a propósito de la “agonía” o “muerte” del recurso de protección ambiental* on the...

7/23/2019 A propsito de la agona o muerte del recurso de proteccin ambiental* On the agony or death of the env

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Revista de Derecho Escuela de Postgrado N 7, julio 2015

Pginas 15 - 42ISSN 0719 - 1731

DOCTRINA

A PROPSITO DE LA AGONA O MUERTE

DEL RECURSO DE PROTECCIN AMBIENTAL*

ONTHEAGONY ORDEATH OFTHEENVIRONMENTALRECURSODEPROTECCIN

PROPOSDELAGONIEOUMORTDELACTIONDEPROTECTIONDELENVIRONNEMENT

FRANCISCOZIGAURBINA**

RESUMEN

Pese a que la accin de proteccin surgi como un mecanismo para prevenir y sancionar demanera expedita perturbaciones y vulneraciones a determinados derechos fundamentales, devinoen un medio de cautela de derechos subjetivos privados y en una va para salvar los procedi-mientos contenciosos administrativos de anulacin. Ello, cuando se refiere a la invalidacinde actos administrativos terminales que conforman los instrumentos de gestin o regulacinambiental, lo que implica graves problemas. Por ello, se valora la jurisprudencia reciente de laCorte Suprema, que reconoce la competencia privativa de los tribunales ambientales respectode esta materia, pero se advierte sobre los peligros de la reserva que la Corte hace de su facultadde seguir conociendo recursos de proteccin con pretensiones invalidatorias.

PALABRASCLAVE:accin de proteccin invalidacin de actos administrativos tribunalesambientales

ABSTRACT

The accin de proteccin was designed as a mechanism to prevent and punish expeditiouslydisturbances and violations of some fundamental rights; but it became in a mechanism toprotect private individual rights and to control administrative procedures. When it comes tothe invalidation of administrative terminal acts related to environmental regulation, it invol-ves serious problems. In this context, the recent decisions of the Supreme Court are valuable,because they recognize the exclusive jurisdiction of environmental courts in this matter. Thearticle however warns about the risks of the Courts prerrogative to accept recursos de proteccinwith an invalidation aim.

KEYWORDS:accin de proteccin invalidation of administrative acts environmental courts.

RSUM

Malgr que laction de protection a t tabli en tant quinstrument pour prvenir et sanc-tionner dune faon rapide les attentats certains droits fondamentaux, elle est devenue un

moyen de tutelle de droits subjectifs privs et une voie pour sauver les procdures administativesdannulation. Ceci est vrai, si lon prend en considration la non- validit des actes administratifs

* Artculo recibido el 5 de enero de 2015 y aceptado para su publicacin el 14 de abril de 2015.**Abogado. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile. Ha realizado estudiosde postgrado en Derecho Pblico y Comparado en la Universidad Autnoma de Madrid y la UniversidadComplutense de Madrid, y en Derecho Constitucional en el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales.Profesor titular del Departamento de Derecho Pblico Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.Correspondencia a: Correo electrnico [email protected].


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qui sont les instruments de gestion ou rglamentation de lenvironnement, ce qui est la sourcede problmes significatifs. Pour cela, on met en valeur la jurisprudence de la Cour Suprme,

laquelle a reconnu la competence exclusive des tribunaux de lenvironnement propos de cesujet, mais on met en garde sur les dangers de la rserve que la Cour a fait pour connatre desactions de protection dans le but dannulation.

MOTS CLS: action de protection annulation des actes administratifs tribunaux delenvironnement.

1. ELPRETEXTO. ANTECEDENTESGENERALES

El tema a tratar en el presente artculo es la agona o muerte del recurso deproteccin, cuyo ltimo acto parece ser la solidificada doctrina jurisprudencialacerca del recurso de proteccin ambiental. En l coexisten, por una parte, laaccin como sucedneo del contencioso administrativo general y por otra parte,un contencioso administrativo y tribunal especial. Sin perjuicio de haber antescomentado el caso El Morro en otro lugar, abordar esta cuestin con ocasin delrecurso de proteccin derivado del conflicto entre Comunidad Mapuche KudawfePei, Comunidad Mapuche Sucesin Quiimil Pirul; Asociacin Indgena MaulnArauco, Comunidad Chilcoco; y Comunidad Mapuche Newentuain Pu Pei,por una parte, como recurrentes y por la otra como recurrido, contra el Serviciode Evaluacin Ambiental de la Regin del Bo Bo; accionando las primeras encontra de la Resolucin de Calificacin Ambiental dictada por dicho organismopblico, mediante la Resolucin Exenta N 37/2014, complementada luego porla Resolucin Exenta N 43, acto administrativo que se pronuncia sobre la califi-

cacin favorable del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto ModernizacinAmpliacin Planta Arauco, cuyo titular es Celulosa Arauco y Constitucin S.A.,dictado con fecha 7 de febrero de 2014 y publicado el 14 de febrero del mismoao. Este litigio fue objeto de sentencia desestimatoria dictada por la Corte deApelaciones de Concepcin, de 7 de octubre de 2014, y confirmada por la CorteSuprema, de 25 de noviembre de 20141.

Este litigio es complejizado por los alcances de la consulta indgena, por lo quese puede ahondar de buena forma la excepcionalidad del recurso.

La accin de proteccin interpuesta pretendi dejar sin efecto la Resolucinde Calificacin Ambiental dictada por el Servicio de Evaluacin Ambiental de laRegin del Bo Bo, pues ella, segn los recurrentes, habra vulnerado los derechos

de igualdad ante la ley y a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin(consagrados en el art. 19 Ns. 2 y 8 C. Pol.). Conforme a su posicin, la citadaresolucin de calificacin ambiental habra sido dictada con infraccin a las normasque regulan la obligatoriedad del mecanismo de consulta indgena, establecidoen virtud de clusulas autoejecutivas del Convenio N 169 de la Organizacin

1Corte Suprema, Comunidad Mapuche Kudawfe Pei y otros contra Servicio de Evaluacin AmbientalVIII Regin, 25 de noviembre de 2014 (proteccin), rol N 27165-2014.


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Internacional del Trabajo (OIT), en atencin a su calidad de etnias, de acuerdo alo preceptuado en el artculo 1 inciso 2 de la ley N 19.253.

Respecto al proyecto, inici su tramitacin al ser presentado por la empresaCelulosa Arauco y Constitucin S.A., para el estudio de impacto ambiental, anteel Servicio de Evaluacin Ambiental del Bo Bo, con fecha 27 de abril de 2012.Dicho proyecto, consiste en la modernizacin de instalaciones y en el aumento dela capacidad de produccin de la Planta Arauco. Las comunidades mapuches acusanhaber sido excluidas del procedimiento de evaluacin ambiental, toda vez que nose habra efectuado en la forma que ellos estiman pertinente la consulta indgenadel Convenio 169 de la OIT. Lo anterior, se encuentra refutado mediante InformeFinal, proceso de consulta indgena, Convenio 169 OIT, Proyecto ModernizacinAmpliacin Planta Arauco, segn consta en documento acompaado al expediente

de proteccin tramitado ante la Corte de Apelaciones de Concepcin.A pesar de ello, el proyecto de Modernizacin Ampliacin Planta Arauco,cuyo titular es Celulosa Arauco y Constitucin S.A., puede ser ejecutado puesto quecuenta con la Resolucin de Calificacin Ambiental, que consta en la ResolucinExenta N 37/2014 y complementada por la Resolucin Exenta N 43. El objetodel recurso de proteccin interpuesto por las comunidades mapuches intenta lainvalidacin de los actos administrativos recin citados, y as obtener dicha pre-tensin por medio de un procedimiento cautelar de excepcin, teniendo para ellotambin una va procesal natural o institucional, que contempla procedimientosespeciales, en particular contencioso-administrativo de anulacin, en el marco dela regulacin sectorial que rige los procedimientos ambientales.

Para que opere una potestad conservadora con alcances anulatorios como laque se pretende en el recurso, debiera, adems de la premura o urgencia de la ne-cesidad de tutela judicial cautelar o de amparo, haber fundamentos que permitantener por acreditados los hechos alegados y que constituyan la base para entenderque el acto administrativo cuestionado en sede de proteccin es efectivamentecontrario al bloque de legalidad, de manera que se justifique la intervencin delos tribunales para asegurar, proteger y restablecer el imperio del derecho que hasido quebrantado.

Sin perjuicio de ello, la sentencia definitiva que rechaz la accin constitu-cional, pronunciada por la Corte de Apelaciones de Concepcin, es una acertadainterpretacin normativa que no se pronuncia sobre el fondo, a pesar de que re-

conoce el hecho de haberse allegado al expediente documentos que controvertanlo planteado por las recurrentes, sino que discurre sobre la procedencia de invocarla tutela judicial cautelar que le otorga la Constitucin Poltica de la Repblicaa los tribunales superiores, denominada potestad conservadora, al consagrar laaccin de proteccin de derechos y garantas constitucionales, en el artculo 20de la Carta Poltica.

