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MIGRACIONESY MOVILIDADHUMANA

XV INFORME SOBRE DERECHOS HUMANOS

FEDERACIN IBEROAMERICANA DE OMBUDSMANFIO

Programa Regional de Apoyoa las Defensoras del Pueblode Iberoamrica

Colabora:

MIGRACIONES Y MOVILIDAD HUMANA

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FEDERACIN IBEROAMERICANA DE OMBUDSMAN



DirectorGuillermo Escobar

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Esta publicacin ha sido realizada con el apoyo de la Cooperacin Alemana, implementada por la GIZ, a travs del Proyecto de Fortalecimiento de la Federacin Iberoamericana de Ombudsman - PROFIO

Federacin Iberoamericana de Ombudsmanwww.portalfi o.org

Programa Regional de Apoyo a las Defensoras del Pueblo de IberoamricaFundacin General de la Universidad de Alcalhttps://pradpi.es

Deutsche Gesellschaft fr Internationale Zusammenarbeit (GIZ) GmbHProyecto de Fortalecimiento de la Federacin Iberoamericana del Ombudsman, ejecutado por encargo del Ministerio Federal de Cooperacin Econmica y Desarrollo de Alemania (BMZ)http://profi o.info

FIOFederacin Iberoamericana de Ombudsman

PRADPIPrograma Regional de Apoyo a las Defensoras del Pueblo de IberoamricaFundacin General de la Universidad de Alcal

GIZDeutsche Gesellschaft fr Internationale Zusammenarbeit (GIZ) GmbHProyecto de Fortalecimiento de la Federacin Iberoamericana del Ombudsman, ejecutado por encargo del Ministerio Federal de Cooperacin Econmica y Desarrollo de Alemania (BMZ)

Ilustracin de portada: Pablo Maojo

Produccin: Trama editorial, 2018Blanca de Navarra, 628010 MadridTel: 91 702 41 54www.tramaeditorial.es

ISBN: 978-84-945692-8-9Depsito legal: M-5123-2018


FEDERACIN IBEROAMERICANA DE OMBUDSMAN



DirectorGuillermo Escobar (Universidad de Alcal)

ColaboradoresDante Segales (Defensora de Bolivia)Joo Akira (Procuradura de Brasil)

Mary Lys Silva y Carlos Barriga (Defensora de Colombia)Roco Nasimba (Defensora de Ecuador)

Walter Gerardo Alegra (Procuradura del El Salvador)Elena Arce (Defensora de Espaa)

Dora Ruth del Valle y Adela Morales (Procuradura de Guatemala)Ricardo Josu Lpez (Comisin de los Derechos Humanos de Honduras)Hctor Dvalos (Comisin Nacional de Derechos Humanos de Mxico)

Vctor Atencio (Defensora de Panam)Mabel Molinas (Defensora de Paraguay)

Delia Muoz (Defensora de Per)Joo Nuno Batista (Provedor de Justia de Portugal) Rolando Melndez (Procuradura de Puerto Rico)

Liliana Rivero (Defensora de Venezuela) Ana Aba (Universidad de A Corua)

Alejandra Celi (Universidad de Alcal)

Comit AsesorFrancisco Carella (Organizacin Internacional del Trabajo)

Pablo Ceriani (Comit de Naciones Unidas sobre Trabajadores Migrantes)Tania Garca (Universidad Carlos III de Madrid)Leonor Lidn (Universidad Catlica de Valencia)Eduardo Lpez Ahumada (Universidad de Alcal)

Jorge Luis Restrepo (Universidad del Atlntico)Juan Carlos Velasco (Consejo Superior de Investigaciones Cientfi cas)


Federacin Iberoamericana de Ombudsman (FIO)

Consejo Rector

PresidentaIris Miriam Ruiz Class

Procuradora del Ciudadano de Puerto Rico

Vicepresidente PrimeroRoberto Herrera Cceres

Comisionado Nacional de los Derechos Humanos de Honduras

Vicepresidenta SegundaMariana Mota

Presidenta de la Institucin Nacional de los Derechos Humanos de Uruguay

Vicepresidente TerceroCarlos Alfonso Negret MosqueraDefensor del Pueblo de Colombia

Vicepresidenta CuartaMaria Lcia da Conceio Abrantes Amaral

Provedora de Justia de Portugal

Vicepresidente QuintoJernimo Saavedra Acevedo

Diputado del Comn de Canarias


NDICE

PRESENTACIN ..........................................................................................

INTRODUCCIN ........................................................................................

I. PANORAMA INTERNACIONAL

1. Derecho Internacional Universal .......................................................... 23 2. Amrica Latina ..................................................................................... 67 3. Europa ................................................................................................. 97

II. PANORAMA NACIONAL

1. Bolivia .................................................................................................. 139 2. Brasil .................................................................................................... 159 3. Colombia ............................................................................................. 185 4. Ecuador ............................................................................................... 201 5. El Salvador ........................................................................................... 225 6. Espaa ................................................................................................. 241 7. Guatemala ............................................................................................ 265 8. Honduras ............................................................................................. 295 9. Mxico ................................................................................................. 31110. Panam ................................................................................................ 32511. Paraguay ............................................................................................... 33112. Per ..................................................................................................... 34313. Portugal ............................................................................................... 36314. Puerto Rico .......................................................................................... 39315. Venezuela ............................................................................................. 41516. Sntesis ............................................................................................... 437


III. ACTUACIN DE LAS DEFENSORAS

1. Bolivia .................................................................................................. 465 2. Brasil .................................................................................................... 475 3. Colombia ............................................................................................. 485 4. Ecuador ............................................................................................... 495 5. El Salvador ........................................................................................... 511 6. Espaa ................................................................................................. 517 7. Guatemala ............................................................................................ 527 8. Honduras ............................................................................................. 535 9. Mxico ................................................................................................. 53910. Panam ................................................................................................. 55111. Paraguay ............................................................................................... 55312. Per ..................................................................................................... 55713. Portugal ............................................................................................... 56714. Puerto Rico .......................................................................................... 58515. Venezuela ............................................................................................. 59116. Sntesis ............................................................................................... 603

IV. RECOMENDACIONES A LOS ESTADOS ........................................... 621

COLABORADORES ..................................................................................... 633

MIEMBROS DE LA FIO .............................................................................. 635


PRESENTACIN

Como prembulo a la discusin de la temtica que nos ocupa en este XV Informe Anual sobre Derechos Humanos, se provee el marco conceptual de reflexin sobre la temtica de Migracin y Movilizacin Humana, factores comunes al desarrollo poblacional de todos los pases del orbe, as como a las condiciones medulares de progreso o disparidad econ-mica que de la misma evolucionan, inciden y se desprenden.

Se posiciona nuevamente la Federacin Iberoamericana del Ombudsman, y a travs de ella, la visin y el consenso formulado por las seoras y seores Defensores del Ciuda-dano en los pases miembros, como un ente de acopio, discusin, reflexin y deliberacin de normativas que propenden al fortalecimiento de los derechos humanos. Es igualmente oportuno destacar que esta discusin pretende fomentar un positivo impacto en los proce-sos democrticos que sustentan la institucionalidad, as como servir de elemento de trans-parencia para forjar una cultura de inclusividad, unidad y rechazo al desplazamiento, el discrimen o la xenofobia.

Este amplio trabajo resume intensas jornadas de intercambio de ideas, de aflorar solu-ciones, de idear buenas y mejores prcticas de cmo validar con nuestros congneres, que el respeto a sus derechos no se limite a una filosofa de vida, sino, a un estilo de vida.

Llevar a la prctica las recomendaciones aqu contenidas, demanda voluntad y compro-miso de los gobiernos locales y nacionales, las instituciones cvicas y sociales, las organiza-ciones de base de fe, as como el Pueblo en la concepcin generalizada de un ciudadano capacitado e informado de sus derechos y el de sus semejantes. Con esta obra seguimos dando continuidad a las acciones realizadas como nuestro Primer Informe de Derechos Humanos en el 2003 precisamente sobre Migracin, la realizacin de las Cumbres Ibe-roamericanas sobre Migracin y Derechos Humanos, y la conformacin, firma y aplica-cin del Protocolo de Actuacin para la Proteccin de los Derechos Humanos de las Per-sonas en Contexto de Migracin.

Desde el inicio de los pueblos, la Migracin y Movilizacin ha sido un factor definitorio en el desarrollo social, en el enriquecimiento cultural, en el apogeo del comercio, como en la formalizacin de nuevos conceptos educativos que toman como base, otras concepciones y perspectivas que han sido adoptadas y transculturizadas con efectivo resultado.

Y es en ese amplio sentido de procurar que el fruto de este Informe sea propicio para la aplicacin de sus recomendaciones en la relacin de dignidad humana, que sometemos al escrutinio pblico y oficial, el legado que promueve la FIO como estandarte de defensa de derechos humanos.

Siendo Presidenta de nuestra institucin para esta etapa fundamental de mltiples de-safos, retos y polticas tanto obstruccionistas como antagnicas, destaco el aporte intelec-tual al que se han comprometido nuestros colaboradores en la formulacin de este docu-


XV Informe sobre Derechos Humanos: Migraciones y movilidad humana

mento. Mencin especial merece el Dr. Guillermo Escobar de la Universidad de Alcal y su equipo de trabajo, quien por quince excelentes aos ha dirigido esta dedicada labor.

