazo de cinco (5) días, contados a partir de su celebración. Si observare vicios de ilegalidad en alguno de los contenidos del proyecto de pacto, éstos serán corregidos por el juez con el consentimiento de las partes interesadas. La audiencia se considerará fallida en los siguientes eventos: a) Cuando no compareciere la totalidad de las partes interesadas; b) Cuando no se formule proyecto de pacto de cumplimiento; c) Cuando las partes no consientan en las correcciones que el juez proponga al proyecto de pacto de cumplimiento. En estos eventos el juez ordenará la práctica de pruebas, sin perjuicio de las acciones que procedieren contra los funcionarios públicos ausentes en el evento contemplado en el literal a). La aprobación del pacto de cumplimiento se surtirá mediante sentencia, cuya parte resolutiva será publicada en un diario de amplia circulación nacional a costa de las partes involucradas. El juez conservará la competencia para su ejecución y podrá designar a una persona natural o jurídica como auditor que vigile y asegure el cumplimiento de la fórmula de solución del conflicto.


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6 La Corte Constitucional, en Sentencia C-569 de 8 de junio de 2004, declaró inexequible la parte del artículo 46 de la Ley 446 que decía: “Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad”.

7 En esta parte se aplica el Código de Procedimiento Civil, artículo 85, porque la Ley 472 no reguló esta parte.

8 La frase fue inaplicada por el Consejo de Estado-Sección Tercera, en sentencia de 6 de octubre de 2005, por encontrarla contraria al mandato del artículo 229 de la Constitución Política.

9 La Corte Constitucional, mediante sentencia C-569 de 2004, declaró inexequibles las expresiones: “Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad” y “Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran la responsabilidad” contenidas, respectivamente, en el inciso primero del artículo 3 y en el inciso primero del artículo 46 de la Ley 472 de 1998.

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cApítulo viii. pérdidA de lA investidurA

lA Acción de pérdidA de investidurA

Rafael Alejandro Betancourt Durango*

1. introducción

Las acciones constitucionales son referentes de participación política que complementan el accionar democrático de la ciudadanía, en contraste con el ejercicio representativo del poder que ostentan los gobernantes frente a sus electores. Desde esta óptica jurídica-política surge la propuesta de desarrollar la Acción de Perdida de Investidura como un ejercicio académico de profundización que permita la comprensión de este accionar público en torno a los compromisos adquiridos entre gobernantes y gobernados, como preámbulo a la sostenibilidad del Estado.

La inserción constitucional de la Acción de Perdida de Investidura se evidencia en la constitucionalización de la carta política de 1991, en virtud de la cual se institucionaliza como una de las acciones públicas de interés que propende por la moralización de las instituciones políticas, en pro de garantizar el ejercicio debido del poder por parte de los representantes electos a las corporaciones colegiadas de orden nacional y territorial, constituidas por elección popular.

* Abogado de la Institución Universitaria de Envigado, Especialista en Seguridad Social y Salud Ocupacional de la Fundación Universitaria María Cano y Candidato a Magíster en Filosofía de la UPB. Docente Tiempo Completo e Investigador del Grupo de Investigación Auditorio Constitucional adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Política y Jurídicas de la Institución Universitaria de Envigado.

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Es por ello que, para entrar en materia, se debe considerar dentro del marco legal de la acción de referencia: La Constitución Política, la Ley 144 de 1994 (aplicable a los congresistas de la Nación); las Leyes 136 de 1994 y 617 del 2000 (referidas a concejales, diputados y miembros de las justas administradoras locales) y todo el desarrollo jurisprudencial que sobre la materia han fortalecido el esquema de interpretación de Acción de Pérdida de Investidura. Algunos ejemplos de Desarrollo Jurisprudencial son las Sentencias del Consejo de Estado: Sentencias AC 678 de agosto 10 de 1993, Sentencia AC 1063 de junio 3 de 1994, Sentencia AC 2362 de marzo 21 de 1995. Sentencia AC 5814 de junio 9 de 1998. Sentencia AC 12157 de marzo 20 de 2001, Sentencia C 319 de 1994 de julio 14 de 1994.