En efecto, fundndose en fallos recientes de la Corte Suprema, la Corte deApelaciones de Concepcin rechaz el recurso de proteccin por impetrarse con


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la pretensin de invalidar o dejar sin efecto la Resolucin de Calificacin Am-biental recada sobre el proyecto de Modernizacin Ampliacin Planta Arauco,cuyo titular es la empresa Celulosa Arauco y Constitucin S.A., contenida en laResolucin Exenta N 37 de 2014 del Servicio de Evaluacin Ambiental del BoBo, por no ser aquella la va procesal pertinente, atendido que desde la vigenciade la ley N 20.600 que crea los Tribunales Ambientales, son stos los rganosjurisdiccionales llamados a resolver las controversias suscitadas con motivo delcumplimiento de las disposiciones de la ley N 19.300 sobre Bases Generalesdel Medio Ambiente (LBMA), modificada por la ley N 20.473, entre los quese encuentran aspectos sustanciales como lo es la invalidacin de una Resolucinde Calificacin Ambiental y por ende, no siendo dicha sede de proteccin, denaturaleza cautelar, la llamada por el ordenamiento jurdico a hacer efectiva la

pretensin procesal de las recurrentes.2. ASPECTOSDELRECURSODEPROTECCIN

2.1. Breve historia del devenir del recurso de proteccin

Siguiendo en este punto al profesor Humberto NOGUEIRA,el recurso de protec-cin en nuestro ordenamiento jurdico se remonta a las postrimeras del Gobiernode don Salvador Allende en 1972-1973[] Desde la perspectiva normativa jurdicael Recurso de Proteccin nace en nuestro ordenamiento con el Acta constitucional N 3sobre derechos y deberes constitucionales (decreto ley N 1552 del 13 de septiembre de1976) y luego se consolida en el texto de la Constitucin de 1980 en su artculo 20,

actualmente vigente2. Contina as el autor, sealando que: fue generndose con-ciencia de la necesidad de crear una accin constitucional tendiente a la defensa de losderechos fundamentales respecto de cualquier persona que pudiere afectarlos, pblicao privada, que fuera sencilla, fcil de operar y eficaz en el restablecimiento del imperiodel derecho y de los derechos de las personas, adems de ser rpida3.

De esta manera cristaliz la accin constitucional de proteccin en el artculo20 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que seala:

El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacino amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19,nmeros 1, 2, 3 inciso quinto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lorelativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a loestablecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24, y 25 podr ocurrir por s o por

2 NOGUEIRAALCAL, Humberto (2000). El derecho de amparo o proteccin de los derechos humanos,fundamentales o esenciales en Chile: evolucin y perspectivas. En:Acciones constitucionales de amparo y

proteccin: realidad y prospectiva en Chile y Amrica LatinaNOGUEIRAALCAL, Humberto (Ed.), Talca: Edi-torial Universidad de Talca, p. 21. NOGUEIRAALCAL, Humberto (2007). Derechos fundamentales y garantasconstitucionales. Santiago: CECOCH y Librotecnia, pp. 219-274.3 dem.


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cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediatolas providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la

debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valerante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del N 8 del artculo 19, cuandoel derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un actou omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.

Podra considerarse paradjico que el recurso de proteccin se haya establecidoen una Constitucin surgida en el marco de una dictadura. Sin embargo, por unadoble circunstancia histrica esta paradoja es slo aparente. En primer lugar, elrecurso de proteccin fue establecido bajo un sistema de numerus clausus, es decir,no de forma general sino limitado a ciertos derechos, principalmente derechos

civiles y patrimoniales. En segundo lugar, la Constitucin de la poca permitainmunidad de jurisdiccin al Gobierno bajo estados de excepcin o por aplicacinde la disposicin transitoria 24; sin imperio de un control judicial efectivo y porende sin Estado de Derecho4.

Pero al poco andar, el recurso de proteccin dej de ser tan bien recibidopor la doctrina especializada como lo fue en un principio con su consagracinconstitucional; consignndose dos crticas severas que compartimos en nuestrostrabajos acadmicos hace ms de 20 aos: primero, la elefantiasis5que el recursopermita, en particular a travs de la propietarizacin de derechos, que equivalaa una apertura a todos los derechos constitucionales indiferencindose stos, delos derechos subjetivos privados y por ende una vulgarizacin de la tutela dife-renciada; y segundo, el recurso de proteccin operaba como un sucedneo singarantas de debido proceso legal del contencioso administrativo general de anu-lacin inexistente, pero adems generaba paralelismo procesal con procedimientoscontencioso-administrativos especiales6.

Siguiendo al profesor GMEZBERNALES,a comienzos de la dcada de los noventacomenzaron a aflorar las crticas cada vez ms intensas respecto de la accin consti-tucional en comento. Ello, por su aplicacin de modo directo a problemas general-mente sometidos a las reglas del derecho comn, dentro del marco de un procesoque, en palabras de este autor se gener como resultado de: Una jurisprudenciainvasora, y a veces poco prudente, [que] cuestion suposiciones asentadas de las

4Vase a PEAGONZLEZ, Carlos (1997). Prctica constitucional y derechos fundamentales. Santiago: Cor-poracin Nacional y Reparacin y Reconciliacin, pp. 127-149.5Vase sobre este tpico: ZIGAURBINA, Francisco (1997). Recurso de proteccin y contencioso admi-nistrativo. Revista de Derecho (Universidad de Concepcin), N 202, pp. 105-119. Tambin sobre estetema: PRECHTPIZARRO, Jorge (1994). Fundamento del recurso de proteccin en contra del presidente delsenado. Revista de Derecho (Universidad Austral de Chile), Vol. V, pp. 71-92.6PIERRYARRAU, Pedro (1977). El recurso de proteccin y lo contencioso administrativo. Revista de Derecho(Universidad de Concepcin), ao XLIV, N 165, pp. 177-178.


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diversas ramas del Derecho Comn no siempre con fundamentos expandiendoel recurso hasta niveles preocupantes para el resto del sistema y, en todo caso, paralos cultores de esas disciplinas7. El diagnstico certero se extiende an ms all alsealar que: En efecto, la revisin de las materias que abarcan los casos llegadoshasta la Corte de Apelaciones de Santiago y la Corte Suprema entre 1990 y 1998,permite concluir que prcticamente no haba controversia o pretensin que no pu-diera llevarse a una Corte de Apelaciones mediante la proteccin. En los hechos elrecurso tendi a desplazar los procedimientos legales en aplicacin, convirtindoseen un equivalente jurisdiccional. Con la agravante que el derecho comn especializay diferencia los procedimientos segn la pretensin, oportunidad, antecedentes enque se sustente la accin el titular de ella y la proteccin trata por igual todas laspretensiones, ya sea que stas apunten a solicitar medidas cautelares, autotutela,

prdida de la posesin, contencioso administrativo, aceptacin provisional de lademanda, paralizacin del dao o genuina tutela de un derecho fundamental8. Endefinitiva, el recurso de proteccin se ha transformado por el ejercicio judicial y lacomprensin de muchos profesores de la disciplina en una accin cuya competen-cia se extiende a situaciones en que exista un derecho preexistente o indubitado yque se utilice para reclamar la intervencin inmediata para evitar la extensin dela lesin, mas, dicho derecho indubitado, que deba ser un derecho subjetivo decarcter constitucional, ha sido reemplazado en la prctica por derechos subjetivosde carcter sustancial, propios del derecho comn, por lo que, ante un escenariode ese tipo, se ha puesto el acento en un criterio de ingreso que mira mucho msa la premura y urgencia en evitar el dao, que a la exigencia que la tutela cautelar

se invoque para defensa de derechos fundamentales vulnerados.En el mismo orden de ideas, PEAGONZLEZsostiene que el recurso de protec-cin no slo es el vehculo procesal de la constitucionalizacin del derecho, sino unremedio procesal que permite la eficacia directa de los derechos fundamentales; porlo que llegamos a poseer a principios de la dcada de 1990 una prctica procesal-mente avanzada, pero argumentativamente arcaica9. La pobreza dogmtica de ladoctrina y jurisprudencia local haca posible una patologa que fue la elefantiasisde la accin de proteccin.

En la misma poca la memoria de prueba de los profesoresJANAy MARNpu-blicada bajo el elocuente ttulo Recurso de Proteccin y Contratos, daba cuentacrticamente de la extensin de la accin como va procesal directa de tutela de

derechos y de propietarizacin de derechos10.

7 GMEZ BERNALES, Gastn (2005). Derechos fundamentales y recurso de proteccin. Santiago: EdicionesUniversidad Diego Portales, p. 41.8 dem.9 PEAGONZLEZ(1997), p. 155.10VaseJANALINETZKY,Andrs y MARNGONZLEZ,Juan Carlos (1996). Recurso de proteccin y contratos.Santiago: Editorial Jurdica de Chile, pp. 27-38.