Someto para su consideracin y provecho este esfuerzo didctico y aleccionador valida-do por su insobornable carcter, frreo compromiso y firme voluntad para erguirse en de-fensa de los desvalidos, de los oprimidos y de los sectores sin cara ni voz oprimidos por el infortunio.

Iris Miriam Ruiz ClassPresidenta de la Federacin Iberoamericana de Ombudsman y

Procuradora del Ciudadano de Puerto Rico


INTRODUCCIN

1. En el ao 2003 la Federacin Iberoamericana de Ombudsman (FIO) public su I Infor-me sobre Derechos Humanos, titulado Migraciones. Quince aos despus, con este XV Infor-me, relativo al mismo tema, ampliado ahora a la movilidad humana, la FIO retoma esta problemtica, actualizndola a sus posteriores experiencias y a los nuevos desarrollos del Derecho internacional y nacional en la materia. Como hemos sealado en ocasiones ante-riores, este nuevo Informe tiene un doble objetivo, interno y externo. En primer lugar, re-fuerza los lazos de unin entre los miembros de la Federacin, de conformidad con lo dis-puesto en los apartados a), g) y h) de su Estatuto 1. En segundo lugar, cristaliza, nuevamente, la vocacin de esta organizacin de servicio al progreso de la regin, desde el entendimiento de que poco puede avanzarse sin la previa reflexin compartida sobre la si-tuacin, jurdica y fctica, de los Derechos Humanos, y en especial de las debilidades en su proteccin y de las vas ms adecuadas para superarlas 2. Slo desde el conocimiento de la realidad esta podr cambiarse y sigue siendo vlida la clsica propuesta ilustrada que con-fiaba encontrar las mejores soluciones tras el dilogo, pblico, plural y abierto, sobre las distintas alternativas posibles.

Con este XV Informe, la Federacin da nuevos pasos en su consolidacin como organis-mo a tener en cuenta en la pequea pero cada vez ms importante comunidad internacio-nal de los Derechos Humanos. Frente a la lgica de lo econmico, en este mbito no debe existir competencia sino cooperacin (y quizs tambin, a medio plazo, coordinacin). Al menos desde la importante Observacin General nm. 10, del Comit de Derechos Eco-nmicos, Sociales y Culturales, sobre La funcin de las instituciones nacionales de derechos humanos en la proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, las Defensoras deben integrarse, con respeto al mbito propio de otras instancias pero tambin con voz propia, en los sistemas internacionales y regionales que tienen por norte la garanta progresiva (en sus facetas de respetar, proteger y cumplir) de los Derechos Humanos. Recurdese que, en trminos de la Resolucin de la Asamblea General de Naciones Unidas de 8 de marzo de 1999 (y es aceptado unnimemente en la doctrina cientfi ca), son los Estados quienes tienen la responsabilidad primordial de hacer efectivos los Derechos Humanos a nivel social, econmico, poltico y jurdico, constituyendo el Derecho interno [...] el marco

1 Sealan tales apartados que son objetivos de la FIO, respectivamente, Estrechar los lazos de coopera-cin entre los Ombudsman de Iberoamrica, Espaa, Portugal y Andorra; Realizar programas conjuntos de trabajo tendentes al fortalecimiento y modernizacin de las instituciones miembros de la Federacin y Pro-mover estudios e investigaciones sobre aspectos de su competencia, con la fi nalidad de apoyar el fortalecimiento del Estado de Derecho, el rgimen democrtico y la convivencia pacfi ca entre los pueblos.

2 El artculo 7 c) del Estatuto de la FIO seala como objetivo de la misma Fomentar, ampliar y fortale-cer la cultura de los Derechos Humanos en los pases cuyos Ombudsman formen parte de la FIO. Por su par-te, el apartado e) del mismo precepto establece el objetivo de Denunciar ante la opinin pblica internacional las violaciones a los Derechos Humanos que, por su gravedad, as lo ameriten. Como despus precisaremos, en este Informe hay mucho de denuncia.



jurdico en el cual se deben materializar y ejercer los derechos humanos y las libertades fundamentales y en el cual deben llevarse a cabo todas las actividades [...] para su promo-cin, proteccin y realizacin efectiva. Siendo ello as, parece lgico que los organismos nacionales e internacionales de proteccin colaboren entre s de forma creciente (la globali-zacin no ha de ser slo econmica), pues su fi nalidad ltima es la misma; no hay Derechos Humanos nacionales e internacionales sino un sistema nico de Derechos Humanos que cuenta con garantas nacionales (primero) e internacionales (subsidiarias y complemen-tarias de las anteriores). En esta lnea, una va novedosa que va abrindose camino en el Sistema de Naciones, es la presentacin de Informes paralelos a los gubernamentales en los Comits derivados de tratados internacionales sobre Derechos Humanos. La Federacin est en condiciones de aportar su experiencia al respecto de forma inmediata, y as se de-duce de las vas abiertas de colaboracin con diversas instituciones 3 y de los proyectos en marcha, muchos de ellos bajo la asistencia tcnica del Programa Regional de Apoyo a las Defensoras del Pueblo en Iberoamrica.

El trabajo que el lector tiene en su manos es una buena muestra de que van dndose pasos importantes en la cooperacin entre nuestra institucin, ya con ms de veinte aos de vida, y las ms asentadas instituciones internacionales de proteccin de los Derechos Humanos. Las alianzas estratgicas entre la Federacin y los organismos que persiguen fi nes similares 4, aunque, obviamente, de formas distintas, debe mantenerse en futuros In-formes e incluso extenderse a nuevos mbitos 5.

No puede olvidarse, por otra parte, la obligacin internacional de cooperacin, anun-ciada ya en 1966 por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultu-rales, que establece la obligacin, jurdicamente exigible, de los Estados Partes de adop-tar medidas [] mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y tcnicas. La Repblica Federal de Alemania, y en concreto su Agencia de Cooperacin Internacional (GIZ) 6, y el Defensor del Pueblo de Espaa 7, aportan, con el apoyo a este Informe, su grano de arena al cumplimiento del deber de asistencia y coope-racin internacional, dirigida en ltima instancia al mejor cumplimiento de los Derechos Humanos.

El XV Informe, como los anteriores es, entre otras cosas, un trabajo de investigacin; despus diremos algo sobre la metodologa utilizada, que no es distinta a la propia de las ciencias sociales. La Federacin sigue apostando por la conveniencia de contar con el apoyo de centros especializados en el estudio y la investigacin, habiendo elegido, por dcimo

3 Vid., por ejemplo, la carta de entendimiento entre la FIO, el PRADPI y la Ofi cina Regional para Am-rica Latina y el Caribe del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, de noviembre de 2006, el convenio entre la Secretara General Iberoamericana y la FIO, de junio de 2007, o el Convenio entre la FIO y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de abril de 2010, as como las aportaciones de representantes de las Instituciones citadas y de otras en la obra El Ombudsman en el sistema internacional de derechos humanos: contribuciones al debate, Dykinson, Madrid, 2008.

4 Aqu habra que incluir no slo las instituciones especfi camente destinadas a la proteccin de los Derechos Humanos sino tambin otras que bien podran reorientar sus fi nes en la misma direccin, como el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo y, a nivel latinoamericano, el Banco Interamericano de Desarrollo o la Secretara General Iberoamericana, que cuenta entre sus funciones incentivar y apoyar [...] las actividades de asociaciones de carcter iberoamericano en los mbitos profesional, acadmico e institucional.

5 Vid. al respecto las refl exiones de un nutrido grupo de expertos, vertidas primero en el seminario con-vocado por la AECID en febrero de 2006 y publicadas despus como Las Defensoras del Pueblo, un puente entre la ciudadana y el Estado en Amrica Latina, Trama, Madrid, 2006.

6 Agradecemos a Julia Unger y Cecilia Bernuy su apoyo, por quinto ao consecutivo, al trabajo que el PRADPI realiza para la FIO.

7 Agradecemos al Defensor del Pueblo en funciones, Francisco Fernndez Marugn, as como a su Jefa de Relaciones Internacionales, Carmen Comas-Mata y al Secretario General de la Institucin, Jos Manuel Sn-chez Saudins, sus buenos ofi cios para garantizar la continuidad del Programa y la permanente colaboracin del mismo con el Defensor del Pueblo de Espaa.


Introduccin

quinta ocasin, a la Universidad de Alcal para ello 8. Desde que en 2003 el Presidente Eduardo Mondino abander la decisin (proseguida por sus sucesores Germn Munda-ran, Enrique Mgica, Omar Cabezas, Beatriz Merino, Anselmo Sella, Ral Plascencia, Manuel Pez, Jorge Otlora, Jos de Faria y Miriam Ruiz), hecha suya por el conjunto de la Federacin, de elaborar una serie de Informes anuales sobre Derechos Humanos, se quiso ir ms all de la mera agregacin de relatos de las experiencias particulares de cada Defen-sora. Se consider entonces que deba realizarse una aproximacin sistemtica al tema escogido en cada ocasin, conforme a un objeto y mtodo comn y, a la vez, aprovechar la oportunidad del trabajo colectivo para cubrir una laguna evidente: la falta de estudios de mbito netamente iberoamericano sobre Derechos Humanos; de ah los captulos de cada Informe destinados a exponer el panorama internacional y nacional en la materia. Tam-bin se crey necesario dar todava un paso ms y construir una autntica comparacin que sintetizara los elementos comunes a los ordenamientos nacionales y la actuacin de las Defensoras. Sin duda, todas estas tareas (recopilacin de datos, exposicin sistemtica de los mismos, anlisis y sntesis) son cientfi cas y de ah la colaboracin de la Universidad 9, personalizada en el Director del Informe, quien dise su estructura (con una detallada relacin de materias) y el plan de trabajo (incluyendo amplias indicaciones de estilo y m-todo) y coordin todas las contribuciones 10.