En palabras de Cepeda Ulloa (2004), para comprender la evolución de la Acción de Pérdida de Investidura, es importante reconocer que la Constitución Política de 1991 asignó un papel protagónico al órgano judicial para la intervención y control de la corrupción, dentro de los órganos de representación de elección popular. Estructurándose la pérdida de investidura como una sanción política, también conocida como “muerte política”; que les impide a los representantes destituidos, volver a ocupar nuevamente un cargo de elección popular. Dichos procesos son de raigambre judicial y son resueltos por los Tribunales Administrativos de la respectiva jurisdicción y por el Consejo de Estado.

En este sentido se reitera que se trata de una sanción que recae sobre los miembros activos de las corporaciones de elección popular que se encuentren inmersos en una de las causales que taxativamente enuncian la constitución y la legislación que regula la materia.

Para ello se tomará como eje central de discusión: la naturaleza jurídica de la Acción de Pérdida de Investidura, las causales que generan dicha sanción política y el procedimiento para el ejercicio de la acción.1. Naturaleza jurídica de la pérdida de investidura

Señala Quinche Ramirez, (2004):

Capítulo VIII. perdIda de la InVestIdura

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Técnicamente considerada, la pérdida de investidura es una acción constitucional que consiste en “el mecanismo mediante el cual, todo ciudadano puede solicitar al Consejo de Estado que cualquier Senador o Representante a la Cámara, sea retirado de su cargo a título de sanción, por haber incurrido en cualquiera de la causales que para el efecto, la Carta establece” (p. 141).

Según criterio de la Corte Constitucional se ha determinado que la perdida de investidura como acción pública tiene el revestimiento de un procedimiento sumario, en virtud del cual, los ciudadanos puede separar de sus cargos a aquellos representantes, que en el ejercicio indebido del poder, sean sorprendidos realizando actos que atenten contra la moralidad pública.

Al respecto de la naturaleza de la acción; señala la Corte Constitucional en Sentencia C – 247 (1995):

La Constitución ha establecido la pérdida de la investidura como una sanción que es independiente de las penales que pudieran ser aplicables por la comisión de delitos y que encuentra su razón de ser en el régimen constitucional de las actividades que cumplen los congresistas. Tiene un carácter disciplinario de muy especiales características, la competencia para decretarla es atribuida de manera exclusiva a los tribunales administrativos y tan sólo puede operar en los casos, bajo las condiciones y con las consecuencias que la Carta Política establece. Las causas que dan lugar a ella son taxativas. La Corte Constitucional considera que las normas constitucionales en las cuales se consagra la pérdida de la investidura deben ser interpretadas de manera armónica con el artículo 29 de la Carta, con las necesarias adaptaciones que exige la naturaleza especial de aquéllas.

Por lo que se deduce que se trata de una acción judicial independiente al ejercicio de cualquier otro trámite administrativo, disciplinario, penal o patrimonial que proceda en contra de quienes ostentas investiduras derivadas de una elección popular; configurándose en un mecanismo de control político especial dentro de las instituciones pertenecientes a la Democracia y al Estado Social de Derecho.

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Este accionar busca brindar a los electores herramientas judiciales para controlar las actuaciones de los representantes, que ejercicio de sus funciones abusen del poder legislativo delegado por el pueblo en contra la moralidad pública establecida por el ordenamiento jurídico; en consideración al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, establecido para los miembros de las corporaciones colegiadas de orden nacional y territorial, constituidas por elección popular

Bajo esta concepción, la Carta Constitucional consagró la pérdida de investidura como una sanción disciplinaria, respaldada en decisión judicial, sujeta a un trámite preferente y sumario; aplicable a los representantes que hayan sido empoderados por elección popular que incurran en la comisión de faltas que atenten contra la moralidad pública, apartándose de la prohibiciones y requisitos definido para el ejercicio del cargo.

Esta medida coactiva esta revestida de un contenido axiológico, direccionado a conservar la moralidad y dignidad de los cargos, a manera de imposición disciplinaria por el mal proceder de los Congresistas, Concejales, Diputados y Miembros de Juntas Administradoras Locales.

