DERECHO PARA EL MARKETING Y LA PUBLICIDAD

Actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria (D.L.1044)

Profesor: Alberto Nicoli

LOGRO

Se conocen los actos de competencia desleal que resultan como consecuencia de la actividad publicitaria y están específicamente planteados en el D.L.1044

Los actos de competencia desleal

De acuerdo a lo establecido en la Ley de Represión de la Competencia Desleal (D.L. 1044), la actividad publicitaria puede dar lugar a los siguientes actos ilícitos:

1.-Actos contra el principio de veracidad 2.-Actos contra el principio de autenticidad 3.-Actos contra el principio de legalidad 4.-Actos contra el principio de adecuación

social

1.- El principio de veracidad La información que se difunda

mediante un anuncio publicitario debe ser cierta y no debe inducir a error al consumidor, ya sea de manera directa o por ambigüedad, omisión o exageración.

A través de este principio, se privilegia la función informativa de la publicidad

No se afecta sus características de persuasión y de mecanismo de competencia

La finalidad del Principio de Veracidad

La finalidad del principio de veracidad es proteger a los consumidores de la situación de asimetría informativa en la que se encuentran dentro del mercado

La asimetría informativa La asimetría informativa consiste en que los proveedores

de bienes y servicios, debido a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado, manejan la información referida a sus productos y a los de su competencia mientras que los consumidores no cuentan con dicha información.

Parte de esta información puede resultar relevante para el consumidor, por cuanto, en base a ella es que podrá tomar una decisión de consumo adecuada a sus intereses.

Por eso los anunciantes están obligados a incluir en sus anuncios la información de los productos que resulte relevante para la decisión de los consumidores, dentro del contexto del mensaje publicitado.

La sustanciación previa

Los anunciantes están en la obligación de acreditar, a través de medios probatorios idóneos, la veracidad de las afirmaciones objetivas que difunden por medio de sus anuncios, pues éstas sirven de sustento a las decisiones de consumo que adopta el público.

Ello implica que los anunciantes tienen el deber de contar con el sustento probatorio que acredite las afirmaciones sobre las características de los productos y servicios promocionados, antes de que los anuncios sean difundidos en el mercado.

Ref. Art. 8.2 y 8.3 del D.L.1044

Afirmaciones Objetivas Son afirmaciones contenidas en un anuncio que son

percibidas por el consumidor razonable, mediante una interpretación integral y superficial como objetivamente comprobables, es decir, mensurables mediante un sistema de medición comúnmente aceptado.

Ejemplos: “30 % gratis” en un envase en el que se ofrece mayor

contenido del producto por el mismo precio, o “40% de descuento en toda la línea de ropa para damas”.

En ambos casos, el consumidor percibe que se le está dando una información que puede ser comprobada

Afirmaciones subjetivas Son las afirmaciones que, por la forma en que son

presentadas al consumidor, dan la impresión de ser declaraciones del anunciante mediante las cuales intenta convencer al público para que consuma el producto anunciado.

En la publicidad comercial, está permitido el uso del humor, la fantasía y la exageración siempre que tales recursos no impliquen un engaño al consumidor o constituyan infracción a las normas sobre publicidad.

Ref. Art. 20 del D.L.1044

Los anunciantes que hagan uso de estos recursos, no tienen la obligación de acreditar la veracidad de las afirmaciones difundidas, pero los anuncios están sujetos a ser analizados para evitar que induzcan a error al consumidor

Anuncios en los que se utilizan tanto afirmaciones objetivas como subjetivas

Existen casos en los cuales una frase incluida en un anuncio, aisladamente considerada, puede expresar una apreciación subjetiva del anunciante, pero la interpretación superficial e integral del contexto en el cual la frase ha sido difundida, puede determinar que pase a ser una afirmación objetiva y, por lo tanto, susceptible de comprobación.

Ej. “el mejor producto al mejor precio”, en principio, podría ser considerada como una frase subjetiva.

Si en el mismo anuncio se le añade un término objetivo, como podría ser el precio del producto,

“el mejor producto a solo S/ 29,90”, todo el anuncio se convierte en objetivo y por lo tanto el anunciante está en la obligación de comprobar los términos íntegros del anuncio

Engaño por omisión de información relevante

El engaño por omisión, es el que ocurre cuando la publicidad carece de información respecto de algún aspecto esencial de un producto o servicio.

Criterios para determinar si la omisión de una información es relevante

Se utilizan los siguientes criterios: 1.- Que la información omitida no resulte previsible

por un consumidor razonable según los usos y costumbres existentes en el mercado; y,

2.- Que la omisión de información desnaturalice las condiciones en las que se realiza la oferta en el anuncio.

En ambos casos, la omisión de información es relevante y, por tanto, constituye un engaño al consumidor.

Ej. Casos en que se omite cuáles son las condiciones para obtener el premio de una promoción

Caso de omisión de información relevante Un establecimiento comercial difundió un anuncio

informando que por la compra de un televisor se obtenía gratis la instalación y dos meses de servicio de televisión por cable, sin señalar ninguna restricción.

No se informó al consumidor que para obtener los beneficios de la referida promoción, tenía que suscribirse un contrato de dos años con la empresa prestadora del servicio de cable.

En consecuencia, la Comisión consideró que el anunciante había omitido información relevante, incurriendo en engaño por omisión[1].