2. El tema escogido por el Consejo Rector de la Federacin en febrero de 2017 para este XV Informe, hecho suyo por el Programa Regional de Apoyo a las Defensoras del Pueblo de Iberoamrica, insiste en la lnea de trabajo prioritaria para la FIO, esto es, la proteccin de los colectivos en situacin de vulnerabilidad. No es necesario insistir en este lugar en la importancia del dcimo quinto tema escogido por la Federacin, por cierto ya abordado por esta en otros foros, entre ellos, ltimamente en la Primera Cumbre Iberoamericana de Derechos Humanos, Migrantes y Trata de Personas (Bogot, mayo de 2015), en la Asam-blea de la FIO de noviembre de 2016 (celebrada en Santa Cruz de Tenerife) o en la Segun-da Cumbre Iberoamericana de Migracin y Derechos Humanos (Ciudad de Mxico, mayo de 2017). Para constatar dicha importancia basta adems leer la presentacin de la Presidenta y los captulos I y II del Informe, donde se da cumplida cuenta de la persistente gravedad del problema de la vulneracin de los derechos humanos de las personas migran-tes: cada vez existe mayor acuerdo en afirmar que el principio bsico de universalidad de estos derechos no se ver cumplido mientras persistan diferencias de trato, en la norma y en la realidad, entre nacionales y extranjeros.

8 No es sta la nica actividad de la Universidad de Alcal en colaboracin con la FIO, como fruto del Convenio de cooperacin entre ambas Instituciones, suscrito en 2002. A ella se suman, entre otras, la gestin de la web https://pradpi.es, que incluye informacin actualizada sobre las Defensoras, un amplio gestor do-cumental (cercano a las 3.000 referencias), numerosas publicaciones sobre la fi gura del Ombudsman y sobre temas de inters para este y un Diccionario de Derechos Humanos. Asimismo, la Universidad de Alcal man-tiene desde hace aos un ambicioso plan de formacin continua, adecuado a las necesidades de los funcionarios de las Defensoras del Pueblo iberoamericanas, del que forman parte, de momento, 25 cursos monogrfi cos on line, de ocho semanas de duracin cada uno, una Maestra, ms generalista, tambin on line, de dos aos de duracin, sobre Derechos humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamrica, as como congresos, seminarios y talleres presenciales, de periodicidad variable.

9 Toda colaboracin implica el mutuo respeto al mbito propio de cada cual. Ciertamente, las Defenso-ras pueden legtimamente realizar estudios e investigaciones (y, de hecho, as lo hacen con cierta habitualidad), pero no es esta su principal funcin. Por su parte, la Universidad carece del conocimiento de las Defensoras sobre la problemtica real de los Derechos Humanos y este conocimiento resulta indispensable para acometer cualquier anlisis cientfi camente serio en este campo.

10 Como corresponde a una institucin que tiene por norte el respeto a la libertad docente e investigadora de sus miembros, la Universidad de Alcal se limit a proponer al Director del Informe, dejando a ste plena autonoma para realizar su funcin.



3. A esta Introduccin corresponde realizar algunas breves precisiones sobre el punto de vista adoptado y sobre la determinacin del objeto de nuestro anlisis. Una vez ms, el Informe es, como reza el ttulo de la serie, sobre Derechos Humanos. Por ello, el anlisis de la temtica de las migraciones y la movilidad humana se realiza desde esta perspectiva primor-dial, teniendo en cuenta, en todo caso, que las Defensoras no slo prestan atencin a los derechos, en el sentido estricto del trmino (derechos subjetivos o intereses individuales justiciables), sino tambin a los mandatos a los poderes pblicos que, aunque no se confi-guran como derechos propiamente dichos, se encuentran tambin al servicio de la digni-dad de la persona (carcter objetivo de los derechos). La lnea de separacin entre lo subje-tivo y lo objetivo resulta muchas veces discutible y la decisin al respecto tiene indudables connotaciones valorativas e importantes consecuencias prcticas. Por ejemplo, entender las obligaciones estatales de trato diferenciado a los migrantes de especial vulnerabilidad como derechos exigibles por sus titulares o como mandatos objetivos de actuacin implica previas tomas de postura y conduce a formas de actuar lgicamente distintas.

No hay derechos sin obligaciones y la actuacin tpica del Ombudsman radica en el control (ms persuasivo que coactivo, como es sabido) del poder pblico. Tras la exposicin del marco jurdico general e institucional, se describe la normativa aplicable en Iberoamrica sobre la materia. La exposicin de todo este panorama pone en evidencia el carcter exigible de los derechos humanos de las personas migrantes, sea, como decamos, en forma de tpicos derechos subjetivos, sea en forma de meras obligaciones objetivas. La confi guracin de de-rechos de prestacin a favor de los migrantes ocupa en nuestro anlisis un lugar primordial.

Por ltimo, como tambin es habitual en la FIO, hace especial hincapi en la problem-tica de las garantas, incluyendo una apuesta por la efi cacia de procedimientos de control, tanto en la va administrativa como judicial, sin olvidar la importancia de las labores de promocin, en coordinacin con la sociedad civil. Una vez ms, la FIO hace suyo el clsico aserto de que no hay derechos propiamente dichos sin garantas efi caces de los mismos.

4. En la elaboracin del Informe se ha seguido un planteamiento idntico al propio de los catorce anteriores: comenzar con la descripcin sistematizada de las normas jurdicas vigen-tes, partiendo de la creencia de que el Derecho es el marco obligado, para bien o para mal, y el instrumento principal de actuacin de las Defensoras, lo que evidentemente no impli-ca que deba esperarse slo de l, ni mucho menos, la satisfaccin de todas las demandas de proteccin de los derechos de los migrantes: la inaplicacin de las leyes de reconocimiento de derechos y de mandatos de actuacin a los poderes pblicos (muchos pases cuentan con buenas leyes, en su mayora recientes) resulta casi estructural en muchos de nuestros pases y es este uno ms de los muchos mbitos del Derecho donde ms llamativa resulta la dis-torsin entre norma y realidad.

La Federacin debe insistir en los motivos de esta primera eleccin metodolgica, que no resulta habitual en la panormica clsica, caracterstica de los Informes sobre Derechos Humanos elaborados por las organizaciones no gubernamentales. A diferencia de estas (que cumplen, desde luego una funcin importantsima), las Defensoras son entidades de naturaleza pblica, de amplia legitimacin democrtica (nombradas normalmente por el Parlamento en un procedimiento pblico y con participacin de las minoras), creadas y re-gidas por el Derecho pblico y que se dirigen directamente a garantizar (a veces en colabo-racin, a veces en confl icto) los Derechos Humanos frente a sus principales destinatarios, los poderes pblicos, y en especial frente al Ejecutivo 11. En un Estado de Derecho (todos los pases miembros de la FIO lo son), ello implica que las crticas y propuestas de actua-cin que las Defensoras formulen van a tomar como marco de referencia las normas jur-

11 Para una panormica, vid. la obra colectiva Defensoras del Pueblo en Iberoamrica, Th omson-Aranzadi, Cizur Menor, 2008.


Introduccin

dicas, incluyendo, naturalmente, sus omisiones y su aplicacin. Hay que precaverse frente a la moda de situar el estudio de las polticas pblicas en el centro del anlisis de los Derechos Humanos (perspectiva sin duda til para otros objetivos), pues puede acabar diluyendo el componente obligacional de los mismos. Los Derechos Humanos son, ante todo, normas exigibles y cualquier otro planteamiento nos desviara de la cuestin fundamental.

Desde la perspectiva sealada, se comienza exponiendo la normativa internacional uni-versal, latinoamericana y europea (captulo I) y nacional (captulo II) relativa a los derechos de los migrantes. Los anlisis internacional y nacional se complementan de forma recpro-ca, pero dndose prioridad metodolgica al segundo de ellos, que es el mbito natural de actuacin de las Defensoras; as por ejemplo, la sistematizacin temtica se hizo a partir del Derecho nacional y no del internacional 12.

Evidentemente, la exposicin no es slo la exposicin de las normas sino tambin de su contexto histrico y social, sin perder de vista el dato de su aplicacin efectiva, llamndose la atencin, en caso necesario, sobre los supuestos ms evidentes de distorsin entre norma y realidad. El obligado seguimiento de un esquema comn, adems de facilitar la posterior sntesis comparativa, pone de manifi esto las carencias del Derecho en determinados pases. Tngase en cuenta que, en esta materia, como en todas las que exigen una actuacin positi-va de los poderes pblicos, tan importante es lo regulado como lo no regulado.

A continuacin, en el captulo III se da cuenta de las actuaciones ms signifi cativas de las Defensoras relacionadas con el marco jurdico expuesto en el captulo II. La exposicin da cuenta especialmente de lo realizado en los ltimos aos, con la fecha de cierre de me-diados de 2017.

Los apartados correspondientes a cada pas han sido redactados por funcionarios de las Defensoras nacionales respectivas, designados en cada caso por el titular de la Institucin. Los colaboradores siguieron de forma continuada las indicaciones de mtodo y contenido remitidas por el Director del Informe. Gracias a Internet, la comunicacin entre colabora-dores y Director fue permanente, lo que permiti el intercambio recproco de sugerencias, que sin duda contribuy a mejorar el resultado fi nal del trabajo colectivo.

