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SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO EN MATERIA DE SOCIEDADES

Por: CARLOS ALBERTO VELÁSQUEZ RESTREPO

El derecho es el conjunto de

condiciones que permiten a la

libertad de cada uno acomodarse a

la libertad de todos.

Immanuel Kant

CONTENIDO

1. CONCEPTO.......................................................................................................................... 3

2. CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL ........................ ...................................................... 4

3. CONSAGRACIÓN LEGAL................................. .................................................................. 4

4. DESARROLLO DE LA TEORÍA DE ABUSO DEL DERECHO EN LA DOCTRINA JURÍDICA:.......................................... .......................................................................................... 6

4.1. DESENVOLVIMIENTO HISTÓRICO DEL ABUSO DEL DERECHO: .. .......................... 7

5. EL ABUSO DEL DERECHO DENTRO DEL CONTRATO DE SOCIEDA D ....................... 8

5.1. ABUSO DE LA MAYORÍA ................................ ............................................................. 10 5.1.1. Aclaraciones al abuso de las mayorías: ................................................................. 12

5.2. ABUSO DE LA MINORÍA................................ ............................................................... 14

5.3. EL ABUSO DE PARIDAD................................ .............................................................. 17

6. ABUSO DEL DERECHO POR MEDIO DE UNA ESTRUCTURA SOCIE TARIA ............. 18

6.1. ALGUNAS MANIFESTACIONES DE ABUSO DEL DERECHO VALIÉN DOSE DE UNA SOCIEDAD................................................................................................................................. 19

6.1.1. Fraude a la ley......................................................................................................... 19 6.1.2. La simulación........................................................................................................... 20

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6.1.3. Desestimación de la personalidad jurídica y abuso del derecho............................ 22

7. LA POSICIÓN DOMINANTE COMO MODALIDAD DE ABUSO DEL D ERECHO .......... 27

7.1. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA FRENTE A LA POSICIÓN DOMIN ANTE.................. 28

7.2. ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE EN LA LEGISLACIÓN NA CIONAL ........... 29

8. ALGUNAS FORMAS DE DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD................................................................................................................................. 33

8.1. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA POR EL NO PAGO DE APORTES Y POR NO ANUNCIARSE COMO SOCIEDAD LIMITADA . .................................. 33

8.2. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA POR POSES IÓN DE PARTES DE INTERÉS, CUOTAS O ACCIONES EN LA SOCIEDAD DOMINA NTE ............................. 34

8.3. EXTENSIÓN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN Y DE LIQUID ACIÓN JUDICIAL 36

8.4. RESPONSABILIDAD POR EL PAGO DE IMPUESTOS ........... ................................... 38

8.5. DESESTIMACIÓN POR PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES S OCIALES....... 38

8.6. LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y LA E MPRESA UNIPERSONAL ........................................ ................................................................................. 39

8.7. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN LAS S. A.S..................... 40

1. CONCEPTO

De manera general, podemos afirmar que el abuso del derecho se configura cuando el titular de un derecho subjetivo, actúa en ejercicio del mismo, pero contrariando de paso la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y económicos buscados por el derecho. Además, actúa abusando del derecho, aquel que lo hace con culpa o dolo, causando daño a otro, sin importar que no obtenga utilidad alguna para sí.

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Es el caso del que, en un proceso ejecutivo que se adelanta en contra de su deudor, solicita el decreto y práctica del secuestro de un bien perteneciente a éste, en una época en la cual el demandado disfrutaría del mismo, con el sólo propósito de molestarlo o enfadarlo. Es totalmente legal que el acreedor puede solicitar el decreto y práctica de una medida cautelar como la mencionada, pero es cierto que la finalidad que se pretende con la medida no es otra que garantizar el cumplimiento de la obligación, en ningún momento la buscada en este caso por el acreedor.

2. CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL

Articulo 83. “ Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán

ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. Articulo 95. “La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad

nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”.

3. CONSAGRACIÓN LEGAL

El abuso del derecho se constituye en una regla positiva del derecho mercantil colombiano: Regla general Artículo 830 Código de Comercio : “El que abuse de sus derecho, estará obligado a

indemnizar los perjuicios que cause” Desestimación de la personalidad jurídica Artículo 42 de Ley 1258 de 2008. “ Cuando se utilice la sociedad por acciones

simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios,

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responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario. La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario. Abuso del derecho Artículo 43 de Ley 1258 de 2008: “ Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto

en interés de la compañía. Se considera abusivo el voto con interés de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para si o para un tercero ventaja injustificada, así como de aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas. Quien abuse del derecho de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por la ilicitud del objeto. La acción de nulidad absoluta y la de indemnización de perjuicios de la determinación respectiva, podrán ejercerse tanto en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad. El trámite correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal sumario”. Abuso del derecho de revocar Artículo 1280 Código de Comercio: “En todos los casos de revocación abusiva del mandato, quedará obligado el mandante a pagar al mandatario su remuneración total e indemnizar los perjuicios que le cause” Abuso de posición dominante Decreto 2153 de 1992, artículo 50 : “Para el cumplimiento de las funciones a que se

refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

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1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de estos. 2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas; 3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones; 4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. 5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción. 6. Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. El nuevo texto es el siguiente: Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.

4. DESARROLLO DE LA TEORÍA DE ABUSO DEL DERECHO EN LA DOCTRINA JURÍDICA:

Reafirmada la existencia de los derechos subjetivos, es necesario tener en cuenta que estos no pueden ser ejercidos de manera antisocial. Fue entonces cuando se planteó la existencia de su ejercicio regular, acorde con la ética colectiva y la armonía de la vida social. Se trata de un concepto que, no obstante la gran cantidad de críticas soportadas, logró demostrar vía jurisprudencia, que no se hallaba en contravía de la libertad individual de las personas, pues el mandato constitucional indica que éstas deben actuar dentro del bien común.

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En este contexto empieza a desarrollarse la teoría de abuso del derecho en el siglo XX, pero resulta apropiado, antes de ensayar una definición a este problema, hacer referencia al desenvolvimiento del concepto “abuso del derecho” a lo largo de la historia, a sus antecedentes más inmediatos y a las circunstancias que darán lugar a la conformación de esta controvertida institución jurídica.

4.1. DESENVOLVIMIENTO HISTÓRICO DEL ABUSO DEL DEREC HO:

Desde la Roma Antigua se ha venido tratando el fenómeno del ejercicio irregular del derecho, tema que, desde épocas remotas ha generado discrepancias en la doctrina. Las primeras contradicciones se presentan dentro de un mismo compendio, El Digesto, pues distintos autores se referían en términos disímiles en torno al tema del abuso del derecho: Decía Gayo: “Nullus videtur dolo faaere; qui suo utitur, ”No se considera que obra con dolo nadie que usa de su derecho” (Dig. 50.27.55). Por su parte, Paulo Afirmaba: “Nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere ius non habet”, o sea, “No hace daño nadie sino el que hizo lo que no tiene derecho a hacer”. (Dig. 50.7.157) y Ulpiano expuso: “Neminem laedit, nemo damnum facit, qui suo jure utitur” , que traducido es: “Quien usa de su Derecho, a nadie lesiona, a ninguno causa daño”. (Dig. 39.2.26). Pero a la vez tenía otros aforismos como “Malitiis non est indungendum” (Dig. 6.1.38), “Summun ius summa injuria” (Cícerón) Por el tratamiento casuístico que los romanos le dieron al ejercicio antisocial de los derechos, no fueron los grandes precursores de un tratamiento genérico y sistemático sobre esta figura. Sus pronunciamientos se encaminaron a la solución de situaciones concretas, en la aplicación de valores tendientes a la realización de la justicia Los antecedentes más cercanos del abuso del derecho se remontan a la edad media, con la teoría de los actos de emulación, donde cobra gran importancia el ánimo nocendi, es decir, actuar con la maligna intención de perjudicar al otro con poca o ninguna utilidad propia ejerciendo antisocialmente un derecho de propiedad, teoría ésta que persiste en un tratamiento altamente subjetivista sobre el abuso del derecho; y de los actos de inmisiones1, donde interesan más los resultados de la acción, que producía daños superiores a los normalmente tolerables.

1 En términos generales, se consideran inmisiones a las perturbaciones o "molestias" que provoca un vecino cuando hace uso de las facultades del derecho de propiedad en su inmueble. Estas molestias pueden ser vibraciones, ruidos, olores, humos, emisiones electromagnéticas y radiofrecuencias, etc. De un modo más técnico la profesora Eulalia Amat las define como "aquellas injerencias apreciables físicamente que se

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El “abuso del derecho” es una expresión acuñada por el exegeta Laurent, que surge como reacción en contra de la dogmatización del derecho subjetivo. El mismo Laurent se pregunta si se hace uso de un derecho cuando se utiliza con el objeto de hacer daño a otro. Para Fernández Sessarego, la expresión “abuso del derecho” fue en sus inicios una manera de atenuar el absolutismo de los derechos subjetivos. Fue definido por M. Brethe de la Gressaye como “el ejercicio del derecho sin motivos legítimos, es decir, sin utilidad”. Podríamos sintetizar el “abuso del derecho”, de manera amplia, como el acto que respondiendo en apariencia al legítimo ejercicio de un derecho, lesiona de paso el orden social, al conculcar prerrogativas ajenas que no están protegidas en el ordenamiento legislativo, pero manteniendo vigentes los privilegios concedidos al individuo, siempre que la figura permanezca en el campo de la licitud., Para autores como Planiol, Ripert y Esmein, “Hablar de abuso de los derechos es enunciar una fórmula inútil y aún incurrir en una logomaquia, toda vez que cuando yo hago uso de mi derecho mi acto es lícito y cuando no lo es, es porque he sobrepasado mi derecho y actúo sin derecho”. Diferente posición asume Josserand, para quien un acto no puede ser a la vez conforme y contrario al derecho, pues surge “un dilema en el cual la contradicción es sólo aparente, porque un acto puede ser realizado de conformidad con un derecho determinado, y, sin embargo hallarse en pugna con el derecho considerado en su conjunto”.

