abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales

7/23/2019 Abuso de Posición de Dominio en La Modalidad de Abuso de Procesos Legales

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Abuso de Posición de Dominio en la Modalidad de Abuso de Procesos Legales.Caso APOFER contra FETRANS PER!RA"L PER!#AL $ PTR

De%a una res&uesta

'. (En )u* consiste la conducta ti&i+cada como abuso de &rocesos legales,

Se trata de una denuncia &or abuso de &osición de dominio en la modalidad deabuso de &rocesos legales .La Asociación de O&eradores de Ferrocarriles del Per- APOFER/ denunciócon%untamente a Ferrocarril Transandino SA FETRANS/ Perurail SA PER!RA"L/0Peru1al Cor&. Sa PER!#AL/ $ Peru1ian Trains 2 Rail3a$s SA PTR/ &or)ue lasdenunciadas son asociaciones )ue 4orman &arte de un mismo gru&o económico$ )ue act-an ba%o una unidad de dirección $ )ue 1ienen e%erciendo susderec5os de acción $ &etición con +nes e6clusi1amente &redatorios &ues 5aniniciado una serie de &rocesos %udiciales $ &rocedimiento administrati1osdirigidos e6clusi1amente a im&edir o dilatar el acceso de terceras em&resas almercado de ser1icio de trans&orte 4erro1iario de &asa%eros en el Ferrocarril SurOriente Tramo Cusco 7 Mac5u&icc5u 7 8idroel*ctrica.La su&uesta &r9ctica de abuso de &rocesos legales debe tomar enconsideración el con%unto de acciones legales )ue se cree con4ormar:an laestrategia &redatoria. A continuación se se;alan las acciones legales en ra<ónde los asuntos a los )ue se encuentran 1inculados=

A. Sobre la modi+cación del contrato de concesión del FC Perurail solicita cautelar 4uera del &roceso Fetrans &resenta una demanda de am&aro Fetrans solicita cautelar Perurail &resenta demanda declarati1a

>. Sobre el &rocedimiento ante "NDECOP" res&ecto del al)uiler del material Perurail &resenta una demanda de am&aro Fetrans &resenta una demanda contenciosa administrati1a Ferans &resenta una demanda declarati1a Fetrans solicita cautelar 4uera del &roceso Perurail inter&one recon1ención a la demanda declarati1a Perurail solicita cautelar Perurail solicita cautelar

C. Sobre los &ermisos de o&eración del ser1icio de trans&orte 4erro1iario PTR &resenta o&osición a la solicitud de Andean Fetrans a&ela el &rimer &ermiso otorgado a Andean Fetrans solicita sus&ensión del &rimer &ermiso otorgado a ?$oming Fetrans a&ela el &rimer &ermiso otorgado a ?$oming Fetrans a&ela el segundo &ermiso otorgado a Andean Fetrans &resenta o&osición contra el segundo &ermiso otorgado a ?$oming Fetrans &resenta o&osición contra el &rimer &ermiso otorgado a "nca Rail

http://blog.pucp.edu.pe/blog/jorgeraygadasotomayor/2012/06/08/abuso-de-posicion-de-dominio-en-la-modalidad-de-abuso-de-procesos-legales-caso-apofer-contra-fetrans-perurail-peruval-y-ptr/#respond

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Fetrans a&ela el &rimer &ermiso otorgado a "nca rail Fetrans a&ela el segundo &ermiso otorgado a ?$oming Fetrans &resenta demanda contenciosa administrati1a contra el segundo

&ermiso otorgado a Andean

D. Sobre la modi+cación del REA de Fetrans Fetrans solicita la modi+cación del REA $ acumulación al &rocedimiento de

o+cio Fetrans &resenta una segunda solicitud de modi+cación del REA Fetrans &resenta una tercera solicitud de modi+cación del REA Fetrans solicita acumulación de &rocedimientos Fetrans 1uel1e a solicitar acumulación de &rocedimientos

E. Sobre la modi+cación del RNF Peru1al &resenta demanda de am&aro Peru1al &resenta una solicitud de cautelar

Fetrans inter&one una acción &o&ular Fetrans &resenta una solicitud de cautelar

@. (Cómo se 1eri+ca su ilicitud,

a/ Sobre la modi+cación del contrato de concesión del FC Se &resume )ue el ob%eto era la eliminación de la obligación de abstención

de F#CA de &artici&ar como o&erador de otro 4errocarril con lo cual &odr:aingresar libremente a com&etir en la &restación de ser1icios en el FS $ FSO.