El tono empleado en los captulos I, II y III del Informe es predominantemente des-criptivo o expositivo. La Federacin considera, en la lnea de los Informes que anualmente sus miembros presentan a sus respectivos Parlamentos, que la valoracin y crtica de la realidad y la propuesta de alternativas slo pueden llegar, en su caso, tras el conocimiento exhaustivo y libre de prejuicios de dicha realidad. Esta opcin metodolgica no implica, ni mucho menos, la aceptacin de lo existente ni la dejacin del deber de las Defensoras de alertar sobre las vulneraciones, ms o menos graves, ms o menos frecuentes, a los Derechos Humanos. No hay crtica ms contundente que la exposicin de los datos de la realidad. As, en el captulo II, el sealamiento de las carencias de la legislacin o de su in-efi cacia implica ya una denuncia evidente. Tambin en el captulo II se da cuenta de crticas a la legislacin que gozan de un respaldo importante, socialmente asentado o procedente de instituciones de prestigio reconocido 13. En el captulo III se exponen las actuaciones de las Defensoras en materia de proteccin de los derechos de los migrantes, siendo evidente

12 No fue preciso forzar demasiado las categoras tpicas del Derecho internacional: una nueva muestra de la posibilidad (y la necesidad) de avanzar en la construccin de una dogmtica de los Derechos Humanos que d cuenta conjuntamente de lo nacional y lo internacional.

13 Tngase en cuenta que el captulo II se integra de colaboraciones de funcionarios designados por sus respectivas Instituciones pero que no han sido aprobadas ofi cialmente por estas. Si cada funcionario, que participa en el Informe en nombre de su Institucin, fuera mucho ms all de lo descriptivo, sera aconsejable el respaldo explcito del titular de su Institucin, lo que hara imposible el cumplimiento de los plazos estable-cidos. La referencia a crticas externas evita estos problemas y sirve mejor a la fi nalidad de evitar un tratamiento totalmente asptico de la legislacin nacional. Adems, en principio, gozarn de mayor legitimidad las opinio-nes de instituciones de prestigio que las emitidas por una sola persona.



que todas ellas implican por s solas una crtica, explcita o implcita, a los poderes pblicos de sus respectivos pases (si la Defensora acta es porque algo va mal); en este captulo, por tanto, lo que se ofrece es, si se quiere, una exposicin o descripcin de la crtica. Por obvias razones de respeto institucional (tambin para agilizar la elaboracin de este Informe) no se solicit a las Defensoras que introdujeran crticas a su legislacin o propuestas institu-cionales no realizadas con anterioridad. El Informe se limita as a refl ejar lo realizado, por considerar que la Federacin debe respetar, como es obvio, el mbito propio de actuacin de sus miembros. Quien, desde una arcaica desconfi anza en las instituciones, siga creyendo que la actuacin de las Defensoras resulta poco efectiva, que se asome a las pginas de este Informe y se percatar de lo contrario.

Los captulos II y III concluyen con una sntesis comparada de los respectivos panora-mas nacionales. Creemos que la comparacin, fruto del intercambio de experiencias y del dilogo sobre las soluciones adoptadas ante los mismos desafos, es la base para el progreso comn, en la lnea de los objetivos fundacionales de la Federacin. Precisamente es a partir de este dilogo como se formulan las Recomendaciones del Informe, donde como es obli-gado por coherencia y cultura institucional, se avanza sobre lo dicho en el Informe de 2003 y sobre las declaraciones de la propia FIO de Bogot, Santa Cruz de Tenerife y Ciudad de Mxico, ya citadas.

Por ltimo, en vez de incluir un voluminoso anexo con la documentacin ms impor-tante, se ha optado por la referencia a las pginas web de mayor inters, lo que en muchos casos tiene el valor aadido de facilitar la constante actualizacin y ampliacin de la infor-macin; por obvias razones de espacio, las aportaciones contenidas en los captulos I, II y III se limitan a lo esencial, sin entrar demasiado en la exposicin de los detalles. Cuando los colaboradores lo consideraron conveniente, las citas a pginas web y a documentos re-levantes fi guran en las notas a pie de pgina y, en su caso, tambin al fi nal de cada apartado de los captulos I, II y III. Tambin en el gestor documental del PRADPI, el lector podr encontrar los documentos ms importantes.

5. Como en aos anteriores, el propsito de este XV Informe va mucho ms all de lo me-ramente informativo (descripcin de la normativa aplicable y de la actuacin de las Defen-soras) o de lo estrictamente acadmico (sistematizacin de la informacin, metodologa adecuada y sntesis comparada). Es ms: su finalidad principal es, ante todo, contribuir a modificar una realidad considerada (con distintos grados de intensidad, como es obvio) por todos los miembros de la Federacin como necesitada de importante mejora. De ah la trascendencia del captulo final (Recomendaciones a los Estados), que sintetiza los anhe-los de las Defensoras que componen la Federacin, dando voz y forma a las demandas y necesidades de un colectivo cuya realidad inmediata bien conocen, gracias a su esfuerzo cotidiano en la resolucin de problemas, ms o menos acuciantes, ms o menos graves, pero siempre con nombres y apellidos concretos.

El procedimiento de elaboracin de las recomendaciones, que sigue la pauta marcada en los Informes anteriores, en una suerte de costumbre administrativa de la Federacin, ha sido an ms participativo que el seguido en los captulos anteriores, al abrirse efi cazmente, en este solo captulo fi nal, a la intervencin de instituciones ajenas a la Federacin. Sobre una versin preliminar, elaborada por el Director del Informe a partir de los estndares in-ternacionales 14 y de la experiencia de las mismas Defensoras, los colaboradores nacionales del Informe y un equipo de siete expertos de alto nivel realizaron comentarios y sugeren-

14 Tngase en cuenta que varias de las recomendaciones que se incluyen corresponden a obligaciones internacionales asumidas por buena parte de los Estados, cuestin esta no detallada en el texto aprobado por la FIO, por no hacerlo demasiado farragoso y por encontrarse en dependencia de las ratifi caciones correspon-dientes.


Introduccin

cias, que fueron incorporados por el Director a un segundo borrador. Tras aadir, en la me-dida de lo posible, las sugerencias de los propios titulares de las Defensoras (en concreto, de Argentina, Brasil, Costa Rica y Honduras), un tercer texto fue fi nalmente aprobado por asentimiento del Comit Directivo de la Federacin.

Aunque las recomendaciones hablan por s solas, quizs no estn de ms unas breves palabras sobre su fi losofa subyacente. Se trata de recomendaciones a los Estados, pues se confa en estos la mayor responsabilidad en la transformacin del actual estado de cosas y no se consider conveniente, a la vista de la naturaleza de la Federacin, dirigirlas a institu-ciones privadas o de orden internacional. Dentro del Estado, las recomendaciones se diri-gen especialmente a los poderes legislativo y ejecutivo, dada la tradicional inhibicin de las Defensoras en el mbito propio del poder judicial. La ordenacin de las recomendaciones se realiza, con ligeras variaciones, siguiendo las aprobadas en 2013, y en relacin a cada una de aquellas habr de determinarse a qu rgano se dirigen, lo que puede variar ligeramente de un pas a otro. En todo caso, se trata, como resulta inevitable, de recomendaciones en cierto modo genricas, pues no se dirigen a ningn Estado en particular. Desde luego, no resultan vinculantes para los miembros de la Federacin (esta carece de potestades de esa ndole), pero cabe esperar que operen como fuente de inspiracin de sus futuras actuacio-nes en la materia. Cada Defensora sabr el modo de concretar algo ms su contenido y alcance, de cara a los poderes pblicos de sus respectivos pases.

Siguiendo la tnica habitual de actuacin de las Defensoras, se ha pretendido elaborar un catlogo realista y, en la medida de lo posible (por cuanto se dirigen a Estados a veces muy distintos), tambin concreto de recomendaciones, a medio camino entre la utopa inalcanzable y el posibilismo de cortos vuelos. La Federacin considera que resulta posible cumplir estas recomendaciones y, de hecho, buena parte de ellas resultan innecesarias por haberse cumplido ya en varios Estados; de ah el empleo, al comienzo, de la frmula en aquellos casos en que no hayan adoptado medidas equivalentes.

Con sinceridad creemos que el texto (cuya legitimidad poltica es indudable, al contar con el apoyo de veinte Instituciones nacionales de designacin parlamentaria) fi nalmente aprobado, y que cierra las pginas de este Informe, puede ser til para el trabajo cotidiano de otras Instituciones, pblicas o privadas, relacionadas con los derechos humanos de las personas migrantes, ms teniendo en cuenta que en poca de crisis y por tanto de creciente movilidad internacional este trabajo no solo no ha de disminuir, sino por el contrario, debe redoblar sus esfuerzos.