5. EL ABUSO DEL DERECHO DENTRO DEL CONTRATO DE SOCI EDAD

El régimen de abuso del derecho en Colombia, surge gracias a los importantes desarrollos históricos del derecho extranjero en torno a este concepto. Especial relevancia se le dio a la vasta producción jurisprudencial francesa de las últimas décadas y a la positivización de este, al incluírsele en la ley brasileña de reforma al régimen de sociedades de 2001.

propagan sin intervención de la voluntad humana, pero que se producen como consecuencia del disfrute del derecho de propiedad o el ejercicio de la posesión sobre un bien inmueble, provocando una interferencia en el disfrute pacífico y útil del derecho de propiedad de otro bien inmueble vecino".

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En el caso Colombia, la Ley 1258 de 2008 ha dedicado especial atención al tema de abuso del derecho en materia de sociedad por acciones simplificada, pues hasta antes de su entrada en vigencia, acaecida el 5 de diciembre de 2008, muy poca regulación existía, la misma que se limitaba al artículo 830 del Código de Comercio, la cual se ha quedado corta en la resolución de conflictos en materia de derecho societario, ello gracias a dos circunstancias:

1. La lentitud de los Despachos judiciales y en algunos casos, de los tribunales de arbitraje, lo cual dificulta la aplicación de la teoría de abuso, específicamente por la dificultad en la apreciación de las pruebas.

2. La sanción poco drástica, consistente en la indemnización de perjuicios, según lo

prescrito en el artículo 830 del Código de Comercio. Nuestra legislación ha asumido el abuso del derecho como fuente de obligaciones, en todo caso independiente de otras instituciones como la nulidad absoluta del acto jurídico; diferente a lo que sucede en otras legislaciones como la brasileña, donde, de manera bastante práctica se termino equiparando el acto abusivo al acto ilícito. Tal como sucede con otros ordenamientos jurídicos, a la teoría de abuso del derecho se le ha empezado a otorgar cierto grado de importancia en el ordenamiento colombiano. De manera general se reconoce la existencia de abuso de la personalidad jurídica, que se presenta cuando se acude a la utilización de la sociedad en interés propio, de quienes ostentan cargos de dirección o ejercen como controlantes de las mismas. Según el Doctor Francisco Reyes Villamizar, su mayor aplicación se ha dado en las determinaciones o juntas de socios. Sobre el particular informa: “En especial, los desarrollos de la doctrina en cuestión se refieren a su aplicación en el contexto específico de abuso de mayoría, de minoría o de posición paritaria. En general, se trata del escrutinio de determinaciones que se adoptan en el seno del máximo órgano social, en las que, a pesar de observarse las normas sustanciales (sobre convocatoria, quórum, mayorías decisorias, etc.), se busca un propósito que excede la finalidad del derecho de votar a favor o en contra de una determinación”2. Desde el aparte dedicado a la consagración legal de abuso del derecho en nuestro ordenamiento jurídico, se expuso que, conforme al artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, existe el deber de ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía. Contempla

2 REYES VILLAMIZAR, Francisco. La sociedad por acciones simplificada. 1º Edición. Bogotá: Legis, 2009. p.65.

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este precepto legal que ha de considerarse abusivo el voto que se ejerce con la intención de causar daño a la compañía o a otros accionistas o a obtener ventaja injustificada para si o para un tercero, además del voto que resulte nocivo para la compañía o para los demás accionistas. Quien así obre, asumirá responsabilidad por los daños ocasionados, siendo dable que a través del concurso de la Superintendencia de sociedades, se declare la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por ilicitud del objeto. Es precisa la ley al observar que podrá adelantarse la acción de nulidad absoluta y la de indemnización de perjuicios, no sólo en los casos de abuso de mayorías, sino cuando el abuso del derecho proviene de las minorías y en los casos de paridad. Los conflictos al interior de las sociedades tienen su origen, en la mayoría de las veces, en las diferencias entre grupos mayoritarios y minoritarios, problemática que se hace más notoria en las sociedades de familia, donde frecuentemente ambos grupos incurren en abuso del derecho. Afloran ejemplos que dan cuenta de este tipo de comportamiento en nuestras sociedades, tal es el caso de los controlantes que en una empresa de familia, aprovechan esta calidad para aprobar en el máximo órgano social aumentos excesivos que solo benefician los socios controlantes que trabajan en la empresa. En consideración a esos exorbitantes aumentos, se podría llegar a una exigua distribución de utilidades, es decir, estaremos frente a un injustificado beneficio de unos, en detrimentos de los intereses económicos de otros socios.

5.1. ABUSO DE LA MAYORÍA

Opina Yves Chaput que habrá abuso de la mayoría cuando la decisión de la asamblea, en lugar de consultar el interés social, se oriente a establecer beneficios para los asociados mayoritarios, caso en el cual la decisión podrá ser anulada. Ascarelli, reconoce el interés social como la suma coincidente de los intereses individuales de los socios sin descartar la óptica individual que en el voto es puesta de manifiesto. Para Dominique Vidal, hay abuso de mayoría cuando se produce un resquebrajamiento del equilibrio jurídico de los socios o accionistas. La vulneración del equilibrio jurídico se puede presentar de dos formas:

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Vulneración de la igualdad interna: que ocurre cuando se lesiona la igualdad de derechos reconocidos por los estatutos a todos los asociados. Vulneración de la igualdad externa: que se presenta cuando el accionista o socio minoritario es privado de ventajas que le son concedidas al accionista o socio mayoritario, quien no las recibe por ser asociado, sino por causa de una relación externa al pacto social. Podemos indicar que la misma se presenta por ejemplo, cuando se determina no repartir utilidades, determinación que les sirve a los ejecutivos pertenecientes a las mayorías, para asignarse cuantiosas remuneraciones. En síntesis, puede hablarse de abuso de derecho de las mayorías, cuando éste se ejerce en contravía del objeto de la institución, de su espíritu, de su finalidad. Según Reyes Villamizar, “Una de las principales circunstancias que podría configurar abuso de mayoría, se plantea, por ejemplo, cuando en lugar de repartir utilidades, se decide sistemáticamente destinar tales recursos a la constitución de reservas injustificadas”3. Para este autor, igual sucede cuando se decide la aprobación de remuneraciones excesivas para los administradores sociales, en caso de ser ellos también asociados mayoritarios, o cuando se adopta una determinación de capitalizar la sociedad, con el propósito subyacente de diluir el capital de los socios o accionistas minoritarios. El abuso del poder mayoritario se encuadra en tres categorías de comportamiento que, como quedó dicho, difieren del objeto, espíritu y finalidad de la sociedad. Veamos: 1. Decisiones contrarias al interés social motivada s por razones extrasocietarias:

una decisión que se adopte por parte de la mayoría contrariando el interés social, sin que sea necesario que se actúe en beneficio propio, sino más bien conforme a valoraciones extrasocietarias, es una decisión que debe ser anulada.

2. Decisiones que rompen con la igualdad de los acc ionistas en beneficio de la mayoría: Dominique define el abuso de la mayoría como el abuso de poder

mayoritario en un fin extraño al interés de la colectividad de los asociados. Es importante destacar que no puede existir abuso del poder mayoritario en los casos en que, aún con el rompimiento de la igualdad entre los accionistas, con las decisiones adoptadas se logra el beneficio para la sociedad.

3 Op. Cit. p. 68

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3. Decisiones que encubren la lesión de derechos es enciales de los accionistas y cuyo fin es lograr el “estrangulamiento de la minor ía”: las situaciones que podemos citar aquí son la no distribución sistemática de dividendos y la constitución de reservas irrazonables que no respondan a una política de inversiones sobre la base del autofinanciamiento que lo justifique o explique. Generalmente estas situaciones se dan en sociedades anónimas o de familia. En una sociedad donde, sistemática y regularmente, se pasan a cuenta nueva sumas irrazonables de utilidades porque no responden a una política de autofinanciamiento, la mayoría que así lo resuelve, abusa de su poder, lesionando el derecho del accionista a los dividendos. Su propósito es desinteresar a la minoría, transformándola en un elemento pasivo. La minoría privada del derecho al dividendo se desinteresa del devenir societario. La mayoría provoca el estrangulamiento de la minoría, que sale a vender sus acciones a un precio irrisorio.

5.1.1. Aclaraciones al abuso de las mayorías:

Sobre el tema de abuso de las mayorías en materia de sociedades, es preciso hacer las siguientes aclaraciones:

1. Se presenta a través de las decisiones adoptadas en el máximo órgano societario, donde se debaten las situaciones relacionadas con la voluntad social y que, frente al inconformismo por incoherencias en las decisiones adoptadas, las mismas deberán ser impugnadas.

2. Cuando un accionista minoritario impugna una decisión adoptada por la mayoría en exceso de poder, no lo hace en ejercicio de un derecho individual, sino que debe actuar en defensa de orden jurídico de la sociedad, procurando soluciones razonables en beneficio del interés social,

3. No hay violación a la ley ni a los estatutos sociales con el sólo exceso de poder de la mayoría, lo que se presenta con el exceso de poder mayoritario es desconocimiento, apartamiento y violación del interés social, que puede degenerar en decisiones ilegitimas.

4. Tanto administradores como representantes de la sociedad, deben aportar diligencia y lealtad, de la forma en que lo haría un buen hombre de negocios.

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5. El ejercicio del derecho de la mayoría es legal cuando está acorde a la finalidad que el mismo persigue, pero cuando se desarrollan actos irracionales, se configura abuso del derecho por ir en contravía de la voluntad social.

