8_proteccion_judicial de los derechos sociales

La proteccin judicialde los derechos sociales

La proteccin judicialde los derechos sociales

Christian Courtis y Ramiro vila SantamaraEditores

SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD

Nstor Arbito ChicaMinistro de Justicia y Derechos Humanos

Ministerio de Justicia y Derechos HumanosAv. Amazonas y AtahualpaEdif. Anexo al Ex Banco PopularTelf: (593) 2 2464 929, Fax: 2469914www.minjustica-ddhh.gov.ec

Jos Manuel Hermida VialletCoordinador Residente del Sistema de Naciones Unidas en Ecuadory Representante Residente del PNUD

Organizacin de las Naciones UnidasAv. Amazonas N. 2889 y la GranjaTelf: (593) 2 2460 330, Fax: 2461 960www.un.org.ec

Equipo de ApoyoMinisterio de Justicia y Derechos Humanos

Ramiro vila SantamaraTatiana Hidalgo RuedaNicole Prez Ruales

Naciones UnidasOficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos

Guillermo Fernndez-Maldonado CastroEsther Almeida SilvaJacqueline Carrera OjedaChristel DrapierSergio Rubio

Corrector de estilo:Miguel Romero Flores (09 010-3518)

ISBN: 978-9978-92-751-9Derechos de autor: 031982Christian Courtis y Ramiro vila Santamara, EditoresImprenta: V&M Grficas (02 3201 171)

Quito, Ecuador1ra. edicin: octubre de 2009

Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .viiNstor Arbito Chica, Ministro de Justicia y Derechos HumanosPresentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .ixJos Manuel Hermida, Coordinador Residente del sistema ONU en Ecuador

Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .xiii

I. Conceptos generales

Apuntes sobre la exigibilidad judicialde los derechos sociales..............................................................................3Vctor Abramovich y Christian Courtis Los derechos sociales y sus garantas:notas para una mirada desde abajo ......................................................31Gerardo PisarelloEficacia de la Constitucin y derechos sociales,esbozo de algunos problemas ..................................................................55Miguel Carbonell

II. Derechos especficos

El derecho a la alimentacin como derecho justiciable ...........................91Christian Courtis La aplicacin de tratados e instrumentos internacionalessobre derechos humanos y la proteccin jurisdiccionaldel derecho a la salud: apuntes crticos.................................................117Christian CourtisEl derecho a la salud en el derecho internacionalde los derechos humanos: las observaciones generales de la ONU .......173Miguel CarbonellNotas sobre la justiciabilidad del derecho a la vivienda.........................191Christian Courtis

Contenido

III. Experiencias nacionales

La justiciabilidad de los derechos sociales en la Argentina:algunas tendencias.................................................................................203Vctor Abramovich y Christian CourtisAlgunas consideraciones sobre el derecho fundamentala la proteccin y promocin de la salud a los 20 aosde la Constitucin Federal de de Brasil de 1988 ...................................241Ingo Wolfgang Sarlet y Mariana Filchtiner FigueiredoLa jurisdiccin social de la tutela en Colombia.....................................301Rodolfo Arango Rivadeneira Un giro en los estudios sobre derechos sociales: el impacto de los fallosjudiciales y el caso del desplazamiento forzado en Colombia ...............321Csar Rodrguez Garavito y Diana Rodrguez FrancoEl derecho fundamental a la salud y el sistema de salud:los dilemas entre la jurisprudencia, la economa y la medicina............375Diego Lpez MedinaLos derechos econmicos, sociales y culturales en Costa Rica ..............417Carlos Rafael Urquilla BonillaLos derechos sociales en la jurisprudencia de laCorte Suprema de los Estados Unidos ..................................................451Ramiro vila SantamaraEl experimento de Sudfrica con los derechossocio econmicos justiciables. Cmo se est desarrollando? ................479Danie Brand

IV. La proteccin judicial de los derechos sociales en Ecuador

Los retos de la exigibilidad de los derechosdel buen vivir en el derecho ecuatoriano ...............................................543Ramiro Avila SantamaraLos derechos sociales y el desafo de la accin de proteccin ................577Carolina Silva PorteroLa proteccin de los derechos socialesen la jurisprudencia constitucional ecuatoriana ....................................617Pablo Alarcn Pea

Nota biogrfica de los autores y autoras.......................................................679

El libro que presentamos en esta ocasin, el nmero 11 de nuestra SerieJusticia y Derechos Humanos, tiene particular relevancia para elEcuador. La Constitucin de Montecristi trajo consigo cambios importan-tes a favor de los derechos sociales de las personas que pertenecen a sectoresexcluidos y que reflejan situaciones estructurales de desigualdad social. LaConstitucin, en primer lugar, recoge en su texto un catlogo amplio dederechos sociales cobijado bajo el ttulo de los derechos del buen vivir; ensegundo lugar, como nunca antes en la historia constitucional ecuatoriana,establece un abanico de garantas para hacer efectivos esos derechos; y entercer lugar, para cerrar cualquier discusin sobre el asunto, determina quetodos los derechos reconocidos en la Constitucin son, sin excepcin, jus-ticiables.

Si bien la discusin sobre la justiciabilidad de los derechos sociales siguesiendo importante, el debate ya no se agota solamente en determinar si lasobligaciones que emanan de tales derechos son exigibles, sino que va msall al intentar establecer cules son las formas ms efectivas y prcticas atravs de las cuales se puede materializar su garanta y su reparacin, en casode que se los haya vulnerado.

Este libro contiene lo que toda jueza o juez, litigante, clnicajurdica en particular las de derechos humanos, profesora o profesor queensea derecho constitucional, y en general, lo que toda persona sensiblerespecto de la suerte que corren quienes no gozan de sus derechos sociales,requiere para poder aplicar con solvencia nuestros derechos del buen vivir:conceptos generales, contenido especfico de los derechos, experiencias rea-

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Presentacin

les de cortes de otros pases, doctrina, y jurisprudencia del Ecuador sobre eltema. Adems, encontrar las referencias bibliogrficas y normativas paraseguir expandiendo el conocimiento en esta rea tan importante e impres-cindible de los derechos humanos.

La accin de proteccin, que fue diseada para garantizar la eficacia, lapromocin y el respeto de todos los derechos humanos, y por lo tanto, delos derechos del buen vivir, requiere de juezas y jueces creativos, compro-metidos con las personas que son vctimas de la desigualdad social, y deci-didos a aplicar la Constitucin por sobre cualquier regulacin o reglamen-tacin secundaria. No cabe, por ejemplo, que por el principio de subsidia-ridad se pretenda desconocer la finalidad de esta garanta cuando no existeen el sistema jurdico ecuatoriano, a nivel de leyes ordinarias, un mecanis-mo para proteger los derechos del buen vivir. En este sentido, tiene plenavigencia el procedimiento constitucional para reparar violaciones a los dere-chos del buen vivir.

Este libro demuestra que s se puede exigir los derechos sociales, quehay jueces y juezas que se atreven a bordear esa lnea complicada entre laspotestades del poder judicial y las del poder poltico para mejorar la vida delas personas, y que las garantas jurisdiccionales son una herramienta mspara exigir estos derechos.

Esta publicacin no hubiera sido posible sin el aporte decidido deChristian Courtis, una de las personas ms acreditadas en el mundo sobreel tema, que nos entrega generosamente varios de sus ensayos y de sus cole-gas, acadmicos destacados de la regin y de Europa. En esta tarea de reco-pilar artculos, tambin agradezco el apoyo brindado por Ramiro vilaSantamara, funcionario del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Nstor Arbito ChicaMINISTRO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

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NSTOR ARBITO CHICA

Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependien-tes y estn relacionados entre s. La comunidad internacional debe tratar losderechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de

igualdad y dndoles a todos el mismo peso.(Declaracin y Programa de Accin de Viena, 1993)

La Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada por laAsamblea General de las Naciones Unidas en 1948, constituye la basesobre la cual se ha construido el andamiaje normativo e institucional del sis-tema de proteccin internacional de los derechos humanos y su contenidoha influido cada vez ms en el constitucionalismo moderno. En esta hist-rica declaracin se reconocen los derechos mnimos que corresponde gozara todas las personas sin discriminacin alguna, pero tambin se sentaron lasbases de los principios de la indivisibilidad, interdependencia e igual valorde los derechos humanos, sean estos civiles y polticos o los econmicos,sociales y culturales. Estos principios se ratificaron y reforzaron en laConferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993.

No obstante, es una realidad que estos dos grupos de derechos fueronentendidos y experimentaron procesos diferentes. Histricamente los dere-chos sociales no lograron el respeto, proteccin y garanta que desde un ini-cio se otorgaron a los derechos civiles y polticos. Bajo el paraguas concep-tual de que se trataba de derechos de realizacin progresiva, programticoso de otro tipo de generacin sin claridad de plazos ni indicadores de pro-

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Presentacin

greso la prctica comn fue la ausencia de medidas adecuadas, tales comolas polticas pblicas, para promover su efectivo goce, pero tambin la ine-xistencia de mecanismos internos e internacionales para exigir su vigencia.