Por ltimo, llamamos la atencin sobre tres puntos de esencial importancia para la vida de la Federacin: en primer lugar, la confi guracin progresiva de una suerte de cuerpo doctrinal propio, dada la interseccin material entre los quince Informes realizados hasta ahora, que se traduce en concretas referencias, en las recomendaciones de este XV Informe a las realizadas en los anteriores, en una buena muestra de la unidad caracterstica de lo que viene denominndose el sistema de los derechos y de la coherencia en el actuar de la Federacin. En segundo lugar, la publicacin, nuevamente bajo los auspicios del Programa Regional de Apoyo a las Defensoras del Pueblo en Iberoamrica, de un mecanismo de se-guimiento peridico de las recomendaciones de aos anteriores, desgranadas en un selecto pero signifi cativo conjunto de indicadores muy especfi cos y detallados 15, como una forma de evitar que nuestros Informes se queden en un mero ejercicio intelectual 16 o en una tarea totalmente intil. No se pretende otra cosa que, en lnea con nuestro mandato estatutario,

15 Federacin Iberoamericana de Ombudsman, Derechos Humanos en Iberoamrica. Balance del cumpli-miento de las recomendaciones 2003-2014, Trama, Madrid, 2015. Disponible en https://pradpi.es.

16 Tampoco se trata de convertir las recomendaciones en normas vinculantes para los Estados, algo que resultara difcil, por su generalidad y que en todo caso no est previsto ni en los Estatutos de la Federacin ni en el Derecho propio de los pases miembros de la FIO.



seguir trabajando en la constante promocin del respeto a los Derechos Humanos, siempre en la lnea de avanzar sobre lo realizado, evitando tener que comenzar de nuevo cada da. En esta misma direccin, en tercer lugar, insistiendo en la lnea de Informes anteriores, debemos recordar la conveniencia de avanzar en la difusin del Informe, a nivel nacional e internacional, contando para ello, como no poda ser de otra manera, con la activa colabo-racin de los miembros de la Federacin y de las instituciones internacionales que compar-ten, directa o indirectamente, los mismos objetivos. Al igual que sucede con los Informes que anualmente las Defensoras presentan en sus respectivos Parlamentos, el seguimiento de las recomendaciones depender de su intrnseca bondad pero tambin, y quizs sobre todo (en una sociedad dominada por los medios de comunicacin), de nuestra capacidad para dar a conocerlas en los lugares oportunos.


I. PANORAMA INTERNACIONAL


1. DERECHO INTERNACIONAL UNIVERSAL 1*

1. INTRODUCCIN: 1.1. Antecedentes y situacin actual; 1.2. Mar-co jurdico general; 1.3. Instituciones; 1.4. Polticas. 2. DERECHOS DE LAS PERSONAS MIGRANTES: 2.1. Igualdad y no discrimina-cin; 2.2. Derechos sociales: a. Derecho a la proteccin de la salud, b. Derecho a la educacin, c. Derecho al trabajo, d. Derecho a la seguridad social y prestaciones econmicas; 2.3. Derecho a la participacin poltica; 2.4. Otros derechos especficos de las personas migrantes: a. Derecho a la libre movilidad, migracin segura y debido proceso durante el procedi-miento migratorio, b. Derecho a la proteccin consular, c. Derecho a soli-citar una condicin migratoria y a la nacionalidad, d. Derecho al envo y la recepcin de remesas, e. Derecho a la unidad familiar, f. Derecho al retorno asistido. 3. ASILO Y REFUGIO. 4. GRUPOS EN SITUA-CIN DE VULNERABILIDAD: 4.1. Personas migrantes en situacin irregular; 4.2. Nios, nias y adolescentes migrantes no acompaados; 4.3. Mujeres; 4.4. Pueblos indgenas, afrodescendientes y minoras na-cionales; 4.5. Vctimas de explotacin y los abusos por trata y trfico ilegal de personas; 4.6. Vctimas de desplazamiento interno; 4.7. Perso-nas aptridas. 5. FUENTES DE INTERNET.

. INTRODUCCIN

.. Antecedentes y situacin actual

La movilidad humana es parte integral de un mundo globalizado y comprende la migracin internacional y la migracin interna. La cir-

* Abreviaturas: ACNUR = Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados; CCPR = Comit de Derechos Humanos; CDN = Convencin sobre los Derechos del Nio; CDPD = Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad; CEDAW = Convencin sobre la eliminacin de todas las for-mas de discriminacin contra la mujer; CERD = Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial; CMW = Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares; COMIT DESC = Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; COMIT CEDAW = Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Contra la Mujer; CRC = Comit de los Derechos del Nio; DUDH = Declaracin Universal de Derechos Humanos; EPU = Examen Peridico Universal; GMG = Grupo Mundial sobre Migraciones; ICRMW = Con-vencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares; ODM = Objetivos de Desarrollo del Milenio; ODS = Objetivos de Desarrollo Sostenible; OIM = Organizacin Internacional para las Migraciones; OIT = Organizacin Internacional del Trabajo; OMS = Organizacin Mundial de la Salud; PIDCP = Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti-cos; PIDESC = Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; PNUD = Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo.

La movilidad humana es parte integral de un mundo globalizado y comprende la migracin internacional y la migracin interna



culacin de las personas se remonta a la creacin misma de las fronte-ras y con ella el desafo creciente de los Estados de garantizar que la migracin se realice de manera segura y respetando los derechos hu-manos de las personas migrantes. Ms an si consideramos las situa-ciones de especial vulnerabilidad que enfrentan los no nacionales al atravesar las fronteras internacionales y cuando el nmero de perso-nas migrantes internacionales a nivel mundial crece rpidamente y de manera sostenida durante los ltimos quince aos, alcanzando los 244 millones en 2015, de 222 millones en 2010 y 173 millones en 2000, segn las estadsticas oficiales 1.

El Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) se-ala que la mayora de personas en movilidad humana: son refugia-dos econmicos que tienen la esperanza de mejorar sus medios de vida y enviar dinero a sus hogares, pero muchos migrantes, especial-mente los 65 millones de desplazados forzosos del mundo, se enfren-tan a condiciones extremas, como la falta de empleo, de ingresos y de acceso a servicios sanitarios y sociales ms all de la asistencia huma-nitaria de emergencia. A menudo, sufren acoso, animosidad y violen-cia en los pases de acogida 2. En el mismo Informe, el PNUD estima que existen 50 millones de personas migrantes en situacin irregular, quienes en busca de mejores condiciones de vida muchas veces recu-rren a redes de trfico para el viaje 3.

La movilidad humana no siempre implica el cruce de fronteras internacionales, tambin tiene lugar dentro de las fronteras nacio-nales. En cuanto a la evolucin de la migracin interna, existe un fenmeno de movilidad dirigido hacia las ciudades y las zonas urba-nas que, segn la Organizacin Internacional para las Migracio-nes (OIM), se caracteriza por la temporalidad y circularidad del proceso migratorio 4. Por otra parte, los datos de la Agencia de Na-ciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) apuntan que el n-mero de desplazados internos 5 en 2016 lleg a superar los 40 millo-nes de personas 6.

1 Vid., United Nations, Department Of Economic And Social Aff airs, Popu-lation Division, International Migration Report 2015: Highlights Key Facts, ST/ESA/SER.A/375, New York, 2016. Ms cifras en https://unstats.un.org/home/. Asimis-mo, Banco Mundial, Base de datos de Indicadores de Desarrollo Mundial. Volmenes internacionales de migrantes, total mundial, Washington, D.C, en: https://datos.ban-comundial.org.

2 PNUD, Informe Sobre Desarrollo Humano 2016, Nueva York, 2016, p. 19. En este informe se seala que de las personas desplazadas forzosamente: Los pases en desarrollo acogen aproximadamente al 86% de estas personas, de modo que los refugiados suponen una menor carga para los pases desarrollados, p. 35.

3 Ibd., p. 63.4 OIM, Informe sobre las Migraciones en el Mundo 2015. Los migrantes y las

ciudades: Nuevas colaboraciones para gestionar la movilidad, 2015.5 Se entiende por desplazados internos las personas forzadas a abandonar sus

lugares de residencia (debido a confl ictos armados, situaciones de violencia genera-lizada, violaciones de los derechos humanos, desastres naturales, etc.) y que no han cruzado ninguna frontera estatal reconocida internacionalmente.

6 ACNUR, Tendencias Globales: desplazamiento forzado en 2016, Ginebra, 2017, p. 2. Vid., http://www.unhcr.org/statistics

ACNUR: el nmero de desplazados internos en 2016 lleg a superar los 40 millones de personas

El PNUD estima que existen 50 millones de personas migrantes en situacin irregular


I. Panorama Internacional: Derecho Internacional Universal

.. Marco jurdico general

Los flujos migratorios exigen de la cooperacin entre Estados y es tambin de trascendencia la gobernanza internacional de la migra-cin. Estos flujos requieren de medidas positivas y coordinadas por parte de los Estados de origen, trnsito, destino y retorno de personas migrantes. La gobernanza internacional de la migracin en derechos humanos es la base para la proteccin de los derechos de las personas en movilidad humana, quienes durante los procesos migratorios de-ben hacer frente a variedad de normas y prcticas estatales, as como a acciones y omisiones de actores no estatales, que muchas veces no reconocen a las personas migrantes como sujetos de derechos.

Si bien los Estados gozan de soberana para establecer sus polticas migratorias, no debe perderse de vista que esas polticas estn limita-das por las obligaciones internacionales contradas por los Estados en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos 7. En el cumplimiento de sus obligaciones internacionales los Estados tie-nen obligaciones de respetar (abstenerse de interferir en el disfrute de los derechos), proteger (impedir que otras personas interfieran en el disfrute de los derechos) y realizar (adoptar medidas para lograr la plena efectividad de los derechos) a fin de garantizar los derechos humanos de las personas migrantes, independientemente de su con-dicin migratoria.

Los instrumentos universales de derechos humanos adoptados desde 1945 contienen la base jurdica de los derechos inherentes a toda persona. A continuacin enunciamos los principales instrumen-tos internacionales de derechos humanos que son aplicables para ga-rantizar la proteccin de los derechos de las personas migrantes, los mismos que sern analizados con ms detalle en los apartados perti-nentes.