Para un mejor entendimiento sobre el abuso de la mayoría, se presentan algunas de sus manifestaciones, seguidas de la trascripción de la disposición o disposiciones vulneradas: Contratos injustificables: Es el caso de los contratos que celebra el asociado mayoritario con la sociedad o lo hace por intermedio de terceros, por ejemplo, a través de sus familiares. Se atenta contra el artículo 23, numeral 7 de la Ley 222 de 1995: “Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: 7) Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa

de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

Reformas estatutarias inequitativas: eventos en los cuales se produce aplicación del principio mayoritario, pero aún así, las determinaciones adoptadas hacen que se afecte la finalidad social, siempre que esas determinaciones estén en contravía del interés de la sociedad. En este caso hay violación al artículo 188 del Código de Comercio que preceptúa: “OBLIGATORIEDAD DE DECISIONES DE LA JUNTA O ASAMBLEA”. Reunida la junta de socios o asamblea general como se prevé en el Artículo 186, las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes o disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a los estatutos. Reservas: se presenta cuando las mayorías se ingenian la creación de unas reservas adicionales a la legal, que pueden catalogarse como de innecesarias, pretendiendo con ello evitar la repartición de utilidades o dividendos. Ejemplo de ello es la denominada “reserva para futuros ensanches”. De esta forma se incurre en violación de los artículos 154 y 453 del Código de Comercio que en su respectivo orden disponen: “Además de las reservas establecidas por la ley o los estatutos, los asociados podrán hacer las que consideren necesarias o convenientes, siempre que tengan una destinación especial, que se aprueben en la forma prevista en los estatutos o en la ley y que hayan sido justificadas ante la Superintendencia de Sociedades”; y “Las reservas estatutarias serán obligatorias mientras no se supriman mediante una reforma del contrato social, o mientras no alcancen el monto previsto para las mismas. Las reservas ocasionales que ordene la

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asamblea sólo serán obligatorias para el ejercicio en el cual se hagan y la misma asamblea podrá cambiar su destinación o distribuirlas cuando resulten innecesarias”. Aguamiento del capital: Se configura cuando los asociados mayoritarios se ocupan en manipular las decisiones de la asamblea o junta de socios, con el fin de mostrar posteriormente en los libros contables, cifras que no corresponden con la realidad financiera y patrimonial de la sociedad. Con esta conducta los socios mayoritarios violan el artículo 122 del Código de Comercio: “CAPITAL SOCIAL-DEFINICIÓN>. El capital social será fijado de manera precisa, pero podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada y formalizada conforme a la ley. Será ineficaz todo aumento de capital que se haga con reavalúo de activos”. Las anteriores manifestaciones de abuso de la mayoría, fueron extractadas del Régimen Legal de las Sociedades de Legis, propiedad del doctor José Ignacio Narváez García y la doctora Olga Stella Narváez Bonnet.

5.2. ABUSO DE LA MINORÍA

Como manifestamos en la introducción de este apartado, no siempre y necesariamente, el abuso del derecho es exclusivo de las mayorías, también las minorías acuden a dicha práctica, como ahora veremos. El abuso del derecho por la minoría en palabras del doctor Hernando Ruiz López, se presenta cuando éstas se ocupan en “obstaculizar todas las decisiones sociales y de perjudicar la dinámica empresarial simplemente como reacción a conflictos emocionales”.4 A su vez, para el doctor Reyes Villamizar, se presenta abuso del derecho por parte de la minoría, “cuando los asociados minoritarios se oponen injustificadamente a la aprobación de determinaciones cruciales para la marcha de la sociedad, con el único propósito de favorecer sus propios intereses” En cualquier caso, para que proceda la declaratoria de abuso de la minoría, debe el juez establecer en que medida el socio minoritario ha desplegado una conducta contraria al interés de la sociedad, y que como consecuencia de su malintencionado proceder, haya tenido que abstenerse la sociedad de realizar una operación fundamental en su destino, todo ello gracias al propósito del accionista o socio minoritario de obtener beneficio para si mismo.

4 RUIZ LÓPEZ, Hernando. Empresas colombianas: Actualidad y perspectivas. 1 Ed. Bogotá. 29 P.

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La obtención del beneficio por parte del accionista o socio minoritario se produce por la satisfacción que este alcanza mediante la desazón que genera en los demás accionistas o socios el no poder tomar las decisiones que permitan augurar un mejor futuro a la sociedad, pues los resentimientos y las contradicciones personales y familiares del socio minoritario se anteponen al interés social. A manera de ilustración de abuso del derecho por las minorías, hacemos una reproducción parcial de un asunto, sobre el cual la Superintendencia de Sociedades emitió el respectivo concepto. En primer término se transcribe el motivo de la consulta:

“En una sociedad limitada, cuya reforma de estatutos debe hacerse por el 75% de los socios en que se haya distribuido el capital social, se han presentado varios inconvenientes que pueden llevar una empresa prospera, que genera 350 empleos directos y 2.000 indirectos a la liquidación. Resulta señor Superintendente que un socio ostenta el 30% de los derechos en que se divide el Capital Social. La negociación entre socios no requiere del derecho de preferencia y pueden negociar libremente. Frente a terceros se requiere realizar la negociación respetando el derecho de preferencia”. “Algunos socios han hecho negociaciones de sus derechos entre ellos mismos, pero el socio que ostenta el 30% no permite modificar los estatutos para la inscripción de dichas negociaciones de derechos, amparado en que ostenta el 30% y que como esas negociaciones implican reforma estatutaria para la que se requiere el 75% se opone y no la permite”. (…) Qué formula jurídica existe para evitar que el abuso del derecho de que hace gala quien ostenta el 30% no perjudique patrimonialmente a la empresa, a los demás socios que representan el 69.9%, a los trabajadores de la empresa, a los proveedores y a los consumidores, pues en caso de liquidación los perjuicios sociales y patrimoniales serán inmensos? En segundo término se transcribe el concepto que sobre el particular hiciera la Superintendencia de Sociedades En orden a dar respuesta a sus inquietudes es necesario realizar las siguientes precisiones

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(…) En este punto es necesario precisar que la intervención de los socios reunidos en sesión del máximo órgano social, debe orientarse a precaver la buena marcha de la sociedad y hacer operantes tanto las disposiciones estatutarias como legales, de no ser así estaríamos ante el abuso del derecho , sobre el cual la Corte Constitucional ha expresado: (Negrillas fuera del texto)

“La noción de abuso del derecho hace alusión a ciertas situaciones en las cuales las normas jurídicas son aplicadas de tal manera que se desvirtúa el objetivo jurídico que persigue la norma” .(Sentencia No. C-556/92)

Así mismo la Corte Constitucional en la Sentencia T-172/99, afirmó:

“Esta Corporación se ha pronunciado en múltiples ocasiones en relación con el ejercicio y alcance de los derechos fundamentales, y ha llegado a la conclusión, de conformidad con el artículo 95 de la Constitución, que todo derecho lleva consigo un deber intrínseco que impide una expresión absoluta del mismo, de manera tal que nadie puede desconocer su obligación jurídica de "respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios".”

Por lo anterior, si bien la norma mercantil obliga a que una operación económica en la cual se están negociando derechos subjetivos y que tiene como fundamento jurídico un contrato suscrito entre particulares, debe ser sometido a la aprobación de los consocios reunidos en junta de socios, y siendo que la cesión no viola ningún derecho de los demás asociados, no pude utilizarse el poder de decisión para entorpecer dicha operación por cuanto se estaría abusando del derecho del que es titular un socio”5. (Negrillas fuera del texto).

Puede apreciarse claramente como un socio minoritario que ostenta el 30% de los derechos en que se divide el capital social, puede llegar a ocasionar graves perjuicios en el normal desarrollo de la actividad empresarial, al no asumir la situación de manera suficientemente racional en beneficio del interés social, sino que por el contrario se ha dejado guiar por odios personales que degeneran en conflictos de interés, provocando con su decisión la pérdida de 350 empleos directos, más de 2.000 indirectos y que al

5 Concepto de la Superintendencia de Sociedades No 220-034543 de mayo de 2008.

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Estado dejen de entrar sumas de dinero que se pagan por concepto de impuestos de renta, IVA, retenciones, distritales, entre otros.

5.3. EL ABUSO DE PARIDAD

Se presenta cuando el capital se encuentra dividido por partes iguales entre dos grupos de asociados. Es un escenario propicio para que ocurran situaciones de bloqueo entre los órganos sociales, sacando provecho indebido alguno de los grupos. Cuando esto es así, las cosas deben permanecer en su estado actual indefinidamente. Esta teoría se identifica con la teoría de abuso de minoría, pues en ambas se presenta el concurso de asociados que obran en contravía del interés general en la toma de decisiones importantes para la sociedad. La Superintendencia de Sociedades, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre un asunto referido a una sociedad limitada conformada por dos socios, mediante concepto 220-073987 del 27 de diciembre de 2005. En esta ocasión dijo:

“(…) si sólo uno de los socios asiste a la reunión, aunque tenga la mayoría de las cuotas, la junta tendrá que decidir al tenor de lo dispuesto por el artículo 359 ibídem… Por tanto, si las decisiones tendientes a autorizar al representante legal para celebrar contratos a nombre de la sociedad, venta de bienes inmuebles y/o entrega de garantías, dependen de la autorización de la junta de socios, deberá cumplirse el referido procedimiento, sin cuyo cumplimiento no podrán adoptarse. Ahora bien, cabe observar que uno de los elementos esenciales del contrato social es el ánimus societatis, el que debe permanecer durante toda la vida de la sociedad, en cuanto que los socios deben mostrar interés en participar en el desarrollo de la compañía y por ende concurrir a las reuniones del máximo órgano social, bien directamente o a través de apoderado. Es claro que al ser solo dos socios, la ausencia de uno de ellos puede conllevar a la parálisis del máximo órgano social y dar lugar a la disolución y liquidación del ente societario, trámite que cuando se trate de sociedades no

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sujetas a la vigilancia de esta Superintendencia y salvo que estatutariamente se hubiere pactado cláusula compromisoria, de acuerdo con el artículo 627 del Código de Procedimiento Civil, puede cumplirse por la vía judicial, para lo cual el juez, “a petición de cualquiera de los socios, procede declarar judicialmente la disolución y declarar la liquidación de una sociedad civil, comercial o de hecho, por las causales previstas en la ley o en el contrato social, siempre que tal declaración no corresponda a una autoridad administrativa”.