Frente a una misma &retensión material 7la inalterabilidad del contrato deconcesión del FCB dos &ersonas %ur:dicas )ue ostentan el mismo inter*sem&resarial inter&ongan di1ersas acciones %udiciales en lugar de una sola.

En la medida )ue se estaba demandando el cum&limiento de una mismaobligación contractual no resulta ra<onable )ue dos &ersonas %ur:dicas )uealegan un mismo inter*s el ser bene+ciarios de una obligación de no com&etir/inter&usieran sendas acciones %udiciales $ solicitaran cada una el dictado deres&ecti1as medidas cautelares.

E6iste una sola &retensión consistente en im&edir la modi+cación delcontrato de concesión del FC $ e6iste un solo inter*s consistente en el deseode no en4rentar la &osible com&etencia de F#CA.

La comisión considera )ue el inicio de una &luralidad de acciones legalesconstitu$e un elemento indicador de )ue la 1oluntad de las denunciadas no erala de lograr un resultado 4a1orable en cada &roceso legal sino la de

incrementar el n-mero de acciones legales con la +nalidad de )ue el ingreso deun nue1o com&etidor F#CA no 4uera seguro sino 5asta )ue conclu$eran todaslas acciones legales iniciadas.

b/ Sobre el &rocedimiento ante "NDECOP" res&ecto del al)uiler del material Sobre el &rocedimiento administrati1o seguido ante "NDECOP" sobre la

negati1a de FETRANS de al)uilar el material a Ferrocarril Santuario "nca Mac5uPicc5u SAC FERS"MSAC/ las denunciadas inter&usieron acciones %udicialesdestinadas a im&edir )ue la Resolución ''@@ surta e4ectos e im&edir )ue



FETRANS cum&la con la medida correcti1a dictada &or la Sala consistente en elcese de la negati1a del al)uiler del material $ el cum&limiento del deber de nodiscriminación &re1isto en la cl9usula . del contrato de concesión del FSO.

E6isten elementos )ue re e%an )ue las denunciadas 5abr:an e%ercicio demanera irregular el derec5o de acción )ue les asiste en &articular &aracuestionar la resolución ''@@ $ la medida correcti1a a5: contenida.

Para la comisión e6isten &retensiones $ argumentos comunes en lasacciones legales entabladas &or las denunciadas )ue no %usti+canra<onablemente el inicio de di1ersos &rocesos legales &or &arte de FETRANS $PER!RA"L cuando res&onden a un solo inter*s.

Al e6istir coincidencia entre &retensiones $ argumentos no resulta ra<onablesostener )ue las denunciadas &retend:an alcan<ar un &ronunciamiento4a1orable en cada uno de los &rocesos legales iniciados sino -nicamente lograruna &luralidad de acciones legales &ara )ue todas o alguna de ellasre&resenten en ma$or o menor medida barreras legales )ue im&idan lacom&etencia en el mercado de trans&orte 4erro1iario en el FSO.

c/ Sobre los &ermisos de o&eración del ser1icio de trans&orte 4erro1iario Sobre los &rocedimientos &ara la obtención del &ermiso de o&eración dee+cacia restringida &ara &restar el ser1icio de trans&orte 4erro1iario en el FSO.FETRANS con la &artici&ación de PTR inter&usieron di1ersos recursos dirigidosa cuestionar los &ermisos de o&eración solicitados &or nue1os entrantes

ANDEAN RA"LL?A S ? OM"NG RA"L?A S E "NCA RA"L/ $ a solicitar lasus&ensión de su e+cacia.