[1] Ver Resolución Nº 012-1999/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 102-1998/CCD, seguido de oficio contra Tiendas por Departamentos Ripley S.A., la que declaró fundada la denuncia.

Inducción a error sobre la procedencia empresarial de los productos anunciados

Los anuncios publicitarios no deben inducir a error a los consumidores respecto a su procedencia empresarial.

La inducción a error puede ocurrir cuando el anunciante busca establecer una vinculación entre sus productos o servicios y los de sus competidores, utilizando en la publicidad un nombre comercial y/o una razón social similar o empleando colores o realizando una presentación de sus productos semejante a la de otro empresario, o usando envases u otro elemento distintivo (registrado o no) de otros anunciantes.

La inducción a error y el uso de marcas o signos distintivos de propiedad de terceros

Uno de los casos de inducción a error con relación a la procedencia empresarial es la publicidad que utiliza marcas y otros signos distintivos de propiedad de terceros.

De acuerdo a lo establecido por el Decreto Legislativo Nº 823, Ley de Propiedad Industrial la regla general prohibe utilizar en la publicidad las marcas y los signos distintivos de propiedad de terceros, sin contar con la autorización de sus titulares.

Existen excepciones a la regla general

Las excepciones a la regla general La legislación permite expresamente la utilización de

signos distintivos ajenos sin contar con la autorización de su titular y siempre que ese uso no genere confusión, en los siguientes casos:

Para la publicidad comparativa Para informar que en un establecimiento se vende

un producto determinado que tiene la marca propiedad de terceros

Para indicar la ubicación de un local. La Comisión del Indecopi es competente para

analizar si esa utilización es susceptible de inducir a error o confusión al consumidor con relación al origen empresarial de los productos o servicios anunciados.

Caso de infracción sobre inducción a error sobre la procedencia empresarial

Una empresa que promocionó una oferta en el precio de pasaje de autobuses, utilizando la imagen de un autobús con la denominación de una empresa de transporte interprovincial. La Comisión, previo informe de la Oficina de Signos Distintivos, declaró fundada la denuncia[1].

[1] Ver Resolución Nº 055-1998/CCD-INDECOPI, emitida en el expediente Nº 025-1998/CCD, seguido por Transportes Visa S.R.L. contra Transportes Arellano de Personal S.A., por la cual se declaró fundada la denuncia.

2.- El principio de autenticidad Conforme a lo establecido en la Ley, los anuncios

que se difundan en el mercado deben distinguirse como tales.

La Ley establece que no se debe difundir publicidad encubierta bajo la apariencia de noticias, opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria

Los anuncios que resulten similares a las noticias periodísticas deben incluir los términos “publirreportaje” o “anuncio contratado” en el mismo tipo y dimensión de letra utilizada en el texto del anuncio.

Ref Art 16 del D.L. 1044

3.- Actos contra el Principio de Legalidad

Consisten en la difusión de publicidad que no respete las normas jurídicas que se aplican en la actividad publicitaria.

Dentro de los alcances de este principio se encuentran los casos de disposiciones de algún sector del gobierno que pretenda regular la realización de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusión o alcance.

Actos específicos contra el principio de legalidad mencionados en la Ley (D.L. 1044)

Omitir advertencia sobre riesgos del producto Omitir la presentación del pecio total, incluyendo

impuestos Omitir el equivalente en moneda nacional en caracteres

idénticos y de tamaño equivalente al de moneda extranjera en los casos en que se anuncie el precio del producto

Omitir, en caso de operaciones financieras, la tasa de interés total anual aplicable y el detalle de cualquier cargo adicional que tenga que pagar el consumidor. (OJO: La ley permite dar información complementaria aparte, siempre que se ofrezca en forma gratuita y de fácil acceso)

Omitir, en el caso de promociones de ventas, la duración y el número de unidades disponibles para la promoción

Omitir, en el caso de anuncios de servicios telefónicos de “valor añadido” (ofertas promocionales), la indicación clara del destino de la llamada, la tarifa y el horario de aplicación de la tarifa

Ref. Art. 17.3 del D.L. 1044

4.- Actos contra el principio de adecuación social Consisten en la difusión de publicidad que tenga por

efecto: a.- Inducir a los consumidores a cometer un acto

ilegal o un acto de discriminación u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.

b.- Promocionar servicios de contenido erótico a un público distinto al adulto. La difusión de este tipo de publicidad solamente está permitida en prensa escrita de circulación restringida para adultos y, en el caso de radio y televisión, dentro del horario de una (1:00) a cinco (5:00) horas.

Ref. Art. Art. 18 D.L. 1044

Los criterios legales sobre el principio de adecuación social

La autoridad ha establecido que la norma no prohíbe la difusión de alguna frase o imagen que pudiera ser considerada discriminatoria u ofensiva.

La ley no prohíbe anuncios que presenten conductas antisociales, criminales o ilegales, sino sólo los que tengan como efecto o resultado “inducir” a cometer determinados tipos de ofensas o actos ilegales.

Los términos “favorecer o estimular”, implican examinar lo más objetivamente posible si el anuncio puede generar en el mundo real conductas negativas de la naturaleza antes señalada.

No constituyen “per se” casos de ofensa o discriminación los anuncios en que se utilizan modelos (hombres y mujeres) vestidos con ropa de baño para la promoción una bebida gaseosa, cerveza, automóvil o computadora, entre otros