BIB 1996\11

La accesión invertida. Líneas jurisprudenciales

Autores:Pilar Álvarez Olalla.

Publicación:Aranzadi CivilVol. III Parte Estudio pág. 87Editorial Aranzadi, SA, 1996

Texto:

La accesión invertida, que se aplica a las denominadas construcciones extralimitadas, es una figura creada por lajurisprudencia para evitar las consecuencias drásticas que generaría el rígido ejercicio de la acción reivindicatoria,por parte del propietario del suelo invadido (demolición de la obra, en la parte en que ésta haya invadido sueloajeno) o bien las incómodas consecuencias derivadas de la estricta aplicación del art. 361 CC, si el propietario delsuelo invadido optase por hacer suya la obra, en cuyo caso se generaría una copropiedad sobre el edificioconstruido.

En principio, parecen ser claros los requisitos necesarios para que pueda aplicarse la doctrina jurisprudencial de laaccesión invertida, en virtud de la cual, el constructor que se ha extralimitado en su edificación tendría derecho aadquirir el suelo invadido del predio colindante, previo abono, al titular del mismo, del valor del suelo así como losmenoscabos que la privación de esa franja de terreno genere a éste. A grandes rasgos, tales requisitos, quepodemos extraer de diversas sentencias (así las SSTS 31 mayo 1949 ( RJ 1949\721) , 3 marzo 1978 ( RJ 1978\953), 15 junio 1981 ( RJ 1981\2524) , 1 octubre 1984 ( RJ 1984\4750) , 23 julio 1991 ( RJ 1991\5416) , 11 junio 1993 ( RJ1993\5409) , SAP de Oviedo de 7 julio 1992 ( AC 1992\1045) , SAP de Granada de 6 abril 1993 ( AC 1993\810) ,SAP de Teruel de 22 noviembre 1994 ( AC 1994\2002) , SAP de Córdoba de 9 diciembre 1994 ( AC 1994\2278) ySAP de Baleares de 12 enero 1995 ( AC 1995\101) , serían los siguientes: a) Que la construcción no haya sidototalmente realizada en terreno ajeno, sino que únicamente se hayan rebasado los linderos, es decir, se hayaproducido una construcción extralimitada; b) Que el edificante haya actuado de buena fe, es decir, sin conocimientode que su edificación estaba invadiendo terreno que no era de su propiedad; c) Que el edificio construido, en parteen suelo propio del constructor y en parte en suelo ajeno, sea un todo indivisible, de tal modo que la adquisición delmismo en virtud de la primera opción establecida en el art. 361 CC, por parte del titular del terreno invadido,generase una situación de copropiedad, y d) Que el valor del edificio en su conjunto sea superior al de la franja deterreno invadida por el edificante.

Sin embargo, son muchas las cuestiones discutidas en torno a la aplicación de la figura, ejemplo de las cualesencontramos en las sentencias que hemos analizado para el presente trabajo, y que trataremos de sistematizar endistintos bloques, partiendo precisamente de las diversas soluciones y líneas jurisprudenciales que en talesresoluciones hemos encontrado. Para ello, comenzaremos por la polémica jurisprudencial en torno a la justificación ynaturaleza jurídica de la accesión invertida.

A. Justificación de la figura. Naturaleza jurídica

En principio, y con el Código Civil en la mano, son dos las posibilidades que el titular de un predio que ha resultadoinvadido por una construcción extralimitada podría utilizar, para defender su derecho de propiedad. Por un lado,podría ejercitar la acción reivindicatoria, proclamada en el art. 348 del Código Civil, para recuperar la posesión delterreno invadido. De hecho es el recurso más utilizado por los demandantes en sus fundamentos de derecho. Ellosignificaría, prescindiendo de la teoría de la accesión y, por tanto, de la buena o mala fe del edificante, que esteúltimo desalojara el terreno invadido con su construcción lo cual, traería consigo la demolición de la obra en aquellaparte en que rebasase los linderos de la propiedad del constructor. Sin embargo, tanto el Tribunal Supremo como lasAudiencias Provinciales, han venido sosteniendo que, a pesar de que en estos casos se dan los requisitos de laacción reivindicatoria (así por ejemplo, en la SAP de Granada de 6 abril 1993 [ AC 1993\810] se afirma «se acreditala propiedad de la cosa por la actora, se justifica el objeto de reivindicación, mostrándose la indebida detentación»),esta acción no procede sino cuando «un propietario sea privado de su propiedad o de su derecho a usar de ella sinlimitación» y no así cuando en el suelo se hayan realizado plantaciones y obras. Así se manifiestan entre otras lasSSTS 31 mayo 1949 ( RJ 1949\721) y 27 de octubre de 1986 ( RJ 1986\6012) , y la SAP de Teruel de 22 noviembre1994 ( AC 1994\2002) , además de la Sentencia de la AP de Granada ya citada. Especialmente expresiva alrespecto se muestra la SAP de Córdoba de 9 diciembre 1994 ( AC 1994\2278) , que siguiendo literalmente a la STS27 octubre 1986 ( RJ 1986\6012) , afirma: «La jurisprudencia ha señalado que la acción reivindicatoria, dominical porexcelencia, no es la adecuada para la finalidad de que el demandante recobre el suelo sobre el que por otra personase haya edificado y al que se ha incorporado lo construido, cuestiones que deben ser discutidas y resueltas conarreglo a los especiales preceptos que determinan los derechos y efectos que se deriven de la accesión, de lo quetambién resulta que en la Ley se distingue entre el caso de que un propietario sea privado de su propiedad o de suderecho a usar de ella sin limitación y en que sobre el suelo suyo se hayan realizado obras».

La otra posibilidad, que la jurisprudencia estima, como hemos visto, más adecuada, sería tratar de defender suderecho amparándose en la doctrina de la accesión. En este caso, ya sí sería necesario distinguir entre la buena omala fe del edificante, puesto que las consecuencias de hallarnos en uno u otro supuesto serían diferentes. Si setratara de una extralimitación realizada de mala fe, las consecuencias serían similares a las que traería consigo elejercicio de la acción reivindicatoria. Ello porque, si bien al titular de un solar en el que se ha realizado enteramenteuna construcción por parte de otro sujeto, de mala fe, puede convenirle optar por hacer suya la obra, sin tener queindemnizar (art. 362 CC), en los casos de las construcciones extralimitadas, el interés del titular del solar invadidosuele ser, sencillamente, recuperar la posesión del terreno o franja sustraído, reponiendo así su propiedad al estadoanterior, respecto al momento de la extralimitación. Ejemplo de estas situaciones encontramos en las SSTS 11marzo 1985 ( RJ 1985\1137) , y SAP de Zaragoza de 11 julio 1992 ( AC 1992\1101) . En estos casos, el titular delsolar que ha sido invadido de mala fe, ejercita una reivindicatoria o una declarativa de dominio para recuperar elterreno invadido. En ambas sentencias se accede a su petición, concediendo la demolición de la obra, aunque nopor efecto de la reivindicatoria sino puntualizando que se está haciendo aplicación del art. 363 del Código Civil.

En los casos en que la edificación extralimitada se ha llevado a cabo de buena fe por parte del constructor, escuando la cosa se complica. En estos casos la improcedencia de la acción reivindicatoria se justifica por losTribunales pues «resultaría gravemente injusta la decisión recuperatoria con demolición de la obra» ( SAP deCórdoba de 9 diciembre 1994 [ AC 1994\2278] . Respecto a la otra solución, es decir, acudir a la normativa de laaccesión, los Tribunales se muestran contrarios a aplicar estrictamente el art. 361 del CC que regula la construcciónen suelo ajeno, ya que ello significaría otorgar la posibilidad al dueño del terreno invadido de adquirir una cuota depropiedad respecto al inmueble edificado -dada la indivisibilidad de éste-, en caso de que aquél opte por la primerade las soluciones descritas en el precepto. En efecto si el edificio fuese divisible, sería posible que cada uno de losdueños del terreno hiciesen suyo lo edificado sobre su terreno, indemnizando al constructor de buena fe, pero no asíen los casos en que ambas porciones de terreno y el edificio constituyen un todo indivisible, pues ello conllevaría auna situación de copropiedad que no es «conciliable con el efecto de la accesión, que no consiente que la unidadque constituyen dos distintas cosas deje de pertenecer al solo propietario de una de ellas» ( STS 31 mayo 1949 [ RJ1949\721] ). En resumen, tanto la demolición, como la adquisición de lo edificado en su terreno por parte delpropietario invadido son «soluciones, una y otra, acomodadas al rigorismo de nuestro ordenamiento jurídico positivoque traen causa de su rígida regulación por el Derecho romano, conforme a su consagrada máxima «superficie solocedit», pero que por extremas y contrarias a política económica y social importaba moderar y de ahí, que, en buscade satisfacer intereses muy legítimos en colisión se llegara a particularizar la cuestión dándole trato de figura consustantividad propia» ( STS 10 diciembre 1980 [ RJ 1980\4742] ).

Pues bien, es aquí donde surge la figura de la accesión invertida, en virtud de la cual, el edificante de buena fe queha construido un edificio indivisible, en parte en suelo propio y en parte en suelo ajeno, puede adquirir la propiedaddel terreno invadido, mediante el pago del valor del mismo y, en su caso, una indemnización. Siendo ésta la soluciónde fondo, generalmente aceptada, puede afirmarse que existen dos líneas jurisprudenciales en torno a la naturalezajurídica, de la figura, o a su encuadre en el ordenamiento.

La primera de ellas queda claramente reflejada en la STS 31 mayo 1949 ( RJ 1949\721) , según la cual, la doctrinade la accesión invertida nace por la existencia de una laguna legal, siendo necesario acudir a los principiosgenerales del derecho, más concretamente al principio «lo accesorio sigue lo principal». Es decir, la aplicación delart. 361 «quiebra si el dueño del suelo no lo es de toda la extensión del mismo, porque cuando esto sucede y loconstruido constituye con aquél una unidad inseparable por no poderse hacer, como previenen los artículos 334 y360 del Código Civil, su división sin menoscabo, la accesión no se consuma con arreglo al principio inspirador delartículo antes citado y el 358, por falta de la base, necesaria para su aplicación, de que sean distintos los dueños delsuelo y del edificio sobre él levantado». En sentido similar, la STS 26 febrero 1971 ( RJ 1971\1044) , considera quela accesión invertida «impone atribuir la cualidad de principal al edificio unido al suelo cuando el valor de éste es muyinferior al del edificio y reconocer al edificante el derecho a adquirir la parte del terreno invadido mediante el pago desu precio... porque en este caso no sirve la finalidad perseguida por la accesión al art. 361 CC». Asimismo parecenseguir esta línea jurisprudencial las SSTS 19 abril 1988 ( RJ 1988\3180) y 29 julio 1994 ( RJ 1994\6305) . En estaúltima se afirma que el recurso de casación no puede fundarse en la indebida aplicación del art. 361 CC porque nose aplicó este precepto, sino la doctrina de la accesión invertida. Considera que «es una doctrina que configura laconstrucción extralimitada como una modalidad de acceso a la propiedad de una cosa o porción de ella por elpropietario de otra dotada de preeminencia en atención a razones de política económica, social y buena vecindadsiempre que el constructor, procediendo de buena fe haya edificado en parte sobre suelo ajeno y en parte sobre elfundo propio». En el mismo sentido, la SAP de Córdoba de 29 enero 1992 ( AC 1992\113) , así como la SAP deCórdoba de 9 diciembre 1994 ( AC 1994\2278) .