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Resultado de lo anterior, la Corte Suprema dict el ao 1998 un nuevo AutoAcordado sobre la tramitacin y fallo de la accin de proteccin que vino a racio-nalizar su ingreso, imponiendo un examen fundado de admisibilidad y regulandola revisin de su fallo en cuanto al conocimiento en segunda instancia ante elmximo Tribunal, el que se efecta por regla general en cuenta, sin alegatos. Sinperjuicio de ello, las medidas tomadas por la judicatura no han alterado en esen-cia el conflicto de fondo que subyace a la construccin normativa del recurso deproteccin, por lo que es necesario analizar a continuacin algunos de los aspectosrelevantes para su comprensin. En paralelo, la jurisprudencia de proteccin, y deotras acciones constitucionales (v. gr.amparo econmico), deviene en ms exigenteen los presupuestos de procedibilidad y en el tipo de tutela pedida y otorgada,lo que lleva a algunos autores, cargando las tintas, a concluir la lenta agona o

muerte de las acciones protectoras

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.2.2. mbito de accin o competencia del recurso de proteccin

Sobre el estado del recurso de proteccin como herramienta procesal en sudevenir histrico dentro de nuestro ordenamiento jurdico, es necesario dilucidar,por una parte, cul es la funcin de la accin constitucional, y, por otra, cul essu alcance, teniendo en consideracin que como el mismo texto constitucional lodispone, ste proceder: sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valerante la autoridad o los tribunales correspondientes.

El mbito desmedido de la accin de proteccin como vehculo procesal dela tutela directa de derechos no slo se tradujo en su racionalizacin procesal dis-puesta por la Corte Suprema, sino tambin en la lenta formacin de un consensoacerca de la tutela diferenciada de derecho que acotase su mbito.JANAy MARNllegan a compendiar un conjunto de condiciones de aplicabilidad del recursode proteccin, a saber:

Urgencia, pues parte significativa de la justificacin real de los fallos seencontraba en la mantencin de la situacin de hecho y especialmente enla urgencia en la solucin del conflicto12;

Subsidiariedad, pues la accin slo debiera operar cuando los dems mediosque pueda contemplar el ordenamiento jurdico resulten inadecuados parasolucionar el conflicto planteado, esto es, cuando las acciones ordinarias

sean insuficientes o inadecuadas. Al respecto, JANA y MARNreconocenque este criterio aparece como contradictorio con la interpretacin quela jurisprudencia mayoritaria ha dado a la expresin sin perjuicio de los

11SAENGERGIANONI(2000), Fernando. La lenta agona del recurso de proteccin. En:Acciones constitucio-nales de amparo y proteccin: realidad y prospectiva en Chile y Amrica LatinaNOGUEIRAALCAL, Humberto(Ed.), Talca: Editorial Universidad de Talca.12JANAy MARN(1996), p. 105.


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dems derechos que emplea el artculo 20 de la Constitucin Poltica,pero sealan que en el contexto de las caractersticas procesales que en estetrabajo hemos atribuido al RP [recurso de proteccin], aparece ms razonableotorgar a esta expresin el alcance que, en definitiva, el fallo de proteccinno se encuentra amparado por la autoridad de cosa juzgada sustancial,pudindose con posterioridad, discutir nuevamente el asunto 13;

Ostensibilidad del agravio, pues dado que en el procedimiento de protec-cin no existe una etapa procesal reglada que le permita a las parte rendiradecuadamente sus medios de prueba y al tribunal ponderarlas adecuada-mente, la accin de proteccin no es un procedimiento idneo para discutiry resolver cuestiones complejas, que requieran de una etapa de discusin,prueba y ponderacin ms o menos extensa14; y

Respeto de la dogmtica contractual y lo pactado por los contratantes, pues,aunque las cortes resuelven situaciones tpica y propiamente contractualesmediante la accin de proteccin, no obstante la cuota de discrecionalidadque los procesos de urgencia otorgan a los tribunales, parece necesario quelas sentencias de proteccin respeten, en general, la dogmtica contractualy los pactos libremente convenidos por los contratantes15.

En un sentido similar, el profesor Emilio PFEFFERnos dice a este respecto que:dada la naturaleza no contradictoria o bilateral y sumaria de este recurso, el mbitode su aplicacin se limita a aquellas actuaciones que deban repararse con prontitud,en las que simplemente se trate de mantener el statu quovigente. En otras palabras,impedir que las partes se hagan justicia por s mismas a travs de conductas de

facto que alteren el orden jurdico establecido. De all que se haya afirmado quela infraccin debe ser patente, manifiesta, grave y palmariamente antijurdica16.

De igual forma, el autor reflexiona en torno a la funcin procesal del recursode proteccin, como mtodo para solicitar una tutela judicial cautelar de derechosfundamentales y no para obtener pronunciamiento de orden declarativo que ataeal fondo del asunto debatido. Al efecto, seala: Por ello no es pertinente a travs de

13JANAy MARN(1996), pp. 106-109.14JANAy MARN(1996), p. 110.15JANAy MARN(1996), pp. 111-112. Con todo, Jana y Marn destacan que los tribunales han aplicado

su doctrina de que todo acto de autotutela, unilateral o de facto, que un contratante realice en contra delotro, debe ser impedido a travs del RP, pese a que hay situaciones en materia de contratos en las que laexistencia de una actuacin de hecho o de autotutela no es un criterio que por s slo sea suficiente paraacoger un RP. Este tipo de actos pueden estar autorizados, por lo que su presencia no determina, necesa-riamente, que nos encontremos ante un acto antijurdico, calificacin que en ltimo trmino dependertanto de las circunstancias del caso, como de las particularidades del contrato de que se trate. JANA yMARN(1996), pp. 111-115.16 PFEFFERURQUIAGA, Emilio (2000). Naturaleza, caractersticas y fines del recurso de proteccin. En:

Acciones constitucionales de amparo y proteccin: realidad y prospectiva en Chile y Amrica LatinaNOGUEIRAALCAL, Humberto (Ed.), Talca: Editorial Universidad de Talca, p. 148.


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esta accin constitucional obtener pronunciamientos judiciales declarativos. Sloes posible amparar el legtimo ejercicio de derechos indiscutidos y preexistentes, yen relacin a ellos adoptar las providencias para poner remedio al acto arbitrarioo ilegal que afecta ese ejercicio. La naturaleza excepcional de este arbitrio impideque pueda emplearse para declarar o constituir situaciones jurdicas nuevas, y quepor su intermedio se pueda discurrir sobre interpretaciones de normas jurdicas odilucidar criterios de aplicacin de leyes o de contratos17.

En igual sentido, el recurso de proteccin puede definirse como una accin derango constitucional que permite incoar un proceso de amparo de derechos funda-mentales de naturaleza cautelar especial, abreviada, de urgencia y extraordinario,que permite corregir o enmendar actos antijurdicos lesivos de tales derechos, res-tableciendo un statu quoo apariencia de imperio del derecho18. En consecuencia,

el recurso de proteccin no es la va procesal idnea para impugnar decisionesadministrativas adoptadas con sujecin a una competencia y procedimiento tasadosde rganos tcnicos de la Administracin del Estado o para resolver cuestionesde lato conocimiento, sin perjuicio de admitir por esta va procesal la correccino enmienda de actos materiales y formales, positivos y negativos, palmariamenteantijurdicos o simplemente actos inscritos en una antijuridicidad desnuda o vasde hecho19.

Por tanto, al fijar la procedencia del recurso de proteccin respecto de determi-nados actos, debemos estar a ciertas consideraciones elementales. En primer lugar,es menester definir con claridad las expresiones ilegalidad o arbitrariedad, quedelimitan competencialmente la intervencin del tribunal respecto de los actos

recurridos, en cuanto stos sean contrarios al ordenamiento jurdico y, por tanto,motiven la reaccin del mismo, privndolos de sus efectos.En este sentido, cabe sealar que un acto es ilegal, siguiendo a PFEFFER, cuando

no se atiene a la normativa por la que debe regirse. Lo cual implica que la expresinilegal no slo atiende a lo contrario a la ley en sentido formal, sino que tambin escomprensiva de todos los restantes rdenes normativos20. Por otra parte, seala elautor: La arbitrariedad implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir;falta de proporcin entre los motivos y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entrelos medios empleados y el objetivo a obtener, o an inexistencia de los hechos quefundamentan un actuar, lo que pugna contra toda lgica y recta razn21. Sobreigual tpico ha sealado el Tribunal Constitucional que: En la arbitrariedad hay

una ausencia de razones en un accionar determinado; es un simple porque s; por eso

17 dem.18 ZIGAURBINA(1997).19 GMEZBERNALES(2005).20 PFEFFERURQUIAGA(2000), p. 153.21 dem.


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la tendencia a hacerla sinnimo de falta de fundamento, de mero capricho o voluntad.En el actuar no arbitrario, en cambio, hay motivo, es decir, un antecedente de hechoy de derecho en que se funda; y hay una justificacin, es decir, un proceso racional deuna decisin que la explica en fundamentos objetivos22.

Lo anterior cobra relevancia porque el recurso de proteccin ha sido un medioeficaz para detener la arbitrariedad administrativa en procedimientos no reglados,en que la discrecionalidad de la Administracin caracteriza la decisin y, ante laausencia de suficiente reglamentacin, el ejercicio de dicho espacio de discrecio-nalidad se puede prestar fcilmente para la arbitrariedad comprendida dentro dela carencia de suficiente fundamento racional del acto administrativo23.