Otra posibilidad que se avisora, en el evento de decisiones que, frente a la paridad pueden dar al traste con una decisión importante para la sociedad, es aquella que puede aplicarse por analogía del artículo 197 del Código de Comercio, que preceptúa:

ARTÍCULO 197. ELECCIÓN DE JUNTA O COMISIÓN. CUOCIEN TE ELECTORAL.

Siempre que en las sociedades se trate de elegir a dos o más personas para integrar una misma junta, comisión o cuerpo colegiado, se aplicará el sistema de cuociente electoral. Este se determinará dividiendo el número total de los votos válidos emitidos por el de las personas que hayan de elegirse. El escrutinio se comenzará por la lista que hubiere obtenido mayor número de votos y así en orden descendente. De cada lista se declararán elegidos tantos nombres cuantas veces quepa el cuociente en el número de votos emitidos por la misma, y si quedaren puestos por proveer, éstos corresponderán a los residuos más altos, escrutándolos en el mismo orden descendente. En caso de empate de los residuos decidirá la suerte.

En el caso concreto, la suerte sería la encargada de señalar el rumbo a tomar según la orientación de los grupos o accionistas, ello siempre y cuando exista quórum para deliberar.

Tanto la alternativa extrema propuesta por la Superintendencia de Sociedades, como la aplicación analógica propuesta, son salidas que en últimas no benefician a la sociedad ni a sus asociados, toda vez que, en el primer caso, ante la indefinición, se procedería a disolver y liquidar el vínculo social y en el segundo caso, se dejaría a un factor para nada objetivo, como es la suerte, la toma de una decisión que en este tipo de asuntos suele ser trascendental para el futuro de la empresa social.

6. ABUSO DEL DERECHO POR MEDIO DE UNA ESTRUCTURA SO CIETARIA

El abuso del derecho también se puede causar valiéndose de un tipo societario. En este escenario son los socios o accionistas quienes utilizan la compañía para afectar a

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terceros, o para obtener provecho o ventajas que no obtendrían acudiendo a otro esquema negocial.

6.1. ALGUNAS MANIFESTACIONES DE ABUSO DEL DERECHO V ALIÉNDOSE DE UNA SOCIEDAD

En general, el abuso del derecho se manifiesta en antiguas instituciones del derecho privado que han sido decantadas por la jurisprudencia y la doctrina, no solo indicativas de eventos abusivos, sino que aparejan soluciones a estas situaciones anómalas. En particular se aplican al caso que nos ocupa, las siguientes:

6.1.1. Fraude a la ley

Estamos frente a la figura de fraude a la ley, cuando quien realiza algún negocio lo hace con la intención de incumplir indirectamente el derecho objetivo, acudiendo a la realización de negocios lícitos, de los cuales se espera el logro de un objetivo ilícito. En resumidas cuentas, se actúa lícitamente con el objetivo de la obtención de un resultado contrario al conjunto del orden jurídico.

Los artículos 8º de la ley 153 de 1887 y 16 del Código Civil, sirven, entre nosotros, de fundamento a esta teoría. Igualmente sirven como tales, los artículos 1603 del Código Civil y 863 del Código de Comercio que obliga a las partes a conducirse en sus relaciones de buena fe.

En el fraude, al igual que en la teoría norteamericana, los medios empleados generalmente son lícitos, en algunas ocasiones el medio es una norma jurídica, pero el fin buscado es ilícito. "El negocio fraudulento se realiza apoyándose o sirviéndose de una norma denominada ley de cobertura, por medio de la cual se viola otra norma, llamada ley defraudada"6.

La violación a la ley puede ser directa o indirecta. En el primer caso se infringe directamente la norma, en el segundo caso se utiliza legalmente una norma que sirve

6 MOSSET ITURRASPE. Negocios simulados, fraudulentos y fiduciarios, tomo II, p. 19, No. 7.

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de muletilla para la violación de otra norma, es lo que generalmente sucede en el fraude. Esta última figura es la que se ha llamado en otras legislaciones el negocio indirecto (art. 16 C. C.).

Con la acción pauliana se pretende enervar otra de las modalidades del fraude realizado por un deudor en detrimento de los derechos de sus acreedores, con motivo de la realización por aquél de contratos que, aunque serios, lesionan los derechos y la prenda común de aquéllos.

En los casos de fraude o de fraude pauliano se pretende levantar el velo de la personalidad hasta donde sea necesario para reparar el perjuicio, en lo demás continúa subsistiendo la personalidad jurídica o la limitación a la responsabilidad y en la medida en que tales beneficios no sean indispensables para el propósito indemnizatorio.

Con el interés de ilustrar mejor la figura del fraude a la ley a través de la sociedad, se presenta un ejemplo consisten en la maniobra adelantada por el socio que contrata a nombre de la sociedad los servicios de un tercero para la realización de una obra de construcción en un terreno de propiedad del socio, contrato que alcanza una cuantía de mil millones de pesos ($1.000.000.000), suma bastante considerable si se le compara con el capital social de la empresa que apenas es de diez millones de pesos ($10.000.000).

El constructor cumple cabalmente con lo pactado, es decir, entrega la obra conforme el diseño y especificaciones acordadas, pero al momento de entrega de la misma, el contratante de la obra (la sociedad), aún le adeuda la suma de quinientos millones de pesos ($500.000.000).

Teniendo en cuenta que la sociedad tiene un capital social de tan sólo diez millones de pesos ($10.000.000), es palmaria la configuración del grave perjuicio en contra del constructor, quien obró de buena fe, pero que por el escaso capital de la sociedad, prácticamente está imposibilitado para hacer efectivo el pago de lo debido, contrario a lo sucedido con el accionista mayoritario que utilizó la sociedad para la realización de un negocio lícito consistente en la contratación de la construcción de una obra, con el previo propósito de la vulneración del orden jurídico.

6.1.2. La simulación

Es ésta un remedio de primer orden, por cuanto es fuente principal de derechos, para remediar el fraude o concierto fraudulento entre personas que tiende a menoscabar la prenda general de los acreedores y está consagrada positivamente para los negocios civiles en el artículo 1766 y para los negocios comerciales en el mismo artículo, pero

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mediante la remisión expresa que a tal canon se hace en el artículo 822 del Código de Comercio.

La simulación puede ser absoluta y relativa. En la absoluta las partes simulan un negocio, defraudatorio, que absolutamente no existe, el negocio es inexistente, según lo tiene definido la Corte Suprema de Justicia a partir del año de 1934, por cuanto le faltan los elementos estructurales del acto. En la simulación relativa existe realmente un acto que es disimulado bajo la apariencia de otro acto externo. En este evento quien agita la acción pretende que la jurisdicción levante el velo del acto aparente y deje vigente el acto que estaba latente, oculto.

Por expresa disposición del artículo 1766 del Código Civil, el acto oculto tiene efectos y es oponible entre las partes contratantes, pero respecto de terceros es inoponible si los perjudica, si los beneficia es oponible a los terceros, a su elección. Si a unos terceros los perjudica y a otros los beneficia, el acto será inoponible a todos los terceros, por mandato expreso de esta norma imperativa.

Es labor de la jurisprudencia y la doctrina, darle plena aplicabilidad a esta institución moralizadora de nuestras actividades económicas, para aparejar como consecuencia la inoponibilidad de la personería jurídica o de la limitación a la responsabilidad, en los casos de actuaciones realizadas en concierto defraudatorio y en detrimento de terceros o del Estado, o buscando eludir, con la simulación, normas imperativas o el cumplimiento de obligaciones contractuales.

Refuerza la teoría de la simulación consagrada en el artículo 1766 del Código Civil (en el caso concreto de las sociedades comerciales y las civiles regidas por el Código de Comercio, art. 100 ib.), el artículo 118 del Código de Comercio, en donde con claridad se establece que frente a la sociedad y frente a terceros no se admite prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras, para justificar la existencia de pactos no expresados en ella. Este artículo abre la puerta, como norma especial, a la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica societaria, en tratándose del contrato de sociedad, especialmente.

Un ejemplo de simulación en materia de sociedades, consiste en la enajenación simulada que de sus activos hace la sociedad favor de los mismos asociados, con el fin de evadir la persecución de sus acreedores cuando ésta se ha mostrado remisa a cumplir con las obligaciones contraídas. Obviamente que este tipo de conductas representan un grave perjuicio para los acreedores de la sociedad, pues los activos ya salieron del patrimonio de la deudora y por consiguiente ya no hacen parte de la prenda general que garantice el cumplimiento de esas obligaciones hasta el momento vigentes.

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Como el propósito de la sociedad incumplida es defraudar a sus acreedores, eso si, evitando a toda costa que más adelante pueda verse afectado en su patrimonio por el negocio simulado que acaba de celebrar, acto seguido, fiel a lo acordado con los accionistas a los cuales enajenó sus acciones, éstos le firma un traspaso en blanco de esos mismos activos, documento que la sociedad habrá de diligenciar cuando considere prudente, con el fin de recuperar su patrimonio.

Bien puede apreciarse que el ejemplo citado, se configura un caso de nulidad relativa, en el cual la sociedad enajenante de los activos actúa en uso legítimo de su derecho, pero que en definitiva termina perjudicando a terceros, en una clara muestra de abuso del derecho.

