Expediente: 1012 uaderno: Principal

Sumilla: Absolución de traslado de apelación.

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:

LUIS ALBERTO HUERTA GUERRERO, Procurador Público Especializado en Materia Constitucional, designado mediante Resolución Suprema N° 183-2011-JUS e identificado con DNI N° 09338035, en el Proceso de Acción Popular seguido por Gloria Regina Pachas Huillca y Víctor Manuel Vílchez Torres contra el Decreto Supremo N° 019-2010-ED; Reglamento que establece medidas administrativas aplicables al personal docente y administrativo del Sector Educación, expedido por el Ministerio de Educación ante usted me presento y digo:

I. APERSONAMIENTO Y SEÑALAMIENTO DE DOMICILIO PROCESAL

1. Al amparo del artículo 47° de la Constitución Política de 1993, el Decreto Legislativo N° 1068, Ley de Defensa Jurídica del Estado, el segundo párrafo del numeral 1.3 del artículo 2° del Decreto Supremo N° 043-2005-PCM 1 , modificado por Decreto Supremo N° 058-2010-PCM, y dentro del plazo de cinco días establecido en el artículo 93° del Código Procesal Constitucional, absuelvo el traslado del recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 15 de setiembre del 2011, que declara FUNDADA EN PARTE la demanda de acción popular interpuesta contra el Decreto Supremo N° 019-2010-ED, solicitando que: a) se CONFIRME LA SENTENCIA EN LOS EXREMOS QUE DECLARAN INFUNDADA LA DEMANDA y, b) se REVOQUE LA SENTENCIA EN EL EXTREMO QUE DECLARA FUNDADA LA DEMANDA, Y REFORMÁNDOLA, DECLARE INFUNDADO DICHO EXTREMO. Sobre esto último, la Procuraduría reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación que fue presentado el 25 de noviembre de 2011.

II. ANTECEDENTES

2. La demanda de acción popular interpuesta por Gloria Regina Pachas Huillca y Víctor Manuel Vílchez Torres contra el Decreto Supremo N° 019-2010-ED, que aprueba el Reglamento que establece medidas administrativas aplicables al personal docente y administrativo del Sector Educación 2, cuestionaba que

"1.3 El Ministro del Sector previa evaluación del informe y si considera viable la interposición del proceso constitucional de acción popular remitirá los actuados al Procurador Público Especializado en materia constitucional para que inicie las acciones legales correspondientes. En los procesos constitucionales de acción popular iniciados contra normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el Procurador Público Especializado en materia constitucional ejercerá la representación de dicho Poder del Estado. Para tal efecto, el Ministro emplazado le remitirá los actuados correspondientes para el ejercicio de tal representación". 2 Publicado en el diario oficial El Peruano el 2 de julio de 2010.

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las medidas administrativas aplicables al personal docente y administrativo del Sector Educación, impuestas por el decreto impugnado, por vulnerar la condición de la persona humana y su libre desarrollo y bienestar, el derecho a la igualdad y a la no discriminación, el derecho a la libertad de conciencia, el pensamiento y expresión, el derecho a la cosa juzgada y al non bis in ídem, el derecho a la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad y el derecho al trabajo.

3. La Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante la Resolución N° 9, del 15 de setiembre de 2011, declaró fundada en parte la demanda de acción popular en el extremo del numeral 4) 3 del artículo 1° del Decreto Supremo N° 019-2010-ED, e infundada en los demás extremos.

4. Contra esta sentencia, el 24 de noviembre de 2011, la Procuraduría presentó un recurso de apelación respecto al extremo que declara fundada la demanda. Este recurso fue concedido mediante Resolución N° 13, del 15 de diciembre de 2011.

5. La parte demandante apeló la sentencia (en sólo dos hojas) solicitando que se revoque todos los extremos que fueron desestimados por la Primera Sala, bajo los siguientes argumentos:

a. Considera que el test de igualdad no debió aplicarse puesto que ello favorece a la Administración Pública, y que éste opera como excepción y no como regla.

b. Señala que la aplicación del test de igualdad se puede aplicar solo a la acción y no al pensamiento.

c. La sentencia atenta contra los artículos 31, 35 y 17 de la Constitución, referidos a los derechos políticos.

d. Señala que en tanto la Sala indicó que se trata de un proceso en el que no se pueden alegar hechos, debió aplicarse el iura novit curia.