Pero, ello no ocurre cuando el procedimiento es reglado, como en el casoutilizado, puesto que la dictacin de la Resolucin de Calificacin Ambiental

es fruto de un procedimiento que se encuentra regulado en su totalidad por laLey sobre Bases Generales del Medio Ambiente y su Reglamento, por lo que elespacio para la discrecionalidad administrativa se reduce a su mnima expresin,cuando no derechamente se elimina. Por tanto, resulta evidente que en casoscomo ste, se deba recurrir a medios ms idneos para ejercer un control juris-diccional del acto administrativo, para efectos de determinar si este se conformao no con el bloque de legalidad que lo informa. Por lo dems, el recurso deproteccin ambiental, merced la reforma constitucional promulgada mediantela ley N 20.050, racionaliz el estndar de antijuridicidad a los actos positivoso negativos ilegales.

Sin perjuicio de lo anterior, el recurso de proteccin pareciera haberse torna-

do en la va para deducir ante los tribunales superiores y con carcter abreviado,una suerte de contencioso administrativo general, el que en ausencia de reglasgenerales que informen especficamente la materia y de tribunales especializadospara su conocimiento, ha servido como mecanismo para obviar las diversas sedesen que se encuentran radicados dichos contenciosos, con sus respectivos procedi-mientos, convirtindose en definitiva y de manera residual, en la va contenciosaadministrativa general. Con la salvedad, que atendida la brevsima tramitacinque se contempla para la citada accin constitucional, se pierden necesariamentelas garantas tanto adjetivas como sustantivas del debido proceso legal administra-tivo, y que se encuentran consagradas en las normas especiales de enjuiciamientoque los rigen.

22Tribunal Constitucional, Ral Gonzlez Guzmn, 15 de abril de 2010 (requerimiento de inaplicabilidadpor inconstitucionalidad del artculo 248 del Cdigo Procesal Penal), rol N 1341-2009, considerando 14.23El Tribunal Constitucional en sentencia en nota supra, seala en otra parte de igual considerando que:La discrecionalidad no es sinnimo de arbitrariedad. En la discrecionalidad puede existir un margen mayor

para la arbitrariedad porque implica una posibilidad de accin.


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3. POSICIONESDOCTRINARIASENTORNOALANATURALEZAJURDICO-PROCESALDELAACCINDEPROTECCIN

Se ha discutido en el seno de nuestra doctrina acerca de cul es la naturalezajurdico-procesal del proceso de proteccin de derechos fundamentales, genern-dose a su respecto dos tendencias notoriamente marcadas y diferenciadas entreellas: una que pugna por el recurso de proteccin como generador de un procesode naturaleza cautelar especial, defendida por el procesalista Ral TAVOLARIy lageneralidad de la doctrina, y de amplia recepcin en la jurisprudencia; y otra quele reconoce un carcter de proceso de amparo de derechos fundamentales bajoun formato que para asegurar la debida cautela de los derechos constitucionalesinvolucrados recurre a una estructura de enjuiciamiento del tipo sumario o breve,similar a la de los interdictos posesorios del derecho civil y procesal comn; entre

estos ltimos encontramos al tambin procesalista Andrs BORDAL.En efecto, se suele sealar que la accin de proteccin surge como una accin de

carcter cautelar, como lo seala la constitucionalista Marisol PEA,al decir: Porlo tanto, si el recurso de proteccin nace como una forma de proteger derechos nocubiertos por el tradicional recurso de amparo o habeas corpus,no podra dudarsede su carcter de accin tutelar, lo que, por lo dems, justifica que derive en unproceso de urgencia o sumarsimo, tal como lo ha reconocido el Auto Acordadode la Corte Suprema que lo regula24. En este mismo sentido parece pronunciarsela Corte Suprema, como tendremos ocasin de revisar a continuacin.

Sin perjuicio de ello, Andrs BORDALha expresado una posicin diferenteen cuanto al recurso de proteccin, razonando que el proceso que se deriva delejercicio de la accin constitucional no es un proceso cautelar de carcter urgente,puesto que: poco o nada puede tener de similar el Recurso de Proteccin con elproceso cautelar, debido a que este ltimo no busca tutelar directamente los dere-chos e intereses de los ciudadanos, a lo ms tutelara derechos e intereses de unamanera lejana e indirecta, a travs de la tutela del proceso principal, es decir, eseproceso declarativo o ejecutivo que requiere un andar pausado para poder cumpliradecuadamente su objeto procesal25. Lo anterior se debe a que, a juicio de esteautor, el proceso derivado del recurso de proteccin no rene las caractersticaspropias de un proceso cautelar, ya que: No aparece siempre claro que un peligrode dao en la demora de la decisin judicial, que no pueda ser morigerado va

medidas cautelares o precautorias tradicionales que se pueden obtener con losprocesos ordinarios. Tampoco exigi el artculo 20 de CPR una fianza o contra-

24PEATORRES, Marisol (2014). Accin de Proteccin. En:Acciones protectoras de derechos fundamentales,SILVAGALLINATO, Mara P. y HENRQUEZVIAS, Miriam (Coords.), Santiago: LegalPublishing, p. 36.25BORDALSALAMANCA, Andrs (2004). El recurso de proteccin como proceso de urgencia. Revista Chilenade Derecho, Vol. 31, N 1, pp. 281-285.


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cautela para asegurar los eventuales daos del recurrido26. De esta forma, el autorplantea que, ante la existencia de medidas o procesos cautelares alternativos paratutelar derechos, debe recurrirse a stos antes que a la sede proteccional, sobre todoteniendo presente el fenmeno de propietarizacin de los derechos y el carcterpotencialmente indubitado de los derechos fundamentales que se invocan. As,inclusive dentro de la lgica del proceso derivado de la accin de proteccin exis-ten para este procesalista elementos que permiten dudar de su naturaleza cautelar,toda vez que, como seala: si en el procedimiento de proteccin pueden dictarsemedidas cautelares (orden de no innovar o suspensin), entonces ya no puede serconsiderado proceso cautelar, sino que ser un proceso sobre el mrito, aunquesumario o sumarsimo, que produce cosa juzgada formal27.

En definitiva, la conclusin que alcanza BORDALes que el proceso que se sigue

respecto del recurso de proteccin, sera uno de carcter sumario, que produciracosa juzgada formal, de carcter similar a los juicios sumarios posesorios o inter-dictos posesorios regulados por el Cdigo Civil. Por otra parte, resulta necesarioaclarar, tal y como lo hace ese autor que en los procesos sumarios la oposicin nose refiere a una simple apelacin u otro recurso contra el pronunciamiento sino aponer en movimiento un proceso de primer grado de cognicin total y exhaustiva.Dicho de otro modo, los pronunciamientos dictados en los procesos sumarios noproducen cosa juzgada material sino formal, por lo que la misma relacin jurdicasustantiva puede volver a ser ventilada en un proceso posterior con una cognicinplena y exhaustiva28. De esta forma se reafirma lo dispuesto en el inciso final delartculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica en cuanto a que se reserva

la posibilidad de que el recurrente ocurra ante otra magistratura a perseguir en unproceso de carcter ordinario o lato su pretensin procesal.Finalmente, es necesario concluir que la naturaleza jurdica del procedimiento

iniciado mediante la interposicin de una accin de proteccin de derechos funda-mentales, ha de ser o mejor dicho debera ser el de un proceso de cognicin plenay exhaustiva, como lo plantea BORDAL,puesto que es la nica forma de asegurarque el conocimiento de los tribunales superiores respecto de la accin deducida seasuficiente para permitir un anlisis de los supuestos bsicos que resultan relevantespara otorgar la tutela de derechos fundamentales requerida, y no, como se preten-de, que se reduzca slo alfummus boni iurisy a la demostracin de la necesidady urgencia de la cautela periculum in mora, porque existen otras instancias ms

certeras para los fines de brindar una cautela que mantenga un statu quojurdico,la que, ms aun, se debiera radicar en tribunales inferiores por ser stos los mscercanos a los particulares.

26 dem.27 dem.28 BORDALSALAMANCA(2006), pp. 205-228.


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Sin embargo, la prctica constitucional jurisprudencial no es as; sta se sigueaferrando al entendimiento del recurso de proteccin como una accin y proceso

de naturaleza cautelar especial, unilateral, de urgencia y extraordinaria, y la tutelabrindada deja a salvo otras vas o derechos.

Agrega el profesor BORDALque, como se encuentra regulado hoy el recursode proteccin en nuestro ordenamiento jurdico, resulta ineficiente al menosparcialmente para tutelar correctamente derechos fundamentales, principal-mente por dos elementos en que se encuentra al debe; estos son, por una parte,la mayor delimitacin del mbito material de los derechos fundamentales que, ajuicio del autor, no sera suficiente para colmarlos por completo en sus definicionesconstitucionales. Y, por otra parte, se requiere fijar como jueces naturales para elconocimiento de la tutela de los derechos fundamentales a los jueces de primerainstancia, ya sea por las vas ordinarias destinadas al efecto, o por vas especial-mente creadas al efecto, que compartan las caractersticas de urgencia de la sedede proteccin, pero como proceso de amparo de los citados derechos y no comouna tutela cautelar anticipada.