La segunda posición, sin embargo, parece encuadrar la figura de la accesión invertida, no en el campo de losprincipios generales del derecho, sino en el propio art. 361 del CC. Esta línea jurisprudencial parte de la STS 11diciembre 1978 ( RJ 1978\4357) , en la que se afirma literalmente que la accesión invertida no es sino «la ejecuciónforzosa de esa segunda opción del tan citado art. 361 CC». En el mismo sentido se manifiesta la STS 10 diciembre1980 ( RJ 1980\4742) , en la cual, si bien se reconoce que en ocasiones se le ha otorgado a la figura unasustantividad propia y no prevista por el legislador, y se ha estimado el supuesto al que se aplica, como un caso devacío legal, se afirma que «en realidad no es otra cosa que el medio de obligar al dueño del terreno a aceptaraquella opción del art. 361 a la que se hizo referencia». Asimismo, en STS 16 diciembre 1988 ( RJ 1988\9471) , seaplica la accesión invertida, afirmándose que se está aplicando el art. 361 CC. En similar sentido, la STS 6noviembre 1992 ( RJ 1992\9223) , considera que, en ese caso, se dan los supuestos de la accesión invertidaregulada en el art. 361 del Código Civil». En la SAP de Granada de 10 febrero 1992 ( AC 1992\281) se afirma,igualmente, «el actor... debió optar por pedir el precio del terreno ocupado, de conformidad con lo dispuesto en elart. 361 del Código Civil, aplicable a la accesión invertida que la doctrina y la jurisprudencia estiman darse en los

supuestos de construcciones extralimitadas... no hecho así no podrá acogerse su pretensión reivindicatoria...».También, aunque con mero valor incidental, la SAP de Valencia de 18 julio 1994 ( AC 1994\1568) citando comoejemplos de que la accesión invertida es una simple ejecución forzosa de la segunda opción recogida en el artículo361 del Código las SSTS 1 octubre 1984 ( RJ 1984\4750) , 24 enero 1986 ( RJ 1986\117) , 14 julio 1988 ( RJ1988\5689) , y 22 noviembre 1989 ( RJ 1989\7900) .

Es decir, existen dos posiciones jurisprudenciales acerca de cómo justificar el enclave de la figura que estudiamosen el ordenamiento. Mientras que en unas ocasiones se considera a la misma como aplicación de un principiogeneral del derecho «accesorium cedit principali», puesto que el mayor valor de lo edificado impide la aplicación delcorolario de éste según el cual «superficie solo cedit», en otras ocasiones, se considera a la figura como encuadradaen el artículo 361 CC de tal manera que se aplica el mismo pero prescindiendo de otorgar al titular del suelo laposibilidad de ejercitar la primera de las opciones.

B. El principio de congruencia en relación a la accesión invertida

Muy en relación con la cuestión anteriormente analizada, se nos presenta la polémica acerca de si es posible que eljuez, de oficio, aplique la doctrina de la accesión invertida o bien es necesario que sea alegada por el actor o bienpor el demandado en su reconvención.

De las sentencias analizadas, hay que extraer que el caso más frecuente, en relación al modo de presentación de lademanda, es el ejercicio por el demandante, titular del suelo invadido, de la acción reivindicatoria o de la declarativade dominio, en relación a la franja de terreno invadida. En efecto, no es muy frecuente, que el propio demandantesolicite en su demanda la indemnización del terreno invadido, bien alegando la doctrina de la accesión invertida, obien ejercitando y dejando claro desde el primer momento, su deseo de optar por la segunda posibilidad ofrecida porel artículo 361 del CC. Como afirma la STS 10 diciembre 1980 ( RJ 1980\4742) , «la construcción extralimitadaencuentra su solución en el Código Civil si el propietario del terreno invadido optase por la opción del art. 361 CC deenajenar el terreno y venderlo al edificante. El problema se plantea cuando el propietario no cede y pretende adquirirlo edificado en su terreno o bien la demolición».

Sin embargo, a pesar de lo infrecuente, sí podemos encontrar algunos ejemplos. Así en STS 11 diciembre 1978 ( RJ1978\4357) , en la que los propietarios del terreno invadido pidieron directamente la aplicación del art. 361 CCoptando porque la invasora les pagara el precio del terreno invadido. El juzgado de 1.ª Instancia desestima lademanda, pero la Audiencia Provincial accede a la petición de la actora, si bien no fundándose en la segunda opcióndel art. 361, sino por la vía de aplicar al supuesto la accesión invertida. El demandado, en su recurso de casación,sostiene que la Audiencia es incongruente al aplicar una figura no alegada por la parte. El Tribunal Supremo afirmaque la solución es la misma que la solicitada por la parte, si bien la Audiencia Provincial se ha fundado en laaccesión invertida que no es sino «la ejecución forzosa de esa segunda opción del tan citado art. 361 CC».Asimismo en la STS 19 abril 1988 ( RJ 1988\3180) , los titulares invadidos ejercitan una acción sobre reclamación decantidad y el Juzgado de Primera instancia ordena la demolición. La Audiencia Provincial aplicó la accesión invertiday condena al demandado a que indemnice al actor la cantidad que se determine en ejecución de sentencia. ElTribunal Supremo declara no haber lugar al recurso interpuesto por el demandado. Un caso curioso se presenta enla STS 12 diciembre 1995 ( RJ 1995\9601) , en el que la dueña de la parcela invadida, solicita directamente laaplicación de la accesión invertida. Acepta que la extralimitación se realizó de buena fe, no reivindica el terreno niquiere adquirir lo construido ni la demolición. El TS acepta la accesión invertida si bien puntualiza que es infrecuenteque sea directamente solicitada por el demandante invadido. Además, afirma que el demandado, si no quiere abonarla indemnización señalada por el valor del terreno, puede dejar las cosas en el estado en que se encontraban.Asimismo, en la SAP de Córdoba de 29 enero 1992 ( AC 1992\113) , el actor reclama el valor del terreno invadidomediante una acción personal. En la nota para la vista alega ya la accesión invertida. El juzgado estima la demanda.El demandado apela sosteniendo que se ha causado indefensión. La Audiencia Provincial afirma que el principio«iura novit curia» permite «dar una respuesta jurídica a una pretensión basada en los mismos hechos delimitados enla demanda; y en ésta es claro que lo que se pide es la indemnización correspondiente al importe del valor del sueloocupado por la demanda». Sin embargo, no se estimó que fuera aplicable la figura puesto que no se consideróprobada la extralimitación.

Respecto al demandado, generalmente, o bien se opone a la reivindicatoria del actor tratando de que se reconozcasu propio dominio sobre la franja de terreno invadida, o bien reconviene solicitando la aplicación de la doctrina de laaccesión invertida, o solicita esta segunda opción, en su contestación, de modo subsidiario.

El verdadero problema se plantea en los casos en que la doctrina no ha sido alegada por ninguno de los litigantes.¿Puede ser apreciada de oficio por el juzgador, sin incurrir en incongruencia? Al respecto, de nuevo, encontramosdos líneas jurisprudenciales, si bien hay que reconocer que la que sostiene la respuesta afirmativa es mayoritaria, apesar de que la contraria parece haber sido refrendada por el Tribunal Constitucional en Sentencia 222/1994, de 18julio. En efecto, la mayoría de las sentencias tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provincialesafirman que es posible que el Juzgador, de oficio, aplique la accesión invertida, a pesar de no haber sido alegadapor las partes. Así, entre otras, las SSTS 11 diciembre 1978 ( RJ 1978\4357) y 12 noviembre 1985 ( RJ 1985\5582) .En esta última, se afirma que no hay incongruencia cuando al ejercitarse una reivindicatoria de la franja invadida, porel propietario del terreno -pretendiendo, por tanto, la demoliciónse aplica la accesión invertida, no alegada por eldemandado pues «la contienda versó sobre todos los requisitos (invasión parcial y de buena fe, indivisibilidad de laconstrucción y notoria plusvalía de lo construido respecto del suelo ocupado)». En sentido similar la STS 11 marzo1985 ( RJ 1985\1137) , en la cual se estimó la excepción de cosa juzgada, cuando el constructor, en juicio de mayorcuantía, solicitó la aplicación de la doctrina de la accesión invertida, frente a la demolición acordada anteriormenteen juicio verbal y ratificada por la Audiencia Provincial, ya que a pesar de que el demandado no reconvino en su díasolicitando su aplicación, «la accesión invertida hubiera podido jugar en el juicio verbal ya que no como pretensión

reconvencional que eventualmente pudo ejercitar el allí demandado y aquí recurrente, sí como obstativa al éxito dela pretensión reivindicatoria y en tal concepto utilizable por el juzgador, de oficio y conforme al principio «iura novitcuria"». Asimismo, la STS 8 febrero 1994 ( RJ 1994\833) , establece, ante una acción declarativa de propiedad de laactora y una reconvención en el mismo sentido llevada a cabo por la demandada, que no hay incongruencia en laaplicación por la Audiencia Provincial de la doctrina de la accesión invertida ya que tal solución «no puede pormenos de reputarse incluida, dentro de la más amplia pretensión dominical actuada por la demandante principal sinque quepa, por lo que a la contraparte hace, examinar el tema de ajuste de lo así decidido a lo postulado por ella enla reconvención». En el mismo sentido la SAP de Granada de 10 febrero 1992 ( AC 1992\281) , en la que, ante ladesestimación por parte del juzgado de la solicitud de demolición, interpuesta por el actor, la Audiencia Provincialafirma que no puede acogerse su pretensión reivindicatoria, aunque sí es oportuno reconocerle su derecho aobtener el valor del suelo invadido y el del perjuicio irrogado con la invasión, y esto no por estimación de la demandareconvencional deducida por los demandados sino porque, como establece el Tribunal Supremo en su Sentencia de16 diciembre 1988 ( RJ 1988\9471) «El Juez, al no apreciar la mala fe exclusiva de los demandados, hace aplicacióndel art. 361, que no prevé la demolición, sino la indemnización, por lo que no se sale del tema a decidir, sino que loresuelve de conformidad con el supuesto de hecho y concede menos de lo pedido». Igualmente la SAP de Oviedode 7 julio 1992 ( AC 1992\1045) , declara haber lugar al recurso ante la desestimación de la demanda reivindicatoria,y señala que procede aplicar la accesión invertida que fue alegada por el actor en apelación afirmando «cabe sinincurrir en exceso y por evidentes razones de equidad, excluir los efectos restitutorios que en otro caso conllevaría ladeclaración del dominio y atender al juego específico de la accesión invertida, máxime cuando la concurrencia de losrequisitos necesarios para que opere ha sido objeto de debate y prueba como sucede en el caso enjuiciado, auncuando no fuere alegada expresamente por el demandante. Solución que no sólo encuentra su amparo en evidentesrazones de economía procesal, sino también en la interpretación flexible que la jurisprudencia ha venidoreconociendo al principio de congruencia... si lo que se pide es la restitución del terreno -y consiguientemente lademolición o la artificiosa división de lo construido-, la solución consistente en conceder una indemnización comoconsecuencia de la ocupación producida supone el resolver de conformidad con el supuesto de hecho planteado y,en cualquier caso, conceder menos de lo pedido». En igual sentido la SAP de Córdoba de 9 diciembre 1994 ( AC1994\2278) , en la que se afirma «El juzgador de instancia pudo, sin incurrir en exceso y por evidentes razones deequidad, excluir los efectos restitutorios que en otro caso conllevaría la declaración del dominio, atendiendo al juegoespecífico de la accesión invertida, pues aunque no ha sido invocada ?nominatum" por el edificante demandado,resultaría gravemente injusta la decisión recuperatoria, con demolición de la obra, cuando concurren todos lospresupuestos que permiten alterar el principio ?superficie solo cedit"». En el mismo sentido puede verse la SAP deSevilla de 10 octubre 1995 ( AC 1995\1957) .