En respaldo del contenido ético que compromete la Acción de Pérdida de Investidura; la Corte Constitucional (Sentencia , 1994) de manera expedita lo resalta:

No obstante la aparente indeterminación de la moral y de lo que pueda entenderse por un orden justo, lo cierto es que la Constitución los incorpora como elementos esenciales sobre los cuales se asienta el edificio del Estado y la vida social. En punto a la moral es significativo que pueda extinguirse el dominio sobre los bienes adquiridos “con grave deterioro de la moral social” (CP art. 34). Por su parte, el artículo 209 de la CP señala que la función administrativa - la que de por sí da cuenta de una porción no despreciable de la actividad estatal - está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento, entre otros principios, en el de moralidad. Los Congresistas, de otro lado, dispone el artículo 182 de la CP, deberán poner en conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter moral que los inhiban para


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participar en el trámite de los asuntos sometidos a su consideración. La vida de relación, por lo demás, no se desenvuelve al margen de la moral. Baste a este respecto reparar que, en los términos del Código Civil (CC art. 1518), para que un hecho pueda ser objeto de una declaración de voluntad debe ser física y moralmente posible. No es, pues, osado afirmar que el primado de la moral en el ámbito de la sociedad y del Estado, está íntimamente asociado al interés general sobre cuya prevalencia no cabe dudar (CP art. 1).

Del análisis de la referencia se puede concluirse que bajo los principios del Estado Social de Derecho, el compromiso ético de los representantes electos a las corporaciones públicas de elección popular, comprometen un alto sentido de responsabilidad y honorabilidad para el ejercicio de sus cargos, acompañados de la mano invisible de la ciudadanía quienes son los llamados a conservar la instituciones democráticas como veedores públicos del actuar diligente de los representantes electos.

2. cAusAles de pérdidA de investidurA

En respaldo de las fuentes constitucional y legal; los hechos o circunstancias que dan lugar a la pérdida de investidura se encuentran respaldadas en la transgresión del: a) Régimen de inhabilidades; b) Régimen de incompatibilidades; c) Conflicto de intereses; d) Inasistencia al ejercicio del cargo; e) No tomar posesión al cargo; f) Indebida destinación de dineros públicos; g) Tráfico de Influencia e h) Incidencia directa en los movimientos y partidos políticos.

Con el propósito de ilustrar las diferencias existentes entre el régimen constitucional aplicable a los Congresistas y el régimen legal aplicable a los Diputados, Concejales y Miembros de las Juntas Administrativas Locales, se presentarán una relación con cada una de las causales enunciadas anteriormente.

El fundamento constitucional y legal de las referidas causales son: la Constitución Política (Artículo 183) y la Ley 617 del 2000 (Artículo 48).

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Tabla 1: Diferencias en los regímenes

CONSTITUCION POLÍTICA(Los congresistas perderán su investidura:)

LEY 617 DEL 2000(Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:)

1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses.

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

2. Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura.

2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso.

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

3. Por no tomar posesión “del cargo” dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. El apartado “del cargo” fue declarado exequible por los cargos analizados, por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-604 del 1° de agosto de 2006.

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado.

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.


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Tal y como puede observarse las causales estipuladas para los Diputados y Concejales Municipales y Distritales y miembros de Juntas Administradoras Locales; conservan los mismos fundamentos de los referentes constitucionales, salvo algunas formalidades establecidas en las causales 2° y 3° enunciadas en el cuadro comparativo.

Desde este análisis, la única marcada diferencia radica en la exclusión del régimen de inhabilidades para los miembros de las corporaciones de orden territorial; las cuales generarían la anulación de la elección más no la pérdida de investidura.

El análisis específico de las causales que sustenta la Acción Perdida de Investidura, permite dilucidar el presente desarrollo:

Primera Causal: violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades,

o del régimen de conflicto de interesesTal y como se avizora en el titulo enunciativo de la primera

causal, se trata de tres modalidades independientes que requieren una referencia aclaratoria que permita identificar la fundamentación jurídica de cada enunciado, procurando diferenciar cada uno de los referentes propuestos.