Cuatro dcadas despus de aprobado el Pacto Internacional deDerechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), hoy constituyenobligaciones de todos los Estados el tomar medidas rpidas y eficaces parala plena realizacin de estos derechos, el no adoptar medidas regresivas y elsatisfacer con carcter prioritario, determinados niveles mnimos esencialesde los derechos econmicos, sociales y culturales. El desarrollo de estas obli-gaciones es parte fundamental de los estndares internacionales de derechoshumanos, referencia universal sobre el contenido y alcance de los mismos,que dejan a cada Estado un adecuado margen de discrecionalidad para ele-gir las medidas especficas destinadas para hacerlos efectivos.

En la regin latinoamericana los derechos econmicos, sociales y cultu-rales han tenido un desarrollo muy limitado en cuanto a su vigencia efectivay justiciabilidad. Nuestros pases siguen exhibiendo muy altos niveles depobreza y, en especial, de enorme desigualdad, lo que hace mucho msurgente este llamado para sumar esfuerzos hacia el logro de la realizacin delos derechos sociales como resultado de la accin del Estado y de la exigen-cia de la sociedad. Es en este marco que debe ser entendida la lucha contrala pobreza y el logro del desarrollo humano sostenible.

La reciente adopcin del Protocolo Facultativo del Pacto Internacionalde Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PF-PIDESC) y el marcoconstitucional ecuatoriano concurren en el objetivo de poner fin a la viejaconcepcin de derechos humanos de diversa jerarqua y exigibilidad. Esteprotocolo facultativo, en total sintona con la Constitucin de 2008, ponea disposicin de todas las personas un mecanismo internacional para exigirel adecuado respeto, proteccin y garanta de estos derechos y permitiradems avanzar en la compresin de su contenido.

Esta evolucin del derecho internacional y el claro mandato constitu-cional en Ecuador no impide reconocer que la implementacin efectiva dela exigibilidad de los derechos sociales plantea retos enormes, tanto paraoperadores judiciales como para la ciudadana. Esta obra, que forma partede la excelente coleccin que impulsa con acierto el Ministerio de Justicia yDerechos Humanos, pretende acompaar y apoyar a los sujetos de deberes

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JOS MANUEL HERMIDA

y a los sujetos de derechos en Ecuador en la construccin colectiva de darvigencia a uno de los aspectos ms innovadores de la carta constitucional.Expertos nacionales y extranjeros nos dan luces sobre este apasionante ycomplejo tema, mostrndonos formas y caminos en que la nueva constitu-cin y los estndares internacionales de derechos humanos pueden ser ins-trumentos eficaces en la lucha por hacer de los derechos econmicos, socia-les y culturales una realidad para todas las personas.

Jos Manuel HermidaCOORDINADOR RESIDENTE DEL SISTEMA ONU EN ECUADOR

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PRESENTACIN

El presente volumen rene una serie de trabajos que giran en torno a laconceptualizacin y operacionalizacin de los derechos sociales dere-chos econmicos, sociales y culturales, segn su denominacin en el mbitointernacional o derechos del buen vivir de acuerdo con la clasificacin de laConstitucin ecuatoriana como derechos susceptibles de ser exigidos porsus titulares a las autoridades obligadas. Pretende ofrecer al lector un pano-rama comparado de tendencias en la proteccin de estos derechos y, enespecial, de la proteccin judicial de estos derechos, que le permitan ade-ms situar la cuestin en el contexto ecuatoriano.

Un primer grupo de trabajos ofrece elementos para la conceptualiza-cin de los derechos sociales y para su interpretacin, e introduce algunosejes de discusin sobre su justiciabilidad o susceptibilidad de proteccinjudicial como mecanismo de garanta.

Una segunda tanda de artculos aborda la experiencia de proteccin judi-cial centrada en algunos derechos especficos, como los derechos a la salud,a la vivienda y a la alimentacin, desde una perspectiva comparada, queincluye tanto precedentes nacionales como internacionales.

La tercera parte del volumen ofrece un panorama de experiencias nacio-nales de proteccin judicial de los derechos sociales. Se abordan los casos deArgentina, Brasil, Colombia y Costa Rica que son, entre los pases deAmrica Latina, los que cuentan con mayor experiencia en la materia,Estados Unidos y Sudfrica, pas de referencia al respecto en el mundo deangloparlante.

Finalmente, una cuarta seccin del libro se centra en la experiencia yposibilidades que ofrece la Constitucin ecuatoriana en esta materia.

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Introduccin

El volumen ofrece, en conjunto, fuentes de inspiracin para llevar a laprctica la proteccin y defensa del plexo de derechos sociales recono-cidos por la recientemente adoptada Constitucin de la Repblica delEcuador. Mientras el primer grupo de artculos ofrece algunas bases paraconceptualizar estos derechos, el segundo y tercer grupo presentan y discu-ten ejemplos concretos de aplicacin de algunas de las ideas previamenteexpuestas, tomando como ejes algunos derechos y algunas experienciasnacionales, respectivamente. La experiencia judicial comparada tantonacional como internacional puede servir como fuente de inspiracin paraabogados, jueces y magistrados ecuatorianos. La ltima parte permite cote-jar estas ideas con la experiencia ecuatoriana, de modo de evaluar los avan-ces registrados y el camino que resta recorrer.

Para estructurar el libro hemos recurrido a algunos trabajos ya publica-dos, pero de difcil acceso en el Ecuador, que incluyen traducciones delingls y del portugus de artculos inditos en castellano. Agradecemos sin-ceramente la generosidad de los autores que nos han permitido reproducirsus artculos.

Christian Courtis y Ramiro vila SantamaraGinebra/Quito, septiembre de 2009

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CHRISTIAN COURTIS Y RAMIRO VILA SANTAMARA

IConceptos generales

1. Los derechos sociales en tanto derechos. 2. El problema de la exigibilidadde los derechos sociales. 3. Algunos obstculos a la exigibilidad judicial delos derechos sociales: a. La determinacin de la conducta debida, b. La au-torrestriccin del Poder Judicial frente a cuestiones polticas y tcnicas, c. Lainadecuacin de los mecanismos procesales tradicionales para la tutela de de-rechos sociales. d. La escasa tradicin de control judicial en la materia.

1. Los derechos sociales en tanto derechos

Gran parte de la tradicin constitucional iberoamericana en materia de de-rechos sociales1 se caracteriza por la repeticin de tpicos que, a la luz de laexperiencia internacional y de la ya considerable acumulacin de precedentes

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Apuntes sobre la exigibilidad judicialde los derechos sociales

Vctor Abramovich y Christian Courtis

1 Baste aqu con estipular que por derechos sociales entendemos el catlogo de derechos establecidosen el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), v. gr., derechoal trabajo, derechos laborales individuales y colectivos, incluyendo el derecho de huelga, derecho ala seguridad social, derecho a la proteccin de la familia, derecho a un nivel de vida adecuado, in-cluyendo alimentacin, vestido y vivienda, derecho a la salud, derecho a la educacin, derecho aparticipar de la vida cultural. Para una discusin crtica de la categora de derechos sociales, y sucomparacin con la de derechos civiles, ver Abramovich, V. y Courtis, C., Los derechos sociales comoderechos exigibles, Ed. Trotta, Madrid (en prensa), Cap. 1. En la tradicin constitucional se habla dederechos sociales, y en la tradicin del derecho internacional de los derechos humanos se hablade derechos econmicos, sociales y culturales. Emplearemos indistintamente las dos expresiones.

nacionales, han demostrado ser prejuicios de tipo ideolgico, antes que ar-gumentos slidos de dogmtica jurdica. As, aunque la gran mayora de lasConstituciones de Amrica Latina, la de Espaa y la de Portugal estn aline-adas dentro del denominado constitucionalismo social, se ha repetido hastael hartazgo que las normas que establecen derechos sociales son slo normasprogramticas, que no otorgan derechos subjetivos en el sentido tradicionaldel trmino, o que no resultan justiciables. De este modo, se traza una dis-tincin entre el valor normativo de los denominados derechos civiles o de-rechos de autonoma, o derechos-libertades, que si se consideran derechosplenos, y los derechos sociales, a los que se asigna un mero valor simblicoo poltico, pero poca virtualidad jurdica.

Sin embargo, la cuestin dista de ser tan sencilla. La supuestas distincio-nes entre derechos civiles y derechos sociales no son tan tajantes como pre-tenden los partidarios de la doctrina tradicional2. La principal diferencia quesealan los partidarios de dicha doctrina reside en la distincin entre obliga-ciones negativas y positivas: de acuerdo con esta lnea de argumentacin, losderechos civiles se caracterizaran por establecer obligaciones negativas parael Estado por ejemplo, abstenerse de matar, de torturar, de imponer censura,de violar la correspondencia, de afectar la propiedad privada mientras quelos derechos sociales exigiran obligaciones de tipo positivo por ejemplo,dar prestaciones de salud, educacin o vivienda3. En el primer caso, se dice,el Estado cumplira su tarea con la mera abstencin, sin que ello implique laerogacin de fondos, y por ende, el control judicial se limitara a la anulacinde aquellos actos realizados en violacin a aquella obligacin de abstencin.Contra la exigibilidad de los derechos sociales, aun cuando tengan recono-cimiento constitucional, se dice que como se trata de derechos que establecenobligaciones positivas, su cumplimiento depende de la disposicin de fondos

VCTOR ABRAMOVICH Y CHRISTIAN COURTIS

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2 Para un desarrollo ms extenso de esta cuestin, v. Abramovich, C. y Courtis, C., op. cit., cap. 1.;Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. Estndares internacionalesy criterios de aplicacin ante los tribunales locales, en Abregu, M, y Courtis, C., La aplicacin delos tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto/CELS,Bs. As., 1997, pp. 283-350.