La Carta de las Naciones Unidas fue firmada el 26 de junio de 1945, al concluir en San Francisco la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin Internacional, y entr en vigor el 24 de octubre del mismo ao. En ella se establece que todos los miembros de las Naciones Unidas se comprometen a adoptar medidas para la realizacin de: () a. niveles de vida ms elevados, trabajo perma-nente para todos, y condiciones de progreso y desarrollo econmico y social; b. La solucin de problemas internacionales de carcter econmico, social y sanitario, y de otros problemas conexos; y la cooperacin internacional en el orden cultural y educativo; y c. el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades funda-mentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin, y la efectividad de tales derechos y libertades (arts. 55 y 56).

Tres aos despus, en Pars el 10 de diciembre de 1948, fue pro-clamada la Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH) por la Asamblea General de las Naciones Unidas. La DUDH deter-

7 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Migracin y derechos humanos. Mejoramiento de la gobernanza basada en los derechos humanos de la migracin internacional, Ginebra, 2013.

La gobernanza internacional de la migracin

Carta de las Naciones Unidas

Declaracin Universal de Derechos Humanos



mina que: Toda persona tiene los derechos y libertades proclama-dos en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, ori-gen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. Adems, no se har distincin alguna fundada en la condicin poltica, jurdica o internacional del pas o territorio de cuya jurisdiccin dependa una persona, tanto si se trata de un pas independiente, como de un territorio bajo administracin fi duciaria, no autnomo o sometido a cualquier otra limitacin de soberana (art. 2).

De igual forma, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-lticos (PIDCP) establece el compromiso de los Estados Partes de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos que estn re-conocidos en l y sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social (art. 2.1).

El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-turales (PIDESC) contiene una disposicin similar a la anterior (art. 2.2.). Sin embargo, el PIDESC en el mismo artculo agrega que: Los pases en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economa nacional, podrn determinar en qu medida garantizarn los derechos econmicos reconocidos en el presente Pac-to a personas que no sean nacionales suyos (art. 2.3.).

En cuanto a instrumentos universales de alcance ms especfico para la proteccin de los derechos de las personas en movilidad humana, se debe recalcar que se han establecido algunos mecanis-mos de proteccin jurdica para los grupos de no nacionales (De-claracin sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del pas en que viven 8), a fin de abordar circunstancias particulares y vulnerabilidades especficas de estos grupos. Entre ellos: refugiados (Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados); personas aptri-das (Convencin sobre el Estatuto de los Aptridas y Convencin para reducir los casos de aptrida); vctimas de la trata de personas (Convenio para la represin de la trata de personas y de la explota-cin de la prostitucin ajena, Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la De-lincuencia Organizada Transnacional y Protocolo contra el trfico ilcito de migrantes por tierra, mar y aire) y trabajadores y trabaja-doras migrantes (Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familia-res 9).

8 Adoptada por la Asamblea General en su Resolucin 40/144, de 13 de di-ciembre de 1985.

9 Adoptada por la Asamblea General en su Resolucin 45/158, de 18 de di-ciembre de 1990. Entr en vigor el 1 de julio de 2003. Los miembros de la FIO cuyos Estados no han ratifi cado esta Convencin son: Andorra, Brasil, Costa Rica, Espaa, Panam, Portugal y Puerto Rico.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales

Instrumentos internacionales especfi cos para la proteccin de las personas en movilidad humana



Por otra parte, el Sistema de las Naciones Unidas realiza una im-portante labor de promocin del dilogo y la cooperacin para asun-tos de migracin y derechos humanos. De esa manera, se han logrado algunos avances hacia un dilogo global sobre migracin y derechos, como: los Dilogos de Alto Nivel sobre la Migracin Internacional y el Desarrollo (2006 y 2013), el Foro Mundial sobre Migracin y Desarrollo 10 y varias resoluciones de la Asamblea General de las Na-ciones Unidas relativas a la proteccin de las personas migrantes. Me-canismos entre los que se debe destacar la reciente aprobacin de la Declaracin de Nueva York para los Refugiados y los Migrantes 11, que propone una respuesta integral y sostenible al desplazamiento forzado y un sistema de gobernanza para la migracin internacional, pero que carece de fuerza vinculante. As como tambin, la Declara-cin del Dilogo de Alto Nivel sobre la Migracin Internacional y el Desarrollo, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 2013 12.

Prcticamente todos los instrumentos internacionales de dere-chos humanos son aplicables a las personas en movilidad humana. En esta introduccin debemos destacar los siguientes: Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discrimi-nacin Racial; Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (CEDAW); Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; Convencin sobre los Derechos del Nio (CDN); Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad (CDPD); Convencin Internacional para la proteccin de todas las personas contra las des-apariciones forzadas; Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.

En el marco de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), los Convenios pertinentes en esta materia son: Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (nm. 29); Convenio sobre la inspeccin del trabajo, 1947 (nm. 81); Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, 1948 (nm. 87); Convenio so-bre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, 1949 (nm. 98); Convenio sobre igualdad de remuneracin, 1951 (nm. 100); Convenio sobre la abolicin del trabajo forzoso, 1957 (nm. 105); Convenio sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958 (nm. 111); Convenio sobre la edad mnima, 1973 (nm. 138); Convenio so-bre las agencias de empleo privadas, 1997 (nm. 181); Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (nm. 182); Convenio sobre las trabajadoras y los trabajadores domsticos, 2011 (nm. 189); Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (nm. 97); Convenio sobre las migraciones en condiciones abusivas y la pro-mocin de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes, 1975 (nm. 143).

10 http://www.gfmd.org/ 11 Aprobada por la Asamblea General, A/71/L.1, 19 de septiembre de 2016.12 Aprobada por la Asamblea General, A/68/L.5, 1 de octubre de 2013.

Declaracin de Nueva York para los Refugiados y los Migrantes

Otros instrumentos internacionales

Normas de la OIT



.. Instituciones

En el marco de Naciones Unidas cada uno de los tratados fundamen-tales establece un rgano de vigilancia del mismo, que est compues-to por expertos seleccionados de los Estados Partes. Los rganos de los tratados emiten Observaciones Generales, para guiar a los Estados en la implementacin adecuada de los instrumentos internacionales, y observaciones finales, en las que se realizan recomendaciones parti-culares a cada Estado. Asimismo, algunos rganos estn facultados para recibir denuncias individuales, siempre que esta competencia est contemplada en el tratado y haya sido aceptada por el Estado Parte. En esa lnea, varios rganos de los tratados han emitido obser-vaciones especficas sobre los derechos de las personas migrantes, por ejemplo:

El Comit de Proteccin de los Derechos de Todos los Traba-jadores Migratorios y de sus Familiares (CMW) 13, que super-visa la aplicacin de la Convencin internacional sobre la pro-teccin de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (ICRMW), ha dictado dos Observaciones Generales: Observacin General Nm. 1, sobre los trabajado-res domsticos migratorios 14 y Observacin General Nm. 2, sobre los derechos de los trabajadores migratorios en situacin irregular y de sus familiares 15.

El Comit de Derechos Humanos (CCPR) supervisa la aplica-cin del PIDCP y sus protocolos facultativos. En 1986, en su 27 perodo de sesiones, aprob la Observacin General Nm. 15, sobre la situacin de los extranjeros con arreglo al Pacto.

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Co-mit DESC) vigila la aplicacin del PIDESC y en varias Obser-vaciones Generales subraya las situaciones de especial vulnera-bilidad que enfrentan las personas migrantes y refugiadas para disfrutar de sus derechos sociales. A modo general, podemos apuntar la Observacin General Nm. 20, sobre la no discri-minacin y los derechos econmicos, sociales y culturales 16 y la Observacin General Nm. 23, sobre el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias 17. Adems, la entrada en vigor, el 5 de mayo de 2013, del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 18, supuso un hito importante en el sistema de garantas de los derechos sociales, porque dot a este Comit de competencia para recibir y examinar comunicaciones. Las comunicaciones pueden ser presentadas por personas o grupos de personas que estn bajo la jurisdiccin de un Estado Parte y que aleguen ser vctimas de una violacin por ese Estado Parte de cualquiera de

13 Supervisa la aplicacin de la ICRMW. 14 CMW/C/GC/1, de 23 de febrero de 2011.15 CMW/C/GC/2, de 28 de agosto de 2013.16 E/C.12/GC/20, de 2 de julio de 2009.17 E/C.12/GC/23, de 27 de abril de 2016.18 Resolucin A/RES/63/117, adoptada el 10 de diciembre de 2008.

Observaciones especfi cas sobre los derechos de las personas migrantes

rganos de vigilancia de los Tratados



los derechos econmicos, sociales y culturales enunciados en el Pacto.

El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CERD), en cuanto a las personas no nacionales y la aplicacin de la Convencin internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, en su 65 perodo de sesio-nes (2005), aprob la Recomendacin General Nm. 30, sobre la discriminacin contra los no ciudadanos.

El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Contra la Mujer (Comit CEDAW), que supervisa la aplicacin de la CEDAW y de su protocolo facultativo, en su 42 perodo de sesiones (2008) formul la Recomendacin General Nm. 26, sobre las trabajadoras migratorias.

El Comit de los Derechos del Nio (CRC), que supervisa la aplicacin de la CDN y de sus protocolos facultativos, realiz la Observacin General Nm. 6 relativa al trato de los nios, nias y adolescentes no acompaados y separados de su familia fuera de su pas de origen 19.