Por el contrario, en la STS 28 mayo 1985 ( RJ 1985\2831) , la solución fue la siguiente: El propietario de un solarinvadido por una construcción extralimitada pide la demolición de la obra. El Juzgado de primera instancia no apreciamala fe del constructor y desestima. La Audiencia Provincial igualmente no aprecia mala fe y lo que hace, sin habersido pedido por el demandante o demandado, es aplicar la accesión invertida. El Tribunal Supremo estima laincongruencia alegada por el demandado en su recurso de casación, pues no ha tenido ocasión de defendersesobre otros requisitos de la procedencia de la accesión invertida. Asimismo en la STS 1 octubre 1991 ( RJ1991\6884) , se deniega la aplicación de la figura «por no haberse solicitado en la demanda, ni opuesto al solicitar lareconvención». En el mismo sentido se manifiesta la SAP de Zaragoza de 11 julio 1992 ( AC 1992\1101) , queseñaló que no procedía la accesión invertida por falta de buena fe en el edificante y «además no ha sido pedida porninguna de las partes por lo que su concesión, como hace la sentencia recurrida, incide en vicio de incongruencia».

Especialmente son de destacar los pronunciamientos contenidos al respecto, en la STC 222/1994, de 18 julio, en laque nuestro intérprete de la Constitución parece afirmar, «a contrario sensu», que sería incongruente, por parte deljuzgador, aplicar la doctrina de la accesión invertida, si lo solicitado es la acción reivindicatoria, puesto que ellosupondría no sólo aplicar unos fundamentos jurídicos distintos al caso, en virtud del principio «iura novit curia», sinoalterar la «causa petendi». Los hechos fueron los siguientes. El demandante ejercitó la reivindicatoria ya que terrenode su propiedad había sido invadido por el Ayuntamiento de Tinajo, en Lanzarote, al asfaltar un camino público. ElAyuntamiento, a su vez, solicitaba que se declarase la zona pavimentada de su propiedad. La Audiencia Provincialde Las Palmas, al igual que el Juzgado, desestimó la acción reivindicatoria solicitada por el actor, y señaló que setrataba de un supuesto de accesión invertida, remitiendo al actor al correspondiente proceso en el que solicitase laaplicación de la misma, es decir, sin aplicarla de oficio. El actor recurre en amparo alegando vulneración de suderecho a la tutela judicial efectiva, pues considera que si la Audiencia Provincial entendía que lo aplicable era ladoctrina de la accesión invertida, no aplicarla suponía incurrir en incongruencia omisiva, dejando imprejuzgado elfondo de la cuestión, ya que, en lugar de dar una solución al conflicto, no aplicó el efecto jurídico que estimó másadecuado. El Ministerio Fiscal disiente de esta posición, entendiendo que «la acción procesal para hacer efectiva laaccesión es distinta a la acción procesal para hacer efectiva la acción reivindicatoria y, por ello, exige unospresupuestos procesales diferentes». Igualmente, el Ayuntamiento de Tinajo consideraba que «además, de haberseacogido la tesis del demandante, se habría incurrido en incongruencia, ya que desde el momento en que la causa depedir y la acción correlativa se engarzan en el instituto de la accesión, el pronunciamiento judicial estimatorio habríade incluir unas condenas que no habrían sido recogidas, ni siquiera implícitamente en el ?petitum" de la demanda».El Tribunal Constitucional deniega el amparo porque considera que si bien «los órganos jurisdiccionales no estánobligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicasaducidas por las partes... ello no le permite en modo alguno modificar la ?causa petendi" y a través de ella, alterar deoficio la acción ejercitada; pues si tras haberse ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella, el órganojudicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni dedefensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el ?thema decidendi", vulnerando el principio decontradicción en el proceso».

De la anterior exposición se desprende que, a pesar de que el Tribunal Constitucional considera que nosencontramos ante un supuesto, no de aplicación del principio «iura novit curia», sino de alteración de la «causa

petendi», son numerosos los pronunciamientos judiciales en los cuales se considera que es posible la aplicación dela figura a pesar de no haber sido expresamente solicitada por las partes, partiendo de una concepción flexible delprincipio de congruencia. El recurso a la normativa de la accesión, a pesar del ejercicio de la reivindicatoria, es másfácilmente sostenible en los casos de extralimitación de mala fe, en los cuales se concede lo pedido -la demolición-si bien por aplicación de un precepto distinto, es decir, el art. 363 del CC, en lugar del art. 348 CC. Sin embargo, ypor razones de economía procesal, a pesar de que la acción ejercitada fuese la reivindicatoria, no por ello deberíahaber inconveniente en aplicar la doctrina de la accesión invertida, en las extralimitaciones de buena fe, si hubodebate en el procedimiento en relación a la concurrencia de los requisitos de aplicación de la misma, a pesar de lasdificultades que entraña, desde el punto de vista del principio de congruencia, otorgar una indemnización, cuando losolicitado es la demolición de una obra. Ahora bien, ante la posición vacilante de la jurisprudencia, lo másaconsejable es que el actor, propietario invadido, si tiene interés en la demolición, solicite ésta en virtud de laaplicación del art. 363, tratando de probar la mala fe del edificante y, subsidiariamente, solicite la aplicación de ladoctrina de la accesión invertida, para el caso de que no se apreciase mala fe. En caso de no hacerlo así podríamosencontrarnos ante una inaplicación «de oficio» de la figura por parte del juzgador, que desestima simplemente lareivindicatoria y, al plantear posteriormente otra demanda solicitando la accesión invertida, encontrarnos ante unpronunciamiento de «cosa juzgada», por parte del segundo órgano jurisdiccional, tal y como ocurrió en la citada STS11 marzo 1985 ( RJ 1985\1137) .

Lo que no resulta aconsejable es que, si directamente pretende la indemnización del terreno, y no la demolición dela obra, ampare su derecho en el ejercicio de la segunda opción del art. 361 CC. Y ello porque, como más adelantese verá, la cantidad a percibir por el titular del suelo invadido, en caso de aplicación de la doctrina de la accesióninvertida, puede ser mayor que en el caso de la aplicación del segundo inciso del art. 361 CC.

C. Los problemas relacionados con el ámbito de aplicación

Es sabido que la doctrina de la accesión invertida se aplica a supuestos de construcciones en parte realizadas sobreel suelo del titular edificante, y en parte en suelo ajeno. Sin embargo, en ocasiones la misma ha sido aplicada asupuestos diferentes por parte de los Tribunales, o al menos invocada por alguno de los litigantes. Resultainteresante exponer los distintos supuestos respecto a los cuales se ha aplicado la doctrina o al menos, se hadiscutido su aplicación. Podemos resumirlos de la manera siguiente:

a Construcción totalmente realizada en terreno ajeno

En general, se ha negado la aplicación de la doctrina de la accesión invertida, en los casos de construccióntotalmente realizada en terreno ajeno. Así por ejemplo, en STS 17 junio 1961 ( RJ 1961\2728) , el Tribunal Supremoafirma que no puede aplicarse la doctrina a una construcción casi totalmente realizada en terreno ajeno, a pesar deque sí la habían aplicado ambas instancias. Sin embargo, hay que puntualizar que además consideró que laedificación se hizo de mala fe. Tampoco se aplica la accesión invertida, a una construcción totalmente realizada enterreno ajeno, tras una nulidad de contrato, en STS 23 octubre 1973 ( RJ 1973\3805) y STS 28 abril 1980 ( RJ1980\1564) . En este último caso, el actor había ejercitado la acción reivindicatoria, el demandado solicitó laaplicación de la acción invertida, y ambas instancias, así como el Tribunal Supremo, le conceden la accesión directaal actor. Igualmente en la SAP de Lugo de 17 junio 1994 ( AC 1994\1067) no se aplica la accesión invertida a uncaso de construcción totalmente realizada en terreno ajeno. Tampoco se probó, en realidad, que la edificación lahubiese realizado el que solicitaba su aplicación, por lo que se aplica el art. 359 CC. Respecto a la aplicación de ladoctrina de la accesión invertida a Cataluña, el TSJ, en Sentencia de 22 julio 1991 ( RJ 1992\3905) , considera quesi en ejecución de sentencia se demuestra que la invasión es parcial, debe aplicarse la doctrina de la accesióninvertida, ahora bien, si la invasión ha sido total, entonces se aplica el artículo 278 de la Compilación, y no el art. 361CC.

b Instalación de postes de electricidad, asfaltado, y otras obras menores

En ocasiones se ha solicitado por alguna parte la aplicación de la accesión invertida a casos de construcciones oinstalaciones menores, o fácilmente desmontables, respecto a las cuales se ha denegado generalmente laaplicación. Así en STS 17 junio 1971 ( RJ 1971\3250) el dueño de un terreno ejercita la negatoria contra quien hacolocado postes de electricidad en su terreno. Ambas instancias aceptan la negatoria y deniegan la aplicación de ladoctrina de la accesión invertida, y de la propia accesión (art. 363), por lo que no se exige probar la mala fe paraconseguir la demolición. El Tribunal Supremo, parafraseando la STS 4 julio 1925, afirma «Para dar nacimiento alderecho de accesión, debe existir previamente dominio sobre el cual recaiga la misma, siendo ineficaces paraproducirla, aquellas construcciones o setos que se realizan contraviniendo a las leyes y rebasando las limitacionesimpuestas legalmente sobre el derecho de propiedad, ya se proceda con buena o mala fe».

En STS 28 abril 1980 ( RJ 1980\1564) el demandado pide la aplicación de la accesión invertida, en un caso denulidad de una compraventa, al haber instalado una edificación, sacos de arena y postes en el terreno objeto de lacompra nula. Ambas instancias y el Tribunal Supremo sostienen que «lo único que puede considerarse incorporadoal suelo, por constituir una edificación, aunque elemental, es la levantada para atender a las futuras obras, pues nilos montones de tierra o arena colocados en la finca, ni los postes para la ulterior instalación de la conducción defluido eléctrico, pueden considerarse construcciones ni plantaciones, ni adheridas al suelo permanentemente desuerte que no pueda retirarse sin menoscabo y menos aún revisten aquel carácter, el esbozo de algún camino... sinperjuicio de que el demandado pueda retirar los sacos de arena y postes».

En STS 11 junio 1993 ( RJ 1993\5409) tanto se accede a la acción reivindicatoria, ya que en ambas instancias como

el Tribunal Supremo niegan que proceda aplicar la doctrina de la accesión invertida a las construccionesextralimitadas de un colindante que son aljibe, piscina, accesos peatonales, pues no constituyen un todo indivisiblecon la vivienda. Además el valor de la construcción era inferior al del suelo invadido.

En STS 12 diciembre 1995 ( RJ 1995\9601) sin embargo, aplica el Tribunal Supremo la accesión invertida a unapiscina y a un pozo negro. La Audiencia Provincial había denegado la aplicación ya que no se había probado que laseparación fuese imposible ni que fuese contraria al interés social por ser el valor de lo construidodesproporcionadamente superior al valor del terreno.

En STS 31 enero 1996 ( RJ 1996\545) unos propietarios de una urbanización asfaltan un camino público. El Estadopide la aplicación del art. 361 CC en el sentido de obligar a aquéllos a pagar el precio del terreno del caminoasfaltado. El Tribunal Supremo considera que a pesar del asfaltado, el camino sigue siendo propiedad del Estado yque «El asfaltado del indicado vial no puede reputarse como una obra, en el sentido del art. 361».