En definitiva, a pesar de las diferencias de aproximaciones doctrinales en nuestroprocesalismo, es menester extraer algunas conclusiones de la cuestin debatida. Anuestro juicio, los autores pertenecientes a ambos sectores doctrinales, a pesar deesta diferente aproximacin a la naturaleza del recurso de proteccin, no difieren enuna cuestin muy relevante en nuestro estudio, acerca de los requisitos esencialesque definen la procedencia de la tutela diferenciada de derechos fundamentales, encuanto ellos son la configuracin del carcter indubitado del derecho constitucional

invocado por el recurrente o accionante y, por otro lado, la urgencia que calificael carcter extraordinario de la accin proteccional. La discrepancia doctrinal, portanto, se encuentra en el alcance de la sede procesal en relacin a la tutela caute-lar, si es sta procedente como finalidad y mbito del procedimiento, o si, por elcontrario, es de carcter excepcional como medida complementaria del mismo y,luego, se tiene como objetivo de ste, el amparo de derechos fundamentales y nola cautela misma.

4. ANLISISDELAJURISPRUDENCIADELACORTESUPREMASOBRELAPROCEDENCIADELRECURSODEPROTECCINCONTRARESOLUCIONES

DECALIFICACINAMBIENTALYLANECESIDADDEACREDITARLAURGENCIADELA

CAUTELACOMOREQUISITOSINEQUANONPARAESTABLECERSUPROCEDENCIALa Corte Suprema, en sucesivos fallos dictados entre los aos 2013 y 2014, ha

insistido sobre un punto medular que resulta en el objeto del presente trabajo yconsiste en la interpretacin restringida de la procedencia del recurso de proteccinrespecto de actos administrativos, en particular de resoluciones de calificacinambiental, en cuanto lo que se persigue con la accin constitucional es la invali-dacin de dichos actos encontrndose disponible y en la gran mayora de las vecesabierta la va ordinaria de revisin jurisdiccional de la validez o legalidad de los


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mismos, ante el Tribunal Ambiental competente. Se debe tener presente que laley N 20.600, que crea dichos tribunales, afirma expresamente la competencia dedichos rganos jurisdiccionales para conocer de los contenciosos administrativosespeciales, y en particular del de anulacin, contemplados en la Ley sobre BasesGenerales del Medio Ambiente.

As, encontramos que ya en el fallo de la Corte Suprema, de 12 agosto de201429, se discuti sobre la procedencia del recurso de proteccin, respecto de lasresoluciones de calificacin ambiental, en cuanto la solicitud de los recurrentesconsista en que los tribunales decretaran la invalidacin de las mismas, encontrn-dose disponible o ya iniciada la va contenciosa administrativa ordinaria previstapara ellos. As, seal el mximo Tribunal:

Que en la especie el acto que se indica como contrario a derecho y cuya invalidacin sesolicita es la Resolucin de fecha 19 de Agosto de 2013, por la que la que la Comisin deEvaluacin Ambiental de la Regin de Arica y Parinacota calific como ambientalmentefavorable el proyecto Manganeso Los Pumas, presentado por la sociedad denominadaMinera Hemisferio Sur S.C.M. (Considerando 3).

Que sobre el particular resulta relevante sostener que no obstante establecerse en la partefinal del inciso 1 del artculo 20 de la Carta Fundamental que la interposicin delrecurso de proteccin lo es sin perjuicio de los dems derechos que puedan hacersevaler ante la autoridad o los tribunales competentes,no puede perderse de vista que acontar de la dictacin de la ley N 20.600, de 28 de junio de 2012, que crea los TribunalesAmbientales, son stos los llamados a conocer de las controversias medioambientales

sometidas a su competencia,dentro de las cuales se encuentra por cierto la solicitudde invalidacin de una resolucin de calificacin ambiental conforme se desprende de lanueva institucionalidad ambiental y, en especial, de la lectura de los artculos 25 quin-quies, precepto que contempla la revisin de la Resolucin de Calificacin Ambientaldurante la etapa de ejecucin del proyecto; artculos 26 y 28, normas que establecen laobligacin de publicitar tanto el proceso de calificacin ambiental como su resolucinfinal, y artculos 29 y 30 bis de la ley N 19.300, disposiciones que permiten deducirreclamacin a cualquier persona natural o jurdica cuyas observaciones no hubieren sidodebidamente consideradas en los fundamentos de la resolucin de calificacin ambiental(Considerando 4; destacado es nuestro).

De esta forma, la Corte Suprema ha reconocido expresamente la competencia

de los nuevos tribunales ambientales para conocer de los contenciosos adminis-trativos surgidos de la aplicacin de la institucionalidad ambiental vigente, enparticular en los asuntos que digan relacin con las resoluciones de calificacinambiental y ms especficamente, como en el caso que citamos en el proemio en

29Corte Suprema, Vargas Pizarro con Servicio de Evaluacin Ambiental e Intendente de Arica y Parina-cota, 12 de agosto de 2014 (proteccin), rol N 17120-2013.


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que existe consulta, cuando alguno de los involucrados o afectados por los proyec-tos sometidos al sistema de evaluacin ambiental pretende que sus observacionesno han sido debidamente recogidas en los fundamentos del acto administrativoterminal.

As, la Corte no puede sino llegar a la necesaria conclusin de que los recu-rrentes deben ocurrir a la sede competente para conocer del asunto ventilado anteella, esto es, ante la nueva judicatura ambiental, como lo seala expresamenteal decir:

Que de lo razonado se sigue que si los reclamantes han pedido que esta Corte invalideuna resolucin de calificacin ambientaldictada por la autoridad tcnica competenteaduciendo que adolece de vicios de legalidad en su otorgamiento, tal pretensin, por suscaractersticas, debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad a que se ha aludido,

tanto ms si no se vislumbra en el presente caso quebrantamiento de un derecho que hayade restablecerse mediante la accin de proteccin cautelar urgente que ha sido intentada(Considerando 5; destacado es nuestro).

Luego, la Corte Suprema, con ocasin de resolver similar pretensin hechavaler mediante recurso de proteccin, se ha referido a la complejidad tcnica queencierra referirse en dicha sede a aspectos de fondo de las resoluciones de califica-cin ambiental, ms all que, como hemos sealado, la Corte ha entendido queesos asuntos que discurren sobre la configuracin de eventuales ilegalidades de losactos administrativos ambientales son de competencia de la nueva instituciona-lidad jurisdiccional ambiental, refirindose a lo inapropiado de ventilar en sede

proteccional cuestiones de dicha complejidad. Ha dicho a este respecto, sentenciade 29 de abril de 201430, que:

Como es posible inferir, determinar si es procedente uno u otro mecanismo de evaluacinambiental luego de que ya la autoridad administrativa con competencia tcnica resolviaprobar y, por ende, otorgar el permiso ambiental a travs de una Declaracin de ImpactoAmbiental, corresponde a una cuestin en extremo compleja que, por regla general, va aexceder el mbito propio de esta accin constitucional.

En efecto, decidir si se producen los efectos previstos en el artculo 11 de la Ley de Basesdel Medio Ambiente luego de que las autoridades ambientales ponderaron y resolvieronen la materia exige apreciar proyectos o actividades sobre la base de evaluaciones tcnicas,

labor que en principio resulta ajena a este procedimiento cautelar (Considerando 6).

Luego, para salvar un primer problema que dice relacin con la especificidad dela materia, que hace imposible pronunciarse sobre la legalidad de las resolucionesde calificacin ambiental sin necesariamente entrar a conocer el fondo del asunto,

30Corte Suprema, Junta de Vecinos Norte contra Comisin de Evaluacin Ambiental V Regin, 29 deabril de 2014 (proteccin), rol N 2892-2014.


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lo que est proscrito en sede de proteccin, atendida la naturaleza cautelar o deamparo de la instancia, la Corte ha reconocido expresamente que la facultad decontrol amplio de legalidad de las resoluciones de calificacin ambiental se agotcon la dictacin de la nueva normativa que radica dicho control en los tribunalesambientales. En este sentido ha dicho:

Que si bien la jurisprudencia de esta Corte ha validado un intenso control sustantivo delas resoluciones de calificacin ambiental,no restringindose nicamente a aquellos casosen que stas haban incurrido en una manifiesta ilegalidad ocasin en que evidentementees procedente la accin de proteccin no es posible obviar que ello pudo justificarse hastaantes de que nuestro ordenamiento jurdico a travs de la ley N 20.600 de 2012 crearalos tribunales ambientales, pues desde que stos se instalaron y ejercen su jurisdiccinconstituyen la sede natural para discutir este asunto dados los trminos en que se ha

planteado(Considerando 6; destacado es nuestro).