Por otra parte, existen mecanismos propios de la Carta de las Na-ciones Unidas de trascendencia para la proteccin de los derechos de las personas migrantes, porque son aplicables a todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas, aunque stos no hayan ratifi cado determinados tratados internacionales de derechos humanos de las personas migrantes y refugiadas. Estos mecanismos, revisados a partir de 2006 cuando el Consejo de Derechos Humanos reemplazo a la Comisin de Derechos Humanos 20, son tres:

i. Los procedimientos especiales del Consejo de Derechos Hu-manos 21, que consisten en mandatos para presentar informes y asesorar sobre derechos humanos realizados por expertos inde-pendientes en una temtica o en relacin con un Estado. Los procedimientos especiales son un elemento clave del mecanis-mo de derechos humanos de las Naciones Unidas y abarcan a todos los derechos humanos: civiles, culturales, econmicos, polticos y sociales. En cuanto a la movilidad humana se pue-den subrayar los siguientes cinco mandatos temticos: 1. Rela-tor Especial sobre los derechos humanos de los migrantes 22; 2. Relator Especial sobre los derechos humanos de los desplaza-dos internos; 3. Relator Especial sobre las formas contempor-neas de racismo, discriminacin racial, xenofobia y formas co-nexas de intolerancia; 4. Relatora Especial sobre las formas contemporneas de la esclavitud, incluidas sus causas y conse-cuencias; y, 5. Relatora Especial sobre los derechos humanos de

19 CRC/GC/2005/6, septiembre de 2005.20 Vid., Resolucin 5/1, sobre la construccin institucional del Consejo de De-

rechos Humanos, A/HRC/5/21, pp. 5 y ss.21 La ltima actualizacin disponible es de 24 de marzo de 2017, cuando esta-

ban en vigor 43 mandatos temticos y 13 mandatos de pas.22 Vid., Crpeau, F., Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los

migrantes, de conformidad con la Resolucin 70/147 de la Asamblea, A/71/285, 4 de agosto de 2016.

Mecanismos propios de la Carta de las Naciones Unidas



las vctimas de la trata de personas, especialmente mujeres y nios. Asimismo, el Grupo de Trabajo sobre detencin arbitra-ria presta atencin a las prcticas estatales de detencin de las personas migrantes y considera que es una detencin arbitraria: Cuando personas que solicitan asilo, inmigrantes o refugiados son objeto de una detencin administrativa prolongada, sin posibilidad de revisin judicial o administrativa 23.

ii. El Examen Peridico Universal (EPU) se cre el 15 de marzo de 2006, en virtud de la Resolucin 60/251 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. El EPU es un proceso nico que incluye un examen de los expedientes de derechos huma-nos de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas y que est dirigido por los Estados con el auspicio del Consejo de Derechos Humanos. Durante el EPU los Estados cuentan con la oportunidad de declarar qu medidas han adoptado para mejorar la situacin de los derechos humanos en su territorio y para cumplir con sus obligaciones internacionales.

iii. El procedimiento de denuncias de carcter confidencial ante el Consejo de Derechos Humanos tiene lugar para: abordar cua-dros persistentes de violaciones manifiestas y fehacientemente probadas de todos los derechos humanos y libertades funda-mentales que ocurren en cualquier parte del mundo y en cual-quier circunstancia (anteriormente procedimiento 1503) 24. Es posible presentar una denuncia contra cualquier Estado miembro, independientemente de que ste haya ratificado al-gn tratado concreto o formulado reservas.

Las normas internacionales del trabajo de la OIT cuentan con mecanismos de supervisin y vigilancia, a fi n de que los Estados cum-plan con las obligaciones asumidas en los instrumentos internaciona-les y para contribuir a la debida aplicacin e implementacin de los compromisos adquiridos.

Existen otros rganos y entidades de las Naciones Unidas que par-ticipan en la promocin y proteccin de los derechos humanos. Para la garanta de los derechos de las personas en movilidad humana son especialmente relevantes: el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) 25, la OIT y la OIM, que se uni ofi -cialmente al sistema de las Naciones Unidas en septiembre de 2016 y se espera que su trabajo y medidas se amplen y se desarrollen. Tam-bin se debe tener en cuenta la labor que desarrolla el Grupo Mundial sobre Migraciones (GMG), que es una entidad interinstitucional que rene a 16 agencias de Naciones Unidas para promover una aplica-cin ms amplia de todos los instrumentos y normas internacionales y regionales pertinentes relacionados con la migracin y para fomen-

23 Vid., Consejo de Derechos Humanos, Opiniones aprobadas por el Gru-po de Trabajo sobre la Detencin Arbitraria en su 75 perodo de sesiones, A/HRC/WGAD/2016/7, 14 de junio de 2016.

24 Vid., Resolucin 5/1, sobre la construccin institucional del Consejo de De-rechos Humanos, A/HRC/5/21, prr. 85 y ss.

25 Creado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1950.

Examen Peridico Universal

Denuncias de carcter confi dencial ante el Consejo de Derechos Humanos

OIT: mecanismos de supervisin y vigilancia

Otros rganos y entidades de las Naciones Unidas



tar la adopcin de enfoques ms coherentes 26. Asimismo, debemos subrayar el rol de Cruz Roja en la proteccin y asistencia humanita-rias a las personas refugiadas y a las vctimas de los confl ictos armados y de otras situaciones de violencia.

.. Polticas

El PNUD seala que se ha avanzado poco en las polticas que favore-cen la movilidad humana, pues aproximadamente el 73% de los pases encuestados tenan polticas migratorias que aspiraban a man-tener constante la migracin (normalmente sin ninguna interven-cin), el 16% tenan polticas encaminadas a reducir la migracin y solo el 11% tenan polticas dirigidas a aumentarla 27.

A diferencia de los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM), que no incluyeron expresamente la movilidad humana, la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, en varios de sus 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), se refi ere a la migracin y la movilidad a partir de un esfuerzo de la comunidad internacional por asegurar que nadie se quede atrs 28. As, por ejemplo, el ODS 10 trata de Reducir la desigualdad en y entre los pases y su meta 10.7 insta a facilitar la migracin y la movilidad ordenadas, seguras, regulares y responsables de las personas, entre otras cosas mediante la aplicacin de polticas migratorias planifi cadas y bien gestionadas; e incluye que para 2030 se debe: reducir a menos del 3% los costos de transaccin de las remesas de los migrantes y eliminar los canales de envo de remesas con un costo superior al 5% (meta 10.7.c). De igual forma, el ODS 8 incluye: 8.8 Proteger los derechos laborales y promover un entorno de trabajo seguro y protegido para todos los trabajadores, in-cluidos los trabajadores migrantes, en particular las mujeres migran-tes y las personas con empleos precarios.

Por otra parte, en la Cumbre de las Naciones Unidas sobre los Refugiados, celebrada en septiembre de 2016, tambin se asumieron compromisos para enfrentar los problemas que sufren las personas en movilidad humana. En ese sentido, la Declaracin de Nueva York contiene planes concretos sobre la forma de consolidar estos compro-misos y mecanismos de seguimiento de los mismos, a fi n de alcanzar en 2018 un Pacto mundial para una migracin segura, regular y or-

26 http://www.globalmigrationgroup.org. Miembros: OIT; OIM; Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo; PNUD; Departamento de Asuntos Econmicos y Sociales de las Naciones Unidas; Organizacin de las Na-ciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura; Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas; Ofi cina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos; ACNUR; Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia; Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Gnero y el Empoderamiento de las Mujeres; Instituto de las Naciones Unidas para Formacin Profesional e Inves-tigaciones; Ofi cina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito; Comisiones Regionales de las Naciones Unidas (CEPA, CEPE, CEPAL, CESPAP, CESPAO); Banco Mundial; OMS.

27 PNUD, op. cit., p. 139.28 Vid., Asamblea General, A/69/L.85, 12 de agosto de 2015. http://www.un.org/

sustainabledevelopment/es/objetivos-de-desarrollo-sostenible/. ODS 8, 10, 17.

Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible y sus 17 Objetivos

Planes concretos de la Declaracin de Nueva York



denada; y, otro sobre refugiados, para lograr una mejor respuesta y un reparto ms equitativo de la carga y la responsabilidad de acoger y dar apoyo a los refugiados del mundo 29.

. DERECHOS DE LAS PERSONAS MIGRANTES

.. Igualdad y no discriminacin

El principio de igualdad y no discriminacin es la base para la protec-cin de todos los derechos humanos 30, es as que desde el mismo Prembulo de la Carta de las Naciones Unidas se incluye la determi-nacin de los pueblos que la conforman a: reafirmar la fe en los de-rechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor dela per-sona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeas. Seguidamente, se establece como propsito de las Naciones Unidas el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin (art. 1.3). En la Carta se agrega que las relaciones pacficas y amistosas entre las naciones estn basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinacin de los pueblos, para lo cual la ONU promover el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin, y la efectividad de tales derechos y libertades (art. 55.c).

Asimismo, desde su Prembulo la DUDH determina que: el re-conocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana son la base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo. En el artculo 2 se esta-blece que: Toda persona tiene todos los derechos y libertades procla-mados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. Debemos subrayar que la enumeracin del artculo 2 de la DUDH no es taxativa, pues incluye cualquier otra condicin, trmino dentro del que tienen lugar motivos como la condicin mi-gratoria. Adems, la DUDH establece: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discrimina-cin (art. 7).