La comisión considera )ue e6isten elementos indicadores )ue &ermitenin4erir )ue los di1ersos recursos inter&uestos &or las denunciadas no tendr:anrealmente &or +nalidad e1itar una e1entual res&onsabilidad solidaria deFETRANS toda 1e< )ue el &rocedimiento de solicitud del &ermiso de o&eración

no se encuentra 1inculado con el cum&limiento de las normas de seguridad&ara el trans&orte 4erro1iario en el FSO. Los cuestionamientos reali<ados &or FETRANS $ PTR no estaban re4eridos al

cum&limiento de las normas de seguridad del trans&orte 4erro1iario. FETRANS $a contaba con mecanismos legales &ara controlar &osteriormente

el cum&limiento de las normas de seguridad $ el &ago de los da;os &otenciales)ue &udieran generar los o&eradores 4erro1iarios mediante el control deacceso a las 1:as 4*rreas.

Los 4undamentos de los recursos inter&uestos &or FETRANS no res&onden aun inter*s de la denunciada de un obtener un resultado 4a1orable sino )ueten:an &or +nalidad mantener en 1igencia los re4eridos &rocedimientos con locual la e+cacia de los &ermisos de o&eración de los nue1os entrantes )uedar:aba%o cuestionamiento lo )ue &ondr:a en riesgo su ingreso al mercado $ suin1ersión.

d/ Sobre la modi+cación del REA de Fetrans La comisión considera )ue FETRANS e4ectuó di1ersas solicitudes cu$o e4ecto

4ue dilatar el &rocedimiento de la modi+cación del REA. Los recursos inter&uestos tienen en com-n cuestionar la inter&retación

reali<ada &or OS"TRAN &ara determinar )ui*n o )ui*nes ten:an la titularidad



&ara solicitar o &ro&oner modi+caciones al REA de una entidad &restadora deacuerdo a lo dis&uesto &or el reglamento marco de acceso a la in4raestructurade trans&orte de uso &-blico de OS"TRAN REMA/0 $ detallar las ra<ones &or las)ue no est9n de acuerdo con las modi+caciones se;aladas

La actuación de FETRANS consistente en &resentar nue1as solicitudes demodi+cación de su REA $ &edir la acumulación de estas nue1as solicitudes conel &rimer &rocedimiento iniciado de o+cio constitu$e un 4uerte elementoindicador de una estrategia dirigida a retrasar el &rocedimiento de modi+caciónde su &ro&io REA. Si bien FETRANS tiene el derec5o de &ro&oner la modi+caciónde su REA de considerarlo necesario el e%ercicio de este derec5o no debe serabusi1o.

Se debe considerar )ue el &rocedimiento &re1isto en el REMA &ara lamodi+cación del reglamento de acceso de una entidad &restadora dic5o&rocedimiento &odr:a tener una duración a&ro6imada de treinta $ cinco d:as59biles. Pero el &rocedimiento del REA de FETRANS tu1o una duración de oc5omeses.

Se &uede deducir una conducta dilatoria de FETRANS $ re;ida con une%ercicio leg:timo de su derec5o de &etición.e/ Sobre la modi+cación del RNF

Las denunciadas tambi*n inter&usieron acciones %udiciales 4rente a lamodi+cación del art:culo 'H I del RNF a&robada mediante el Decreto Su&remoHJ'B@HH BMTC )ue signi+có el cambio $ la reducción de algunos de losre)uisitos e6igidos &ara la obtención de los &ermisos de o&eración detrans&orte 4erro1iario.

Las denunciadas iniciaron &rocesos de manera &aralela a tra1*s de loscuales se &resentaba una misma &retensión de 4ondo la declaración deilegalidad o inconstitucionalidad de una norma reglamentaria el Decreto

Su&remo HJ'B@HH BMTC a 4a1or de FETRANS. Las demandas %udiciales com&arten un mismo 4undamento la alteración alcontrato de concesión suscrito &or FETRANS en la medida )ue no se estar:anres&etando las condiciones &ree6istentes &ara o&erar en el FSO )ue s: 4uerone6igidas a FETRANS en su momento.