III. FUNDAMENTOS A FAVOR DE CONFIRMAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

A. Sobre la motivación de la apelación

6. Es preciso resaltar que el contenido de la apelación es meramente enunciativo, pues no brinda razón alguna para poder justificar por qué su postura debe primar sobre las contenidas en la sentencia apelada.

3 Decreto Supremo N° 019-2010-ED, "Establecen medidas administrativas aplicables al personal docente y administrativo del Sector Educación" Artículo 1.- Medidas administrativas Establézcase las siguientes medidas administrativas aplicables al personal docente y administrativo del Sector Educación, sea cual fuere su régimen laboral o contractual:

(...) 4.- El archivamiento de denuncia por parte del Ministerio Público o la Sentencia Absolutoria consentida y/o ejecutoriada emitida por la autoridad judicial respecto a la comisión de los delitos de terrorismo, colaboración con el terrorismo, afiliación a organización terrorista, instigación, reclutamiento de personas, apología del terrorismo, previstos en el Código Penal y normas conexas, no modifica ni deja sin efecto la sanción administrativa de destitución impuesta por dichos hechos.

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7. De acuerdo con el artículo 93 del Código Procesal Constitucional, la apelación en los procesos de acción popular son procedentes bajo el siguiente requisito: "Contra la sentencia procede recurso de apelación el cual contendrá la fundamentación del error, dentro de los cinco días siguientes a su notificación (...)".

8. El abogado apelante no ha procedido a identificar los errores, ni ha señalado por qué estos contienen un vicio formal o de interpretación del Derecho ni expone un sustento de cómo se debió sentenciar. En resumen, no desarrolla una interpretación jurídica que se contraponga a la contenida en la impugnada sentencia.

9. En virtud a ello, esta Procuraduría considera que no hay razones por las cuales sea posible declarar fundada esta apelación en ninguno de los puntos que enuncia.

B. Sobre la invocación del principio iura novit curia

10. Ante la falta de argumentos identificada en la apelación, el propio apelante indica que la Sala debió aplicar el iura novit curia, como si con ello pudiera suplir la inexistencia de argumentos jurídicos que puedan oponerse a la constitucionalidad y legalidad de las normas impugnadas. Más aún, no considera que el principio de la referencia no tiene el contenido que invoca.

11. El principio iura novit curia constitucional se encuentra reconocido en el artículo VIII del Código Procesal Constitucional, que señala que "el órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al

'ic,4 proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido rróneamente". Sobre el particular, hay que tener en cuenta que bajo este rincipio "el juez tiene, (...), el deber de examinar todos y cada uno de los ctos que eventualmente resulten lesivos de los derechos constitucionales del

accionante, si del contexto de hechos expuestos y acreditados por él se infiere fehacientemente la existencia objetiva y concreta de los mismos (...) aun cuando el accionante no haya planteado su demanda en esos términos o los haya planteado o percibido de manera deficiente" 4 .

12. Sin embargo, ello no supone que el juez esté obligado a identificar afectación alguna que no haya sido expuesta por las partes, o que no pueda desprenderse del texto de la demanda o del recurso de apelación. Este principio permite que de alguna manera el juez pueda corregir y adecuar la pretensión constitucional, sin alterarle. Pero, de ningún modo, el juez puede sustituir a las partes para especular sobre qué es lo que han pretendido exponer en su demanda, si ella no es clara.

13. En consecuencia, el principio de iura novit curia no puede ser invocado por la parte apelante para intentar suplir los argumentos que no ha sido capaz de exponer, debido a que no existen, para cuestionar la norma impugnada.

4 Sentencia recaída en el Expediente N° 51-2001-AA/TC, fundamento jurídico 4.

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C. Sobre la aplicabilidad del Test de Igualdad

14. Sin perjuicio de lo expuesto en el punto anter ior, consideramos oportuno reiterar nuestra posición y brindar razones que puedan descartar cualquier margen de duda respecto a los puntos indicados por el apelante.

15. El Test de Igualdad constituye una herramienta creada por el Tribunal Constitucional para resolver toda controversia en la que se alegue una afectación al derecho a la igualdad. Este no constituye un mecanismo supletorio, alternativo o residual. Se trata de jurisprudencia vinculante en virtud a la reiterancia que posee dentro de la jurisprudencia constitucional, de conformidad con el artículo VI del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional (ver la sentencias recaídas en los expedientes N° 1711-2004- AA/TC, 23-2005-Al/TC5, 10078-2005-AA/TC, 763-2011-AA/TC, 45-2004-PI/TC 6, 4- 2006-PI/TC7, entre otras).