Para terminar este espacio dedicado a la simulación como manifestación de abuso del derecho a través de la sociedad, se considera importante traer a cuento un pronunciamiento sobre la validez de la simulación en si misma y sobre sus efectos nocivos para la sociedad y para terceros cuando a ella se acude con un mal propósito:

“Y aunque la simulación en sí misma no es ilícita, perfectamente un acto simulado puede ser, además, fraudulento o abusivo, o darse además la ilicitud de la causa o del objeto de la sociedad disimulada, es decir, de la sociedad real, mediante la simulación absoluta o relativa de una sociedad "de fachada" o "ficticia" aparentemente real y lícita, pero que sirva de máscara para una actividad o un móvil contrario a la ley o al orden público. Todo ello en atención a que el reconocimiento legislativo de la sociedad sólo se explica en atención a una actividad económica organizada real y lícita que pueda ser canalizada a través de dicho mecanismo contractual”7.

6.1.3. Desestimación de la personalidad jurídica y abuso del derecho

La Superintendencia de Sociedades expresó sobre el tema del abuso de la figura societaria: “Es pertinente destacar que el allanamiento de la personalidad o la desestimación de la calidad de sujeto de derecho de la sociedad, con la cual se logra penetrar hasta las personas que se encuentran encubiertas por el velo de la personalidad jurídica, puede ser el resultado de una acción de simulación absoluta de la sociedad o de nulidad por el objeto ilícito, en cuyo caso es viable desde el punto de vista legal hablar de desestimación propiamente dicha o absoluta”8

7Concepto de la Superintendencia de Sociedades Nº 220-43760,del 28 de julio de 1998. 8 Concepto de la Superintendencia de Sociedades Nº 220-12950, del 27 de marzo de 1998.

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La misma entidad en posterior ocasión, dijo: “… el solo hecho de acometer actividades en detrimento de los intereses de terceros, tipifican figuras como abuso del derecho, fraude a la ley y un enriquecimiento sin causa”9. De los anteriores conceptos, se desprende que no es suficiente el ejercicio legítimo del derecho, es necesario además evitar actuaciones que perjudiquen a los demás, a la sociedad misma, pues cuando el perjuicio se presenta, es porque hay una actuación dolosa o culposa, ya sea porque se obró con la intención de ocasionar el daño, ya sea porque no se fue suficientemente diligente, habiendo prevalecido la negligencia y la impericia. Para el doctor José Ignacio Narváez, se trata de situaciones frente a las cuales las autoridades competentes deben actuar con firmeza, en aras de descifrar la verdadera intencionalidad de las personas que conforman la sociedad, situación que el autor expone en los siguientes términos: “en tales eventualidades la autoridad no ha de vacilar en levantar el velo de la personalidad jurídica para ver la otra realidad configurada por el interés de los individuos que integran la sociedad y las desviaciones en que se haya incurrido”10. La legislación nacional ha aceptado el allanamiento de la personalidad jurídica a través de la expedición y aplicación de diversas normas que de ello dan cuenta. Veamos: a. En el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, referente a la contratación estatal, se hace una

relación de las persona que por las circunstancias allí descritas, han incurrido en causal de inhabilidad o incompatibilidad para participar en concursos o en procesos de licitación, o para contratar con entidades estatales.

b. En materia de servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de 1994 en su artículo 37,

formula la desestimación de la personalidad jurídica cuando esta se proponga con el propósito de analizar la legalidad de los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, de las comisiones de regulación, de la Superintendencia encargada de la vigilancia de estos servicios y de todas las demás personas a las que la presente ley crea incompatibilidades o inhabilidades, con el ánimo de establecer quienes en realidad son los beneficiarios reales a fin de tener en cuenta a éstos y no sólo a aquellos encargados de dictarlos o celebrarlos.

9 Concepto de la Superintendencia de Sociedades Nº 220-41615, del 25 de junio de 2003.

10 NARVÁEZ García, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano, Teoría General de las Sociedades,

Octava Edición. Bogotá: Legis, 1998. p 493.

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Sobre este punto hizo su pronunciamiento la Corte Constitucional, declarando la exequibilidad del precitado artículo, en los siguientes términos:

“Al parecer, el actor entiende como trabas o cortapisas todas aquellas garantías propias del debido proceso, que efectivamente demoran y dificultan la elaboración de los pronunciamientos a que él conduce, pero que en manera alguna pueden serle contrarias por la circunstancia anotada; es decir, cuando se trata de actuaciones que de cerca tienen que ver con el debido proceso judicial o administrativo, no puede sacrificarse lo sustancial y las etapas que necesariamente deben agotarse, en aras de obtener un pronto pronunciamiento sobre la legalidad en cualquier materia. El debido proceso en este caso, no es una mera condición de temporalidad, pues en el análisis de la legalidad de los actos y contratos ocurridos con ocasión de la prestación, control, fiscalización y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios, pretende el legislador, como lo anotó en su momento la vista fiscal, sobreponer la sustancia a la forma, teniendo en cuenta no solamente quiénes figuran como intervinientes o beneficiarios de los tales actos, sino también quiénes realmente intervinieron o se beneficiaron de ellos. ¿Qué mayor garantía para el debido proceso y la prevalencia de lo sustancial sobre las formas procedimentales, no obstante su hipotética extensión en el tiempo?”. Pretende el legislador, como lo anotó en su momento la vista fiscal, sobreponer la sustancia a la forma, teniendo en cuenta no solamente quiénes figuran como intervinientes o beneficiaros de los tales actos, sino también quiénes realmente intervinieron o se beneficiaron de ellos. ¿Qué mayor garantía para el debido proceso y la prevalencia de lo sustancial sobre las formas procedimentales, o obstante su hipotética extensión en el tiempo?

“La segunda parte del citado artículo es así mismo garantizadora del debido proceso y, sobre todo, del sagrado derecho de defensa, pues no quiere decir, como equivocadamente lo entiende el demandante, que en todos los casos de análisis de legalidad de los actos y contratos resulten personas interpuestas, y que siempre exista fraude a la ley como presunción legal que corresponda desvirtuar a los encartados. No. El legislador en esta disposición simplemente se refiere a dos hipótesis, a saber: que como producto de dicho análisis aparezcan personas interpuestas y que aparezcan visos de fraude a la ley, en cuyas eventualidades les asiste a tales sujetos el pleno derecho de probar que actúan en procura de intereses propios y no para hacer fraude a la ley. Entonces, se trata de una simple versión del artículo 29 de la Constitución Política, que pone de presente innecesariamente algo obvio, pero que en manera alguna puede pensarse contrario al ordenamiento Superior”.11

c. La Ley 190 de 1995, en su artículo 44, mediante la cual se incorporaron al ordenamiento jurídico normas laborales, administrativas, penales y financieras, tendientes a la erradicación de la corrupción administrativa. Reza la norma: “Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas

11 Corte Constitucional. Sentencia C-066 de 1997. Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz.

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cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta”.

d. A su vez La ley 222 de 1995, agregó un caso de allanamiento de la personalidad

jurídica, con el sano propósito de determinar la responsabilidad solidaria de los titulares de las cuotas y de los administradores de las empresas unipersonales, en aquellos eventos en que los actos realizados por éstos, se encaminen a la defraudación de terceros. Artículo 71 – Parágrafo: “Cuando se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, el titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados”.

e. Posteriormente la Ley 1116 de 2006, derogatoria del Título II de la Ley 222 de 1995,

consagró además otro caso de allanamiento de la personalidad jurídica, a saber:

Artículo 61 . “De los controlantes. Cuando la situación de insolvencia o de

liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente”

f. El artículo 82 de la misma obra contempla un evento más de responsabilidad solidaria, cuando se desmejora la prenda común de los acreedores por medio de conductas dolosas o culposas de socios, administradores, revisores fiscales y empleados y sin importar el tipo societario. Prescribe el citado artículo:

Artículo 82: “Responsabilidad civil de los socios, administradores, revisores fiscales y empleados. Cuando la prenda común de los acreedores sea desmejorada con ocasión de conductas, dolosas o culposas de los socios, administradores, revisores fiscales, y empleados, los mismos serán responsables civilmente del pago del faltante del pasivo externo.

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No estarán sujetos a dicha responsabilidad los socios que no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o de los estatutos, será presumida la culpa del interviniente. Igualmente, serán tenidas por no escritas las cláusulas contractuales que tiendan a absolver a los socios, administradores, revisores fiscales, y empleados de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. La demanda deberá promoverse por cualquier acreedor de la deudora y será tramitada por el proceso abreviado regulado en el Código de Procedimiento Civil, ante el juez del concurso, según sea el caso en uso de facultades jurisdiccionales y en trámite independiente al de la insolvencia, el cual no será suspendido. La responsabilidad aquí establecida será exigible sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar y sin consideración al tipo societario”.

Como ya pudimos ver, ambos eventos fueron consagrados en la nueva ley de insolvencia empresarial. El primero de ellos en el artículo 61, sin mayores modificaciones. El segundo en el artículo 82, este si con algunos cambios importantes, como por ejemplo, la extensión de la responsabilidad tanto a empleados, revisores fiscales y administradores, la ampliación de la responsabilidad hasta las conductas culposas, el cambio de proceso del ordinario al abreviado y, lo más importante, el cambio de la responsabilidad respecto de los socios, la cual en la ley 222 era solo hasta el monto de sus aportes, pero en la 1116, al establecerse que serán responsables civilmente, estos responderán solidaria e ilimitadamente por el pasivo externo de la sociedad, acorde con la presunción de

solidaridad que consagra el artículo 825 del Código de Comercio.

La doctrina española describe como algunos tribunales de ese país han acudido a la figura de la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad, de suerte que, dotada ésta en principio de individualidad propia, diferente de las personas que la forman, separan la una de las otras, cuando la sociedad se utiliza como una pantalla protectora para que se lleven a cabo actos defraudatorios de la ley o en perjuicio de terceros.

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Frente a estas situaciones, el juez debe entrar a desconocer la personalidad jurídica, con miras a que fracase el buscado propósito lesivo del derecho y para ello es necesario que de manera concluyente haga la respectiva separación de la persona jurídica de sus miembros componentes.