En la SAP de Guadalajara de 14 abril 1994 ( AC 1994\382) , se afirma que para aplicar la accesión invertida «ha detratarse de una construcción extralimitada y su finalidad consiste en imponer la transmisión de la propiedad delterreno invadido, acordando la segunda de las opciones previstas en el art. 361 del CC...» y no considera queproceda su aplicación a un muro construido de módulos de hormigón.

c Aplicación a supuestos de copropiedad sobre el suelo

Con algunas excepciones, en general se ha negado por parte del Tribunal Supremo la aplicación de la figura a loscasos en que un copropietario edifica en terreno común. Precisamente una de esas excepciones la constituye laSTS 19 abril 1972 ( RJ 1972\1819) , en la que uno de los herederos edifica en terreno que pertenece en proindiviso,en partes iguales, a la segunda esposa del causante y la otra mitad a los demás herederos, incluido el edificante,perteneciendo el usufructo de la totalidad a aquélla. La actora solicita la aplicación del art. 479 del CC según el cualel usufructuario tendrá el derecho de disfrutar del aumento que la cosa usufructuada reciba por accesión, así comola mitad de la propiedad de lo construido por aplicación de los arts. 358 y 361 CC. Los demandados reconvienensolicitando la accesión invertida. En ambas instancias se accede a la reconvención y se aplica la accesión invertida aeste caso de edificación por un comunero en terreno común. El Tribunal Supremo sostiene que la aplicación de lospreceptos del usufructo y de la accesión directa «quiebra cuando el suelo sobre el que se edifica no es totalmenteajeno, o sea cuando el que construye de buena fe es partícipe de alguna forma en la propiedad del suelo sobre elque edifica: hipótesis no prevista en el Código Civil, a la que ha dado solución la jurisprudencia de este Tribunalaplicando conforme el párr. 2.º del art. 6 del CC el principio general del derecho de que lo accesorio sigue a loprincipal y cuando, como ocurre en el presente caso en la escala de los valores materiales, es muy superior el de loedificado al del suelo, para cuyo caso invierte los términos, y declara que es el suelo el que debe acceder a loedificado». Se establece que la actora debe proceder a la venta de la mitad del terreno al demandado, tal y comohizo la Audiencia Provincial, pero el Tribunal Supremo puntualiza que la actora conserva el usufructo sobre latotalidad del terreno.

Asimismo, la STS 16 diciembre 1988 ( RJ 1988\9471) , hace aplicación de la accesión invertida a un supuesto decopropiedad, si bien no se utiliza directamente esta expresión. Los titulares de dos quintas partes de un solar, enuna comunidad hereditaria, habían demolido el edificio existente en el mismo y habían vuelto a edificar, sin elconsentimiento de los demás comuneros. Estos solicitan la demolición y la reconstrucción del antiguo edificio.Ambas instancias y el Tribunal Supremo aplican a este supuesto el art. 361 (pues afirman la compensación de lamala fe por el art. 364 CC). Sin referirse expresamente a la accesión invertida, sencillamente se establece que losque han edificado deben satisfacer a los actores el valor de sus 3 quintas partes del solar. Los demandantes aleganincongruencia. El Tribunal Supremo sostiene al respecto que como los actores habían solicitado la demolición,pretendían la aplicación del art. 363 CC y que lo que se ha hecho ha sido aplicar otro artículo sobre accesión, el art.361 CC.

En STS 7 julio 1990 ( RJ 1990\5782) una propietaria de una cuota en unos terrenos en los que se había edificadoejercita una acción solicitando o bien que se declare que le pertenece un 10,56 de lo construido sobre la finca, o bienque se le abone el valor de dicho porcentaje. Tanto el juez de Primera Instancia como la Audiencia Provincialestablecen que la demandada abone el valor correspondiente al 10,56% sobre los terrenos de determinadas fincas.El Tribunal Supremo llega a la conclusión de que es correcta la solución dada en las instancias al entender que «enlugar de reclamarse lo construido sobre el terreno de la actora, ésta opta por la indemnización del valor de talesterrenos... calculándose el precio del terreno, no por el valor que tuviera al tiempo de la edificación, sino conforme alas bases de equidad que el juzgador sienta para el trámite de ejecución de sentencia... al encontrarnos ante elejercicio de una opción similar a la contenida en el art. 361 CC, al que se remite, en idéntica solución el 364 delpropio texto legal, al no poder hablarse de una porción de terreno concreta, sino de una cuota sobre la misma».

Sin embargo la respuesta negativa la encontramos en STS 1 diciembre 1980 ( RJ 1980\4732) . El suelo donde seedificó pertenecía a una sociedad civil de la que eran socios varios hermanos. Se dicta sentencia por la que sedisuelve la sociedad y, estando en trámite de liquidación, uno de los socios construye. Solicita por el declarativocorrespondiente que el valor de los inmuebles edificados se detraiga de la liquidación y se entregue al edificante. Eljuzgado de primera instancia accede a ello pero establece que sólo se entregará el valor de las edificaciones altiempo en que se hicieron. El socio que edificó alega el artículo 361 del CC y la doctrina de la accesión invertida perola Audiencia Provincial establece que además de que la cuestión no había sido debatida en las instancias, sonpreceptos y jurisprudencia que «parten de un supuesto de hecho que no concurre en el caso debatido, y es el de unpreciso deslinde del terreno sobre que se edifica para concretar hasta dónde lo edificado cae dentro del terreno deledificante y hasta dónde fuera de él, puesto que se admite por el Tribunal de instancia que el suelo sobre el que seedificó es copropiedad del recurrente y de otros dos más; luego en tanto no se divida el suelo no puede saberse si

construyó sobre terreno propio». El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia, pero sólo en la medida enque aplicando el principio del enriquecimiento injusto, revaloriza la deuda y entiende que lo que debe detraerse afavor del recurrente es el valor actual del inmueble. Igualmente, en STS 31 enero 1994 ( RJ 1994\642) se afirma «Síse alegó la accesión invertida fundada en la construcción de buena fe parcialmente en suelo ajeno, entendiendocomo suelo parcialmente ajeno el correspondiente a las cuotas ideales y no determinadas de participación en laherencia común que, naturalmente dio lugar a la desestimación de la pretensión de tal singular figura de accesión».En STS 5 abril 1994 ( RJ 1994\2936) también se deniega la aplicación de la accesión invertida en estos supuestos.Una copropietaria del dominio útil de un solar lo edifica. Solicita en juicio de menor cuantía que sea declarado suyotanto el solar como la edificación, pues lo edificado era de valor superior al suelo. Alega la doctrina de la accesióninvertida, y se aviene a satisfacer el valor del suelo a su hermano (el otro copropietario). El hermano reconvinosolicitando la aplicación del art. 362 CC por mala fe. El Juzgado acepta la reconvención. Así el solar y edificio pasana pertenecer a ambos a partes iguales sin tener que satisfacer precio alguno. La Audiencia Provincial sostiene queno fue construcción nueva sino mejora de otra ya existente, por lo que no era de aplicación la accesión sino que sóloexistía derecho a ser liquidada como poseedora de buena fe por el art. 453 CC. El Tribunal Supremo mantiene laposición de la Audiencia Provincial afirmando que aunque fuese nueva edificación «no habría una invasión parcialdel terreno ajeno con la construcción en suelo propio de quien la invoca», es decir, no se aplica la accesión invertidaal supuesto.

En realidad, parece sencillo rebatir la aplicación de la figura a los casos de copropiedad romana o por cuotas sobreel solar edificado. Si para aplicar la figura es necesario el requisito de la buena fe, entendido, como veremos másadelante, como la ignorancia del edificante de estar construyendo en terreno que, en parte, no le pertenece, es difícilapreciar que tal requisito concurra en los casos de edificación por un comunero. Así se desprende de lo afirmado enalguna Sentencia del Tribunal Supremo, como la STS 23 febrero 1988 ( RJ 1988\1277) , en la que un propietarioconstruye un paso a un lavadero sobre terreno que es copropiedad de varios condóminos. Solicita que se aplique laaccesión invertida. El Tribunal Supremo, al igual que la Audiencia Provincial consideran que no procede la accesióninvertida, entre otros motivos, porque se considera que el edificante era de mala fe, «pues el constructorsobradamente sabía que el terreno que iba a ocupar era ajeno y que se alteraba esa división y este conocimiento loconfirma su proceder al recabar antes de las obras el consentimiento de los demás condueños». Igualmente, enSTS 27 diciembre 1980 ( RJ 1980\4759) , el edificante levantó una planta en terreno y sobre el edificio pertenecientea varios condóminos. Se aplica la accesión directa del art. 362 ya que se apreció mala fe, y se afirma expresamenteque la «presunción legal de buena fe del constructor queda inequívocamente desvanecida, situación que esjustamente la del presente caso en que siempre según la sentencia impugnada no sólo a través de sus propioshermanos había sido el demandado advertido en su día, de que estaba edificando sobre finca que no le pertenecía...sino que él mismo, el recurrente, no ha dejado de alegar, en reiteradas actuaciones procesales, una situación decondominio sobre el inmueble incompatible con cualquier posesión excluyente de buena fe frente a los demáscondóminos».

Además, desde un punto de vista estrictamente jurídico, la disciplina de la accesión debe aplicarse sólo cuandoentre edificante y dueño del suelo no existe relación jurídica alguna que regule el supuesto; requisito que noconcurre en el caso de la copropiedad, en el que debe aplicarse preferentemente el art. 397.

d Derecho de luces y vistas, derecho de vuelo, distancias urbanísticas

Se trata de uno de los supuestos más discutidos en la jurisprudencia, y que más polémica suscita, ya que pone derelieve la paradoja de la aplicación de la figura que analizamos. Es decir, si negamos la aplicación de la accesióninvertida a los supuestos de vulneración del derecho de luces y vistas, de tal modo que se estima de aplicaciónpreferente la acción negatoria, que puede originar la demolición y el retranqueo de la edificación, se estaríaprotegiendo con mayor intensidad un derecho que parece digno de menor protección que el derecho de propiedad,ya que en los casos de construcciones extralimitadas, se priva al titular del solar de parte del mismo. Por ello,encontramos sentencias que también aplican la accesión invertida en los casos de construcciones vulnerando lasdistancias mínimas que debían respetarse por el edificante, a pesar de que no se llegue a invadir terreno ajeno;especialmente cuando concurren idénticas razones de política social y económica que las que motivan la aplicaciónde la figura a las construcciones extralimitadas.