La comisión considera )ue la e6istencia de dos &rocesos constitucionales)ue &ersiguen una misma +nalidad &ara los accionantes constitu$e unelemento indicador de )ue estas acciones no res&onden al ob%eto de alcan<arun resultado 4a1orable en ambos casos.

La comisión considera )ue la estrategia sub$acente a estas actuaciones&rocesales ser:a la de incrementar el n-mero de acciones legales con lo cualno sólo la 1alide< $ 1igencia del RNF modi+cado estar:a ba%o cuestionamientosino tambi*n los &ermisos de o&eración obtenidos &or los nue1os entrantes almercado $ consecuentemente su in1ersión.

La comisión tambi*n considera )ue las acciones legales inter&uestas&aralelamente &or FETRANS $ PER!#AL constitu$en elementos indicadores deun e%ercicio abusi1o del derec5o de acción de las denunciadas con el ob%eto deincrementar el n-mero de acciones legales &ara im&edir retrasar o &oner enriesgo la com&etencia de nue1os o&eradores en el mercado de trans&orte4erro1iario en el FSO.



J. (Cómo se acredita la intención de a4ectar la com&etencia,

Al reali<ar un an9lisis en con%unto de las acciones legales inter&uestas &orFETRANS PER!RA"L PER!#AL $ PTR la comisión considera )ue no con+guranun e%ercicio 19lido de los derec5os de acción $ &etición sino )ue re e%an unaestrategia de abuso de &rocesos legales con el ob%eto de restringirdesincenti1ar o dilatar el ingreso de com&etidores al mercado de trans&orte4erro1iario de &asa%eros en el FSO.

K El ob%eti1o real o ulterior de la incoación de dic5as acciones legales no ser:a&recisamente la tutela de sus derec5os en cada uno de estos &rocesos.K Las acciones legales de las denunciadas no ten:an &or ob%eto la &rotección delos intereses económicos de las denunciadas )ue se condiga con un e%erciciora<onable de sus derec5os de acción $ &etición.K La actuación de las denunciadas en entablar &rocesos legales en &aralelo )uecom&arten las mismas &retensiones materiales $ 4undamentos. Toda 1e< )ueal tratarse materialmente de una misma &retensión uno o m9s resultados4a1orables le otorgar:an el mismo bene+cio0 de lo )ue se conclu$e )ue suob%eti1o no era la obtención de un resultado 4a1orable en cada una de ellas.K La comisión considera )ue las denunciadas carec:an de un 1erdadero inter*sen la obtención de un resultado 4a1orable $ )ue m9s bien se encontrabanmoti1adas &or el ob%eti1o de retrasar o &oner en riesgo el ingreso de nue1oscom&etidores al mercado de trans&orte 4erro1iario en el FSO.K Se debe tener en cuenta )ue las acciones legales 5an sido inter&uestas &orm9s de una de las denunciadas a-n cuando com&art:an un mismo inter*s.K Al incrementar el n-mero de acciones legales las denunciadas consegu:anincrementar los costos de litigación &ara los nue1os com&etidores o &ara lasentidades &-blicas demandadas.K La literatura económica indica )ue un con%unto de acciones legales &uedeconstituir una estrategia &redatoria .K La conducta de las denunciadas aun cuando no 5a$a im&edidode+niti1amente la entrada de com&etidores al mercado s: tu1o un im&actonegati1o en la com&etencia no sólo al &oner en riesgo el ingreso de lacom&etencia sino al retrasarlo.K En4rentar numerosas acciones legales )ue im&iden o &onen en riesgo elingreso al mercado tambi*n &uede desincenti1ar la entrada de nue1oscom&etidores al mercado o la introducción de &ol:ticas de a&ertura a lacom&etencia &or &arte del estado.K !na estrategia de litigación &redatoria &uede generar inseguridad res&ectodel acceso de nue1os com&etidores al mercado )uienes 1er:an su entrada almercado $ su in1ersión en riesgo al estar &endientes &rocesos legales )ue&odr:an im&edir o retrasar su ingreso.K Las acciones legales incoadas se encontraban relacionadas con los re)uisitos$ e6igencias t*cnicoBeconómicas $ legales &ara &restar el ser1icio detrans&orte 4erro1iario de &asa%eros en el FSO $ *stas 4ueron inter&uestas en unconte6to similar.K No sólo se inter&usieron acciones legales directamente contra los &otencialescom&etidores sino tambi*n de manera indirecta a tra1*s de la inter&osición