3 Gran parte de estas distinciones reproduce casi textualmente las ideas de un partidario del Estadomnimo, Friedrich von Hayek. V. Hayek, F. v., Derecho, legislacin y libertad, (El espejismo de lajusticia social), Ed. Unin, Madrid, 1979, vol. 2, cap. 9.

pblicos, y que por ello el Poder Judicial no podra imponer al Estado elcumplimiento de conductas de dar o hacer.

La distincin, sin embargo, es notoriamente endeble. Todos los derechos,llmense civiles, polticos, econmicos o culturales tienen un costo4, y pres-criben tanto obligaciones negativas como positivas. Los derechos civiles nose agotan en obligaciones de abstencin por parte del Estado: exigen con-ductas positivas, tales como la reglamentacin destinada a definir el alcancey las restricciones de los derechos, la actividad administrativa de regulacin,el ejercicio del poder de polica, la proteccin frente a las interferencias ilcitasdel propio Estado y de otros particulares, la eventual imposicin de condenaspor parte del Poder Judicial en caso de vulneracin, la promocin del accesoal bien que constituye el objeto del derecho. Baste repasar mentalmente lagran cantidad de recursos que destina el Estado a la proteccin del derechode propiedad: a ello se destina gran parte de la actividad de la justicia civil ypenal, gran parte de la tarea policial, los registros de la propiedad inmueble,automotor y otros registros especiales, los servicios de catastro, la fijacin ycontrol de zonificacin y uso del suelo, etctera. Todas estas actividades im-plican, claro est, un costo para el Estado, sin el cual el derecho no resultarainteligible, y su ejercicio carecera de garanta. Esta reconstruccin puede re-plicarse con cualquier otro derecho pinsese, en materia de derechos pol-ticos, la gran cantidad de conductas positivas que debe desarrollar el Estadopara que el derecho de votar puede ser ejercido por todos los ciudadanos.Amn de ello, muchos de los llamados derechos civiles se caracterizan justa-mente por exigir la accin y no la abstencin del Estado: pinsese, por ejem-plo, en el derecho a contar, en caso de acusacin penal, con asistencia letradacosteada por el Estado en caso de carecer de recursos suficientes, o en el de-recho a garantas judiciales adecuadas para proteger otros derechos.

En sentido simtrico, los derechos sociales tampoco se agotan en obli-gaciones positivas: al igual que en el caso de los derechos civiles, cuando lostitulares hayan ya accedido al bien que constituye el objeto de esos derechossalud, vivienda, educacin, seguridad social el Estado tiene la obligacinde abstenerse de realizar conductas que lo afecten. El Estado afectar el de-recho a la salud, o a la vivienda, o a la educacin, cuando prive ilcitamente

APUNTES SOBRE LA EXIGIBILIDAD JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

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4 El argumento es la tesis central de Holmes, S. y Sunstein, C. R., e Cost of Rights Why LibertyDepends on Taxes, Norton, Nueva York-Londres, 1999.

a sus titulares del goce del bien del que ya disponan, sea daando su salud,excluyndolos de los beneficios de la seguridad social o de la educacin, delmismo modo en que afecta el derecho a la vida, o la libertad de expresin, ola libertad ambulatoria, cuando interfiere ilegtimamente en el disfrute deesos bienes. Ciertamente, algunos derechos sociales se caracterizan princi-palmente por exigir del Estado acciones positivas v. gr., los llamados dere-chos-prestacin, es decir, aquellos que requieren la distribucin de algn tipode prestacin a sus titulares, como el serivicio educativo o la asistencia sani-taria, pero como hemos visto, esto tambin sucede con los derechos civilesque exigen prestaciones de la administracin de justicia, o de los registrosciviles, o del registro de la propiedad, o de las fuerzas de seguridad. Otrosderechos sociales, sin embargo en especial aquellos caracterizados por regiraun en las relaciones entre particulares, difcilmente puedan conceptuali-zarse de modo adecuado slo como derechos prestacionales: pinsese en elderecho de huelga, o en el derecho a a negociacin colectiva. Estos derechosrequieren expresamente abstenciones del Estado: no interferir en la huelga,no interferir en las tratativas ni en el resultado de la negociacin.

Todo derecho, entonces, requiere para su efectividad obligaciones posi-tivas y negativas. En lnea con esta idea, autores como Fried van Hoof oAsbjrn Eide5 proponen un esquema interpretativo consistente en el seala-


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5 Eide sostiene que es un error comn, fruto de una escasa comprensin de la naturaleza de los dere-chos econmicos, sociales y culturales, considerar que slo el Estado debe satisfacer esos derechosy que por el costo que ello representa su provisin provocara indefectiblemente un desproporcio-nado crecimiento del aparato estatal. Entiende que es el individuo el sujeto activo de todo desarrolloeconmico y social tal como lo establece el art. 2 de la Declaracin sobre el Derecho al DesarrolloAsamblea General de Naciones Unidas, Resolucin 41/128 del 4/12/1986 y que por lo tanto enun primer nivel en relacin a los derechos econmicos, sociales y culturales se encuentra la obligacindel Estado de respetar la libertad de accin y el uso de los recursos propios de cada individuo ode colectividades como las indgenas en pos de autosatisfacer sus necesidades econmicas y sociales.En un segundo nivel existe una obligacin estatal de proteger esa libertad de accin y uso de los re-cursos frente a terceros. Esta funcin de tutela que ejerce el Estado en relacin con los derechoseconmicos, sociales y culturales es similar al papel que cumple como protector de los derechos ci-viles y polticos. En un tercer nivel existe una obligacin de asistencia que puede asumir formas di-versas -por ej. el art. 11.2 del PIDESC-, y una obligacin de satisfaccin -que puede consistir en ladirecta provisin de medios para cubrir necesidades bsicas como comida o recursos de subsistenciacuando no existan otras posibilidades-. De tal modo, arma el autor, el argumento de que garantizarlos derechos civiles y polticos, a diferencia de los derechos econmicos, sociales y culturales, no re-

miento de niveles de obligaciones estatales, que caracterizaran el complejoque identifica a cada derecho, independientemente de su adscripcin al con-junto de derechos civiles o al de derechos sociales. De acuerdo con la pro-puesta de van Hoof,6 por ejemplo, podran discernirse cuatro niveles deobligaciones: obligaciones de respetar, obligaciones de proteger, obligacionesde asegurar y obligaciones de promover el derecho en cuestin. Las obligacio-nes de respetar se definen por el deber del Estado de no injerir, obstaculizaro impedir el acceso el goce de los bienes que constituyen el objeto del dere-


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quiere utilizar recursos pblicos, resulta slo sostenible si limitamos las obligaciones estatales en re-lacin con los derechos econmicos, sociales y culturales slo al tercer nivel (asistencia y satisfaccin)y las vinculadas con los derechos civiles y polticos slo al primer nivel (respeto). Ver Eide, A., Eco-nomic, Social and Cultural Rights as Human Rights en Eide, A., Krause, C. y Rosas, A. (eds.),Economic, Social and Cultural Rights, Kluwer, Dordrecht, Boston, Londres, 1995, pgs. 21-49, enespecial pgs. 36-38. Ver. tambin Eide, A., Realizacin de los derechos econmicos, sociales yculturales. Estrategia del nivel mnimo, en Revista de la Comisin Internacional de Juristas, Nro.43, 1989.

6 van Hoof, G. H. J., e Legal Nature of Economic, Social an Cultural Rights: A Rebuttal of SomeTraditional Views, en Alston, P. y Tomasevski, K. (eds.), e Right to Food, Martinus Nijho,Utrecht, 1984, pp. 97-110. Ver. tambin de Vos. P., Pious wishes or directly enforceable humanrights?: Social and Economic Rights in South Africans 1996 Constitution, 13 South African Jour-nal on Human Rights, pp. 223 y ss., 1997. La distincin fue sugerida originalmente por HenryShue. V. Shue, H., Rights in the Light of Duties, en Brown, P. G. y MacLean, D. (eds.), HumanRights and the US Foreign Policy: Principles and Applications, D.C. Heath Co., Lexington, 1980;Basic Rights: Subsistence, Auence and US Foreign Policy, Princeton University Press, Princeton,1980, y Mediating Duties, en Ethics, Nro. 98, 1988, pp. 687-704. Pese a alguna diferencia ter-minolgica la autora habla de distintos derechos y no de distintos niveles de obligaciones, lasconclusiones de Ccile Fabre son similares. Ver. Fabre, C., Social Rights under the Constitution, Cla-rendon Press, Oxford, 2000, pp. 45-49 y 53-57. En el campo del derecho internacional de los de-rechos humanos, la distincin fue asumida con alguna correccin, que reduce la enumeracin atres categoras: obligaciones de respeto, obligaciones de proteccin y obligaciones de garanta, sa-tisfaccin o cumplimiento en los principales documentos intepretativos del Pacto Internacionalde Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. As, Comit de Derechos Econmicos, Sociales yCulturales, Observacin general (OG) Nro. 3 (1990) La Indole de las Obligaciones de los EstadosPartes - prrafo 1 del art. 2 del Pacto, OG Nro. 4 (1991) El Derecho a la Vivienda Adecuada prrafo 1 del art. 11 del Pacto, OG Nro. 5 (1994) Personas con Discapacidad, OG Nro. 6(1995) Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Personas de Edad; Principios deLimburgo (1986); Principios de Maastricht (1997); CIJ; Declaracin y Plan de Accin de Ban-galore (1995); Encuentro Latinoamericano de Organizaciones de Derechos Econmicos, Socialesy Culturales, Declaracin de Quito (1998).

cho. Las obligaciones de proteger consisten en impedir que terceros interfie-ran, obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes. Las obligaciones de ase-gurar suponen asegurar que el titular del derecho acceda al bien cuando nopuede hacerlo por s mismo. Las obligaciones de promover se caracterizan porel deber de desarrollar condiciones para que los titulares del derecho accedanal bien.