7. LA POSICIÓN DOMINANTE COMO MODALIDAD DE ABUSO DE L DERECHO

Al abuso de las mayorías, al de las minorías y al de paridad, se suma otra modalidad de abuso del derecho en materia de sociedades, consistente en el denominado abuso de posición dominante, en especial el abuso del derecho de iniciativa privada, del derecho de competir, del derecho a realizar actividades económicas en posición de dominio en el mercado. Así pues, el abuso de la posición dominante es una variable de abuso del derecho, que tiene su origen en el derecho de competencia en el mercado y que se concreta en la ausencia de competencia efectiva o cuando existe la posibilidad para un competidor de establecer de forma directa o indirecta, las condiciones de un mercado. Sobre la posición dominante dijo el profesor Alfredo Bullard:

“La posición de dominio en el mercado se da cuando no existen suficientes oferentes y/o demandantes como para evitar que alguno o algunos puedan determinar o influir de manera sustantiva en el precio y las condiciones ofrecidas en el mercado. En un mercado competitivo, todos (oferentes y demandantes) son tomadores de precios y de condiciones: esto quiere decir que asume el precio y las condiciones como dadas y quien los dicta es el mercado a través de un conjunto de decisiones atomizadas. Sin embargo, cuando el numero de oferentes o demandantes no es suficiente para que esto se cumpla, uno o unos pocos tienen la facultad de fijar un precio y las condiciones de manera distinta de aquellos que el mercado arrojaría en libre competencia”12

Puede afirmarse que lo verdaderamente censurable es el abuso de la posición dominante, no ésta en si misma.

12 BULLARD, Alfredo. ¿Dejar competir o no dejar competir? He ahí el dilema. Las prácticaspredatorias y el abuso de posición de dominio. En: Seminario aplicación de la política de competencia a nivel internacional y su desarrollo en el ámbito nacional. (24 al 25 de marzo de1998: Cartagena). p. 4..

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En palabras del doctor Ernesto Rengifo García: “Habrá uso de posición dominante cuando un competidor, en ejercicio de su derecho de competir en el mercado, abusa de dicho ejercicio y, en consecuencia, lo que era legal deviene ilegal, o cuando, lo que era ajustado a derecho deviene abusivo. Hay en el abuso de la posición dominante un cambio deóntico no por la posición en si misma considerada, sino por el ejercicio abusivo del poder que se tiene en el mercado”13. Es entendible que la posición dominante es una figura que generalmente se ha mirado en relación más directa con el mercado, que con situaciones jurídicas subjetivas individuales, pues la Constitución Política en su artículo 333 así lo ha dado a entender al preceptuar que el Estado “por mandado de la ley impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”. EL legislador se ha ocupado en darle un alcance más amplio a la modalidad de abuso de la posición dominante, al contemplar que el abuso se presenta en ambos sentidos, esto es, con relación al mercado de los servicios públicos, pero también con relación a los usuarios, disponiendo que posición dominante “es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa respecto al mercado de sus servicios y de los usuarios próximos de éste, cuando sirve el 25% o más de los usuarios que conforman el mercado”14

La misma situación de abuso se presenta en el campo financiero, caso en el cual el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, impone a las instituciones financieras la obligación de “abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”.15

7.1. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA FRENTE A LA POSICIÓN DOMINANTE

El artículo 333 de la Constitución Política es consagratorio del principio de la libre competencia en los siguientes términos: “El estado por mandado de la ley impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que persona o empresa hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.

13 RENGIFO GARCÍA, Ernesto. De abuso del derecho al abuso de la posición dominante. 1º Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002. p. 353. 14

Ley 142 de 1994, art. 14.13. Cfr. Los artículos 73.21, 86.3, 90.3 y 133 de la misma ley. 15

Ley 795 de 2003, Art. 24.

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La libre competencia ha sido elevada a principio rector de la actividad económica en nuestro país, ello en busca del beneficio del consumidor y de la libertad de empresa, y la Corte Constitucional ha sido firme en su defensa, pero si bien el máximo tribunal constitucional ha hecho una defensa templada del principio de la libre competencia, no ha limitado esfuerzos en darle la importancia que merece evitar que se abuse de la posición dominante por cuenta de quienes ostentan dicha condición. Sobre el particular expuso: “es del resorte de la ley prohibir –excepcionalmente autorizar bajo ciertos supuestos y condiciones- conductas, acuerdos, o prácticas que tengan por efecto impedir, restringir, obstaculizar o falsear la libre competencia en cualquier mercado de bienes y servicios. (…) De otra parte la ley debe impedir que personas o empresas que detenten una posición dominante en el mercado la exploten de manera abusiva16”. Para mejor ilustración cita la Corte Constitucional el artículo 86 del Tratado de Roma, constitutivo de la Comunidad Económica Europea, que contempla algunas prácticas referentes al abuso de la posición dominante:

a. Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas.

b. Limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores.

c. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasiones a éstos una desventaja competitiva.

d. Subordinar la aceptación de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones complementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto en dichos contratos

7.2. ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE EN LA LEGISLACI ÓN NACIONAL

En el Decreto 2153 de 1992, artículo 50, quedaron definidas por el legislador algunas conductas constitutivas de abuso de la posición dominante en nuestro medio. Así, existe abuso de posición dominante cuando se desarrollan las siguientes conductas:

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Corte Constitucional. Sentencia T-240 del 23 de junio de 1993. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.

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1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos;

2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas;

3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones;

4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.

5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

A su vez la Ley 590 de 2000 (artículo 16, numeral 6)) agregó otra causal configurativa de abuso de abuso de posición dominante: “obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización”.

En materia de servicios públicos domiciliarios, nuestro legislador se ocupó en consignar una serie de comportamientos provenientes de personas naturales o jurídicas que configuran abuso de la posición dominante. Fue así como en el artículo 133 de la Ley 142 de 1994 estableció: “Abuso de la posición dominante. Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas:

1. Las que excluyen o limitan la responsabilidad que corresponde a la empresa de acuerdo a las normas comunes; o las que trasladan al suscriptor o usuario la carga de la prueba que esas normas ponen en cabeza de la empresa;

2. Las que dan a la empresa la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o suspender su ejecución, o revocar o limitar cualquier derecho contractual del suscriptor o usuario, por razones distintas al incumplimiento de este o a fuerza mayor o caso fortuito;

3. Las que condicionan al consentimiento de la empresa de servicios públicos el ejercicio de cualquier derecho contractual o legal del suscriptor o usuario;

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4. Las que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar más de lo que necesite;

5. Las que limitan la libertad de estipulación del suscriptor o usuario en sus contratos con terceros, y las que lo obligan a comprar sólo a ciertos proveedores. Pero se podrá impedir, con permiso expreso de la comisión, que quien adquiera un bien o servicio a una empresa de servicio público a una tarifa que sólo se concede a una clase de suscriptor o usuarios, o con subsidios, lo revenda a quienes normalmente habrían recibido una tarifa o un subsidio distinto;

6. Las que imponen al suscriptor o usuario una renuncia anticipada a cualquiera de los derechos que el contrato le concede;

7. Las que autorizan a la empresa o a un delegado suyo a proceder en nombre del suscriptor o usuario para que la empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usuario;

8. Las que obligan al suscriptor o usuario a preparar documentos de cualquier clase, con el objeto de que el suscriptor o usuario tenga que asumir la carga de una prueba que, de otra forma, no le correspondería;

9. Las que sujetan a término o a condición no previsto en la ley el uso de los recursos o de las acciones que tiene el suscriptor o usuario; o le permiten a la empresa hacer oponibles al suscriptor o usuario ciertas excepciones que, de otra forma, le serían inoponibles; o impiden al suscriptor o usuario utilizar remedios judiciales que la ley pondría a su alcance;

10. Las que confieren a la empresa mayores atribuciones que al suscriptor o usuario en el evento de que sea preciso someter a decisiones arbitrales o de amigables componedores las controversias que surjan entre ellos;

11. Las que confieren a la empresa la facultad de elegir el lugar en el que el arbitramento o la amigable composición han de tener lugar, o escoger el factor territorial que ha de determinar la competencia del juez que conozca de las controversias;

12. Las que confieren a la empresa plazos excesivamente largos o insuficientemente determinados para el cumplimiento de una de sus obligaciones, o para la aceptación de una oferta;

13. Las que confieren a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando los motivos para ello sólo tienen en cuenta los intereses de la empresa;

14. Las que presumen cualquier manifestación de voluntad en el suscriptor o usuario, a no ser que: a. Se dé al suscriptor o usuario un plazo prudencial para manifestarse en forma explícita, y

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b. Se imponga a la empresa la obligación de hacer saber al suscriptor o usuario el significado que se atribuiría a su silencio, cuando comience el plazo aludido;

15. Las que permiten presumir que la empresa ha realizado un acto que la ley o el contrato consideren indispensable para determinar el alcance o la exigibilidad de las obligaciones y derechos del suscriptor o usuario; y las que la eximan de realizar tal acto; salvo en cuanto esta Ley autorice lo contrario;

16. Las que permiten a la empresa, en el evento de terminación anticipada del contrato por parte del suscriptor o usuario, exigir a éste: a. Una compensación excesivamente alta por el uso de una cosa o de un derecho recibido en desarrollo del contrato, o b. Una compensación excesivamente alta por los gastos realizados por la empresa para adelantar el contrato; o c. Que asuma la carga de la prueba respecto al monto real de los daños que ha podido sufrir la empresa, si la compensación pactada resulta excesiva;

17. Las que limitan el derecho del suscriptor o usuario a pedir la resolución del contrato, o perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcial de la empresa;

18. Las que limiten la obligación de la empresa a hacer efectivas las garantías de la calidad de sus servicios y de los bienes que entrega; y las que trasladan al suscriptor o usuario una parte cualquiera de los costos y gastos necesarios para hacer efectiva esa garantía; y las que limitan el plazo previsto en la ley para que el suscriptor o usuario ponga de presente los vicios ocultos de los bienes y servicios que recibe;

19. Las que obligan al suscriptor o usuario a continuar con el contrato por mas de dos años, o por un plazo superior al que autoricen las comisiones por vía general para los contratos con grandes suscriptores o usuarios; pero se permiten los contratos por término indefinido.