Para ello se procederá de consuno a precisar cada de los enunciados que contrarían los postulados inhábilitantes:• Frente al régimen de inhabilidades: Se trata de un presupuesto

negativo, es decir, ausencia de factores inhábilitantes que perturben el ejercicio de un cargo público. Tal y como lo consagra el artículo 179 de la Constitución Política (Gomez Sierra, 2012), que en su literal consagra:

ARTiCULO 179. No podrán ser congresistas: 1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por

sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o

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militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.

3 .Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección.

4. Quienes hayan perdido la investidura de congresista.5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente,

o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha.

7. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.

8. Modificado por el art. 13, Acto Legislativo 01 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Nadie podrá ser elegido para más de una Corporación o cargo público, ni para una Corporación y un cargo si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así fuere parcialmente. La renuncia un (1) año antes de la elección al cargo al que se aspire elimina la inhabilidad.

Y las enunciadas en los artículos 33, 40 y 60 de la Ley 617 del 2002 (Alcadía de Bogotá , 2014), que expresamente se enunciará - aclarando que por omisión expresa de reglamentación no se contempló como causa de pérdida de investidura, dentro de las referencias taxativas de la mentada Ley -, pero que analógicamente al tratamiento de la acción de pérdida de investidura, inhabilita al


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funcionario electo para el ejercio del cargo investido (anulando la elección) pero sin los efectos jurídicos de la muerte política, por lo que se procederá a realizar la referencia de las causales contenidas en los artículos enunciados:

Artículo 33.- De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena

privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

2. Quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por nacimiento.

3. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo departamento, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento.

4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.

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5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-325 de 2009, y sustituido por la expresión “tercer grado de consanguinidad”. Artículo 40.- De las inhabilidades de los concejales. El Artículo

43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:Artículo 43.- Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato

ni elegido concejal municipal o distrital:1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena

privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado


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público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha”.

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Artículo 60.- Inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para el Alcalde Mayor, los concejales, los ediles, el contralor y el personero de Santafé de Bogotá Distrito Capital. Las disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el capítulo quinto de la presente ley, rigen para Santafé Bogotá Distrito Capital.De la misma manera se consagran los supuestos inhábilitantes

para los miembros de las Juntas Administradoras Locales, tal y como se reglamenta en artículo 124 de la Ley 136 de 1994 (Alcadía de Bogotá , 2014):1. Hayan sido condenados a pena privativa de la libertad dentro de

los diez (10) años anteriores a la elección, excepto en los casos de delitos culposos o políticos.

2. Hayan sido sancionados con destitución de un cargo público, excluidos del ejercicio de una profesión o sancionados más de dos (2) veces por faltas a la ética profesional o a los deberes de un cargo público; y

3. Sean miembros de las corporaciones públicas de elección popular, servidores públicos o miembros de las Juntas y consejos directivos de las entidades públicas.Las anteriores condenas respaldan todas aquellas circunstancias

que obligan a los miembros de las corporaciones enunciadas, a estar liberados de cualquier tipo de conducta excluyente de inhabilidad; en procura de convalidar el ejercicio de los cargos legitimados por el trámite electoral.• Frente al régimen de incompatibilidades: Esta figura jurídica

configura un efecto prohibitivo frente a la coexistencia de dos o más relaciones laborales que revisten el carácter de excluyentes, configurándose una expresa prohibición constitucional o legal.

De conformidad y siguiendo la lógica enunciativa se procede a exponer los referentes constitucionales y legales que consagran la causales de incompatibilidad aplicables a congresistas,


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diputados, concejales y demás miembros vinculados a las corporaciones de elección popular.En su artículo 80 la Constitución (Gomez Sierra, 2012) consagra:ARTICULO 180. Los congresistas no podrán:

1. Desempeñar cargo o empleo público o privado. 2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades

públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno. La ley establecerá las excepciones a esta disposición.