Ninguno de estos niveles puede caracterizarse nicamente por medio delas distinciones obligaciones positivas/obligaciones negativas, u obligacionesde resultado/obligaciones de medio, aunque ciertamente las obligaciones derespetar estn fundamentalmente ligadas a obligaciones negativas o de abs-tencin, y las obligaciones de proteger, asegurar y promover involucran unmayor activismo estatal, y por ende, un nmero mayor de obligaciones po-sitivas o de conducta. Este marco terico, entiende van Hoof, refuerza la uni-dad entre los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, socialesy culturales, pues los distintos tipos de obligaciones estatales pueden ser ha-llados en ambos pares de derechos. Por ejemplo, seala van Hoof, la libertadde expresin no requiere slo el cumplimiento de la prohibicin de censurasino que exige la obligacin de crear condiciones favorables para el ejerciciode la libertad de manifestarse mediante la proteccin policial, y del plura-lismo de la prensa y de los medios de comunicacin en general. Paralelamentelos derechos econmicos, sociales y culturales no requieren solamente obli-gaciones de garantizar o de promover, sino que tambin exigen un deber derespeto o de proteccin del Estado.

Estas notas estn destinadas a mostrar que la distincin entre uno y otrotipo de derechos es mucho menos tajante de lo que se afirma habitualmente,pero no pretende negar la existencia de algunos obstculos que se han inter-puesto histricamente a la exigibilidad de los derechos sociales. Muchos deestos obstculos, sin embargo, tampoco son ajenos a la naturaleza de los de-rechos civiles, y ello no ha sido bice para considerar que stos son derechosjusticiables. Otros obstculos reflejan algunas particularidades de los derechossociales, aunque ello tampoco es un argumento para desconsiderarlos comoderechos: exigen, ms bien, imaginacin a los juristas y a los jueces7, en aras


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7 Cfr. la opinin de Luigi Ferrajoli: Hay que reconocer que para la mayor parte de tales derechos[los derechos sociales] nuestra tradicin jurdica no ha elaborado tcnicas de garanta tan ecaces

de ofrecer proteccin eficaz a aquellos bienes que el constituyente ha decididopriorizar.

2. El problema de la exigibilidad de los derechos sociales

Parece claro que, de acuerdo al diseo institucional de las democracias oc-cidentales, los poderes encargados de cumplir con las obligaciones que sedesprenden del establecimiento de la mayora de los derechos son, prima-riamente8, los denominados poderes polticos, es decir, la Administracin yla Legislatura. Esto vale tanto para los derechos civiles como para los dere-chos sociales: a estos poderes les corresponde la regulacin normativa y laactuacin administrativa destinada a velar por la efectividad de derechostales como el derecho a casarse, a asociarse con fines tiles, a disponer de lapropiedad, a la educacin primaria, a la asistencia sanitaria, a gozar de con-diciones dignas de trabajo, etctera. Al Poder Judicial le cabe un papel sub-sidiario: le corresponde actuar cuando los dems poderes incumplan conlas obligaciones a su cargo, sea por su propia accin, por no poder evitar


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como las establecidas para los derechos de libertad. Pero esto depende sobre todo de un retraso delas ciencias jurdcas y polticas, que hasta la fecha no han teorizado ni diseado un Estado social dederecho equiparable al viejo Estado de derecho liberal, y han permitido que el Estado social se de-sarrollase de hecho a travs de una simple ampliacin de los espacios de discrcionalidad de los apa-ratos administrativos, el juego no reglado de los grupos de presin y las clientelas, la proliferacinde las discriminaciones y los privilegios y el desarrollo del caos normativo. La tarea de los juristasconsistira, de acuerdo al reputado autor italiano, en descubrir las antinomias y lagunas existentesy porponer desde dentro las correcciones previstas por las tcnicas garantistas de que dispone el or-denamiento, o bien de elaborar y sugerir desde fuera nuevas formas de garanta aptas para reforzarlos mecanismos de autocorreccin. Ver. Ferrajoli, L., El derecho como sistema de garantas, enDerechos y garantas. La ley del ms dbil, Trotta, Madrid, 1999, pp. 28-30.

8 La afirmacin, por supuesto, no es absoluta. Algunos derechos se refieren, primariamente, a laactuacin del Poder Judicial: as, justamente, el derecho a la proteccin judicial, al debido pro-ceso judicial, a la presuncin de inocencia, a la obtencin de sentencia en plazo razonable. Aesto cabe agregar que tambin la actuacin del Poder Judicial puede incumplir obligaciones derespeto de muchos otros derechos, por ejemplo, imponiendo censura previa. Sin embargo, de-bido a su organizacin y estructura de funcionamiento en general, a travs de casos provocadospor partes litigantes, resulta ms frecuente que sean los poderes polticos los que afecten de-rechos por accin.

que otros particulares afecten el bien que constituye el objeto del derecho9,o por incumplir con las acciones positivas debidas.

Este recurso a la proteccin judicial en caso de afectacin del bien quese pretende tutelar constituye un elemento central en la definicin de la no-cin de derecho aunque, como lo hemos sugerido, no el nico: la exis-tencia de algn poder jurdico de reclamo de su titular en caso de incumplimientode la obligacin debida10. El reconocimiento de los derechos sociales comoderechos plenos no se alcanzar hasta superar las barreras que impiden suadecuada justiciabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante unjuez o tribunal de justicia el cumplimiento al menos de algunas de las obli-gaciones que se derivan del derecho11. De modo que, aunque un Estado cum-pla habitualmente con la satisfaccin de determinadas necesidades o interesestutelados por un derecho social, no puede afirmarse que los beneficiados porla conducta estatal gozan de ese derecho como derecho subjetivo, hasta tantoverificar si la poblacin se encuentra en realidad en condiciones de demandarjudicialmente la prestacin del Estado ante un eventual incumplimiento. Lo


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9 El incumplimiento de las llamadas obligaciones de proteccin por parte del Estado supone la con-ducta de otro particular que afecte indebidamente ese bien, y la ausencia o inidoneidad de las me-didas estatales destinadas a prevenir esa afectacin. Es evidente que, si se reere la violacin a laconducta de los particulares, el papel del Poder Judicial es actuar cuando un particular afecta inde-bidamente un bien tutelado por el derecho correspondiente a otro particular, v. gr., cuando daa suintegridad fsica, su propiedad, su estabilidad laboral, etctera.

10 Cfr. al respecto, la posicin clsica de Kelsen: Tal derecho en el sentido subjetivo slo existe cuandoen el caso de una falta de cumplimiento de la obligacin, la sancin que el rgano de aplicacin ju-rdica especialmente un Tribunal tiene que dictar slo puede darse por mandato del sujeto cuyosintereses fueron violados por la falta de cumplimiento de la obligacin... De esta manera, la dispo-sicin de la norma individual mediante la que ordena la sancin depende de la accin demanda oqueja del sujeto frente al cual existe la obligacin no cumplida... En este sentido tener un derechosubjetivo signica tener un poder jurdico otorgado por el derecho objetivo, es decir, tener el poderde tomar parte en la generacin de una norma jurdica individual por medio de una accin espec-ca: la demanda o la queja. (Kelsen, H., Teora General de las Normas, Trillas, Mxico, 1994, pp.142-143). En nuestros das, y en sentido similar, Ferrajoli arma que (e)l segundo principio ga-rantista de carcter general es el de jurisdiccionalidad: para que las lesiones de los derechos funda-mentales, tanto liberales como sociales, sean sancionadas y eliminadas, es necesario que tales derechossean todos justiciables, es decir, accionables en juicio frente a los sujetos responsables de su violacin,sea por comisin o por omisin (Ferrajoli, L., Derecho y razn, Trotta, Madrid, 1995, p. 917).

11 V., en este sentido, International Human Rights Internship Program, Una onda en aguas tranquilas,Washington, 1997, p. 15.

que calificar la existencia de un derecho social como derecho pleno no essimplemente la conducta cumplida por el Estado, sino tambin la posibilidadde reclamo ante el incumplimiento: que al menos en alguna medida el ti-tular/acreedor est en condiciones de producir mediante una demanda oqueja, el dictado de una sentencia que imponga el cumplimiento de la obli-gacin generada por su derecho12.