As, la Corte hace una mencin expresa a la facultad legal de dichos tri-bunales ambientales para conocer de los contenciosos administrativos que sesusciten con ocasin de la aplicacin de la Ley sobre Bases Generales del MedioAmbiente, en particular de las resoluciones de calificacin ambiental como actosadministrativos terminales de las distintas modalidades de evaluacin ambiental,situando de esta forma el control de legalidad de dichos actos, exclusivamenteen esa sede.

Como se sabe, la ley que cre los Tribunales Ambientales no slo traslad a stos todos

los asuntos contenciosos administrativos en materia ambientalque se encontraban enla ley N 19.300, sino adems aprob una norma artculo 17 N 8 que les permiteconocer de acciones de impugnacin en contra de un acto administrativo ambiental,entre ellos la resolucin de calificacin ambiental que apruebe un Estudio de ImpactoAmbiental o una Declaracin de Impacto Ambiental, previo agotamiento de la va admi-nistrativa. Es ante esa jurisdiccin especial y por esa va entonces donde debe instarse

por la invalidacin de una resolucin de calificacin ambiental(Considerando 7;destacado es nuestro).

Lo anterior no puede sino hacer concluir al mximo Tribunal que las solicitudesde invalidacin de resoluciones de calificacin ambiental, independientemente

del fundamento que stas tengan, han de ser presentadas y tramitadas ante lostribunales ambientales en conformidad a la ley, como afirma al decir:

Que de lo razonado se sigue que si los reclamantes han pedido que esta Corte invalideuna resolucin de calificacin ambiental dictada por la autoridad tcnica competenteaduciendo que adolece de vicios de legalidad en su otorgamiento, tal pretensin, por suscaractersticas, debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad a que se ha aludido,tanto ms si no se vislumbra en el presente caso quebrantamiento de un derecho quehaya de restablecerse mediante la accin de proteccin intentada (Considerando 8).


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Poco tiempo despus, la Corte Suprema en sentencia de 21 de agosto de 201431,ha vuelto a tratar el mismo asunto, consolidando una jurisprudencia uniforme eneste sentido, refirindose expresamente a la relacin entre la parte final del incisoprimero del artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica que habilitaal recurso de proteccin como va paralela y no excluyente respecto de otras vasjurisdiccionales o administrativas, sealando que no obstante ello, es la normaespecial de la ley N 20.600 la que radica la materia sobre invalidacin de los actosadministrativos dictados al alero de la regulacin de la Ley sobre Bases Generalesdel Medio Ambiente en los tribunales ambientales, de forma que la proteccin hadejado de ser la va idnea, salvo que la urgencia de la pretendida tutela cautelaras lo exija, hecho que debe acreditarse calificadamente en atencin a la excepcio-nalidad de la va proteccional. Ha dicho el mximo tribunal que:

Que sobre el particular resulta relevante hacer constar que no obstante establecerse en laparte final del inciso 1 del artculo 20 de la Carta Fundamental que la interposicin delrecurso de proteccin lo es sin perjuicio de los dems derechos que puedan hacerse valerante la autoridad o los tribunales competentes, no puede perderse de vista que a contarde la dictacin de la ley N 20.600, de 28 de junio de 2012, que crea los tribunalesambientales, son stos los llamados a conocer de las controversias medioambientales quese encuentren sometidas a su competencia dentro de las cuales se encuentra por ciertola solicitud de invalidacin de una resolucin de calificacin ambiental, conforme sedesprende de la nueva institucionalidad ambiental y, en especial, de la lectura de losartculos 25 quinquies precepto que contempla la revisin de la resolucin de califica-cin ambiental durante la etapa de ejecucin del proyecto; 26 y 28, normas stas que

establecen la obligacin de publicitar tanto el proceso de calificacin ambiental como suresolucin final, y 29 y 30 bis de la ley N 19.300, disposiciones que permiten deducirreclamacin a cualquier persona natural o jurdica cuyas observaciones no hubieren sidodebidamente consideradas en los fundamentos de la resolucin de calificacin ambiental(Considerando 4).

Esto permite concluir a la Corte de igual forma que lo ha venido haciendo,como hemos revisado, sin perjuicio que en esta ocasin mantiene algunas medidasdecretadas en la Corte de origen del recurso, en atencin a que ellas calificadamenterequieren de cautela urgente, como lo reconoce expresamente al sealar:

Que de lo razonado se sigue que si la Corporacin, Fiscala del Medio Ambiente y demsrecurrentes han pedido que esta Corte invalide una resolucin de calificacin ambientaldictada por la autoridad tcnica competente aduciendo que adolece de vicios de legalidaden su otorgamiento, tal pretensin, por sus caractersticas, debe ser resuelta en sede de lanueva institucionalidad a que se ha aludido, tanto ms si no se vislumbra en el presente

31Corte Suprema, Corporacin Fiscala del Medio Ambiente con Comisin de Evaluacin Ambiental deAysn, 21 de agosto de 2014 (proteccin), rol N 8774-2014.


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caso quebrantamiento alguno de un derecho que haya de restablecerse de manera urgentemediante la accin cautelar intentada, sin perjuicio de las medidas a que se refieren los

motivos cuadragsimo primero y cuadragsimo segundo del fallo en alzada, las que semantendrn (Considerando 5).

Finalmente, hemos querido recoger lo que ha sealado el mximo Tribunal ensentencia de 7 de octubre de 201432, sobre recurso de proteccin que solicita lainvalidacin de la Resolucin de Calificacin Ambiental del proyecto minero ElMorro. En dicho pronunciamiento la Corte Suprema ha sealado algunos aspectosque resultan interesantes ms all de, en general, reproducir los razonamientos yaexpuestos en las sentencias anteriormente analizadas. En efecto, un primer puntoes que recurre a la historia fidedigna de la ley como mtodo de interpretacin,para reafirmar que el conocimiento de la invalidacin de las resoluciones de cali-

ficacin ambiental reside en sede de los nuevos tribunales ambientales, as comotodo contencioso administrativo que derive de la Ley sobre Bases Generales delMedio Ambiente, al decir:

[E]s del caso destacar que, no obstante establecerse en la parte final del inciso 1 delartculo 20 de la Carta Fundamental que la interposicin del recurso de proteccin lo es sinperjuicio de los dems derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunalescompetentes, no puede perderse de vista que a contar de la dictacin de la ley N 20.600 de28 de junio de 2012, que crea los tribunales ambientales, son stos los llamados a conocerde las controversias medioambientales que se encuentren sometidas a su competencia, den-tro de las cuales se encuentra por cierto la solicitud de invalidacin de una Resolucin deCalificacin Ambiental conforme se desprende de la nueva institucionalidad ambiental y,

en especial, de lo establecido en los artculos 29 y 30 bis de la ley N 19.300, disposicionesque permiten deducir reclamacin a cualquier persona natural o jurdica cuyas observa-ciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolucin decalificacin ambiental.

En el Mensaje de la Presidenta de la Repblica con el que se inicia el proyecto de leyque crea el Tribunal Ambiental, N 1419-357 de 28 de octubre de 2009, se expresaque: el Ejecutivo ha accedido a la creacin de un Tribunal Ambiental, pero en el contextode un acceso a una tutela judicial efectiva por parte de los ciudadanos en estas materias, demodo de no restringir su competencia slo al control de las decisiones de la Superintendencia,sino que tambin ampliarlo a todo el contencioso de la ley N 19.300, permitiendo de esemodo, el igual acceso a la jurisdiccin a todos los ciudadanos (Considerando 8; destacado

es nuestro).

Luego, vuelve en el considerando 9 sobre el razonamiento que permite fijarsu lnea jurisprudencial en esta materia, que es la de establecer como requisito sinequa nonpara determinar la procedencia de la accin de proteccin respecto de la

32 Corte Suprema, Comunidad Indgena Diaguita Yastai de Juntas de Valeriano y otros con Comisin deEvaluacin Ambiental, 7 de octubre de 2014 (proteccin), rol N 11299-2014.


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invalidacin de una Resolucin de Calificacin Ambiental la urgencia de la cautelasolicitada, lo que se expresa al decir:

Que de lo razonado se sigue, y as lo ha sostenido esta Corte como criterio permanente,que si los reclamantes han pedido que esta Corte invalide una Resolucin de CalificacinAmbiental dictada por la autoridad tcnica competente aduciendo que adolece de viciosde legalidad en su otorgamiento, tal pretensin, por sus caractersticas, debe ser resuelta ensede de la nueva institucionalidad a que se ha aludido, pues ella constituye la sede naturalen que asuntos de esta naturaleza deben ser conocidos, salvo que se vislumbre la necesidadde adoptar alguna medida cautelar de carcter urgente.(Considerando 9; destacadoes nuestro).

Lo anterior resulta relevante puesto que en el caso en comento, la Corte Supremaacogi el recurso de proteccin brindando la tutela cautelar pretendida por los ac-

tores, con la prevencin que hace en su considerando trigsimo tercero, que seala:

Que lo que se resolver en estos autos slo tiene por objeto dar una cautela urgente a lagaranta antes sealada que este Tribunal considera vulnerada respecto de los apelantes,sin que ello pueda entenderse como una validacin de la Resolucin de Calificacin

Ambiental N 232/2013 en los otros acpitesen que stos describen afectaciones de ga-rantas constitucionales por vicios que ellos atribuyen a la Resolucin recurrida, toda vezque segn lo consignado en el fundamento noveno ello tendr que ser resuelto por lostribunales y con los procedimientos establecidos en la ley N 20.600 sin perjuicio delagotamiento de la va administrativa en su caso (Considerando 33; destacado es nuestro).