En este sentido, es precursora la STS 10 diciembre 1980 ( RJ 1980\4742) . Una promotora había construido unedificio abriendo huecos, voladizos y terrazas así como accesos al edificio sin guardar las distancias mínimasestablecidas en la Ley y usando indebidamente el terreno ajeno, vulnerando de tal forma los derechos de luces,vistas y creándose servidumbres de paso. El Juzgado de Primera Instancia, ante la acción negatoria ejercitada porlos propietarios del supuesto fundo sirviente, afirma que la promotora ha adquirido por accesión el derecho deservidumbre de luces, vistas y paso. La Audiencia Provincial, sin embargo, entiende que procede el cerramiento delos huecos o el retranqueo del edificio puesto que no existía ningún derecho de servidumbre, y la accesión no es unmodo de adquirir tal derecho. El Tribunal Supremo aplica la doctrina de la accesión invertida afirmando «La invasióndel suelo ajeno no solamente se produce por traspasar los linderos del terreno por medio de una construcción que leafecta al igual que al subsuelo, sino igualmente y con igual fuerza al erigirse una construcción que invade el vuelo, altener proyección sobre las facultades dominicales, como lo puede ser por voladizos, huecos con vistas rectas yoblicuas... o con pasos o caminos sobre suelo ajeno....». «Por lo que si la accesión invertida encuentra sujustificación en aquellas razones de política económica social e incluso de vecindad, dando lugar a aquella inversión,«solo cedit superficie», igualmente lo ha de ser cuando concurriendo las mismas razones de política económica,social y de convivencia, en el caso que se contempla, y dándose por otra parte los requisitos que exige la accesióninvertida, esto es, la existencia de una edificación en suelo propio pero que invade parte del ajeno, pues como quedóexpresado es indiferente a este respecto, que la edificación traspase el suelo o el vuelo y que el constructor hayaactuado de buena fe, extremo éste no discutido, resulta indudable la aplicación de dicha figura jurídica al supuestode autos...» «lo que adquiere la demandada no son las servidumbres de que dio lugar con la construcción del

edificio, por no ser la accesión, tanto la continua como la invertida, medio hábil para ello, ya que las servidumbressólo se adquieren por los medios establecidos por la Ley, sino la franja de terreno invadida en la extensión a lo largode la fachada con la que lindan los predios ajenos, necesaria para que los voladizos más salientes se encuentren ados metros de distancia del que va a resultar nuevo lindero de la propiedad ajena, previa la correspondienteindemnización a dichos propietarios...».

En la STS 3 abril 1992 ( RJ 1992\2936) , se aplicó la accesión invertida en relación a la invasión del derecho devuelo. Un colindante invade el vuelo de su vecino en 10 cm con la cubrición de su construcción. También abre unhueco con luces directas sin respetar las distancias mínimas. El invadido ejercita una reivindicatoria, a fin dedemoler, y una negatoria de servidumbre para que se cierren los huecos, acción ésta que prospera en todas lasinstancias. Respecto al primer pedimento, ambas instancias conceden la demolición. El Tribunal Supremo sostieneque también ha de aplicarse la doctrina de la accesión invertida al vuelo. Afirma que no se ha acreditado mala fe y«concurren los requisitos definidores de la misma cuales son una invasión parcial del suelo o del vuelo ajeno,indivisibilidad de la construcción de buena fe del edificante y valor muy superior de lo construido o edificado conrespecto al vuelo invadido». Por tanto no procedería la demolición sino el abono del valor del vuelo invadido másdaños y perjuicios.

También contamos con ejemplos de aplicación de la figura ante la vulneración del derecho de luces y vistas porparte de la jurisprudencia menor. Así, en la SAP de Asturias de 3 julio 1993 ( AC 1993\1509) una comunidad depropietarios ejercita la confesoria de servidumbre de luces y vistas frente a una promotora que había construido sinrespetar la distancia mínima de tres metros, en caso de que existiese la servidumbre. El juzgado de primerainstancia estima que no existía servidumbre y estima la negatoria que ejercitó la promotora en su reconvención, detal forma que la actora tuviera que cerrar las ventanas abiertas. La Audiencia Provincial estima que sí había título deadquisición de servidumbre de luces y vistas, por lo que la promotora debió respetar la distancia de tres metros, peroconsidera que «en el supuesto litigioso concurren todos los presupuestos que la jurisprudencia exige para que operela accesión invertida: la construcción por la Sociedad demandada de un edificio que desconoce o, al menos, limita elejercicio de la servidumbre de luces y vistas constituida en favor del edificio de la Comunidad actora; elincuestionable mayor valor del edificio respecto a la servidumbre; la indivisibilidad de lo construido e incluso la buenafe de la demandada... En consecuencia, no cabe acceder a la demolición postulada, y sí al abono de la oportunaindemnización».

La posición negativa, sin embargo es sostenida por parte del Tribunal Supremo en varias ocasiones. En la STS 1octubre 1984 ( RJ 1984\4750) , ante la solicitud de aplicación de la accesión invertida, por parte del edificante de unaescalera que no respeta la distancia mínima de 3 metros en relación a la servidumbre de luces y vistas, el TribunalSupremo deniega la aplicación al «haberse construido la escalera del nuevo edificio, no con invasión de terreno dela finca de la Comunidad, sino conculcando el ordenamiento de la servidumbre de luces y vistas constituida por títuloy regulada en el artículo 585 del Código Civil, sin respetar la existencia de la misma no obstante las advertencias yhallarse publicada por el Registro de la Propiedad, por lo cual no se da en este caso el supuesto de la doctrina sobrela accesión, justamente por la existencia de una regulación legal constituida por el expresado artículo. Porqueaunque hubiera de extenderse a otros supuestos de invasión, como los de ocupación del vuelo o las vistas rectas uoblicuas tomadas sin respetar las distancias intermedias de los artículos quinientos ochenta y dos y quinientosochenta y cinco pero sin traspasar la línea de contigüedad, ello significaría alterar el régimen de constitución de lasservidumbres según los artículos quinientos treinta y seis y quinientos cuarenta y uno y los modos de extinguirse lasmismas conforme al quinientos cuarenta y seis, actuando en el caso a manera de una redención forzosa de laservidumbre creada en el año mil novecientos veintinueve». Además el Tribunal Supremo considera que no existióbuena fe, ya que se advirtió de inmediato al que construía la escalera que atentaba contra el derecho deservidumbre.

Igualmente, se denegó la aplicación de la accesión invertida en STS 9 julio 1988 ( RJ 1988\5601) . En dos edificioscolindantes, uno de los propietarios eleva unas plantas y resulta que los aleros o remates del tejado de la nuevaconstrucción vuelan sobre la casa propiedad de los actores. En las instancias se establece el deber de demoler. ElTribunal Supremo declara no haber lugar al recurso señalando que «El supuesto de hecho es bien distinto de aquélque la preceptiva contenida en los arts. 361, 362 y 363 del Código Civil contempla por cuanto no se trata del queedifica sobre terreno ajeno y de las consecuencias que ello conlleva según la edificación haya sido realizada debuena o mala fe, sino de un ataque directo al derecho de propiedad que sobre el vuelo de un inmueble de losdemandados correspondía a los actores... no puede predicarse constitutiva de un supuesto de extralimitación, alconstituir en realidad un despojo de un derecho (de vuelo) que se posee ni menos que tal despojo puedaincardinarse ni lejanamente en un caso de los que dan lugar a la aplicación de la doctrina de esta Sala referente a laaccesión invertida». Además se apreció mala fe.

En STS 22 noviembre 1989 ( RJ 1989\7900) se deniega igualmente la aplicación de la figura. En dos solarescolindantes, uno de los propietarios edifica y abre huecos sin respetar las distancias mínimas, que caendirectamente sobre un camino privado propiedad del colindante, que interpone demanda sobre negatoria deservidumbre. En ambas instancias se declara que no existe servidumbre de luces y vistas de la finca del actor y seobliga al cerramiento de los huecos. El recurrente en casación alega la doctrina de la Sentencia de 10 diciembre1980. El Tribunal Supremo declara que no ha lugar al recurso, ni a aplicar la accesión invertida ya que «los huecosobjeto de controversia fueron construidos con falta de buena fe en su constructor...» y añade «al ser tal modalidadde accesión una mera ejecución forzosa de la segunda opción del artículo 361 del Código Civil, su reconocimientorequiere no solamente la acreditación de que quien la pretenda sea titular dominical de lo edificado, que lo edificadolo sea en parte en propiedad ajena y tenga una importancia y valor superior a los del terreno invadido, sino tambiénque el edificante, en este caso el demandado... hubiera procedido de buena fe».

En STS 7 noviembre 1995 ( RJ 1995\8079) , una propietaria construye y abre ventanas sin respetar las distancias

del art. 582 del Código Civil. Ante la acción negatoria del colindante, la constructora reconviene solicitando laaplicación de la doctrina de la accesión invertida, concretamente, que se haga igual que en el caso de la STS 10diciembre 1980 ( RJ 1980\4742) . El juzgado desestima demanda y reconvención. La Audiencia Provincial estima lanegatoria. El Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso, realizando un resumen de la jurisprudencia sobreaccesión invertida y señalando «a salvo el caso contemplado por la Sentencia de 10 diciembre 1980, en general haprevalecido en la jurisprudencia un criterio contrario a la apreciación de la accesión invertida en relación con laservidumbre de luces y vistas, haciéndose hincapié en la inexistencia del requisito de la buena fe, pero no sinexponer otras razones. Especialmente la Sentencia de 1 octubre 1984 ( RJ 1984\4750) trata de objetivar el problemaapoyándose asimismo en argumentos no dependientes de la buena o mala fe sino en la sumisión del Juez al imperiode la Ley. Y, es sobre este último planteamiento, desde donde ha de enfocarse y resolverse el problema, ya que ladoctrina de la accesión invertida, como tal creación jurisprudencial, dentro de la tarea de prestar complemento alordenamiento jurídico que interpreta se explica en tanto en cuanto viene a dar respuesta a una laguna legal surgidacuando la construcción no se hace toda ella en terreno propio, esto es, cuando se construye parcialmente en terrenoajeno (y se tiene buena fe). Pero si el caso concreto halla pleno y claro encaje en el supuesto normativo, por másque resulten penosas las consecuencias del restablecimiento de la situación jurídica lesionada, no hay otraalternativa que la del respeto riguroso de la norma en cuestión y ninguna duda deja al respecto la aplicación al casodel artículo 582 del Código Civil que claramente ordena que no se abran ventanas con vistas rectas ni balcones uotros voladizos semejantes sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que seconstruyan y dicha propiedad».

En la SAP Pontevedra de 25 noviembre 1993 ( AC 1993\2328) se deniega la aplicación de la accesión, en un casode vulneración de distancias urbanísticas, pero se emite un voto particular favorable a su aplicación. Unoscolindantes ejercitan el interdicto de obra nueva para paralizar la elevación de dos plantas de un edificio colindante,que no respetaba la distancia de 3 metros desde la linde, establecida por la normativa urbanística. Alegaban que talelevación les producía asfixia, les quitaba sol, luz... Las obras se paralizan y los demandados ejercitan la accióndeclarativa para que se les consienta la continuación de la obra. Aquéllos reconvienen solicitando la demolición, alamparo de lo establecido en el hoy art. 305 de la Ley del Suelo y tanto el juzgado como la Audiencia Provincialconceden la demolición. Se emite un voto particular según el cual los tribunales ordinarios no son competentes eneste caso para acordar la demolición, máxime cuando a juicio del emisor del voto, no se han probado los perjuiciosque la vulneración de la normativa urbanística produce a los que pretenden la demolición, y añade «Sería unaparadoja el que el dueño de un terreno que al construir en su propiedad rebasa la misma, invadiendo la ajena, y apesar de ello se hace dueño de todo lo edificado, incluso en suelo de otro, por aplicación de la doctrinajurisprudencial de la accesión invertida o extralimitada, y que, en cambio, el dueño del suelo que se limita a construiren el mismo, sin invadir el de otro, pero sin guardar el retranqueo impuesto por las normas urbanísticas... vengaobligado a demoler lo construido».