Si, como hemos venido diciendo, no existen diferencias de sustancialesentre las obligaciones correspondientes a derechos civiles y derechos sociales,debe cuestionarse vigorosamente la idea de que slo los derechos civiles re-sultan justiciables. Cabe, en ese sentido, referir la opinin del Comit de De-rechos Econmicos, Sociales y Culturales contenida en su Opinin GeneralNro. 9 (La aplicacin interna del Pacto), de 199813:


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12 Alexy recalca la necesidad de distinguir conceptualmente entre el nivel de enunciados sobre derechos(tales como a tiene un derecho a G) y enunciados sobre proteccin (tales como a puede reclamarla violacin de su derecho a G a travs de una demanda). Cfr. Alexy, R., Teora de los derechos fun-damentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 180-183. En el mismo sentido,Canotilho, J. J. G., Tomemos en serio los derechos econmicos, sociales y culturales, en Revistadel Centro de Estudios Constitucionales, Nro. 1, 1988, p. 252. Es probable que ambos tipos deproposiciones no sean coextensos: tener un derecho parece adems connotar un fundamento leg-timo para realizar una accin o acceder a un bien, mientras que poder reclamar es slo un aspectovinculado con la proteccin de esa posibilidad. De todos modos, el problema conceptual es el de larelacin entre ambos niveles: si el poder de reclamar la proteccin forma necesariamente parte de lanocin de derecho. Sin pretender resolver el problema, sealemos que la nocin de derecho subjetivodebe comprender al menos algn poder de reclamo. Exigir estipulativamente poder de reclamo entodo caso de violacin del derecho llevara a conclusiones paradjicas: ninguno de los derechos es-tipulados en las constituciones de pases occidentales reunira esta caracterstica. El derecho de pro-piedad, por ejemplo, que constituye la imagen o modelo alrededor de la cual giran las teorizacionesmodernas sobre el derecho subjetivo, sufre restricciones en las posibilidades de reclamo cuando elque afecta el derecho es el Estado: en la tradicin administrativa continental, las sentencias contrael Estado slo tienen efecto declarativo y carecen de ejecutabilidad. Puede enumerarse otras restric-ciones a la posibilidad de reclamo ante la afectacin del derecho de propiedad: insolvencia del deu-dor, proteccin de los bienes del deudor por el rgimen de bien de familia, situacin de emergenciaeconmica, etctera. Nadie en su sano juicio, sin embargo, negara al derecho de propiedad el ca-rcter de derecho por estas restricciones.

13 Para una discusin ms extensa de esta Observacin General, ver. Fairstein, C. y Rossi, J., Comen-tario a la Observacin General N 9 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,en Revista Argentina de Derechos Humanos, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, Nro. 0, 2001, pp. 327-349.

En lo relativo a los derechos civiles y polticos, generalmente se da por su-puesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las vio-laciones de esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo a los derechoseconmicos, sociales y culturales, con demasiada frecuencia se parte del su-puesto contrario. Esta discrepancia no est justicada ni por la naturaleza delos derechos ni por las disposiciones pertinentes del Pacto. El Comit ya haaclarado que considera que muchas de las disposiciones del Pacto puedenaplicarse inmediatamente. As, en la Observacin general N 3 (1990) se ci-taban, a ttulo de ejemplo, los siguientes artculos del Pacto: el artculo 3, elinciso i) del apartado a) del artculo 7, el artculo 8, el prrafo 3 del artculo10, el apartado a) del prrafo 2 y del artculo 13, los prrafos 3 y 4 del artculo13 y el prrafo 3 del artculo 15. A este respecto, es importante distinguirentre justiciabilidad (que se reere a las cuestiones que pueden o deben re-solver los tribunales) y las normas de aplicacin inmediata (que permiten suaplicacin por los tribunales sin ms disquisiciones). Aunque sea necesariotener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurdi-cos, no hay ningn derecho reconocido en el Pacto que no se pueda consi-derar que posee en la gran mayora de los sistemas algunas dimensionessignicativas, por lo menos, de justiciabilidad. A veces se ha sugerido que lascuestiones que suponen una asignacin de recursos deben remitirse a las au-toridades polticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las com-petencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer quelos tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cues-tiones que tienen consecuencias importantes para los recursos disponibles.La adopcin de una clasicacin rgida de los derechos econmicos, socialesy culturales que los site, por denicin, fuera del mbito de los tribunalessera, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de que los dosgrupos de derechos son indivisibles e interdependientes. Tambin se reduciradrsticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos delos grupos ms vulnerables y desfavorecidos de la sociedad (punto 10).

Entendiendo que tambin los derechos sociales generan al Estado un com-plejo de obligaciones negativas y positivas, cabe analizar entonces qu tipode obligaciones brindan la posibilidad de su exigencia a travs de la actuacinjudicial.

Por un lado, en muchos casos las violaciones de derechos econmicos,sociales y culturales provienen del incumplimiento de obligaciones negativas


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por parte del Estado ligadas, en muchos casos, a la violacin de obligacionesde respeto. Adems de algunos de los ejemplos mencionados ms abajo, re-sulta til recordar que uno de los principios liminares establecidos en materiade derechos econmicos, sociales y culturales es la obligacin estatal de nodiscriminar en el ejercicio de estos derechos (cfr. art. 2.2 del PIDESC), quede hecho establece importantes obligaciones negativas para el Estado. El in-cumplimiento de este tipo de obligaciones abre un enorme campo de justi-ciabilidad para los derechos econmicos sociales y culturales, cuyoreconocimiento pasa a constituir un lmite y por ende un estndar de im-pugnacin de la actividad estatal no respetuosa de dichos derechos. Pinsese,por ejemplo, en la violacin por parte del Estado del derecho a la salud, apartir de la contaminacin del medio ambiente realizada por sus agentes, oen la violacin del derecho a la vivienda, a partir del desalojo forzoso de ha-bitantes de una zona determinada sin ofrecimiento de vivienda alternativa,o en la violacin del derecho a la educacin, a partir de la limitacin de accesoa la educacin basada en razones de sexo, nacionalidad, condicin econmicau otro factor discriminatorio prohibido, o en la violacin de cualquier otroderecho de este tipo, cuando la regulacin en la que se establecen las condi-ciones de su acceso y goce resulte discriminatoria. En estos casos, resultanperfectamente viables muchas de las acciones judiciales tradicionales, ll-mense acciones de inconstitucionalidad, de impugnacin o nulidad de actosreglamentarios de alcance general o particular, declarativas de certeza, de am-paro o incluso de reclamo de daos y perjuicios. La actividad positiva delEstado que resulta violatoria de los lmites negativos impuestos por un de-terminado derecho econmico, social o cultural resulta cuestionable judi-cialmente y, verificada dicha vulneracin, el juez decidir privar de valorjurdico a la accin o a la manifestacin de voluntad del Estado viciada, obli-gndolo a corregirla de manera de respetar el derecho afectado.

Por otro lado, nos enfrentamos a casos de incumplimiento de obligacio-nes positivas del Estado, es decir, omisiones del Estado en sus obligacionesde realizar acciones o adoptar medidas de proteccin y aseguramiento de losderechos en cuestin. Este es el punto en el que se plantea la mayor cantidadde dudas y cuestionamientos al respecto de la justiciabilidad de los derechoseconmicos, sociales y culturales. La cuestin presenta, sin embargo, unamultiplicidad de facetas, que conviene repasar. Puede concederse que en el


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caso lmite, es decir, el incumplimiento general y absoluto de toda obligacinpositiva por parte del Estado, resulta sumamente difcil promover su cumpli-miento directo a travs de la actuacin judicial. Cabe otorgar razn a algunasde las haabituales objeciones efectuadas en esta materia: el Poder Judicial es elmenos adecuado para realizar planificaciones de poltica pblica, el marco deun caso judicial es poco apropiado para discutir medidas de alcance general,la discusin procesal genera problemas dado que otras personas afectadas porel mismo incumplimiento no participan del juicio, el Poder Judicial carecede medios compulsivos para la ejecucin forzada de una sentencia que con-dene al Estado a cumplir con la prestacin omitida para todos los casos invo-lucrados, o bien para dictar la reglamentacin omitida, etctera.

Ahora bien, aun admitiendo las dificultades, cabe sealar algunas mati-zaciones a estas objeciones. En principio, resulta difcilmente imaginable lasituacin en la cual el Estado incumpla total y absolutamente con toda obli-gacin positiva vinculada con un derecho social. Como hemos dicho prrafosatrs, el Estado cumple en parte con derechos tales como el derecho a lasalud, a la vivienda o a la educacin, a travs de regulaciones que extiendenobligaciones a particulares, interviniendo en el mercado a travs de regla-mentaciones y del ejercicio del poder de polica, a priori (a travs de autori-zaciones, habilitaciones o licencias) o a posteriori (a travs de la fiscalizacin).De modo que, cumplida en parte la obligacin de tomar medidas tendentesa garantizar estos derechos, aun en los casos en los que las medidas no im-pliquen directamente la prestacin de servicios por el Estado, queda siempreabierta la posibilidad de plantear judicialmente la violacin de obligacionesdel Estado por asegurar discriminatoriamente el derecho. Las posibilidadesson ms evidentes cuando el Estado presta efectivamente un servicio enforma parcial, discriminando a capas enteras de la poblacin. Pueden sub-sistir, evidentemente, dificultades procesales y operativas en el planteo decasos semejantes, pero difcilmente pueda discutirse que la realizacin parcialo discriminatoria de una obligacin positiva no resulte materia justiciable.