16. Por lo tanto, la interpretación de aquellas situaciones que constituyen un trato discriminatorio no pueden desligarse de la interpretación formulada por el Tribunal Constitucional, mediante la cual se ha establecido que el test de igualdad es el procedimiento que debe seguirse para determinar si se ha afectado o no dicho derecho. En este sentido, esta herramienta no constituye una excepción, sino una regla vinculante a ser observada por los abogados y la magistratura.

17. Al respecto, se advierte que la parte apelante ha sostenido que el test de igualdad no puede aplicarse por considerarse que favorece a la Administración Pública. Con esa aseveración uno puede concluir que simplemente se ha alegado la violación a este derecho sin comprender su contenido, menos aún identificar cuáles serían las situaciones en las que este

`derecho se vería afectado con la vigencia de la norma. En efecto, en el test ' de igualdad debe identificarse un término de comparación válido y no existe

uno que implique un trato diferenciado entre la Administración Pública (que no ostenta ningún derecho, sino solo potestades emanadas de las normas del ordenamiento jurídico) y una persona que, habiendo sido procesado o sentenciado por terrorismo, pretende ingresar a las aulas como docente.

18. Por otra parte, señala que la declaración de un trato discriminatorio solo puede darse respecto de acciones y no por pensamientos. Sobre este aspecto, se debe indicar que no traduce con claridad qué es lo que está planteando, tiene redacción ambigua y un alto grado de indeterminación. No obstante, se debe dejar sentado que tampoco podría ser alegado para el presente proceso.

19. La sentencia cuestionada declara la ausencia de un trato discriminatorio en función a que la parte demandante omitió establecer un término de

5 Sentencia publicada el 1 de diciembre de 2006, en el diario oficial El Peruano. 6 Sentencia publicada el 14 de abril de 2006, en el diario oficial El Peruano. 7 Sentencia publicada el 21 de abril de 2006, en el diario oficial El Peruano.

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comparación válido que pueda demostrar un trato diferente injustificado. Es decir, no se ha establecido respecto a qué la medida discrimina, sustento que no se ha visto contradicho en la apelación, por lo que debe entenderse por confirmado dicho argumento.

D. Sobre la alegada contravención a los artículo 17, 31 y 35 de la Constitución

20. El apelante considera, sin exponer fundamento alguno, que se ha contravenido los artículos 17, 31 y 35 de la Constitución.

21. El artículo 17 reconoce la obligatoriedad de la educación básica, deber general a ser cumplido por el Estado y los privados. Como se observa, este derecho fundamental no se ha visto intervenido mediante la exclusión del personal con un pasado vinculado con el terrorismo. En virtud a que no se ha comprobado una causalidad en la afectación a tal mandato constitucional y las normas impugnadas, no es posible alegar y conceder que el misma se vea afectado.

22. El artículo 31 contiene el reconocimiento positivo de los derechos electorales que posee la ciudadanía, es decir, su potestad para actuar en referéndum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Como se podrá apreciar, del tenor de la noma impugnada, la misma no se vincula en lo absoluto con la afectación a estos derechos, en tanto, no se interrumpe, modifica, reduce o transforma las facultades de participar en un proceso democrático.

El artículo 35 reconoce el derecho a poder asociarse en colectivos que tengan como propósito participar en procesos electorales. Nuevamente, la temática de las consecuencias jurídicas que genera las disposiciones del Decreto Supremo impugnado no pretende ni incide de forma alguna en el ejercicio de estos derechos.

24. En razón a lo mencionado, tales argumentos también deben ser desestimados, por no haberse argumentado con fundamentos jurídicos la afectación de los derechos invocados.

II. SENTENCIAS EMITIDAS EN OTROS PROCESOS DE ACCIÓN POPULAR SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO SUPREMO N° 019-2010-ED

25. Es oportuno informar a la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la República que existe otro proceso de acción popular en el que se cuestionó el Decreto Supremo N° 019-2010-ED y que cuenta con sentencia en la que se ha confirmado su compatibilidad con la Constitución y las leyes.

26. Así, mediante la Resolución N° 08, del 29 de noviembre del 2011, recaída en el Expediente N° 9856-2010, la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró INFUNDADA en todos sus extremos la demanda de acción popular interpuesta por Nivardo Edgar Tello Montes, identificado con DNI N° 09575873, contra el contenido del Decreto Supremo N° 019-2010-ED.