La igualdad de derechos y prohibicin de discriminacin ha sido ampliamente desarrollada en el Derecho Internacional de los Dere-chos Humanos. Entre los principales instrumentos de derechos hu-manos que protegen la igualdad y prohben la discriminacin encon-

29 Vid., Asamblea General, A/71/L.1, Septuagsimo primer perodo de sesio-nes, 13 de septiembre de 2016.

30 Vid., Unin Interparlamentaria, la Organizacin Internacional del Trabajo y Ofi cina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Migracin, derechos humanos y gobernanza, HR/PUB/15/3, Francia, 2015.

El principio de igualdad y no discriminacin



tramos: CEDR 31; CEDAW 32; PIDCP (arts. 2, 20.2 y 26) 33; PIDESC (art. 2.2) 34; CDN (art. 2) 35; y, ICRMW (arts. 1.1 y 7) 36.

En ese sentido, el Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, Franois Crpeau, ha recalcado que todos los migran-tes, sin discriminacin, estn protegidos por las normas internacio-nales de derechos humanos y que: Las excepciones son muy pocas y estn defi nidas con precisin, a saber, el derecho a votar y ser elegido y el derecho a entrar en un pas y quedarse en l. Incluso en el caso de esas excepciones, deben respetarse las garantas procesales, as como las obligaciones relativas a la no devolucin, el inters superior del nio y la unidad familiar. Todos los dems derechos son aplicables a todos los migrantes, sea cual sea su condicin administrativa. Toda distincin debe ser proporcional y razonable y atender a un objeti-vo legtimo: los dos pactos internacionales de derechos humanos (el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Inter-nacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) mencio-nan explcitamente el origen nacional como motivo prohibido de discriminacin en cuanto al disfrute de los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales 37.

Este principio tambin est recogido en las normas internaciona-les del trabajo, desde la Constitucin de la OIT (revisada - Parte II. a), el Convenio de la OIT Nm. 110, sobre la igualdad de remune-racin; el Convenio de la OIT Nm. 111, sobre la discriminacin en el empleo y la ocupacin; y, el Convenio Nm. 118, relativo a la igualdad de trato de nacionales y extranjeros en materia de seguridad social.

En defi nitiva, todo trato diferencial por cualquiera de los motivos prohibidos se considera discriminatorio y est prohibido en el De-recho Internacional de los Derechos Humanos, a menos que exista una causa razonable y objetiva para dispensarlo. Respecto a lo cual el Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales agrega que: Ello entraa evaluar si el fi n y los efectos de las medidas o las omisio-nes de que se trate son legtimos y compatibles con la naturaleza de los derechos recogidos en el Pacto, y si el nico fi n que se persigue es promover el bienestar general en una sociedad democrtica. Tambin

31 Vid., CERD, Recomendacin General Nm. 30 sobre la discriminacin contra los no ciudadanos.

32 Vid., Comit CEDAW, Recomendacin General Nm. 26 sobre las trabajado-ras migratorias, prr. 7.

33 Vid., CCPR, Observacin General Nm. 15 sobre la situacin de los extranjeros con arreglo al Pacto, prr. 2. Asimismo, Observacin General Nm. 31 sobre la ndole de la obligacin jurdica general impuesta a los Estados Partes en el Pacto, sobre la natu-raleza erga omnes del artculo 2, prr. 2.

34 Vid., CDESC, Observacin General Nm. 20 sobre la no discriminacin y los derechos econmicos, sociales y culturales. En el prrafo 7 se aade que la no discrimi-nacin es una obligacin inmediata y de alcance general en el Pacto.

35 Vid., CRC, Observacin General Nm. 6 relativa al trato de los nios, nias y adolescentes no acompaados y separados de su familia fuera de su pas de origen, prr. 12.

36 Vid., CMW, Observacin general Nm. 2 sobre los derechos de los trabajadores migratorios en situacin irregular y de sus familiares, prr. 19.

37 Vid. Crpeau, F., Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, presentado de conformidad con la Resolucin 67/172 de la Asamblea, A/68/283, 13 de agosto de 2013, prr. 28.

Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes: todos los migrantes, sin discriminacin, estn protegidos por las normas internacionales de Derechos Humanos

OIT

Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales: causa razonable y objetiva para dispensar un trato diferenciado



debe existir una relacin de proporcionalidad clara y razonable entre el fi n buscado y las medidas u omisiones y sus efectos. La falta de recursos para no acabar con el trato discriminatorio no es una jus-tifi cacin objetiva y razonable, a menos que el Estado parte se haya esforzado al mximo por utilizar todos los recursos de que dispone para combatirlo y erradicarlo con carcter prioritario 38.

.. Derechos sociales

Conforme sealamos anteriormente, la discriminacin por el origen nacional de las personas est prohibida por el PIDESC 39. Sin embar-go, aunque este principio est slidamente establecido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la prctica las personas migrantes y refugiadas encuentran obstculos para el ejercicio de sus derechos econmicos, sociales y culturales 40. En esa lnea, el Comit DESC ha sostenido que: No se debe impedir el acceso a los derechos amparados en el Pacto por razones de nacionalidad, por ejemplo, todos los nios de un Estado, incluidos los indocumentados, tienen derecho a recibir una educacin y una alimentacin adecuada y una atencin sanitaria asequible. Los derechos reconocidos en el Pacto son aplicables a todos, incluidos los no nacionales, como los refugia-dos, los solicitantes de asilo, los aptridas, los trabajadores migratorios y las vctimas de la trata internacional, independientemente de su condicin jurdica y de la documentacin que posean 41.

En definitiva, los Estados Partes del PIDESC tienen la obliga-cin de hacer uso de tantos recursos como puedan disponer para alcanzar progresivamente los derechos econmicos, sociales y cul-turales en su territorio, tanto de personas nacionales como no nacio-nales (art. 2). El Comit DESC sostiene que los Estados partes tie-nen: una obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. As, por ejem-plo, un Estado Parte en el que un nmero importante de individuos est privado de alimentos esenciales, de atencin primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda bsicos o de las formas ms bsicas de enseanza, prima facie no est cumpliendo sus obligaciones en vir-tud del Pacto 42. Adems, para el Comit si el PIDESC se interpreta

38 Vid. Observacin General Nm. 20, La no discriminacin y los derechos eco-nmicos, sociales y culturales, prr. 13.

39 Si bien en el PIDESC se incluye una excepcin para los pases en desarrollo: Los pases en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su economa nacional, podrn determinar en qu medida garantizarn los derechos econmicos reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales su-yos (art. 2.3). No obstante, debe tenerse en cuenta que los Principios de Limburgo, relativos a la Aplicacin del PIDESC, sealan que ese artculo debe interpretarse de forma restrictiva. Vid., E/CN.4/1987/17, anexo, prrs. 42 a 44.

40 CERD, Recomendacin General Nm. 30 sobre la discriminacin contra los no ciudadanos, prr. 29.

41 Observacin General Nm. 20, La no discriminacin y los derechos econmi-cos, sociales y culturales, prr. 30.

42 Observacin General Nm. 3, La ndole de las obligaciones de los Estados Par-tes, prr. 10.

Comit DESC: no se debe impedir el acceso a los derechos amparados en el Pacto por razones de nacionalidad



de manera que no establezca una obligacin mnima, carecera de su razn de ser.

Al respecto, en la Declaracin de Nueva York se incluye el com-promiso de los Estados de adoptar medidas para mejorar la integra-cin de las personas migrantes y reducir el riesgo de marginacin teniendo en cuenta en particular el acceso a la educacin, la atencin de la salud, la justicia y la enseanza de idiomas (prr. 39).

a. Derecho a la proteccin de la salud

La Carta de las Naciones Unidas de 1945 incluy un compromiso para la solucin de problemas internacionales de carcter sanitario en el Captulo IX sobre Cooperacin Internacional Econmica y Social (art. 55.b). Posteriormente, el Prembulo del instrumento de Consti-tucin de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) estableci que: El goce del grado mximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distincin de raza, religin, ideologa poltica o condicin econmica o social. Del mismo modo, la DUDH, en el artculo 25, reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que le asegure salud a ella y a su familia y en especial la asistencia mdica.

En el marco de Naciones Unidas, el instrumento que ms detalla-damente desarrolla el contenido del derecho a la salud es el PIDESC, que en el artculo 12 recoge el derecho de toda persona a disfrutar del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, es decir, el Pacto no hace distincin entre nacionales y extranjeros. En ese artculo, el PIDCP enuncia, de forma no taxativa, cuatro medidas que deben adoptar los Estados para hacer efectivo el derecho a la salud, que son: a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los nios; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La pre-vencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas; d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios m-dicos en caso de enfermedad.

En cuanto a la interpretacin del PIDESC, el Comit DESC, en su Observacin General Nm. 14, sobre el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud 43, clarific el contenido del artculo 12 y fij unos criterios interpretativos generales sobre las obligaciones de los Estados. Conforme a esa Observacin General, los elementos esencia-les del contenido del derecho a la salud son: disponibilidad, accesibili-dad, aceptabilidad y calidad. De esos cuatro elementos, en este Infor-me debe destacarse principalmente la accesibilidad, que exige a los Estados que los establecimientos y servicios sean fsicamente accesibles y asequibles, sin discriminacin alguna. Adems, el Comit fij como una obligacin legal especfica de los Estados la de: () respetar el derecho a la salud, en particular abstenindose de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluidos, los p

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