En segundo lugar, ms all de las mltiples dificultades tericas y prc-ticas que plantea la articulacin de acciones colectivas, en muchos casos elincumplimiento del Estado puede reformularse, aun en un contexto procesaltradicional, en trminos de violacin individualizada y concreta, en lugar deen forma genrica. La violacin general al derecho a la salud puede recon-


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ducirse o reformularse a travs de la articulacin de una accin particular,encabezada en un titular individual, que alegue una violacin producida porla falta de produccin de una vacuna, o por la negacin de un servicio mdicodel que dependa la vida o la salud de esa persona, o por el establecimientode condiciones discriminatorias en el acceso a la educacin o a la vivienda,o en el establecimiento de pautas irrazonables o discriminatorias en el accesoa beneficios de asistencia social. La habilidad del planteo radicar en la des-cripcin inteligente del entrelazado de violaciones de obligaciones positivasy negativas, o bien de la demostracin concreta de las consecuencias de laviolacin de una obligacin positiva que surge de un derecho social, sobre elgoce de un derecho civil. Podra sealarse que si la violacin afecta a un grupogeneralizado de personas, en la situacin denominada por el derecho procesalcontemporneo de derechos o intereses individuales homogneos, las numerosasdecisiones judiciales individuales constituirn una seal de alerta hacia lospoderes polticos acerca de una situacin de incumplimiento generalizadode obligaciones en materias relevantes de poltica pblica, efecto especial-mente valioso al que nos referiremos en el prximo prrafo.

En tercer lugar, aun en casos en los que la sentencia de un juez no resultedirectamente ejecutable por requerir de provisin de fondos por parte de lospoderes polticos, cabe resaltar el valor de una accin judicial en la que elPoder Judicial declare que el Estado est en mora o ha incumplido con obli-gaciones asumidas en materia de derechos sociales. Las sentencias obtenidaspueden constituir importantes vehculos para canalizar hacia los poderes po-lticos las necesidades de la agenda pblica, expresadas en trminos de afec-tacin de derechos, y no meramente de reclamo efectuado, por ejemplo, atravs de actividades de lobby o demanda poltico-partidaria. Como dice JosReinaldo de Lima Lopes,el Poder Judicial, provocado adecuadamente, puedeser un poderoso instrumento de formacin de polticas pblicas. Ejemplode eso es el caso de la seguridad social brasilea. Si no fuese por la actitud delos ciudadanos de reivindicar judicialmente y en masa sus intereses o dere-chos, estaramos ms o menos donde estuvimos siempre14. No cabe dudade que la implementacin de derechos sociales depende en parte de activi-


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14 Lopes, J., Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judicirio no Estado Social de direito, enFaria, J. E. (ed.), Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia, Malheiros, San Pablo, 1994, p. 136.

dades de planificacin, previsin presupuestaria y puesta en marcha que co-rresponden a los poderes polticos, siendo limitados los casos en los que elPoder Judicial puede llevar a cabo la tarea de suplir la inactividad de aqullos.Ahora bien, uno de los sentidos de la adopcin de clusulas constitucionales ode tratados que establecen derechos para las personas y obligaciones o com-promisos para el Estado, consiste en la posibilidad de reclamo de cumplimientode esos compromisos no como concesin graciosa, sino en tanto que programade gobierno asumido tanto interna como internacionalmente. Parece evidenteque, en este contexto, es importante establecer mecanismos de comunicacin,debate y dilogo a travs de los cuales se recuerde a los poderes pblicos loscompromisos asumidos, forzndolos a incorporar dentro de las prioridades degobierno la toma de medidas destinadas a cumplir con sus obligaciones en ma-teria de derechos sociales. Resulta especialmente relevante a este respecto quesea el propio Poder Judicial el que comunique a los poderes polticos el in-cumplimiento de sus obligaciones en esta materia. Cuando el poder polticono cumpla con las obligaciones frente a las que es puesto en mora por elPoder Judicial, se enfrentar a la correspondiente responsabilidad poltica quederive de su actuacin morosa ante su propia poblacin.

Por ltimo, como veremos en el prximo acpite, algunas objeciones di-rigidas contra la justiciabilidad de los derechos sociales son circulares, ya quelo nico que sealan es que los instrumentos procesales tradicionales sur-gidos en el contexto de litigios que tenan como medida el inters individual,el derecho de propiedad y una concepcin abstencionista del Estado resul-tan limitados para exigir judicialmente estos derechos. Esta limitacin no esabsoluta: en muchos casos las acciones existentes pueden emplearse perfec-tamente para reclamar individualmente el cumplimiento de una prestacin,y en otros puede reconducirse la exigencia de derechos sociales al reclamo dederechos civiles.

Al respecto, es pertinente recordar la lnea argumentativa del Comit deDerechos Econmicos, Sociales y Culturales, plasmada en la ya mencionadaOpinin General Nro. 9. El Comit interpreta la obligacin de adoptar me-didas de orden interno para dar plena efectividad a los derechos establecidosen el PIDESC, contenida en el art. 2.1 del Pacto, a la luz de dos principios:a) la obligacin de los Estados de modificar el ordenamiento jurdico internoen la medida necesaria para dar efectividad a las obligaciones dimanantes de


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los tratados en los que sean Parte, y b) el derecho a un recurso efectivo, antelos tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violensus derechos fundamentales reconocidos por la constitucin o por la ley,establecido por el artculo 8 de la Declaracin Universal de Derechos Hu-manos. Articulando ambos principios, el Comit seala que

los Estados Partes que pretendan justicar el hecho de no ofrecer ningn re-curso jurdico interno frente a las violaciones de los derechos econmicos,sociales y culturales tendrn que demostrar o bien que esos recursos no sonmedios apropiados segn los trminos del prrafo 1 del artculo 2 del PactoInternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, o bien que, ala vista de los dems medios utilizados, son innecesarios. Esto ser difcil de-mostrarlo, y el Comit entiende que, en muchos casos, los dems mediosutilizados puedan resultar inecaces si no se refuerzan o complementan conrecursos judiciales (punto 3).

De modo que, lejos de entender que los derechos econmicos, sociales y cul-turales no son justiciables, el Comit establece la fuerte presuncin de quela falta de recursos judiciales adecuados, que permitan hacer justiciables estosderechos, constituye una violacin autnoma del Pacto.

En sntesis, si bien puede concederse que existen limitaciones a la justi-ciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales, cabe concluir enel sentido exactamente inverso: dada su compleja estructura, no existe dere-cho econmico, social o cultural que no presente al menos alguna caracte-rstica o faceta que permita su exigibilidad judicial en caso de violacin15. Enpalabras de Alexy: Como lo ha mostrado la jurisprudencia del TribunalConstitucional Federal [alemn], en modo alguno un tribunal constitucionales impotente frente a un legislador inoperante. El espectro de sus posibilida-des procesales-constitucionales se extiende, desde la mera constatacin deuna violacin de la Constitucin, a travs de la fijacin de un plazo dentrodel cual debe llevarse a cabo una legislacin acorde con la Constitucin, hastala formulacin judicial directa de lo ordenado por la Constitucin16.


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15 Cfr., para el caso del derecho a la salud, Leary, V.,Justiciabilidad y ms all: Procedimientos dequejas y derecho a la salud, en Revista de la Comisin Internacional de Juristas, Nro. 55, 1995,pp. 91-110, con interesantes citas jurisprudenciales.

16 Cfr. Alexy, R., Teora de los derechos fundamentales, op. cit., p. 497.

3. Algunos obstculos a la exigibilidad judicialde los derechos sociales

Sintticamente, y sin nimo de agotar la cuestin17, referiremos algunos obs-tculos de ndole prctica aunque a veces tambin van acompaados de ob-jeciones tericas para hacer plenamente exigibles los derechos socialesestablecidos en una Constitucin por va judicial ante, claro est, el incum-plimiento de los poderes obligados primariamente, es decir, los poderes po-lticos.

a. La determinacin de la conducta debida

Un primer obstculo a la justiciabilidad de los derechos sociales est vincu-lado con la falta de especificacin concreta del contenido de estos derechos.Cuando una Constitucin o un tratado internacional de derechos humanoshablan de derecho a la salud, derecho a la educacin, derecho al trabajo oderecho a la vivienda, resulta difcil saber cul es la medida exacta de las pres-taciones o abstenciones debidas. Evidentemente la exigencia de un derechoen sede judicial supone la determinacin de un incumplimiento, extremoque se torna imposible si la conducta debida no resulta inteligible.

Este obstculo sugiere, sin embargo, varios comentarios. En primer lugar,no se trata de un problema ligado exclusivamente a los derechos sociales: la


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17 Dedicamos un espacio mucho ms extenso al sealamiento de estrategias concretas para superarestos obstculos en Abramovich, V. y Courtis, C., Los derechos sociales como derechos exigibles, cit.,captulo 3.