De esta forma, la Corte Suprema basa el otorgamiento de la tutela cautelar en

la urgencia de que requera el resguardo de la garanta vulnerada invocada comofundamento del recurso, sin perjuicio que expresamente seala que ello no im-plica un pronunciamiento sobre la invalidacin (o validacin) de la Resolucinde Calificacin Ambiental del proyecto en cuanto dicha declaracin debe serpronunciada en la sede correspondiente, sino slo en los acpites respecto de loscuales la necesidad de urgencia de la cautela requirieron del pronunciamiento delmximo Tribunal.

5. ALGUNASIDEASSOBRELAAPLICACINPRCTICAALCASOCONCRETODELCRITERIOJURISPRUDENCIALYAANALIZADO

Como hemos podido analizar, la Corte Suprema ha establecido un criteriojurisprudencial uniforme acerca del alcance de la tutela cautelar del recurso deproteccin cuando sta se invoca con la pretensin de invalidar una Resolucin deCalificacin Ambiental, el que se ha venido asentando desde la vigencia de la leyN 20.600, que crea los Tribunales Ambientales, otorgndoles a dichos rganosla competencia exclusiva y especial respecto de los contenciosos administrativos,en particular el de anulacin, respecto de los instrumentos en materia ambientalcontemplados en la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente.


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De la aplicacin prctica del criterio jurisprudencial vigente se desprende,como requisito esencial para el alcance de la tutela cautelar en sede de proteccin,

la urgencia en la necesidad de la cautela solicitada, reconociendo de esta forma elcarcter excepcionalsimo que tiene su precedencia ante las normas que incluyen nuestro sistema jurdico la citada ley N 20.600.

Al trasladar lo anterior al caso en que incide la presente exposicin, es necesariosealar que, en la especie, los recurrentes piden que se invalide la Resolucin deCalificacin Ambiental N 037/2014, en atencin a que la consulta indgena aque obliga el cumplimiento del Convenio N 169 de la OIT, por parte del Esta-do chileno, no se habra efectuado o se habra hecho sin su concurrencia, lo queevidentemente es una materia de lato conocimiento en atencin a que incide enel fondo del asunto y que no es en caso alguno un hecho indubitado, toda vez quede los antecedentes que constan en la Resolucin de Calificacin Ambiental, seaprecia la existencia de un apartado en sus fundamentos que trata sobre la consultaindgena realizada.

El hecho invocado como sustrato de invalidez del acto administrativo no esindubitado, por lo que difcilmente se puede apreciar la urgencia de la cautela encuanto primero debiese alcanzarse algn nivel de certeza del derecho invocado,para lo cual los actores tienen disponibles las vas institucionales ordinarias en sedeambiental para alcanzar dicho objetivo.

Es difcil prever cul es la urgencia de la cautela que se pretende en sede deproteccin, considerando que las vas de reclamacin ante el rgano jurisdiccionalcompetente son expeditas y se encuentran especialmente formuladas para tales

fines, sin perjuicio que permanecen disponibles para que la invalidacin solicitadasea conocida en la instancia naturalmente destinada al efecto.

5.1. El problema de entender al recursode proteccin como una cautela comn, de mera urgencia

El conflicto que subyace a la aplicacin jurisprudencial que ha venido haciendola Corte Suprema del recurso de proteccin, y ms concretamente de su mbito deaccin, radica en el hecho que, aun cuando en la mayora de los fallos analizados seha negado lugar a la tutela cautelar solicitada, ellos reconocen expresamente comofundamento del otorgamiento de la tutela: la necesidad o urgencia en la preven-cin del dao eventualmente materializable, por sobre el contenido de derechoconstitucional que se pretende amparar.

De esta forma, la situacin actual redunda en el hecho que se viene utilizandoal recurso de proteccin con el fin de obtener una tutela urgente, pero para ampararderechos cuya naturaleza no fluyen necesariamente del texto constitucional, sinoque la mayora de las veces son derechos subjetivos consagrados en la legislacincomn que se subsumen, fruto de un esfuerzo positivo de los recurrentes, bajoalguno de los derechos fundamentales que habilitan para recurrir en su defensa,o simplemente de mecanismos como la consulta indgena o la participacin; me-


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canismos que no conforman un derecho fundamental, sino un procedimiento, yque estn previstas en una clusula autoejecutiva del Convenio N 169 de la OIT(artculos 6 y 7).

En nuestro medio GMEZBERNALES,al tratar este mismo tpico, reconoce enla prctica constitucional que se ha desarrollado a partir de la accin de proteccinque sta se ha orientado por parte de los agentes del sistema jurdico a la manten-cin del statu quo, con un carcter de urgencia, para impedir la consecucin deldao y otras figuras semejantes evitando con ello, como corolario que se configureadecuadamente una verdadera jurisdiccin constitucional. Ello resulta evidentepor cuanto, como lo plantea este autor, Si el nico aspecto que impulsa a unajurisdiccin es amparar a derechos en situaciones de crisis, de urgencia o para evitarel dao, ello excluye el debate acerca de derechos y dificulta solicitar amparo para

situaciones nuevas, para releer las soluciones previstas por el Derecho Comn

33

.As, en definitiva, se degradaran los derechos fundamentales, al ponerlos enigual nivel y escenario que los derechos comunes, confundiendo las posicionesamparadas de los primeros con otro tipo de resoluciones cautelares, instrumen-tales, o de otro tipo semejante, donde los derechos son un pretexto para ese tipode resoluciones frgiles que podra adoptar cualquier otro juez del sistema, parael caso de los segundos.

5.2. El problema de la cosa juzgada materialen sede de proteccin cuando se invalida un acto administrativo

Consecuencia de la posicin anteriormente descrita, que se ha adoptado por laprctica constitucional respecto de la accin de proteccin que ha instrumentali-zado el recurso, es que se seala que ste no genera cosa juzgada material respectode las decisiones de proteccin, sino que cualquier asunto o medida ventiladoen esta sede puede ser posteriormente revisada por la judicatura a travs de vasordinarias o especiales34.

Sin perjuicio de ello, lo que acontece en sede proteccional cuando lo solicitadoy, en definitiva, ordenado por la Corte respectiva es la invalidacin de un actoadministrativo, se produce una situacin jurdica particular en que efectivamentehabra una cosa juzgada material, atendida la imposibilidad por parte de la Admi-nistracin de revivir el acto extinto por medio del ejercicio de sus potestades. En

efecto, la sentencia de proteccin que invalida un acto dictado por la Administra-cin, genera una alteracin de la situacin jurdica preexistente que no cuenta conalguna medida que permita retrotraer los efectos a aquella en que se encontrabatanto la autoridad administrativa como los particulares, previo a la decisin deproteccin. Lo anterior es una consecuencia lgica del hecho que, invalidado el acto

33 GMEZBERNALES(2005), p. 77.34 dem.


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objeto de la tutela cautelar, mediante resolucin judicial, eliminando los efectosdel mismo no existe acto alguno que pueda servir de contrario imperio desde laperspectiva de la Administracin respecto de la decisin adoptada. Aun ms, encuanto debe considerarse que por la declaracin de la Corte respectiva se ha rotonecesariamente la presuncin de legalidad de ste, sacndolo del universo jurdicopuesto que no puede sino ser rechazado por l una actuacin de la Administracincontraria a Derecho.

As por ejemplo, lo ha planteado el administrativista Eduardo SOTOKLOSS,quien analizando el conflicto en torno a la determinacin de la naturaleza de lacosa juzgada que produce el recurso de proteccin, en virtud de lo preceptuadoen la parte final del inciso primero del artculo 20 de la CPR, distingui entre lasdiferentes hiptesis que se plantean en funcin del origen de la accin constitu-

cional y su resultado. En este sentido, plantea que en cuanto se acoge un recursode proteccin interpuesto por un particular respecto de una accin o acto de laAdministracin y se establece como providencia necesaria para restablecer el impe-rio del derecho la nulidad del acto administrativo esto es, la orden de dejarlo sinefecto se obtiene como resultado la salida de dicho acto del ordenamiento jurdico.

De esta suerte, una vez firme la sentencia, es imposible para la Administracinhacer revivir el acto anulado, puesto que ello ira en abierta contravencin de unaresolucin judicial a la que se encuentra obligado por mandato constitucional. Lapregunta se plantea acerca de si es posible que el acto sea revivido con posterioridadmediante otra sentencia que se dicte en otro proceso iniciado por las mismas parteso un tercero agraviado con la anulacin. Sobre este caso en particular, plantea el

autor en comento que: Aqu es donde creemos que se dan in integrum los efec-tos de la cosa juzgada material, pues produciendo dicha nulidad declarada efectoserga omnes tratndose de un acto administrativo no podr ser discutida en otroproceso la sentencia que as la declara, a menos por medio del recurso de revisinque es general a todo el ordenamiento procesal35.