20. Las que suponen que las renovaciones tácitas del contrato se extienden por períodos superiores a un año;

21. Las que obligan al suscriptor o usuario a dar preaviso superior a dos meses para la terminación del contrato, salvo que haya permiso expreso de la comisión;

22. Las que obligan al suscriptor o usuario a aceptar por anticipado la cesión que la empresa haga del contrato, a no ser que en el contrato se identifique al cesionario o que se reconozca al cedido la facultad de terminar el contrato;

23. Las que obliguen al suscriptor o usuario a adoptar formalidades poco usuales o injustificadas para cumplir los actos que le corresponden respecto de la empresa o de terceros;

24. Las que limitan el derecho de retención que corresponda al suscriptor o usuario, derivado de la relación contractual;

25. Las que impidan al suscriptor o usuario compensar el valor de las obligaciones claras y actualmente exigibles que posea contra la empresa;

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26. Cualesquiera otras que limiten en tal forma los derechos y deberes derivados del contrato que pongan en peligro la consecución de los fines del mismo, tal como se enuncian en el artículo 126 de esta Ley.

8. ALGUNAS FORMAS DE DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALID AD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD

8.1. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA POR EL NO PAGO DE APORTES Y POR NO ANUNCIARSE COMO SOCIEDAD LIMITADA

Establece el actual Código de Comercio: "Artículo 355. Cuando se compruebe que los aportes no han sido pagados íntegramente, la superintendencia deberá exigir, bajo apremio de multas, hasta de cincuenta mil pesos (hoy hasta de doscientos salarios mínimos legales mensuales), que tales aportes se cubran u ordenar la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que la responsabilidad de los socios se deduzca como en la sociedad colectiva". Paréntesis fuera de texto. Esta norma regula el evento en que no se cancelen los aportes en el momento de la constitución de sociedades de responsabilidad limitada y se establece como supuesto, que el no pago de los aportes, previo requerimiento de la Superintendencia de Sociedades, acarrea la desestimación, definitiva, de la personalidad jurídica y se deduce para los socios, responsabilidad personal, solidaria e ilimitada, como en las sociedades colectivas. Este artículo no es más que una aplicación por vía casuística de la norma general, según la cual, los aportes son elemento esencial para la existencia del contrato de sociedad, evento que habíamos analizado al hablar de la validez del contrato de sociedad ante la falta de algunos de sus elementos, al momento de su constitución. De otro lado, el art. 357 consagra otro evento en el que los socios de la sociedad de responsabilidad limitada pueden ver comprometido su propio patrimonio, el cual ocurre cuando no se incluye la palabra limitada o su abreviatura “Ltda.” en su razón o denominación social. Tal vez sea algo drástica la sanción para la omisión de un requisito que en principio podría verse como de poca importancia, pero en realidad, la medida se justifica, pues el legislador debe velar por la transparencia en el tráfico de los negocios, por lo que, conocer el alcance de la responsabilidad de la persona con la que se contrata constituye información vital en la vida de los negocios.

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8.2. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA POR POSESIÓN DE PARTES DE INTERÉS, CUOTAS O ACCIONES EN LA SOCIEDAD DOMINANTE

"Artículo 262. Las sociedades subordinadas no podrán tener, a ningún título, partes de interés, o cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o controlen". "Artículo 265. Los respectivos organismos de inspección, vigilancia o control podrán comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados. En caso de verificar la irrealidad de tales operaciones o su celebración en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado, en perjuicio del Estado, de los socios o de terceros, impondrán multas y si lo consideran necesario, ordenarán la suspensión de tales operaciones. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones de socios y terceros a que haya lugar para la obtención de las indemnizaciones correspondientes". Estos preceptos, unidos a otros pocos, constituyen en nuestra legislación la única normatividad aplicable al fenómeno económico, tan actual, de los grupos de sociedades, tema en el cual nuestra pobreza normativa es proverbial. Es importante al hablar de los grupos de sociedades, tener en cuenta lo preceptuado en el artículo 842 del Código de Comercio que habla del mandato aparente, o teoría de la apariencia, y según la cual si se hace creer que alguien tiene la capacidad legal para obligar a un tercero, sin tenerla, debe responder por dicha representación inexistente. En efecto, si se presenta una imbricación tal entre la sociedad matriz y sus filiales o subsidiarias, de manera que no solamente aquélla tiene en su capital participación de éstas, sino que además, éstas tienen participación en el capital de la matriz, nos encontramos ante una unidad de empresa o un grupo "inter-sociedades", que deviene en una sociedad de hecho, formada por sociedades que están vinculadas entre sí por sus participaciones recíprocas en el capital. El Código Civil, con su clásico concepto, y el Código de Comercio, con su moderno concepto de sociedad de hecho, hacen que sea inexorable la tipificación de la figura entre las sociedades que se imbrican en la forma expuesta. Sano es reconocerlo y necesario es decirlo. Los grupos de sociedades tienen en las sociedades subordinadas, participación económica, financiera o administrativa, unas veces en forma clara y directa, otras veces, la participación se presenta por intermedio o con el concurso de otra u otras sociedades que sólo son subordinadas de la matriz. La prueba en estos casos es sumamente amplia, puesto que son admisibles todos los medios reconocidos para el efecto por la ley, y los socios de la sociedad de hecho

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responden, como es sabido, en forma solidaria, personal e ilimitada (arts. 498 y 501 C. de Co.). Es decir, según el predicado de la institución objeto de análisis, en los casos de grupos de sociedades las sociedades implicadas responden por las obligaciones de todas en forma única por cuanto se desestima la personalidad jurídica de las sociedades constituyentes del grupo y su patrimonio forma una masa común que sirve de prenda general a los acreedores de todas ellas. Esta solución, sin embargo, puede afectar negativamente, sin haber sido oídos y vencidos en juicio, a los acreedores de las sociedades solventes que conforman el grupo económico. Por esta razón fundamental se ha criticado la teoría de la apariencia y su consecuencia, la sociedad de hecho, para los grupos de sociedades. Ahora, frente al nuevo texto del artículo 265 del Código de Comercio, hay duda sobre si será la propia superintendencia, como organismo de control, la que pueda decretar el desconocimiento de la persona societaria de las sociedades intervinientes subordinadas y su sociedad matriz, o si por el contrario, se requiere de un largo y penoso proceso judicial para que se decrete la mencionada sanción de la unidad patrimonial y la responsabilidad solidaria e ilimitada, con la consecuente desestimación de la personalidad jurídica. Personalmente consideramos que la norma atribuye esta facultad a la superintendencia en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Nuestra posición encuentra apoyo en una antigua, pero vigente, doctrina de la Superintendencia de Sociedades en la cual se definió el alcance del artículo 265 del Código de Comercio. En esta doctrina la Superintendencia dijo que: Era clara la atribución que competía a la Superintendencia de acuerdo con el artículo 265 del Código de Comercio, como institución revestida de poder legal para reprimir las infracciones, para comprobar la realidad de las transacciones, en las circunstancias previstas, e imponer, de manera consecuencial, sanciones, cuando comprobara la irrealidad o la ficción de las mismas, pues, la realidad de una gestión comercial, conlleva el cumplimiento de la ley y la irrealidad, a contrario sensu, la violación de la misma. En cuanto al proceso dijo que el procedimiento que se iba a realizar, en estos casos, era un procedimiento de derecho comercial; distinto en su naturaleza a la declaratoria de simulación, de competencia de la justicia civil ordinaria; en el cual el organismo de control del gobierno podía obrar para conseguir coercitivamente, que las sociedades no realizaran actividades que, por su carácter ficticio, pudieran perjudicar a sus socios.

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Aclaró que, la declaratoria de simulación hacía relación a los efectos civiles de la transacción y que debía ser declarada por los jueces competentes. Que en ningún caso los procedimientos comerciales habrían de sujetarse, en cuestiones que le fueran propias por expresa designación de la ley, a que sus análogos civiles o penales, fueran fallados por la justicia ordinaria para imponer los correctivos correspondientes. El sentido del art. 265 del C. de Co., en lo referente al control acerca de la realidad de las transacciones comerciales, quedaría supeditado, entonces, con otro criterio, al fallo que los jueces civiles dieran sobre la simulación, menoscabando en materia grave la naturaleza misma de las funciones de la Superintendencia de Sociedades. Así, quedó establecido claramente que a la Superintendencia no le había interesado, en ningún momento, la declaratoria de simulación ni había adoptado tal procedimiento, por entender perfectamente que se salía de la órbita de su radio de acción. Pero que así como el juez civil al pronunciarse sobre la naturaleza del contrato para declararlo simulado no requería concepto de la Superintendencia para determinar el carácter de la transacción comercial, tampoco la Superintendencia necesitaba la declaratoria de simulación para determinar que un hecho comercial era irreal o ficticio, pues una cosa es la naturaleza del contrato de compraventa en el cual se discute la simulación y otra, muy distinta, la figura del artículo 265 en donde se hace relación al hecho objetivo a que se refiere directamente la norma.

8.3. EXTENSIÓN DEL ACUERDO DE REORGANIZACIÓN Y DE L IQUIDACIÓN JUDICIAL

En la unión de sociedades vinculadas entre sí por grupos de supra y subordinación de unas con respecto a otras por intermedio de la dominación económica, administrativa o financiera, se crea el problema de la debida protección a los acreedores o socios de las sociedades controladas, por cuanto estas personas se encuentran ante la situación de que su deudor o la sociedad de la cual son socios, no es, a su vez, la persona que toma la decisión de sí se paga el crédito o si se opta por las salida más conveniente para ella y sus accionistas. En estos y otros supuestos, que son innumerables, se pregunta: ¿La sociedad controlante debe responder por los hechos acaecidos a la sociedad controlada y con los cuales se causa daño a terceros?