3. Modificado. Acto Legislativo 03 de 1993. Artículo 2º. Parágrafo 2º. El numeral 3º del artículo 180 de la Constitución quedará así:

Ser miembro de juntas o consejos directivos de entidades oficiales descentralizadas de cualquier nivel o de instituciones que administren tributos.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste. Se exceptúa la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones.Los artículos 34, 41, 44 y 60 de la Ley 617 del 2002 (Alcadía de

Bogotá , 2014), estipulan:Artículo 34.- De las incompatibilidades de los diputados. Los

diputados no podrán:1. Aceptar o desempeñar cargo como empleado oficial; ni vincularse

como contratista con el respectivo departamento.2. Intervenir en la gestión de negocios o ser apoderado ante entidades

del respectivo departamento o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones de que trata el Artículo siguiente.

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3. Ser miembro de juntas o consejos directivos del sector central o descentralizado de cualquier nivel del respectivo departamento, o de instituciones que administren tributos, tasas o contribuciones procedentes del mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con quienes administren, manejen, o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo departamento, o sean contratistas del mismo, o reciban donaciones de éste.

5. Ser representante legal, miembro de juntas o consejos directivos, auditor o revisor fiscal, empleado o contratista de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento.Artículo 41.- De las incompatibilidades de los concejales.

Adiciónase el Artículo 45 de la Ley 136 de 1994 (Alcadía de Bogotá, 2014), con los siguientes numerales:

“5. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio”.

Artículo 44.- De las incompatibilidades de los miembros de las juntas administradoras locales. Adiciónase el Artículo 126 de la Ley 136 de 1994 (Alcadía de Bogotá , 2014), así:

8. “Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio o distrito”.

Artículo 60.- Inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para el Alcalde Mayor, los concejales, los ediles, el contralor y el personero de Santafé de Bogotá Distrito Capital. Las disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el capítulo quinto de la presente ley, rigen para Santafé Bogotá Distrito Capital.


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Y los artículos 45 y 126 de la Ley 135 de 1994 (Alcadía de Bogotá, 2014), en sus extractos consagran:

ARTICULO 45. INCOMPATIBILIDADES: Los concejales no podrán:1. Artículo 3 de la Ley 177 de 1994 derogado por el artículo 96 de

la Ley 617 de 20002. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio

o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

5. Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. El texto es el siguiente: Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.Cabe precisar que al tenor de la reglamentación de la Ley 5 de

1992 (Alcadía de Bogotá , 2014), artículo 283; para el caso de los Congresistas existen algunas causales que exceptúan el régimen de incompatibilidades enunciadas en los párrafos antecedentes; concernientes a las siguientes posibilidades:

ARTICULO 283. Excepción a las incompatibilidades. Las incompatibilidades constitucionales no obstan para que los Congresistas puedan directamente o por medio de apoderado:1. Ejercer la cátedra universitaria.

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2. Cumplir las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales, conforme a la ley y en igualdad de condiciones, tengan interés, o su cónyuge, o compañero o compañera permanente, o sus padres, o sus hijos. El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo.

3. Formular reclamos por el cobro de impuestos fiscales o para fiscales, contribuciones, valorizaciones, tasas o multas que graven a las mismas personas.

4. Usar los bienes y servicios que el Estado ofrezca en condiciones comunes a los que le soliciten tales bienes y servicios.

5. Dirigir peticiones a los funcionarios de la Rama Ejecutiva para el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales.

6. Adelantar acciones ante el Gobierno en orden a satisfacer las necesidades de los habitantes de sus circunscripciones electorales. Numeral declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-497 de 1994, en el entendido de que las acciones, gestiones, intervenciones y convenios en ellos autorizados estarán circunscritos exclusivamente a la satisfacción de necesidades de interés general.

7. Ejercer las facultades derivadas de las leyes que los autoricen a actuar en materias presupuestales inherentes al presupuesto público. Numeral declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-497 de 1994.

8. Intervenir, gestionar o convenir en todo tiempo, ante los organismos del Estado en la obtención de cualquier tipo de servicios y ayudas en materia de salud, educación, vivienda y obras públicas para beneficio de la comunidad colombiana. Numeral declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-497 de 1994, en el entendido de que las acciones, gestiones, intervenciones y convenios en ellos


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autorizados estarán circunscritos exclusivamente a la satisfacción de necesidades de interés general.