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III. PROCESOS IDÉNTICOS ACTUALMENTE EN TRÁMITE Y CONDUCTA TEMERARIA DEL ABOGADO REPRESENTANTE DE LA PARTE DEMANDANTE

27. Es necesario que la Sala se pronuncie sobre la conducta del abogado Manuel Augusto Fajardo Cravero, con registro del Colegio de Abogados de Lima N° 21191, como representante de la parte demandante, por haber suscrito dos demandas contra las mismas normas cuestionadas y bajo los mismos argumentos. La conducta del referido abogado permite concluir que ha actuado con la finalidad de lograr que alguno de los dos órganos jurisdiccionales ante los cuales presentó la demanda, ampare alguna de ellas, sin considerar que con esa conducta entorpece la función jurisdiccional, pudiendo ocasionar que dos órganos emitan fallos contradictorios. Tal finalidad se presume por las fechas en que se interpusieron las demandas, por quién es el abogado que las suscribe y, principalmente, porque el contenido de las dos demandas son iguales, tanto en la argumentación como en la redacción, como se acredita a continuación:

i. Como se sabe, la demanda que inició este proceso (expediente 55-2011) fue admitida por Resolución N° 1, del 18 de enero de 2011, y notificada a la Procuraduría Pública Especializada en Materia Constitucional el 08 de marzo de 2011.

ii. Por su lado, otra demanda, también suscrita por el referido abogado, se tramita ante la Sétima Sala Civil y fue notificada a esta Procuraduría Pública el 14 de junio de 2011, mediante la Resolución N° 4, del 19 de abril de 2011. Este proceso, con expediente N° 56-2011 en la Sala Civil, interpuesto por María Elena Atoche Vilca, se encuentra en trámite y pendiente de dictarse la sentencia de primera instancia.

28. En consecuencia, corresponde a la Sala determinar si la conducta descrita debe ser considerada como temeraria de conformidad con los artículos 109, numeral 2, 110 y 112, numeral 4, del Código Procesal Civil, en aplicación supletoria de acuerdo con el artículo IX del Código Procesal Constitucional.

POR LO EXPUESTO

29. Solicitamos tener por absuelto el Recurso de Apelación y confirmar la sentencia en el extremo que declara Infundada la demanda de acción popular interpuesta y que, considerando los argumentos del recurso de apelación presentados por esta Procuraduría en su oportunidad, se revoque la sentencia en el extremo que declara fundada en parte la demanda, y reformándola, la declare infundada en su totalidad.

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t. ............................ ............................. erío guerrero

Procurador Público Especializado en Materia Constitucional

Reg. C.A.L. N° 41824

PRIMER OTROSÍ DIGO:

Cumplo con acompañar los siguientes anexos:

1-A.- Copia simple de mi Documento de Identidad Nacional.

2-A.- Copia simple de la Resolución Suprema N° 183-2011-JUS, de fecha 03.10.2011, publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el día 04.10.2011, mediante el cual se me designa como Procurador Público Especializado en materia constitucional.

3-A.- Copia simple de la Resolución N° 08, del 29 de noviembre del 2011, recaída en el Expediente N° 9856-2010, expedida por la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró infundada la demanda de acción popular presentada por Nivardo Edgar Tello Montes, identificado con DNI N° 09575873, contra el contenido del Decreto Supremo N° 019-2010-ED.

4-A.- Copia simple de la demanda de acción popular suscrita por el abogado Manuel Augusto Fajardo Cravero, con registro del Colegio de Abogados de Lima N° 21191 contra el Decreto Supremo N° 019-2010-ED ante la Sétima Sala Civil de Lima contenida en el expediente N° 56-2011, la cual es idéntica a la presentada en el presente proceso.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO:

Delego representación en la abogada Sofía Liliana Salinas Cruz (CAC 7637) y el abogado David Ángel Grandes Carrasco (CAC N° 7810), para que en virtud del Decreto Legislativo N° 1068, representen a esta Procuraduría Pública Especializada en el presente proceso.

TERCER OTROSÍ DIGO:

Autorizo a Helmut Andrés Olivera Torres (con D.N.I 43100800), José Víctor David García Yzaguirre (con D.N.I. 45906711) y Astrid Kelly Cabezas Poma (con D.N.I. 45760591), para efectos de recabar y tramitar copias certificadas, oficios, exhortos, partes y otros en el presente proceso.

Lima, 24 de mayo de 2012.

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