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Es claro que el solo control económico de una sociedad ejercido rectamente no impone responsabilidad a la sociedad controlante. Pero el control desviado de su finalidad social y del interés general de los asociados debe generar responsabilidad. Es así como en este y otros supuestos, se plantea la cuestión: ¿el acuerdo de reorganización y la liquidación judicial de la sociedad subordinada compromete patrimonialmente a la sociedad subordinante cuando ha habido control desviado por parte de la primera? La hipótesis anterior es la llamada en la doctrina norteamericana como la utilización de la sociedad subordinada como una "mera instrumentalidad", allí, en el derecho anglosajón, esta hipótesis no ofrece ninguna duda y se ha sostenido que la sociedad controlante que, prevalida de su poder de control, abusa de su derecho mayoritario, incurre en responsabilidad y se le hace extensivo el concordato y la liquidación obligatoria de la subordinada, no sólo en los casos de control desviado, sino también en aquellos casos en que exista una imbricación tal de activos y pasivos, una mezcla inseparable de operaciones tan confusa e inexplicable, que no resulta posible la individualización patrimonial de cada una de las sociedades implicadas. También se hace extensivo el concordato y la liquidación obligatoria a la sociedad subordinada cuando ésta ha sido constituida con una finalidad simuladora, con el único propósito de evadir impuestos, facilitar la transmisión de un patrimonio de familia eludiendo los procedimientos sucesorales, o para eludir normas laborales imperativas sobre régimen prestacional, o constitución de sociedades para colocar los bienes fuera del alcance de la acción de los acreedores. En estas y otras hipótesis similares, es atendible la extensión del acuerdo de reorganización y la liquidación judicial a los socios, por la utilización de su derecho mayoritario en forma desviada de la finalidad social y del interés general de los asociados, por cuanto se utilizó tal derecho en el solo interés de la sociedad dominante. Estamos aquí frente a un típico caso de desestimación de la personalidad jurídica societaria, por cuanto en estas hipótesis la sociedad dominante no estableció claramente una línea divisoria entre sus propios negocios y los de la sociedad subordinada y no puede, en consecuencia, pretender que el juez establezca esta línea divisoria que las propias partes no establecieron. En nuestra legislación, la posibilidad de vincular a las matrices a los procesos concursales o liquidatorios en los que se encuentren sus subordinadas se reguló expresamente en el art. 148, parágrafo, de la Ley 222 de 1995, norma que fue derogada por la Ley 1116 de 2006, la cual consagró de nuevo esta posibilidad en su art. 12, en los siguientes términos:

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ARTÍCULO 12. MATRICES, CONTROLANTES, VINCULADOS Y S UCURSALES DE SOCIEDADES EXTRANJERAS EN COLOMBIA. Una solicitud d e inicio del proceso de reorganización podrá referirse simultáneamente a varios deudores vinculados entre sí por su carácter de matrices, controlantes o subordinados, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas jurídicas o naturales, sea que estas obren directamente o por conducto de otra s personas, o de patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades e mpresariales que no tengan como efecto la personificación jurídica. Para tales efectos, no se requerirá que la situación de control haya sido declarada o inscrita previamente en el registro mercantil. El inicio de los procesos deberá ser solicitado ant e la Superintendencia de Sociedades de existir deudores sujetos a su compete ncia, que tengan un vínculo de subordinación o control , quien será la competente para conocer de los procesos de todos los deudores vinculados, sin perjuicio de la posibilidad de celebrar acuerd os de reorganización independientes.

8.4. RESPONSABILIDAD POR EL PAGO DE IMPUESTOS

La teoría de la desestimación de la personalidad jurídica ha venido tomando mayor fuerza en Colombia, por cuanto ya no sólo se deduce de la aplicación de los principios generales del derecho sino que, a partir del año 1989, se consagra tácitamente como institución normativa en los artículos 793, 794 y 795 del Estatuto Tributario. La consecuencia de la aplicación de estos artículos es la desestimación de la personalidad jurídica de la sociedad insolvente y la responsabilidad solidaria de los socios, en proporción a su participación en el capital social, por los impuestos dejados de pagar por la sociedad correspondientes a los años gravables 1987 y siguientes. Se exceptúa de tal desestimación de la personalidad los accionistas de las sociedades anónimas y sus asimiladas, los fondos de empleados, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los fondos de inversión y los fondos mutuos de inversión. De lo dicho se colige que la desestimación de la personalidad jurídica es una realidad del derecho positivo colombiano. En ello se adelantó el Estado a los avances doctrinarios y jurisprudenciales con el fin de no perder sus tributos.

8.5. DESESTIMACIÓN POR PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIO NES SOCIALES

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En el campo laboral, los socios de las sociedades de personas responden por los salarios y prestaciones sociales de todos los trabajadores de la sociedad (artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo). Para la Corte Suprema de Justicia, la sociedad de responsabilidad limitada hace parte de las sociedades de personas, así lo dispuso en sentencia de noviembre 29 de 1957, donde estableció que: “En el sistema comercial colombiano, las sociedades de responsabilidad limitada ostentan predominantemente tratamiento de sociedades de personas”. Y en pronunciamiento del 26 de noviembre de 1992 reiteró su posición en los siguientes términos:

Resulta forzoso concluir que si al expedirse las normas que dieron origen al Código Sustantivo del Trabajo se consagró la responsabilidad solidaria de las obligaciones laborales entre las sociedades de personas y sus miembros, comprendiéndose en su momento dentro de estas sociedades de personas a las sociedades de responsabilidad limitada, la sola circunstancia de que mercantilmente su régimen supletorio ya no sea el de las sociedades colectivas sino el de las anónimas, no significa que se haya eliminado la protección que la ley laboral otorgó al trabajador” (Sentencia de noviembre 26 de 1992, radicado 5386. M.P. Hugo Suescún Pujols)

Desde el punto de visa legal, preceptúa el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo:

“RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Son solidariamente responsables de todas las obligaciones que emanen del contrato de trabajo las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio, y los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí, mientras permanezcan en indivisión”.

8.6. LA DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y LA EMPRESA UNIPERSONAL

Con la misma intención de evitar que las figuras creadas por el legislador sean utilizadas para defraudar la ley, en la Ley 222 y la regulación que la misma hizo de la empresa unipersonal, en el parágrafo de su artículo 71, se consagró la responsabilidad del empresario por los actos y obligaciones emanadas de los actos fraudulentos, así como de los perjuicios causados por los mismos.

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Es necesario reconocer que fue prudente por parte del legislador del 95 preceptuar que se debe desestimar la personalidad jurídica societaria, al comprobarse que el constituyente utilizó la creación de un patrimonio independiente con personalidad jurídica para defraudar a la ley o actuar en perjuicio de terceros. Pero perdió la oportunidad de extender esta institución a las sociedades pluripersonales.

8.7. DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA EN L AS S.A.S

La desestimación de la personalidad jurídica, cuando la sociedad por acciones simplificada sea utilizada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, conlleva a que tanto accionistas como administradores que hubieran realizado, participado directamente o a través de terceros mediante la facilitación de actos defraudatorios, sean solidariamente responsables, no sólo por el daño que a la propia sociedad o a terceros se generen, sino también por las obligaciones que nazcan de sus actuaciones. Así quedó contemplado en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2008

“DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA. Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario. La acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios será de competencia, a prevención, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el trámite del proceso verbal sumario”.

La misma Ley extendió la responsabilidad a aquellas personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, pues también serán responsables en la misma medida en que lo son los administradores y consecuentemente se verán sometidos a las sanciones que a éstos se les aplican.

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“RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES. Las reglas relativas a la responsabilidad de administradores contenidas en la Ley 222 de 1995, les serán aplicables tanto al representante legal de la sociedad por acciones simplificada como a su junta directiva y demás órganos de administración, si los hubiere. PARÁGRAFO. Las personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores”.

Podemos decir que, con este tipo de disposiciones legales, en alto grado rigurosas, se da un gran paso en materia de responsabilidad administrativa, atendiendo a que existen personas que se especializan en el manejo de negocios ajenos, ocultando su directa intervención en los mismos, es decir, no asumen ningún compromiso en ellos, pero los efectos o resultados nocivos para los terceros saltan a la vista y es en ese momento cuando entra la ley a suministrar una herramienta jurídica que permita endilgar responsabilidad administrativa a estos seudo administradores. De esta manera se logra evitar, en gran medida, que personas inescrupulosas al interior de las sociedades, realicen, participen o faciliten la realización de actos defraudatorios. Es muy importante la inscripción del documento de constitución en el registro mercantil de la cámara de comercio correspondiente, pues es precisamente esa inscripción, el acto que permite el nacimiento de la personalidad jurídica de la sociedad, pues si así no se obra, para todos los efectos legales estaremos frente a una sociedad de hecho en caso de celebración de un contrato; y si lo que se hizo fue un acto unilateral, la responsabilidad será toda del constituyente, frente a las obligaciones que llegare a contraer. Por su parte, Narváez al citar a Rolf Seric, expone: "El abuso del derecho por medio de la persona jurídica, manifiesta: "la jurisprudencia ha de enfrentarse continuamente con los casos extremos en que resulta necesario averiguar cuándo puede prescindirse de la estructura formal de la persona jurídica para que la decisión penetre hasta su mismo substrato y afecte especialmente a sus miembros. Este problema no se plantea por casualidad. El hecho de que los tribunales le hayan prestado atención demuestra que si no se admiten excepciones al respecto que merece la forma con que el derecho reconoce a la persona jurídica, pueden darse resultados injustos en casos que ofrecen circunstancias especiales".

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