En el caso solventado por la AP de Huelva de 21 enero 1992 ( AC 1992\165) un propietario medianero eleva a sucosta la pared común y el otro propietario medianero, alega la accesión invertida y solicita que, existiendo mala fe,sea demolida, según lo establecido en el art. 363. El Juzgado estima la demanda y la Audiencia Provincial entiendeque «éste no es un supuesto de accesión invertida, que sólo se produce cuando se ocupa terreno ajeno, no teniendoesta consideración ni en todo ni en parte la pared medianera en su parte inferior ya que no cabe pretender queaquélla es propiedad de cada uno de los medianeros al cincuenta por ciento, ya que es la medianería unaservidumbre con ciertas connotaciones de comunidad, pero sin que se pueda pretender que hay unas cuotasprecisas sobre el objeto; los arts. 361 y 363 del CC en relación con la medianería sólo son aplicables cuando ésta seha incrementado en longitud, pero no en elevación, siendo sólo en aquel supuesto cuando cabe hablar de buena omala fe, a los efectos de posible derribo».

e Invasión de subsuelo

En STS 15 junio 1981 ( RJ 1981\2524) se aplicó la doctrina de la accesión invertida en un caso de invasión delsubsuelo. Unos vecinos invadieron subsuelo ajeno mediante unas zapatas de cimentación, lo cual obligó alpropietario del suelo invadido a un mayor costo cuando construyó, así como a una disminución de la superficie delsótano. El vecino perjudicado pide sustituir la reivindicatoria, que supondría la demolición, por una indemnización dedaños y perjuicios. El Tribunal Supremo confirma las Sentencias de instancia, considerando que es aplicable laaccesión invertida, en la cual no sólo hay que satisfacer el precio del terreno sino también los daños y perjuicioscausados, que no están previstos en el art. 361, puesto que la doctrina no se fundamenta en tal precepto.

En el caso solventado por la SAP de Valencia de 18 julio 1994 ( AC 1994\1568) un dueño de un solar edifica dentrode su propiedad y posteriormente segrega y enajena una parcela de 196 metros a sus herederos que, a su vez, laenajenan a los actores. Resulta que parte de la parcela segregada y enajenada estaba ocupada por los cimientos dela edificación que aquél realizó y entorpecen los cimientos de la edificación que quieren realizar los actores. Losactores reclaman a los herederos de aquél y a la nueva comunidad de propietarios que les indemnice el valor delterreno ocupado por los cimientos. El juzgado de primera instancia estima la demanda, si bien absuelve a lacomunidad. La Audiencia Provincial sostiene que en este supuesto no es de aplicación la accesión invertida pues nose da el requisito de que el edificante edificara en suelo ajeno, sino que edificó en suelo propio. Lo que procede, enel juicio correspondiente, es que los actores reclamen a los vendedores por incumplimiento de la obligación deentregar la parte que estaba pactada en el contrato de CV, pues sostiene la Audiencia Provincial que no hubo«traditio» de la parte ocupada por los cimientos.

f Aplicación de la accesión invertida en favor del adquirente de propietario deudor, queedifica en perjuicio del adjudicatario en subasta pública

En STS 9 febrero 1991 ( RJ 1991\1160) , se aplicó la doctrina de la accesión invertida en el siguiente supuesto. Losactores habían adquirido un solar a una cooperativa, habiéndose inscrito sendas escrituras de Compraventa, en elRegistro, en los años 1982 y 1983. Los mismos construyeron un edificio en Propiedad horizontal en el solar. Lacooperativa tenía embargado el solar desde 1981, existiendo anotación preventiva sobre la finca desde ese mismoaño. El procedimiento en vía de apremio, supuso la adjudicación del solar a «Junco 1, SA» en 1984 cuando yaexistía la construcción. La Sentencia de Primera Instancia concedió a la parte actora «la accesión invertida por labuena fe de los demandantes». La Audiencia Provincial revocó la Sentencia sin entrar en el fondo por falta delitisconsorcio activo necesario, ya que debían haber entablado la demanda todos los actuales propietarios de pisos.El Tribunal Supremo confirma la Sentencia del Juzgado pues afirma «La parte actora constaba registralmente comodueña del suelo y vuelo a la fecha de adjudicársele en la subasta judicial el terreno solar a la demandada lo quearguye en pro de reconocérsele ahora incluso como propietarios indivisos pero de la totalidad de la finca, la acciónde accesión invertida prevista para casos similares en el art. 361 del CC». De esta forma se establece que «Junco 1,SA» debe otorgar escritura pública de CV del solar en favor de los actores.

g Invasión de elementos comunes de una Comunidad de propietarios

En el caso enjuiciado en la SAP de Sevilla de 10 octubre 1995 ( AC 1995\1957) , se aplica la accesión invertida a unsupuesto en que la promotora de una urbanización, al construir nuevas fases de la misma, invade terreno que en losplanos iniciales eran zona común perteneciente a la propia urbanización. Se afirma expresamente «Al caso de autosha de aplicarse, bien directamente o bien por analogía, la doctrina jurisprudencial sobre la accesión invertida, puestoque, en definitiva, este litigio tiene su base en una construcción extralimitada, ya invadiendo terreno, ya invadiendociertos derechos de carácter real protegidos por la Ley de Propiedad Horizontal puesto que: 1. Ha existido unaconstrucción realizada en parte en terreno propio y en parte en terreno ajeno, o afectando otros derechosdominicales. 2. Existió buena fe por parte del constructor, puesto que sin perjuicio de que, a tenor de lo dispuestocon carácter general en el artículo 434 del Código Civil, la buena fe se presume siempre, la entidad actora construyóa la vista de la Comunidad demandada, con toda clase de licencias y autorizaciones administrativas, efectuando unaalteración de los primitivos proyectos como obligada consecuencia de una invasión de la finca colindante, que fueconsentida y aceptada por todas las partes de este litigio, en interés del bien general, dada la existencia de uncolegio público en la citada parcela colindante. 3. Se trata de una construcción indivisible y unitaria respecto delterreno sobre el que se asienta, pues no es viable la división o separación de lo construido sobre la parte ajena. 4.Lo construido, aun cuando no está acabado, es ya de valor superior al terreno invadido y a los intereses dominicalesde la parte demandada, lo que explica y justifica la no aplicación de la regla general de la accesión, en virtud de lacual el suelo es lo principal Y 5. La invasión del terreno ajeno haya sido sólo parcial en base a una meraextralimitación».

h La accesión invertida como título de adquisición del dominio, «inter partes»

Por último y como caso curioso, podemos señalar el supuesto solventado por STS 24 enero 1986 ( RJ 1986\117) .Para evitar el retracto de comuneros, se califica la adquisición de unos familiares de la cuota perteneciente a uncomunero como accesión invertida. Es decir, dos sujetos, ajenos a la copropiedad sobre un terreno, construyensobre parte del terreno común. Uno de los comuneros, concretando materialmente su cuota sobre la parte de terrenoconstruida, otorga escritura en la que atribuye la propiedad del terreno a los edificantes en virtud de la accesióninvertida. Ambas instancias y el Tribunal Supremo dieron lugar al retracto en favor del resto de los comuneros: «Sólocabe hablar de accesión invertida, quebrando el tradicional principio superficies ?solo cedit", en los supuestos deconstrucción extralimitada, que como tal rebasa el fundo propio para invadir total o parcialmente el predio limítrofe...pero si la edificación se levanta totalmente en finca no perteneciente al constructor el conflicto ha de ser resueltoateniéndose a los términos precisos de la regulación establecida en el artículo 361». Al hablar de este precepto elTribunal Supremo entiende que si el dueño de el terreno opta por enajenar el mismo al constructor, no se trata demodalidad alguna de accesión invertida, y entiende que esta segunda hipótesis entraña una compraventa, si bienforzosa para el constructor, es decir, la cosa se transmite por tradición, y título, que permite el ejercicio del derechode retracto por parte de los demás comuneros.

D. Distintas concepciones en torno a la concurrencia de la buena fe

Pasamos a continuación a hacer una exposición de las líneas jurisprudenciales en torno al requisito de la buena fe,que es considerado esencial para que pueda aplicarse la doctrina de la accesión invertida, ya que en caso contrario,procedería la demolición, en virtud de lo establecido en el art. 363 CC. Respecto a la necesidad de su concurrencia,existe uniformidad en las resoluciones judiciales: sólo se puede aplicar la doctrina si el edificante es de buena fe, yademás, hay que tener en cuenta que la buena fe se presume siempre. Pueden verse al respecto, entre otras, laSTS 31 mayo 1949 ( RJ 1949\721) , la STS 27 noviembre 1984 ( RJ 1984\5663) y STS 12 noviembre 1985 ( RJ1985\5582) .

El problema consiste en determinar cuándo puede considerarse que un constructor, que se extralimita al levantar suedificación, lo hace de buena fe. En general, la mayoría de las Sentencias, consideran que la buena fe, en estecaso, como en general ocurre en el campo de los derechos reales, es un estado de conocimiento, y no de conductay, por tanto, concurre cuando el edificante ignoraba que con su edificación estaba ocupando indebidamente y sintítulo parte de terreno ajeno. Así se establece entre otras, en SSTS 26 febrero 1971 ( RJ 1971\1044) y 22 febrero1975 ( RJ 1975\721) , SAP de Barcelona de 4 noviembre 1994 ( AC 1994\2476) , SAP de Zaragoza de 11 julio 1992( AC 1992\1101) y SAP de Córdoba de 9 diciembre 1994 ( AC 1994\2278) . En otros casos, se ha considerado laconcurrencia o no del requisito de la buena fe como ausencia de dolo o culpa grave en la extralimitación. Así la STS17 junio 1961 ( RJ 1961\2728) , cuya doctrina recoge la STS 1 octubre 1984 ( RJ 1984\4750) , y la SAP de Oviedo

de 7 julio 1992 ( AC 1992\1045) . Quizás lo más correcto, para tratar de conciliar ambas posiciones, sea afirmar quees necesario que el que se extralimita actúe creyendo que lo hace en terreno propio (ello excluye el dolo) y ademásque haya desplegado la diligencia media necesaria para no incurrir en tal error.

Veamos a continuación distintos supuestos en los que se considera que concurre el requisito de la buena fe. En elcaso enjuiciado en STS 26 febrero 1971 ( RJ 1971\1044) el juzgado de Primera Instancia había considerado queexistía mala fe. La Audiencia, sin embargo, consideró que no hubo mala fe, ya que el demandado «pudo serinducido a confusión por defectuosa interpretación de la línea de la calle»; posición que resultó aceptada por elTribunal Supremo. En el caso enjuiciado por la STS 17 febrero 1992 ( RJ 1992\1261) se aprecia buena fe en uncaso de doble inmatriculación, en el que el edificante de no ser por la aplicación de la accesión invertida, no hubieraconsolidado su adquisición sobre el solar. En el caso de la SAP de Zaragoza de 11 julio 1992 ( AC 1992\1101) seprodujo una extralimitación por parte de una constructora y se ejercita la reivindicatoria por parte de los propietariosdel terreno invadido. La Audiencia Provincial entiende que «Se ha producido una construcción en terreno ajeno,cuyos efectos se regulan en los arts. 361, 362, 363 y 364 del Código Civil y que dependen de que haya habidobuena o mala fe por parte de constructor o mala fe del constructor y del dueño del terreno. La buena fe a que serefieren aquellos preceptos y en general en el campo de los derechos reales, es el subjetivo o de conocimiento,según se deduce de los arts. 433 y 1950 del Código Civil... es decir, que actúa de buena fe el constructor que ignoraque el suelo sobre el que se construye no le pertenece. Debe estimarse la mala fe de la demandada ADEISA, esdecir, que conocía que una franja de terreno de 52,97 metros sobre los que edificó parte de los locales destinados aaparcamientos de vehículos no le pertenecía ya que se salía del límite de su finca, límite que conocía o que pudoconocer con una mínima diligencia, exigible a una constructora, antes de empezar la construcción, por lo que nopuede alegar error al no ser éste invencible y más aún cuando la superficie construida es superior en más dedoscientos metros cuadrados de la que consta en el título de adquisición y en la escritura de obra nueva».