a. Sobre la modi+cación del contrato de concesión del FC La &resunción en )ue el ob%eto era la eliminación de la obligación de

abstención de F#CA de &artici&ar como o&erador de otro 4errocarril con lo cual&odr:a ingresar libremente a com&etir en la &restación de ser1icios en el FS $ lFSO no es correcta.

En 1irtud del contrato de concesión suscrito con el estado &eruano FETRANS$ PER!RA"L ten:an derec5o a )ue F#CA no &restara ser1icios de trans&orte4erro1iario en el FS $ FSO. Es de tener en cuenta )ue el &rocedimiento de modi+cación del contrato de

concesión del FC se 5ab:a iniciado sin si)uiera noti+carles $ 5acerlas &art:ci&es&or lo )ue se o&usieron &ara detener la &osible modi+cación de las condicionesoriginales de la concesión. La e6istencia de un 4undamento ob%eti1o o una causa &robable )ue &ermitiera

es&erar ra<onablemente alg-n resultado 4a1orable al iniciar los &rocesos %udiciales lle1a a concluir )ue se trata del e%ercicio leg:timo del derec5o deacción $ no de una medida im&lementada como &arte de una estrategia de

litigación &redatoria. M9s a-n si lo )ue se &retend:a era modi+car los t*rminosoriginales &actados en el contrato. La estrategia del litigante de recurrir a di1ersas 1:as &rocesales &ara

incrementar las &osibilidades de lograr un resultado 4a1orable no es su+ciente&ara concluir )ue se trata de un uso ileg:timo de los &rocesos legales. Si bienes cierto ambas ten:an el mismo 4undamento no ten:an las mismas&retensiones ni satis4acen en igual medida el inter*s o el derec5o in1ocado.

b. Sobre el &rocedimiento ante "NDECOP" res&ecto del al)uiler del material PER!RA"L inició un &roceso de am&aro contra la 1alide< de la resolución ' @

alegando )ue la sala 5ab:a in4ringido su derec5o al debido &roceso al concederla im&ugnación inter&uesta &or OS"TRAN contra la resolución H sin )ue estaentidad 5a$a sido &arte en el &rocedimiento $ a &esar de )ue esta -ltimaresolución 5ab:a ad)uirido la calidad de +rme 1ulnerando la &ro5ibición dere1i1ir &rocesos 4enecidos. FETRANS al inter&oner una demanda contenciosa administrati1a contra la

resolución ''@@ solicitando su nulidad &or considerar )ue se 5ab:a inter&retadode 4orma errónea el contrato de concesión del FS $ FSO se 5ab:a dictado unamedida cautelar im&recisa $ %ur:dicamente im&osible $ la multa era arbitraria $des&ro&orcionada. Los &rocesos %udiciales a&untaban a restar e+cacia a la resolución ''@@ a +n

de e1itar el da;o irre&arable )ue signi+caba )ue FETRANS e%ecute la medidacorrecti1a ordenada &or la sala mediante resolución ''@@0 dilucidar cómo deb:acum&lirse la medida correcti1a la cual estimaban ambigua considerando )uesu cum&limiento &od:a acarrear una sanción &or &arte de la autoridadadministrati1a $ la caducidad de la concesión. E6ist:a una %usti+cación &ara iniciar los &rocesos &or FETRANS $ PER!RA"L