9. Participar en los organismos directivos de los partidos o movimientos políticos que hayan obtenido personería jurídica de acuerdo con la ley.

10. Siendo profesional de la salud, prestar ese servicio cuando se cumpla en forma gratuita.

11. Participar en actividades científicas, artísticas, culturales, educativas y deportivas.

12. Pertenecer a organizaciones cívicas y comunitarias.13. Las demás que establezca la ley.

Y con relación a los miembros de las entidades territoriales se aplicaran las excepciones contempladas en el artículo 46 de la Ley 136 de 1994 (Alcadía de Bogotá , 2014), presentadas a continuación:

Artículo 46º.- Excepciones. Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para que los concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos:a. En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales

en las cuales conforme a la Ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos, tengan interés;

b. Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas;

c. Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten”.Las anteriores prerrogativas tienen un efecto temporal, mientras

persista la vigencia de respectivo período electoral y en el evento de presentarse renuncia se preservará la incompatibilidad por un (1) año si el período de vigencia es superior, para el caso los Congresista; y por seis (6) meses para cargos pertenecientes a los órdenes territoriales.• Frente al Conflicto de intereses: Se presenta cuando convergen

factores personales (de contenido patrimonial o extramatrimonial)

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con el ejerció de las funciones propias del cargo, tal y como lo resta el artículo 182 de la Constitución Política; debiendo el congresista y miembro de las entidades territoriales informar el impedimento manifiesto en aras de no configurar una causal que lo haga acreedor de la sanción disciplinaria de la Acción de Pérdida de Investidura

Se trata, vuelve y se reitera, de un deber ético frente a la gestión pública con relación al ejercicio de las funciones propias del cargo; buscando dar trasparencia y objetividad a las decisiones derivadas de la discusiones jurídicas.Así se respalda en texto inédito del artículo 286 de la Ley 5 de

1990, donde se manifiesta:

ARTICULO 286. Aplicación. Todo Congresista, cuando exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

Y se complementa en artículo 70 de la Ley 136 de 1994, el cual en su contenido reza:

Artículo 70º.- Conflicto de interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella.


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En este orden de ideas, el funcionario que declare la existencia de un conflicto de interés no podrá asistir a las sesiones de discusión; absteniendo de involucrarse en cualquier asunto que gire en torno al tema de interés, so pena de configura la causal de pérdida de investidura.

Segunda Causal: Inasistencia Injustificada a las SesionesAl margen de esta prohibición; Congresistas, Diputados,

Concejales y demás miembro de las entidades territoriales de elección popular, no podrán sustraerse injustificadamente de su deber legar de atender a la agenda de discusiones establecida por cada corporación. Especificándose que para el caso de los congresistas su ausentismo se limitará a seis (6) sesiones plenarias en la que se voten actos legislativos, contenidos dentro de un mismo periodo; y para el caso de los miembros de la entidades territoriales, la prohibición se extiende a cinco (5) sesiones plenarias o de comisión donde se voten proyectos de ordenanza o acuerdo.

Tercera Causal: No tomar posesión del cargo

Representa la renuncia o desinterés del funcionario ante el requerimiento de ostentar el cargo investido; por lo dicha omisión de no ser justifica configura una causal de exclusión para el ejercicio del mismo. Para el caso de los Congresistas el período constitucional contempla ocho (8) días después de instalación de la Cámara y para los miembros de las corporaciones de nivel territorial constituye motivo de remoción el no tomar posesión dentro de los tres (3) días después de la instalación de las asambleas o concejos.

El presente móvil castiga la posible irresponsabilidad del miembro elegido, llamado a ocupar cargos de elección popular; considerando el alto grado de responsabilidad social que involucra el ejercicio de dichos cargos.

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Cuarta Causal: indebida Destinación de Dineros Públicos

Referida a la gestión dispositiva de los miembros de las corporaciones de elección popular a nivel nacional y territorial dentro del ejercicio de sus funciones que pueden direccionar indebidamente la asignación presupuestal para asuntos no autorizados; por lo que se castiga la inobservancia de los parámetros constitucionales y legales que reglamente los asuntos patrimoniales.