Por el contrario, se considera que no concurre el requisito de la buena fe en STS 17 junio 1961, que casa lasSentencias de instancia que habían considerado que concurría buena fe en el que edificó «pues su conductaprocesal al afirmar que el terreno estaba abandonado y baldío ya acredita por sí sola la plena consciencia de nopertenecerle por título idóneo en derecho, mala fe que se acentúa al ser advertido, al hallarse la obra en loscimientos, por tercera persona interesada, con simple esperanza de derechos sucesorios, ante tres testigos de laabusiva ocupación del solar, acusándose aún más en la absolución de posiciones, pues manifiesta que edificó sincontar con el consentimiento de nadie por no ser necesario, y que nunca se tituló propietario de la parcela antes deconstruir, pero sí lo es una vez concluido el edificio». Asimismo, tampoco se consideró que concurría buena fe enSTS 22 febrero 1975 ( RJ 1975\721) . Se trataba de un caso de doble venta donde se demuestra que el segundoadquirente conocía la enajenación anterior en favor de los otros compradores. El segundo comprador edifica y elTribunal Supremo afirma que no ha lugar a que se aplique la accesión invertida, además de por otras razones,porque esta institución jurisprudencial «requiere como elemento primordial la buena fe del que edifica, o sea, laignorancia del constructor de que el suelo sobre el que construye no le pertenece». También se considera que hayausencia de buena fe en la SAP de Barcelona de 4 noviembre 1994 ( AC 1994\2476) , según la cual «Acierta lasentencia recurrida al negar a los actores el derecho a hacer suya la finca de autos, por el principio de accesióninvertida de la propiedad, pues es doctrina constante del Tribunal Supremo... que uno de los requisitos esencialespara la apreciación de tal accesión invertida es el desconocimiento que tiene el que construye que lo hace sobresuelo ajeno; requisito que aquí no se da, ya que la demanda parte del presupuesto de que ellos construían sobrefinca ajena aunque creyeran que el dueño tenía la voluntad o al menos el deseo de otorgarles la totalidad dominical,lo que de ningún modo se ha probado; y desconociendo tal voluntad en dicho sentido, el dueño actual de la finca,por título hereditario es el demandado...». Además era una construcción totalmente realizada en suelo ajeno y seaplica el derecho de retención del art. 278 de la Compilación catalana.

En relación a la apreciación o no de la buena fe, es de destacar la importancia que la jurisprudencia otorga adeterminados indicios o actitudes. Así, por ejemplo, la entidad de la extralimitación, y, especialmente, la oportunaoposición del dueño del suelo. En efecto, en varias ocasiones, la escasa entidad del terreno invadido, esconsiderada como indicio de buena fe en el titular que se extralimita. Así en la SAP de Granada de 10 febrero 1992 (AC 1992\281) , caso en el que el invadido ejercitó la reivindicatoria para solicitar la demolición de una construcciónextralimitada. El juzgado desestimó la demanda, la Audiencia Provincial declara haber lugar al recurso y aplica laaccesión invertida: la escasa entidad de la invasión a que se ha hecho referencia constituye, por sí sola, un indiciofiable de la ausencia de mala fe en los demandados, pese a que los mismos dispusieran de una guía o referencia enlos restos que aún permanecían del muro de la fachada de la derruida casa del actor, pues este solo dato no permitetransformar en maliciosa una extralimitación constructiva de tan poca relevancia, susceptible de acaecer aunmediando el empleo de la diligencia propia de un buen padre de familia. Igualmente en el caso enjuiciado en la SAPde Oviedo de 7 julio 1992 ( AC 1992\1045) en la que se afirma «debe estimarse que concurre en el presente caso nosólo por la aplicación del principio general establecido en el art. 434 del Código Civil, lo que, como recuerda la S. 12noviembre 1985 ( RJ 1985\5582) , no deja de constituir un medio de protección contra la amenaza de derribo de loedificado, sino además porque existen datos en autos que alejan toda sospecha de dolo o culpa grave en el actuarde la constructora demandada tales como la inexistencia de un cierre continuo de la finca de la actora... yespecialmente, como luego se verá la mínima invasión producida en relación con la superficie total de cada una delas parcelas, que permite pensar fundadamente que lo que realmente existió fue un error de medición, que por suescasa cuantía entra en parte dentro de los márgenes tolerables de error».

Pero como decíamos anteriormente, el criterio con mayor relevancia jurisprudencial, para determinar la existencia debuena o mala fe es la oportuna oposición del dueño del suelo. Es decir, la concurrencia de esta oportuna oposiciónparece excluir, «per se», la buena fe del edificante. Así parece desprenderse de lo afirmado en la STS 1 octubre1984 ( RJ 1984\4750) , según la cual no hay buena fe en la construcción de una escalera que no respeta laservidumbre de luces y vistas del predio contiguo, pues la comunidad afectada le hizo saber al que edificabainmediatamente, «incluso desde el inicio de la construcción y antes de promover el interdicto paralizador de la obra

nueva, excluyéndose así toda suerte de presunta y posible buena fe», que estaba vulnerando el derecho deservidumbre. Además se añade que para que proceda la accesión invertida es necesario que esa inmisión seefectúe de buena fe «para lo cual es indispensable que el propietario que sufre la invasión no se haya opuestooportunamente». Igualmente en la SAP de Granada de 6 abril 1993 ( AC 1993\810) , se afirma «se ha construido sinmediar oposición clara, rotunda y oportuna del propietario del terreno, que jamás por vías legales (recuérdese lafigura del interdicto), trató de paralizar las obras, pese a que le constaban las gravísimas consecuencias quedespués aparecerían de ahí que... hemos de señalar que la mala fe no se muestra en el edificante y que, por tanto,la accesión invertida procede».

Ahora bien, tal oposición debe ser oportuna. Así se ha prescindido en ocasiones de valorar su concurrencia, por serla misma extemporánea, es decir, no es oportuna, como ocurre en el caso de la SAP de Oviedo de 7 julio 1992 ( AC1992\1045) , en la que se afirma «Apreciación que no se desvirtúa por la anterior prosecución de un interdicto deobra nueva a fin de paralizar la construcción, pues si bien esa buena fe normalmente es incompatible con laoportuna oposición del propietario invadido, eso no sucede cuando la actitud opositora se muestraextemporáneamente, tal y como sucedió en el caso enjuiciado, pues es lo cierto que ese interdicto fue desestimadopor entenderse que al tiempo de su interposición el edificio ya estaba finalizado, a falta únicamente de obrasaccesorias y de remate». Igualmente ocurre en el supuesto de la STS 27 noviembre 1984 ( RJ 1984\5663) en lacual, se afirma «el comportamiento de buena fe en la construcción hay que entenderlo no con relación a laterminación de la obra y su desarrollo sino cuando se produjo con efectividad la actividad constructiva». Quedóacreditado que los demandados (invadidos), pusieron en conocimiento de los actores la ocupación del terreno,cuando el edificio estaba en avanzado estado de construcción y «no reclamaron hasta seis meses después deiniciadas las obras y cuando ya estaban levantados en su totalidad los muros del edificio». En la SAP de Huesca de21 enero 1993 ( AC 1993\88) se afirma igualmente «asimismo aparece evidente la buena fe del constructor señor M.puesto que según se deduce de la declaración del Arquitecto señor R. B. que dirigió las obras para la construcciónde la vivienda unifamiliar del demandado, ésta fue finalizada aproximadamente en el mes de mayo de 1986remontándose el proyecto al mes de septiembre de 1985, por lo que durante ese lapso de tiempo que medió entreambas fechas se ejecutó la construcción sin que se llamase la atención del demandando hasta el 31 de octubre de1986 acerca de que según el demandante había tomado parte de sus terrenos (pese a que necesariamente tuvo quetener noticia de la obra que se ejecutaba) a través de acto de conciliación...».

En otras ocasiones, se relativiza la importancia de la oposición, en la medida en que concurren otras circunstancias,que permiten valorar la buena fe de edificante, a pesar de existir oposición oportuna. Así en STS 12 noviembre 1985( RJ 1985\5582) , caso en el cual, se establece que «esa ?bona fides" ordinariamente será incompatible con laoportuna oposición del propietario invadido... pero ello no impedirá, como es lógico, estimar su concurrencia a pesarde la actitud opositora cuando las particulares circunstancias permitan basar la fundada convicción del constructorde que ostenta el dominio sobre el terreno que su antagonista se arroga... la singularidad del supuesto permiteapreciar buena fe a pesar de la oposición del colindante». Igualmente, en la SAP de Córdoba de 9 diciembre 1994 (AC 1994\2278) , se afirma que, con carácter general, la prueba de la mala fe debe recaer en el contradictor que laalega, entendiéndose «que la buena fe en el campo de los derechos reales no es un estado de conducta comoocurre en las obligaciones y contratos sino de conocimiento... Ciertamente esta buena fe es requisito primordial en laconstrucción extralimitada y por consiguiente indispensable para que el dueño del edificio pueda adquirir poraccesión la franja que ocupó del predio, siendo esa ?bona fides" ordinariamente incompatible con la oportunaoposición del propietario invadido pero ello no impedirá estimar su concurrencia (SS. 15 junio 1981 y 12 noviembre1985) a pesar de la actitud opositora, cuando las particulares circunstancias permitan basar la fundada conviccióndel constructor de que ostenta el dominio sobre el terreno que su antagonista se arroga». En este caso, el juzgadorde instancia había apreciado buena fe por conversaciones con el hijo del actor en que se había determinado el lugarpor donde debía levantarse el tabique.

En efecto, la oportuna oposición del dueño invadido parece que debe ser un dato importante a tener en cuenta a lahora de valorar la buena o mala fe del edificante, pero no debe ser determinante. Es decir, a pesar de la oposición,puede el edificante tener el pleno convencimiento de estar edificando en terreno propio, concurriendo circunstanciasespeciales que permitan avalar tal posición -a pesar de que se halle en un error-, o bien, es posible que, a pesar dela ausencia de oposición -pongamos por caso, el supuesto de titular del solar invadido que se halla ausente duranteel período de realización de las obras-, el edificante esté actuando de mala fe.

Por último cabe añadir que, en ocasiones, se ha aplicado el art. 364 del CC a la accesión invertida, si se apreciamala fe por parte tanto del edificante como del dueño del terreno invadido. Así ocurre en el caso enjuiciado por laSTSJ de Cataluña de 22 julio 1991 ( RJ 1991\3905) , en la que se afirma que hay buena fe en los casos decompensación de culpas, la eventual mala fe del constructor queda enervada en el supuesto de que la edificación sehiciera a la vista del dueño del terreno. Es decir, el art. 364 es aplicable a la accesión invertida. Por el contrario, en laSTS 27 octubre 1986 ( RJ 1986\6012) , en la que un propietario de un sótano en propiedad horizontal excava,amplía el sótano e invade el subsuelo de otras tres comunidades de propietarios, se aprecia mala fe tanto de lascomunidades como del constructor, y no se aplica la accesión invertida, si bien, tampoco se consideró que la obraresultante fuera indivisible.