toda 1e< )ue el 4undamento ob%eti1o )ue sustenta las &retensiones en los&rocesos es e1itar el im&acto económico )ue se &roducir:a &ara las im&utadas. Las ra<ones &or las cuales se o&tó &or inter&oner una demanda de am&aro



una demanda contenciosa administrati1a $ una demanda declarati1a &ese a)ue a)uellas com&art:an argumentos similares $ res&ond:an al mismo inter*seconómico0 se debe a ser una estrategia &rocesal. Es la ausencia de4undamento ob%eti1o lo )ue &ermite establecer si nos encontramos ante unsu&uesto de litigación &redatoria. Es e1idente )ue los di1ersos &rocesos se sostienen en &retensiones distintas

$ )ue no &od:an satis4acer de 4orma id*ntica el inter*s )ue sustenta lasdemandas inter&uestas.

c. Sobre los &ermisos de o&eración del ser1icio de trans&orte 4erro1iario Si bien es cierto el contrato de concesión del FSO establec:a mecanismos

&ara im&edir )ue o&eradores )ue no cum&lan con las condiciones t*cnicas deseguridad ingresen a &restar el ser1icio as: como la e6igencia de &óli<as deseguros &ara cubrir &otenciales da;os ocurridos durante la &restación de lao&eración. Estas medidas resultaban insu+cientes &ara cubrir los &osiblesda;os deri1ados de &osibles siniestros )ue se &ueden generar en la 1:a 4*rrea. El 4undamento de FETRANS &ara o&onerse a las solicitudes de &ermiso de

o&eración era la necesidad de contar con o&eradores cali+cados $ con res&aldo&atrimonial su+ciente atendiendo a su res&onsabilidad solidaria. Se debe tener en cuenta )ue la entrada de com&etidores )ue no cum&lan con

los re)uisitos t*cnicos $ el res&aldo +nanciero necesario &odr:a causar un&er%uicio económico al concesionario ante la &osible ocurrencia de un siniestro. El sal1aguardar la res&onsabilidad solidaria ante siniestros en la 1:a 4*rrea

resulta un 4undamento ob%eti1o su+cientemente atendible.

d. Sobre la modi+cación del REA de FETRANS FETRANS de%a claro )ue la reducción de e6igencias de entradas &re1istas en

el REA &odr:an aumentar el riesgo de su &ro&ia o&eración $a )ue de&roducirse siniestros o incum&limientos )ue se &rodu%eran en la 1:a &od:an serasumidos &or el concesionario en 1irtud de la cl9usula de res&onsabilidadsolidaria. En el caso de los tres &ro$ectos de modi+cación del REA &lanteados &or

FETRANS si bien es cierto )ue se abordan los mismos as&ectos coberturas deseguro $ carta +an<a/ no se a&recia re&etición de 4undamentos ni &ro&uestas)ue se den cuenta del uso de una misma 1:a &rocesal &ara &lantearsimult9neamente una misma solicitud. Desde un &unto ob%eti1o se %usti+ca en el 5ec5o )ue a lo largo del tiem&o es

&osible )ue el o&erador se encuentre con nue1as 1ariables )ue in u$an en elan9lisis del riesgo deri1ado de la acti1idad de o&eradores en la 1:a 4*rrea &orlo )ue resulta 4actible )ue la estimación sobre las coberturas o cartas +an<as)ue se deban asumir en el mercado &ueda cambiar a tra1*s del tiem&o. De tal modo el 5ec5o )ue FETRANS no 5a$a &resentado en un solo acto sino

a tra1*s de solicitudes sucesi1as de modi+cación sobre los cambios )ue deb:ane4ectuarse al REA no es un indicador su+ciente &ara a+rmar )ue e6istió unaestrategia dilatoria &udiendo res&onder al 5ec5o )ue a lo largo del tiem&o 4ueobteniendo nue1a in4ormación sustentatoria )ue suger:a la necesidad deam&liar su &osición inicial sobre la modi+cación del REA &ara as: garanti<ar un



derec5o leg:timo. Sobre el &edido de acumulación del &rocedimiento de o+cio como del