De igual manera se incluyen dentro de este parámetro la disposición de bienes muebles e inmuebles de orden público para fines expresamente no autorizados.

Esta interpretación se respalda en el análisis jurisprudencial que sobre la materia a desarrollado el Consejo de Estado en Sentencias AC – 10529; AC- 10968 del 2000 y AC – 2102 de 1994; y la Corte Constitucional en la Sentencia C – 319 de 1994.

Causal Quinta: Tráfico de InfluenciasAl tenor de la orientación normativa, dicha causal se configura

siempre y cuando se encuentre soportada la acción en pruebas suficientes que lleven a colegir la comisión de dicha conducta; aclarándose que a pesar de la independencia de la acción, el contenido de esta causal podría respaldarse en una sentencia de carácter que ponga en evidencia la actuación indebida del representante.

Para ello el Consejo de Estado en Sentencias AC-10529 y AC-10968 a reiterado que los elementos para que se configure el tráfico de influencia debe obedecer a los siguientes criterios: a) que la persona ostente la calidad de congresista; b) que se invoque esa condición; c) que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero o dádivas, con las excepción de las gestiones a favor de sus regiones; d) que el beneficio que se pretende recibir provenga de un servidor público en asuntos que se encuentre conociendo o haya de conocer.

Por lo anterior de colige que la influencia ejercida por el corporado efectivamente se relacione directamente con el ejercicio de sus


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funciones en procura de un provecho personal o ajeno e involucrando una presión evidente en busca de un decisión beneficiosa.

Sexta Causal: incidencia Directa en Partidos Políticos

En razón del carácter de servidores públicos los congresistas y los miembros de las corporaciones de nivel territorial, al tenor del artículo 110 de la Constitución Política deben abstraerse de contribuir directamente en partidos, movimiento y candidaturas políticas; incluso se les prohíbe inducir a otros a que lo hagan; poniendo en riesgo la investidura de lograr demostrarse la manifestación de dichas acciones.

Bajo este sentir los corporados deben apartarse de la dinámicas propias del ejercicio de la política mientras dura la investidura, buscando garantizar la moralidad pública en respaldo del ejercio adecuado de sus funciones.

Así las cosas, a manera de corolario se presentan el entramado de las causales que sustenta el ejercicio de la acción de pérdida de investidura, evidenciado la intensión del constituyente de garantizar la sostenibilidad y credibilidad de la instituciones democráticas asegura un ejercicio directo de la ciudadanía a través de mecanismo de control de la gestión pública realizados por los miembros de las corporaciones de elección popular del orden nacional y territorial.

3. procedimiento pArA el ejercicio de lA pérdidA de investidurA

El trámite judicial de la Acción de Perdida de Investidura obedecerá a dos marcos reglamentarios: El de la Ley 144 de 1994 (aplicable a los Congresista) y el Ley 617 del 2000 (referida a los diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales); para lo cual se procederá a relacionar el accionar procedimiental de la anota Acción Pública.

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Procedimiento Ley 144 de 1994:

• Corresponde al Consejo de Estado conocer y sentenciar en proceso de única instancias las acciones promovidas para adelantar la perdida de investidura de los congresistas.

• La solicitud podrá ser radicada por la mesa directiva a la cual pertenezca el congresista o por cualquier ciudadano (indicando: a) Nombres y apellidos, identificación y domicilio de quien la formula; b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional; c) Invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y su debida explicación; d) La solicitud de práctica de pruebas, si fuere el caso; e) Dirección del lugar en donde el solicitante recibirá las notificaciones a que haya lugar).

• Para formular la Acción no se requiere apoderado.• Recibida la solicitud en la Secretaría, será repartida por el

Presidente del Consejo de Estado el día hábil siguiente al de su recibo, y designará el Magistrado ponente, quien procederá a admitirla o no, según el caso, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a su reparto. En el mismo término notificará al Congresista de la decisión respectiva.

• El Magistrado ponente devolverá la solicitud cuando no cumpla con los requisitos o no se alleguen los anexos exigidos en la ley y ordenará a quien corresponda, completar o aclarar dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, los requisitos o documentos exigidos. El incumplimiento de la orden dará lugar a las sanciones legales pertinentes.