18 Ver, por todos, Hart, H. L. A., El concepto de derecho, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1963, Cap. VII, 1.;El positivismo jurdico y la separacin entre el derecho y la moral, en Derecho y Moral; Contribu-ciones a su anlisis, Depalma, Buenos Aires, 1962, pp. 25 y ss; Carri, G., Notas sobre derecho y len-guaje, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1964, pp. 45 y ss.En sentido idntico al aqu sealado, cfr. la opinin de Trujillo Prez: En lo que hace a la impre-cisin semntica, cabe decir que tal dicultad est estrechamente ligada con la justiciabilidad de-ciente, si bien no coincide con ella (L)a dicultad en la determinacin del contenido no se limitaa algn mbito de derechos: tambin en el caso de los derechos de libertad el contenido resultadifcil de establecer abstractamente. La crtica resultara adecuada siempre que el ordenamiento ju-rdico no dispusiese de medios para determinar el contenido, transformndose entonces en unacuestin de poltica. Trujillo Prez, I., La questione dei diritti sociali, en Ragion Pratica 14, 2000,p. 50.

determinacin del contenido de todo derecho de raigambre constitucionalse ve afectado por el mismo inconveniente, que radica, en el fondo, en la va-guedad caracterstica del lenguaje natural en el que se expresan las normasjurdicas18. Qu significa propiedad? Cul es el tipo de expresin pro-tegida por la prohibicin de censura previa? Cul es el alcance de la nocinde igualdad? Sin embargo, esta dificultad jams ha llevado a la afirmacinde que los derechos civiles no sean derechos, o no sean exigibles judicial-mente, sino ms bien a la tarea de especificacin de su contenido y lmites,a partir de distintos procedimientos de afinamiento de su significado prin-cipalmente, la reglamentacin legislativa y administrativa, la jurisprudencia yel desarrollo de la dogmtica jurdica19.

Resulta claro que la tarea de definicin del alcance del derecho corres-ponde primariamente al legislador, y por va reglamentaria a la Adminis-tracin. En este sentido, la codificacin civil puede ser vista como un claroejemplo de especificacin que llega a niveles de detalle casi obsesivos20 delalcance del derecho de propiedad. Nada impide una tarea de especificacinsimilar del contenido del derecho a la atencin sanitaria, o a la educacin, oa acceder a la vivienda, sobre bases universales, generales y abstractas. Unbuen ejemplo de este empeo, en materia de derecho a la salud, es, en la Ar-gentina, el desarrollo de una tendencia a la especificacin de las prestacionesmnimas debidas por las distintas instancias que forman parte del SistemaNacional del Seguro de Salud por mayor reparo que pueda generar su re-gulacin concreta21.

En el plano internacional, las Observaciones Generales del Comit deDerechos Econmicos, Sociales y Culturales constituyen otro ejemplo de


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19 Para un ejemplo sumamente ilustrativo de las posibilidades de desarrollo dogmtico de un derechosocial habitualmente vilipendiado, el derecho al trabajo, puede verse Sastre Ibarreche, R., El derechoal trabajo, Trotta, Madrid, 1996. Para el derecho a la salud, pueden verse las interesantes discusionesde Barbara Pezzini, Principi costituzionali e politica della sanit: il contributo della giurisprudenzacostituzionale alla deniziones del diritto sociale alla salute, y Massimo Andreis, La tutela giuris-dizionale del diritto alla salute, en Gallo, C. E. y Pezzini, B. (comps.), Proli attuali del diritto allasalute, Giur, Miln, 1998.

20 El Cdigo Civil dedica, por ejemplo, diecisis artculos para denir a quin pertenece un tesoro (!!).21 Vase al respecto, Leyes 23.660 y 23.661, Decretos 492/95 y 1615/96, Resolucin Ministerial del

Ministerio de Salud y Accin Social 247/96 y modicatorias ( 542/1999, 157/1998, 939/2000 y1/2001).

esta tarea de especificacin del contenido de los derechos establecidos en elPacto Internacional respectivo22. Lo mismo puede predicarse del desarrollode prcticas de exigibilidad de derechos sociales por la va judicial ante lostribunales nacionales. El desarrollo de una dogmtica de los derechos sociales,tanto en sede nacional como internacional, constituye una tarea en muchoscasos pendiente, que ofrecer elementos de especificacin ms detallada delcontenido de los derechos sociales. La existencia de un cuerpo dogmticoconsiderable en materia de derecho laboral y de derecho del consumo sonbuenas demostraciones de esta posibilidad.

En segundo lugar, y en el mismo sentido de la primera observacin, cabesealar que los problemas de falta de especificacin del contenido de un de-recho son tpicos de las normas constitucionales o de tratados de derechoshumanos, dado que se trata de las normas de mayor nivel de generalidad delorden jurdico. Mltiples razones militan a favor de esta generalidad: permitemayor flexibilidad y adaptabilidad a instrumentos normativos cuya modifi-cacin es normalmente ms gravosa que la de la legislacin ordinaria, ofrecea los rganos encargados de especificar el contenido de los derechos conte-nidos en esos instrumentos un margen de eleccin compatible con la pru-dencia y necesidad de evaluacin de la oportunidad que requiere la toma decualquier decisin poltica, preserva la brevedad y concisin que hacen de


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22 El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales es el rgano al que los Estados deben re-mitir sus informes peridicos, dando cuenta del cumplimiento de sus obligaciones bajo el PIDESC.Adems de esta funcin, el Comit emite Observaciones Generales, que constituyen la interpretacinautorizada de las clusulas del Pacto por parte del propio rgano de contralor. Hasta la fecha el Co-mit ha emitido catorce Observaciones Generales: OG Nro. 1 (1989) Presentacin de Informesde los Estados partes; OG Nro. 2 (1990) Medidas de Asistencia Tcnica Internacional -art. 22del Pacto; OG Nro. 3 (1990) La ndole de las Obligaciones de los Estados Partes - prrafo 1 delart. 2 del Pacto; OG Nro. 4 (1991) El Derecho a la Vivienda Adecuada - prrafo 1 del art. 11 delPacto; OG Nro. 5 (1994) Personas con Discapacidad; OG Nro. 6 (1995) Los Derechos Eco-nmicos, Sociales y Culturales de las Personas de Edad; OG Nro. 7 El derecho a una viviendaadecuada (pr. 1 del art. 11 del Pacto): los desalojos forzosos (1997); OG Nro. 8 Relacin entrelas sanciones econmicas y el respeto a los derechos econmicos, sociales y culturales (1997); OGNro. 9 La aplicacin interna del Pacto (1998); OG Nro. 10 La funcin de las instituciones na-cionales de derechos humanos en la prteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales(1998); OG Nro. 11 Planes de accin para la enseanza primaria (art 14) (1999); OG Nro. 12El derecho a una alimentacin adecuada (Art. 11) (1999); OG Nro. 13 El derecho a la educacin(Art. 13) (1999); OG Nro. 14 El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (2000).

estos documentos el catlogo de principios fundamentales del Estado de de-recho23. Del reconocimiento de la deseable generalidad del texto de unaConstitucin o de un tratado de derechos humanos, sin embargo, no se siguela imposibilidad absoluta de sealar casos en los que, pese a la inexistenciade especificacin ulterior de su contenido, un derecho resulta violado: si ellofuera as, sera imposible decir que la reglamentacin de un derecho es in-constitucional, y ello equivaldra a privar completamente de significado allenguaje en el que se expresan una Constitucin o un tratado de derechoshumanos. La existencia de una tradicin de revisin judicial de constitucio-nalidad en la Argentina, en los Estados Unidos y en muchos otros pases esun ejemplo patente de la posibilidad y no de la imposibilidad de verificarla compatibilidad de una conducta activa u omisiva, o bien de una normainferior, con un derecho reconocido en una Constitucin o en un tratadode derechos humanos. Si esto es as ante un derecho civil, no se ve por quno pueda serlo en el caso de un derecho social. En cualquiera de los dos su-puestos, la tarea ser por supuesto mucho ms fcil cuando el contenidodel derecho resulte especificado por la legislacin inferior. Pero en muchoscasos, cuando de la clusula respectiva de la Constitucin o el tratado de quese trate resulte posible derivar la conducta debida por el Estado, la objecinfundada en la indeterminacin tambin carece de sentido. Para dar ejemplosprovenientes del PIDESC, en supuestos tales como el derecho de la mujer asalario igual por trabajo igual (art. 7 a.i), o el derecho de la mujer embara-zada a obtener licencia con remuneracin o con prestaciones adecuadas deseguridad social (art. 10.2) tienen un sentido suficientemente inteligiblecomo para determinar que, en el caso en el de una mujer que, a igual trabajoque un hombre, recibe una paga inferior, o en el de una mujer embarazadaque no recibe licencia remunerada ni prestacin alguna de la seguridad social,el Estado incumple con el Pacto.

La tercera observacin est dada por la necesidad de considerar un dobleorden de condicionamientos vinculado con la determinabilidad de la con-ducta debida cuando se trata de derechos sociales. Hasta aqu, nos hemos re-ferido a la determinabilidad semntica del contenido de estos derechos.Como hemos dicho, la especificacin de la conducta debida por va regla-


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23 Vase Fabre, C., Social Rights under the Constitution, op. cit., pp. 156-157.

mentaria, jurisprudencial o dogmtica constituye un recurso para la deter-minacin de ese contenido. Sin embargo, cabe considerar otra forma de de-terminabilidad, es decir, de estrechamiento o exclusin de alternativasposibles ante el establecimiento de un deber legal por parte de una constitu-cin o un pacto de derechos humanos. Se trata de la determinabilidad fctica:en muchos supuestos, pese a que la conducta debida por el obligado no re-sulta especficamente reglada por un texto normativo, fcticamente slo existeuno o un nmero limitado de cursos de accin determinables para el respeto,garanta o satisfaccin del derecho de que se trate. Por ejemplo, en el contextodel derecho a la asistencia sanitaria, en materias vinculadas con el desarrollode tratamientos mdicos, produccin de medicamentos o vacunas ante cua-dros concretos de enfermedad, la discrecionalidad del Estado para optar entrecursos de accin alternativos resulta claramente limitada.