&rocedimiento iniciado de &arte )ue 1ersan sobre las modi+caciones al REA deFETRANS se a&recia )ue estos inciden tanto en lo re4erido en los seguros comoa la carta +an<a )ue deben otorgar los o&eradores )ue deseen acceder a la 1:a

4*rrea atendiendo a la estrec5a cone6idad ob%eti1a $ sub%eti1a )ue se ad1ierte.e. Sobre los &rocesos constitucionales seguidos 4rente a la modi+cación del RNF Como e4ecti1amente considera la sala la o&ción de iniciar di1ersas 1:as

&rocesales no es &er se temeraria $a )ue resulta leg:timo )ue un litiganteaumente el rango de &robabilidades de obtener un resultado 4a1orableiniciando m9s de un &roceso siem&re )ue este tenga un 4undamento ob%eti1ora<onable $ no e6ista un marco %ur:dico legal )ue obligue a iniciar los &rocesosde manera alternati1a o residual. Adem9s debe recordarse )ue le &roceso de am&aro $ el &roceso de acción

&o&ular no tienen naturale<a similar $ &or tanto no cum&len necesariamentela misma 4unción &ara el litigante. Ello se a&recia &or el 5ec5o )ue el &rocesode am&aro es una 1:a de tutela urgente $ se caracteri<a &or una cogniciónsumaria )ue a&unta a resol1er la contro1ersia de manera acelerada0 adi4erencia del &roceso de acción &o&ular )ue &or el 5ec5o )ue no 5a sidoconcebido como un mecanismo de orden constitucional sigue una 1:a deconocimiento m9s dilatada donde el 4actor tiem&o no ad)uiere rele1ancia. Con inde&endencia de los resultados de los &rocesos se a&recia )ue ambas

medidas legales res&onden a una estrategia dise;ada &ara de4ender losintereses &atrimoniales )ue &od:an 1erse &otencialmente a4ectados comoconsecuencia de una modi+cación normati1a )ue aumentar:a su riesgo. A criterio de la Sala las solicitudes de medida cautelar &lanteadas &or

PER!#AL dentro del &roceso de am&aro no e1idencian un uso sin 4undamentoob%eti1o de los mecanismos &rocesales. Es &reciso se;alar )ue las dos medidas cautelares solicitadas a lo largo del

&rocedimiento 4ueron &lanteadas sobre la base de 4undamentos de derec5o $situaciones de 5ec5os distintos )ue &retend:an sustentar la 1erosimilitud de sudictado. El cambio de circunstancias resulta un 4undamento claramente ob%eti1o &ara

un su%eto )ue desee tutelar sus derec5os &lantee un nue1o &edido cautelar.Esto es co5erente con la denominada 1ariabilidad de las medidas cautelares. PER!#AL &lantea sus medidas cautelares dentro de un 4undamento ob%eti1o $

conte6to ra<onable.

Las denunciadas 5an cuestionado el marco conce&tual desarrollado en elin4orme t*cnico $ recogido &or la comisión sobre el abuso de &rocesos legalesargumentando )ue *ste resulta contrario a un &recedente %udicial de la CorteSu&rema de Estados !nidos.

FETRANS $ PER!RA"L sostienen )ue deb:a seguirse el test cumulati1o de dos&artes establecido &or la Corte Su&rema Norteamericana en el CasoPro4essional Real Estate "n1estors "nc. 1. Columbia Pictures "ndustries "nc. o



PRE/ &ara )ue una demanda &ueda ser considerada como un e%ercicio abusi1odel derec5o de &etición o s5am .

A &esar de )ue la Comisión discre&a &arcialmente con el ra<onamiento de laSentencia de la Corte Su&rema Norteamericana al considerar )ue la ausenciade un 4undamento ob%eti1o no es la -nica mani4estación de un e%ercicio abusi1ode los derec5os de acción $ &etición dado )ue limita el uso ileg:timo o abusi1ode los derec5os de acción $ &etición con un &otencial &ro&ósitoanticom&etiti1o.