De esta forma, se plantea el problema que, en cuanto un tribunal superior dejusticia decrete la invalidacin de un acto administrativo, por estimarlo ilegal y conello como fundamento, vulneratorio de derechos fundamentales, operar respectode dicha actuacin de la Administracin una suerte de cosa juzgada material, porlo que en definitiva, se vuelve la sede de proteccin la va ms efectiva y expeditapara obtener de un tribunal la declaracin de nulidad de un acto jurdico adminis-

trativo, obviando de esta manera las vas procesales ordinarias o especialesquepara dicho efecto se encuentran consagradas en nuestro ordenamiento jurdico,esto es, en los contenciosos administrativos de anulacin. Incluso este atajo procesalconducente a sustituirse al contencioso administrativo, deja incluso en un mal pieal procedimiento administrativo general no contencioso contemplado en la ley

35 SOTOKLOSS, Eduardo (1982). El recurso de proteccin. Santiago: Editorial Jurdica de Chile, p. 290.


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N 19.880, en especial a sus vas de revisin recursal, mal pie agravado por ciertaaeja jurisprudencia (iniciada con el caso Thunderbird con Superintendencia deCasinos) que estim impertinente constitucionalmente la interrupcin del plazopara recurrir de proteccin del artculo 57 del cuerpo legal.

CONCLUSIONES

El recurso de proteccin de garantas y derechos fundamentales ha ingresado anuestro sistema jurdico, como idea an en ciernes, con motivo de la discusin dela reforma constitucional de 1972 (reforma a la Constitucin Poltica de 1925), yha sido constitucionalizada mediante un decreto ley que adopta el rango de unanorma iusfundamental: el Acta Constitucional N 3 de 1976; y ms tarde con lapromulgacin de la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 mediante el

decreto ley N 3.464, de 8 de agosto del mismo ao, la citada accin constitu-cional ha tomado su lugar definitivo hasta el presente, encontrando consagracinexpresa en el artculo 20 de la Carta Magna. Si bien en un principio, la idea fueutilizar este mecanismo procesal constitucional para prevenir y sancionar (bajo lafrmula represin de la antijuridicidad) de forma expedita las perturbacionesy vulneraciones que sufrieran las personas respecto de algunos de los derechosfundamentales de tipo civil que se encuentran en el catlogo del artculo 19 de laCPR, al tiempo de haberse implementado, el recurso de proteccin devino en unremedio procesal cautelar inclusive de derechos subjetivos privados bajo la frmulade subsumirlos en la apariencia de una vulneracin de derechos constitucionalesen especial, al estatuto de la propiedad, lo que debi ser corregido por la CorteSuprema mediante mayores exigencias para su tramitacin, en particular, estable-ciendo un control previo de admisibilidad. Si bien, ello ha ayudado a restringir eluso de la accin de proteccin, no ha sido bice para que mediante su interposi-cin se quiera salvar, por una va en apariencia ms expedita, los procedimientoscontenciosos administrativos de anulacin que ha consagrado especialmente la ley,tanto en trminos generales, como en casos particulares, entre otros aquellos queeventualmente se sigan del procedimiento de evaluacin ambiental.

La propia Corte Suprema ha manifestado su preocupacin por este problema:tanto la evidente falta de idoneidad de la accin de proteccin para servir comoprocedimiento contencioso administrativo general, como la excesiva diversidad de

procedimientos y competencias administrativas especiales debiesen ser resueltaspor el legislador. As, por ejemplo, en su oficio al Senado durante la tramitacindel proyecto que dio origen a la ley N 20.417 que cre el Ministerio del MedioAmbiente, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia del MedioAmbientela Corte Suprema seal que:

[E]s menester reiterar [] que frente a la multiplicidad de procedimientos contenciosoadministrativos especiales en nuestra legislacin, la variedad de tribunales que contemplapara su conocimiento, unido al aumento de las materias vinculadas al control judicial


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de la Administracin, hacen conveniente y necesario que se estudie la implementacin detribunales contencioso administrativos; los que, por el carcter tcnico y especializado de los

mismos, contribuira enormemente a fortalecer la uniformidad y certeza en la aplicacindel derecho en materia administrativa36.

Sobre el particular, la Corte Suprema ha venido resolviendo de manera co-herente que la ley N 20.600, que crea los tribunales ambientales, les reconociexpresamente a dichos tribunales administrativos especiales la competencia paraconocer de los contenciosos administrativos que se pudieran seguir de la aplicacinde la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente, en particular en relacin conlas resoluciones de calificacin ambiental, en virtud de lo dispuesto en los artculos29 y 30 bis de la ley N 19.300 y artculo 17 N 8 de la ley N 20.600. Corres-ponde ventilar los asuntos sobre eventuales vicios de legalidad de las resoluciones

de calificacin ambiental y cualquier otro instrumento de gestin ambiental antedichos rganos, por lo que se sigue lgicamente que la Judicatura ordinaria ha per-dido su competencia natural para declarar la ilegalidad de los mismos u ordenarsu invalidacin. Sin perjuicio de ello, la Corte Suprema ha estimado que ello noes bice para su actuacin en la materia, invalidando los actos administrativos yareferidos en cuanto la necesidad y urgencia de la cautela solicitada, requiera quesea esa la reaccin para materializar la proteccin de los derechos fundamentalesinvocados como sustrato jurdico a la pretensin procesal del recurrente. En estesentido, cabe discutir cul es el verdadero alcance de la tutela judicial que se puedesolicitar en sede de proteccin, atendidas las limitaciones de carcter competencialque la misma Corte Suprema ha reconocido a su respecto, sobre todo en cuanto

se plantean serios problemas segn la posicin dogmtica que se adopte.En efecto, el hecho que se reconozca que el recurso de proteccin es un meca-

nismo usual o necesario para invalidar actos administrativos terminales que con-forman los instrumentos de gestin o regulacin ambiental implica la existenciade dos grandes problemas. El primero de ellos dice relacin con la determinacinde la urgencia como criterio principal y nicopara determinar la procedenciade la tutela judicial cautelar o de amparo solicitada por el recurrente, obviandoen muchos casos el contenido sustancial sometido a conocimiento del tribunalsuperior, esto es, el contenido de derechos fundamentales que se estima vulneradoo perturbado, en su real dimensin y cul es la relacin entre su afectacin conla medida anulatoria que se decreta. A este respecto surgen dudas en cuanto a laproporcionalidad de la respuesta del ordenamiento jurdico en una sede especial,de carcter restringido y competencia acotada, para proceder a invalidar un actoadministrativo terminal, dictado como consecuencia de un extenso procedimientode carcter reglado, que cuenta con sus propias normas de revisin administrativay judicial, y en particular de invalidacin o anulacin. El segundo de ellos dice

36Historia de la ley N 20.417, p. 677.


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relacin con la cosa juzgada material que no es propia de la sede de proteccin,pero que en la especie, al tratarse de resoluciones de calificacin ambiental o actos

administrativos en general, cobra relevancia puesto que la operatoria del mecanismoinvalidatorio en virtud de una sentencia judicial estimatoria de amparo impideque en definitiva la Administracin pueda ejercer facultad alguna de contrarioimperio para reversar la decisin adoptada, por lo que el acto desaparece de la vidajurdica sin posibilidad de ser revivido. Esto redunda en una situacin similar ala producida por la cosa juzgada material, por lo que aun cuando la misma Cortepueda revisar su decisin o cualquier otro tribunal en ejercicio de su competencia,el resultado obtenido fruto de la pretensin invalidatoria es intangible.

En consecuencia, estimamos que la jurisprudencia ms reciente de la CorteSuprema ha tomado una senda compleja, pero correcta, al reconocer la com-petencia privativa y excluyente de los tribunales ambientales respecto de losasuntos contenciosos contemplados en la Ley sobre Bases Generales del MedioAmbiente, incluido los contenciosos especiales de anulacin que en la legislacinambiental se prevn; sin perjuicio de reservarse la facultad de conocer de losrecursos de proteccin con pretensiones invalidatorias de los instrumentos degestin ambiental, en caso de necesidad o urgencia de la tutela judicial cautelaro de amparo invocada.

Esta doctrina jurisprudencial ciertamente redunda en riesgos, atendidas lascaractersticas o problemas particularmente singularizados precedentemente, queabren la va para que la accin de proteccin sea utilizada como un mecanismosustitutorio o de reemplazo de la va procesal especial contemplada en la leyN 20.600.

Finalmente, es menester consignar que en la doctrina jurisprudencial de laCorte Suprema en orden a dejar abierta la puerta del recurso de proteccin noobstante haber vas procesales y tribunales especiales de lo contencioso adminis-trativo tribunales ambientales, es tambin una decisin de poltica judicial.

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A PROPSITODELAAGONA OMUERTE DELRECURSODEPROTECCINAMBIENTAL 41

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a propósito de la “agonía” o “muerte” del recurso de protección ambiental* on the...

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