E. El precio o indemnización a satisfacer por el edificante

Nos quedaría, por último, referirnos al efecto práctico que se desprende de la aplicación de la figura de la accesióninvertida. El edificante adquiere la propiedad de la franja de terreno invadido, y ha de satisfacer al titular del terrenoel valor de éste más el menoscabo que la privación de tal franja de terreno produce al solar invadido. Ladeterminación de tales cantidades se suele hacer en ejecución de Sentencia [vid. STS 3 marzo 1978 ( RJ 1978\953), STS 30 noviembre 1981 ( RJ 1981\4682) , SAP de Granada de 6 abril 1993 ( AC 1993\810) y SAP de Oviedo de 7julio 1992 ( AC 1992\1045) ].

En ello radica una de las principales especialidades de la accesión invertida, en relación a la aplicación de lasegunda opción del art. 361 CC, en cuyo caso el titular del suelo en que de buena fe se edifica tiene derecho tansólo al abono del «precio del terreno». Parece que el hecho de imponerse de forma forzosa al titular del sueloinvadido, la segunda opción del art. 361 CC, trata de compensarse mediante el otorgamiento de este derecho deindemnización, que no procede cuando aquél opta voluntariamente por enajenar el terreno al edificante, en virtud delcitado art. 361 CC. En efecto, en STS 17 febrero 1992 ( RJ 1992\1261) , se solventa un caso de accesión directa, enel que se establece respecto de los daños y perjuicios, que los mismos no proceden «pues no han sido acreditadosy además el daño y perjuicio que pudiera emanar de la ocupación... viene compensado con el abono a éste delmetálico del valor en el momento de la reclamación, pero actualizado».

Por ello, si de una construcción extralimitada se trata, parece aconsejable que el titular no opte voluntariamente porla aplicación de la segunda opción del art. 361, sino que alegue la doctrina de la accesión invertida. Como unejemplo de esta situación contamos con la STS 22 julio 1993 ( RJ 1993\6275) , que versa sobre el siguientesupuesto. El Ayuntamiento al hacer una plaza pública había invadido terreno privado. El invadido solicita, o bien quese le abone el valor del suelo invadido al día de realización del pago, o subsidiariamente la reposición de las cosasal primitivo estado. El Juzgado de Primera Instancia acepta la primera petición. La Audiencia Provincial no la aceptay sostiene que procede sólo la demolición. El Tribunal Supremo da la razón al Juzgado, pues se afirma que antesque la reivindicatoria lo que procede aplicar en estos casos los arts. 361 y ss. y que en este caso el derechopotestativo o en formación del 361 se ha manifestado expresamente. Acepta el pago del valor del suelo en elmomento de realizar el pago pero no su actualización pues queda embebida la depreciación al hacerse el«quántum» en el momento de verificación del pago. Si el demandante se hubiera limitado a solicitar la demolición, oal menos, hubiera alegado la doctrina de la accesión invertida, y no hubiera voluntariamente aceptado la aplicaciónde la segunda opción del art. 361, quizás hubiera también obtenido el abono del menoscabo que la privación de talterreno le generaba, y no tan sólo el precio del terreno.

a Valor del terreno

En relación al momento en que debe valorarse el terreno, se prefiere no el momento de la edificación, sino elmomento en que ha de abonarse el precio. Así en STS 7 julio 1990 ( RJ 1990\5782) se afirma que debe entregarseno el valor que tuviera al tiempo de la edificación, sino conforme a las bases de equidad que el juzgador sienta parael trámite de ejecución de sentencia. En STS 17 febrero 1992 ( RJ 1992\1261) , si bien se trataba de un caso deaccesión directa se establece que hay que tomar «como base cuantitativa no el precio de dichas parcelas cuando sehizo la edificación... sino el que pericialmente se le atribuya en el momento de la reclamación, pero actualizado». EnSTS 22 julio 1993 ( RJ 1993\6275) se acepta el pago del valor del suelo en el momento de realizar el pago pero nosu actualización pues queda embebida la depreciación al hacerse el «quantum» en el momento de verificación delpago. También la SAP de Zaragoza de 11 julio 1994 ( AC 1994\1572) respecto al precio a satisfacer, discrepa delcriterio mantenido por el juzgado que condenaba «al pago del valor del terreno invadido al tiempo del inicio de laconstrucción, teniendo en cuenta los precios medios del mercado en la ciudad». La Audiencia Provincial sostiene«que la jurisprudencia ha señalado que ha de tratarse de evitar tanto en la codicia del dueño del terreno como elenriquecimiento del constructor, que habrá de determinarse en base no al precio de las parcelas cuando se hizo laedificación, sino el que pericialmente se atribuye en el momento de la reclamación, pero actualizando, así como quedicha indemnización no debe ceñirse exclusivamente al estricto valor del terreno ocupado, sino que ha de abarcartodo quebranto económico que repercuta sobre el resto por la segregación producida... pero en modo alguno que eldueño del terreno deba participar en el resultado económico de la edificación llevada a cabo».

b La indemnización por el menoscabo producido

En los casos en que se aplica la accesión invertida, como hemos dicho, es posible, además del valor del terreno,obtener indemnización por el menoscabo que la privación forzosa del terreno ocasione al titular invadido, si bien esnecesario probar que el daño o menoscabo se ha producido [vid. al respecto la STS 25 marzo 1995 ( RJ 1995\3548)]. Como sentencias ejemplificativas en las que el «quantum» a satisfacer por el edificante está integrado tanto por elvalor del terreno, como por el menoscabo que la privación del mismo produce al propietario del solar invadido, puedeverse la STS 26 febrero 1971 ( RJ 1971\1044) , en la que se afirma «bien entendido que en la determinación delprecio no solamente ha de comprenderse el estricto valor del terreno ocupado sino todo el quebranto y menoscaboeconómico que repercuta sobre el resto por dicha segregación por una consecuencia necesaria del principio deequidad». Igualmente en STS 27 noviembre 1984 ( RJ 1984\5663) , se afirma que para la determinación del precio aabonar ha de tenerse en cuenta no solamente el estricto valor del terreno ocupado, sino también todo el quebranto ymenoscabo económico que repercuta sobre el resto por segregación producida como consecuencia necesaria delprincipio de equidad. En el caso enjuiciado en STS 30 noviembre 1981 ( RJ 1981\4682) , en ambas instancias seobliga al constructor que se extralimitó a satisfacer el precio del terreno invadido «más la cantidad en que se valorenlos daños y perjuicios que a la porción de esa finca que quede en poder de las demandantes se le hayan producidopor razón del proyecto, obras ejecutadas y merma o en su caso pérdida total de posibilidades urbanísticas».Especialmente amplia se muestra en la aceptación del menoscabo indemnizable la SAP de Oviedo de 7 julio 1992 (AC 1992\1045) , según la cual, la «indemnización no sólo ha de comprender el estricto valor de la franja ocupada,sino también todo el quebranto o menoscabo patrimonial que repercuta sobre el resto de la finca a causa de lasegregación producida ya que es una consecuencia necesaria del principio de equidad... Y a este criterio habrá deestarse en ejecución de sentencia para fijar... con inclusión, en todo caso, del valor del suelo, los gastos que puedaocasionar la modificación o rectificación del proyecto de construcción que tenían confeccionado... y que seanconsecuencia necesaria de la invasión... así como la pérdida del valor en venta que por igual motivo puedaproducirse en los locales y viviendas... sin perjuicio de que pueda añadirse cualquier otra partida que sea susceptiblede inclusión...». Según la SAP de Granada de 6 abril 1993 ( AC 1993\810) , si bien cabe incluir dentro de la

indemnización no sólo el valor del terreno invadido, sino también todo el quebranto o menoscabo económico que talocupación ha supuesto, para el resto de la finca de la actora, «en cuanto al resto de las indemnizaciones interesadasno se pueden conceder, pues no se ha acreditado la existencia real de otros daños a parte de los indicados... y ellucro cesante que se apunta, se basa en simples especulaciones». Asimismo, la STS 12 diciembre 1995 ( RJ1995\9601) establece que el demandado debe satisfacer el valor del terreno más daños y perjuicios «inherentes a laminusvaloración que la privación de metros haya producido en el solar residual tras la enajenación de la parteinvadida... Pero no cabe tener en cuenta otros perjuicios derivados de la construcción y apoyados en lasexpectativas negociales de la posible edificación porque es reiterada y conocida la jurisprudencia conforme a la cualno cabe tener como perjuicios efectivos expectativas más o menos posibles de negocio...». Concretamente, en elcaso de la STS 10 diciembre 1980 ( RJ 1980\4742) , en el caso en que se apreció que la invasión del derecho devuelo era posible aplicar la accesión invertida, y se da lugar a la adquisición por el edificante de una franja deterreno, señala el Tribunal Supremo que hay que indemnizar el valor de la franja de terreno, «en el que no dejará detenerse en cuenta, la limitación que esa nueva situación ha de repercutir sobre los predios de los actores y encuanto se refiere a la distancia a guardar por sus propietarios, en caso de edificación con huecos para luces y vistas,sobre la que ha de resultar ya propiedad ajena».

Si bien en algunos casos se ha justificado la procedencia de la indemnización, en virtud del principio de equidad,como queda reflejado en algunas de las Sentencias anteriores, en otros casos, se ha fundado la procedencia de lamisma en la aplicación del art. 1902 CC argumento difícil de admitir, ya que el citado precepto exige dolo o culpa,cuya concurrencia impediría la aplicación de la doctrina de la accesión invertida. Así la STS 15 junio 1981 ( RJ1981\2524) en la que se afirma «la adquisición de la propiedad del terreno invadido por el edificante, lleva consigocomo contraprestación, no sólo el abono del precio del terreno ocupado, a la manera como sucede en el caso delart. 361 del Código, si el propietario opta por esta solución, sino también a la indemnización reparadora de los dañosy perjuicios que además se le hubieran ocasionado al dueño de éste, por imperativo de lo dispuesto en el art. 1902».Respecto al plazo de prescripción de un año de este artículo se dice «que no hay constancia de que tuvieseconocimiento de la invasión hasta el 13 de mayo de 1974». El perjuicio era el mayor coste de la edificación delinvadido, debido a las zapatas incrustadas en su propiedad por el edificante colindante. Igualmente, en STS 29 julio1994 ( RJ 1994\6305) , en la que se afirma que el edificante debe satisfacer «No sólo el valor de éste (terrenoocupado) a la manera de como sucede en el caso del citado art. 361, sino también... a la vez la indemnizaciónreparadora de los daños y perjuicios causados comprensivos del menoscabo patrimonial que representa la porciónocupada sobre el resto de la finca a causa de la segregación producida por imperativo del art. 1902». Esta últimaindemnización no había sido prevista por la Audiencia. En el mismo sentido, reproduciendo literalmente estaafirmación se manifiestan la SAP de Sevilla de 10 de octubre de 1995 ( AC 1995\1957) , y la SAP de Córdoba de 9diciembre 1994 ( AC 1994\2278) .

Por último cabe añadir que en los casos en que el edificio que invade suelo ajeno ha sido enajenado a terceros debuena fe, unánimemente se sostiene que el deber de abonar corresponde al que edificó, y no a los nuevospropietarios. Así en STS 29 junio 1984 ( RJ 1984\3442) se ejercita una reivindicatoria sobre un terreno invadido poruna construcción extralimitada y el Juzgado desestima la demanda. La Audiencia Provincial aplica la doctrina de laaccesión invertida y el Tribunal Supremo declara no haber lugar al recurso. La indemnización del terreno invadido lahan de satisfacer los constructores y no los actuales propietarios que son terceros de buena fe, por su noparticipación en la extralimitación constructiva. Literalmente se reproduce tal afirmación en la SAP de Zaragoza de11 julio 1994 ( AC 1994\1572) .