• Admitida la solicitud, en la misma providencia se ordenará la notificación personal al Congresista, con la cual se dará iniciación al proceso judicial respectivo. También se notificará al agente del Ministerio Público a fin de que intervenga en el proceso. Las notificaciones se surtirán al día siguiente al de la expedición del auto que las decrete.


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• El Congresista dispondrá de los tres (3) días siguientes, contados a partir de la fecha de la notificación, para referir-se por escrito a lo expuesto en la solicitud. Podrá aportar pruebas o pedir las que considere conducentes, en los términos del artículo siguiente.

• Al día hábil siguiente, el Magistrado ponente decretará las pruebas pertinentes y señalará un término hasta de tres (3) días hábiles para su práctica. En la misma providencia indicará fecha y hora para la audiencia pública, que se cumplirá dentro de los dos (2) días siguientes.

• A la audiencia pública asistirá el Consejo de Estado y será presidida por el Magistrado ponente.

• Las partes podrán intervenir, por una sola vez, en el siguiente orden: El solicitante o su apoderado, el agente del Ministerio Público y el Congresista y su apoderado. Quien presida la audiencia podrá fijar el tiempo para las intervenciones.

• Las partes podrán presentar al final de su intervención un resumen escrito (alegatos)

• Realizada la audiencia, el Magistrado ponente, deberá registrar el Proyecto de Sentencia, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes y citará al Consejo de Estado para estudiar y discutir la ponencia presentada. La decisión se tomará por mayoría de votos de los miembros que la integra.

• Ejecutoriada la sentencia se comunicará a la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio de Gobierno para lo de su cargo. Cuando el Consejo de Estado advierta la posible comisión de hechos punibles por parte del Congresista, o temeridad o mala fe en la acusación, la sentencia ordenará que se compulsen copias de toda la actuación a las autoridades competentes para las investigaciones y sanciones correspondientes.

• Son susceptibles del Recurso Extraordinario Especial de Revisión, interpuesto dentro de los cinco (5) años siguientes a su ejecutoria las sentencias mediante las cuales haya sido levantada

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la investidura de un Parlamentario, por las causales establecidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, y por las siguientes: a) Falta del debido proceso y b)) Violación del derecho de defensaProcedimiento Ley 612 de 2000:

• La pérdida de la investidura será decretada por el tribunal de lo contencioso administrativo con jurisdicción en el respectivo departamento de acuerdo con la ley, con plena observancia del debido proceso y en un término no mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la asamblea departamental o del concejo municipal o por cualquier ciudadano. La segunda instancia se surtirá ante la sala o sección del Consejo de Estado que determine la ley en un término no mayor de quince (15) días.

• En los temas no regulados, se regirá por los parámetros establecidos en la Ley 144 de 1994

4. conclusiones

Justificando la importancia de la inserción constitucional de la acción de pérdida de investidura podrían tomarse los referentes constitucionales y legales para estructurar criterios unificados que permitan una aplicación más concreta del trámite efectivo de la acción; toda vez que el procedimiento se encuentra disperso en varias reglamentaciones que en algunos casos no son congruentes entre si para considerar los miembros de la corporaciones de nivel nacional y territorial.

A lo sumo frente al desarrollo teórico de la acción, puede referirse que es de enorme importancia el aporte jurisprudencial para suplir los vacios interpretativos que dejan en evidencia la reglamentación constitucional y legal sobre la material.

Sin embargo se rescata la importancia de la función judicial para ejercer veeduría política frente al ejercicio de la funciones de


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las corporaciones de elección popular que permite una reactivación constante de la democracia frente a la instituciones que sustenta la organización del Estado Social de Derecho.

La presente reflexión deja abierta la posibilidad de indagar las fuentes constitucionales, legales y jurisprudenciales con el propósito de contrastar el desarrollo de la acción desde la incorporación nominativa contenida en la Constitución Política de 1991.

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referenciAs

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Se terminó de imprimir en Editorial L Vieco S.A.S.,

para la Institución Universitaria de Envigado,en el mes de noviembre de 2014

acciones constitucionales

Law