Es necesario &recisar )ue lo rele1ante es anali<ar a)uellos 4actores )ue&ueden re1elar la 1erdadera intención detr9s de ellas0 de este modo se &odr9de+nir si es )ue las acciones legales &ersiguen un +n leg:timo como la tutelade sus intereses o tienen un ob%eti1o ileg:timo= la utili<ación de los &rocesoscomo mera 5erramienta &ara a4ectar la com&etencia.

Por ello la Comisión o&ta &or un &ar9metro &ros&ecti1o )ue re&ara en lasmoti1aciones )ue sub$acen a un con%unto o un &atrón de acciones legales )ueresultan inadecuados &ara determinar si los derec5os de acción o &etición 5ansido e%ercidos en la &ersecución de otros +nes il:citos como es la a4ectación dela libre com&etencia .

El Tribunal Constitucional Peruano &or su &arte de+ne la conducta )uecon+gura un abuso de &rocesos legales estableciendo )ue -nicamente se&roduce un e%ercicio ileg:timo o abusi1o de los derec5os de acción $ &eticióncuando se 5a inter&uesto una demanda o una solicitud con &lena conciencia desu im&rocedencia.

Por su &arte la Secretar:a de Derec5o Económico agrega )ue se descarta lae6istencia de una a4ectación a la com&etencia si durante los &rocesos legalesno se e1idencian )ue se 5ubiera &odido a4ectar la com&etencia $a )ue no see1idencian la creación de barreras de acceso al mercado &ara los nue1oscom&etidores durante el &er:odo in1estigado .

Se demostró )ue los &rocesos legales iniciados &or FTSA se moti1aron &orcambios a las normas )ue resultaron en la e6ibili<ación de los re)uisitos &aracali+car como o&erador 4erro1iario $ se actuó 4rente a la &retensión de reali<arcambios unilaterales o cuestionables en el contrato de concesión $ en elmodelo regulatorio.

Las acciones legales iniciadas &or PER!RA"L $ FTSA estu1ieron dirigidas contranormas consideradas de riesgo $ no a im&edir el ingreso de las em&resas deAPOFERPER!RA"L $ FTSA contribu$eron con el ingreso a la 1:a de "NCA RA"L $ ANDEANRA"L?A S las mismas )ue tienen &ermiso desde se&tiembre de @HH /.

La em&resa 4erro1iaria ANDEAN RA"L?A S al obtener el &ermiso de o&eracióncon e+cacia &lena del Ministerio de Trans&ortes $ Comunicaciones &ara o&eraren la ruta Cusco 7 Mac5u Pic5u 4a1orece al turista nacional $ e6tran%ero &uessurge la &osibilidad de elegir entre tres o4ertas distintas en el ser1icio.



La resolución del Tribunal de "NDECOP" estableció )ue FTSA $ PER!RA"L noincurrieron en ninguna conducta antiBcom&etiti1a &or lo )ue no se cometióninguna in4racción $ )uedaron sin e4ecto las sanciones o multas 5ec5as &or lacomisión de Libre Com&etencia.Por consiguiente se &uede a&reciar )ue en cada uno de los &rocesos $&rocedimientos cuestionados e6ist:a un 4undamento ob%eti1o o causa &robable)ue res&aldaba el e%ercicio regular de sus derec5os de &etición $ acción.

Al e6istir un 4undamento ob%eti1o en los &rocesos de la mano con unaestrategia &rocesal destinada a im&edir $ a4ectar la com&etencia en elmercado del ser1icio 4erro1iario de &asa%eros en el FSO.

Los &rocesos iniciados &or PER!RA"L $ FTSA est9n 4undados en base a unleg:timo inter*s $ no a acciones sin 4undamento.

abuso de posición de dominio en la modalidad de abuso de procesos legales

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