Por ltimo, cabe destacar que el examen judicial no necesariamente debecentrarse sobre la determinacin de una conducta concreta a ser exigida delEstado. Cuando el Estado asume una va de accin en el cumplimiento dela obligacin de adoptar medidas de satisfaccin de un derecho social, elPoder Judicial puede analizar tambin la eleccin efectuada por el Estado apartir de nociones tales como la de razonabilidad, o bien la de carcter ade-cuado o apropiado, que tampoco son ajenas a la tradicin de control judicialde actos de los poderes polticos. Los jueces no sustituyen a los poderes po-lticos en la eleccin concreta de la poltica pblica diseada para la satisfac-cin del derecho, sino que examinan la idoneidad de las medidas elegidaspara lograr esa satisfaccin. Aunque el margen que tiene el Estado para adop-tar decisiones es amplio, aspectos tales como la exclusin de ciertos gruposque requieren especial proteccin, la notoria deficiencia en la cobertura denecesidades mnimas definidas por el contenido del derecho o el empeora-miento de las condiciones de goce de un derecho son pasibles de control ju-dicial en trminos de razonabilidad o de estndares similares.

b. La autorrestriccin del Poder Judicialfrente a cuestiones polticas y tcnicas

Otro de los tradicionales obstculos para hacer justiciables los derechos so-ciales reside en el criterio sumamente restrictivo que suele emplear la magis-


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tratura a la hora de evaluar su facultad de invalidar decisiones que puedencalificarse como polticas. As, cuando la reparacin de una violacin de de-rechos sociales importa una accin positiva del Estado que pone en juego re-cursos presupuestarios, afecta de alguna manera el diseo o la ejecucin depolticas pblicas, o implica tomar una decisin acerca de qu grupos o sec-tores sociales sern prioritariamente auxiliados o tutelados por el Estado, losjueces suelen considerar que tales cuestiones son propias de la competenciade los rganos polticos.

Por lo dems, el margen de discrecionalidad de la Administracin esmayor y por lo tanto, es menor la voluntad de contralor judicial cuandoel acto administrativo se adopta sobre la base de un conocimiento o periciatcnica que se presume propio de la Administracin y ajeno a la idoneidaddel rgano jurisdiccional.

Es dable reconocer que existen argumentos atendibles para afirmar, entrminos generales, que un proceso judicial no es el escenario ms adecuadopara discutir aquellos temas. No se trata slo de considerar la falta de unatradicin de activismo judicial en Iberoamrica y en otros pases de tradicincontinental europea, sino de analizar en qu medida un mecanismo de solu-cin de conflictos como el proceso judicial, en el que una parte gana y laotra pierde, puede resultar idneo para resolver una situacin en la que con-fronten numerosos intereses individuales y colectivos.

En este sentido, lo que nos interesa analizar aqu no es cmo superar estarestriccin en el plano de una teora constitucional o poltica, sino de qumanera esta forma de actuar tradicional de la judicatura puede afectar laexigibilidad de los derechos sociales.

Existe una primera conclusin, que no por ser obvia resulta siempreatendida a la hora de fijar una estrategia para el litigio de este tipo decasos: cuando mayor sea el margen de debate con relacin a estas cuestio-nes que pueden calificarse como polticas o tcnicas, menores sernlas posibilidades de xito de la accin intentada. Si el juez, adems de serconvocado a decidir sobre un problema de derecho, debe resolver sobreprioridades en la ejecucin de partidas presupuestarias, sobre qu sectoreso grupos merecern proteccin preferente del Estado, o sobre la conve-niencia o inconveniencia de una poltica pblica, el resultado del litigioser incierto.


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Cabe, sin embargo, aun teniendo presente esta dificultad, formular al-gunas observaciones. En primer trmino, no hay definiciones esenciales oabsolutas acerca del carcter poltico o tcnico de una cuestin, de modoque la lnea demarcatoria entre estas cuestiones y las cuestiones cabalmentejurdicas es una frontera movediza. Durante muchos aos, en la tradicinconstitucional estadounidense y, por reflejo, en la Argentina, el Poder Judicialse neg a la revisin constitucional de la denominadas cuestiones polticasno justiciables, cuyo contenido, sin embargo, fue variando cualitativamente:muchas de las cuestiones antes consideradas polticas dejaron de serlo conel tiempo, y el Poder Judicial ampli as sus poderes de revisin ante actos uomisiones inconstitucionales de los poderes polticos24.

Por otro lado, no todas las obligaciones estatales en materia de dere-chos sociales revisten el carcter de cuestiones polticas o tcnicas: en mu-chos casos, el control judicial requerido se adecua a los parmetros de controlhabituales en materias comnmente tratadas por el Poder Judicial.

Por ltimo, el obstculo apuntado tampoco resulta insalvable: a partirde la propia conducta estatal, resulta posible juridificar una cuestin depoltica pblica o tcnica, de modo que la cuestin jurdica y fctica sobrela cual deba juzgar el tribunal quede demarcada de manera clara.

c. La inadecuacin de los mecanismos procesales tradicionales parala tutela de derechos sociales

Otro obstculo importante para la exigibilidad de los derechos sociales es lainadecuacin de los mecanismos procesales tradicionales para su tutela. Lasacciones judiciales tradicionales tipificadas por el ordenamiento jurdico hansido pensadas para la proteccin de los derechos civiles clsicos. La cuestinremite a una de las discusiones medulares en materia de definicin de los de-rechos, consistente en la relacin entre un derecho y la accin judicial exis-tente para exigirlo. Algunas dificultades conceptuales que plantea esta


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24 La lista de materias anteriormente denominadas polticas y devenidas justiciables es amplia: di-seo de los distritos electorales, regularidad del ejercicio de facultades privativas de otros poderes,debido proceso en materia de juicio poltico. En la Argentina, la Corte Suprema ha llegado a declararinconstitucional una clsula constitucional, por violar los lmites establecidos en la ley de convoca-toria de la convencin constituyente respectiva. Ver CSJN, caso Fayt, Carlos S., 19/8/1999.

discusin, fuente constante de respuestas circulares, tiene directa relacincon la estrecha vinculacin de la nocin tradicional de derecho subjetivo, lanocin individual de propiedad y el modelo de Estado liberal25. Dado quegran parte de las nociones sustanciales y procesales propias de la formacinjurdica continental surgen del marco conceptual determinado por esta vin-culacin, muchas de las respuestas casi automticas que se articulan frente ala posible justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales in-sisten en sealar la falta de acciones o garantas procesales concretas que tu-telen los derechos sociales.

Para verificar las dificultades que genera el marco terico en el que sefundan las acciones tradicionales para proteger adecuadamente derechos so-ciales26 basta sealar algunos ejemplos:

a) La incidencia colectiva de la mayora de los derechos sociales provocaproblemas de legitimacin activa, que no se limitan a la etapa de formu-lacin de la accin, sino que se prolongan durante las diferentes etapasdel proceso, ante la inexistencia de mecanismos de participacin ade-cuada de los sujetos colectivos o de grupos numerosos de vctimas en lasdiferentes diligencias e instancias procesales27. Esta circunstancia pone


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25 Vase al respecto, el lcido anlisis de Jos Reinaldo de Lima Lopes, Direito subjetivo e direitossociais: o dilema do Judicirio no Estado Social de direito, op. cit., pp. 114-138.

26 Muchas de estas dicultades no se cien exclusivamente a la proteccin de los derechos sociales,sino que tambin se han puesto de maniesto en el campo de las relaciones contractuales y extra-contractuales contemporneas. As, el problema de la inadecuacin de las acciones procesales tra-dicionales atae a la contratacin masiva, a la prevencin y reparacin de daos masivos provocadospor productos elaborados, a la lesin de bienes colectivos tales como el medio ambiente, la saludpblica o el patrimonio histrico, etctera. Algunos autores han acuado la nocin de derecho pri-vado colectivo para referirse a este novedoso campo Vase Lorenzetti, R. L., Las Normas Funda-mentales de derecho privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995.

27 Basta cotejar simplemente las reglas de procedimiento que rigen la noticacin, o el litisconsorcio yla acumulacin de acciones, o las dicultades prcticas que pueden imaginarse a la luz de la experienciaforense, a la hora de enfrentar audiencias con multiplicidad de partes. Vase, en sentido similar, laobservacin de Bujosa Vadell, comentando las class actions del orden federal estadounidense: Aunconscientes de la diversidad de contexto jurdico en el que nos desenvolvemos y con los usuales riesgosdel estudio comparativo, consideramos til un detenido examen del procedimiento regulado en laRule 23 FRCP, introducindolo en el debate espaol de lege ferenda acerca de nuevas e imaginativassoluciones para resolver los conictos jurdicos en que intervienen masas de afectados, con el objetivo

en evidencia que las acciones y los procedimientos estn previstos paradilucidar conflictos individuales;

b) Las violaciones de los derechos sociales requieren al mismo tiempo sa-tisfaccin urgente y amplitud de prueba, pero estas dos cuestiones sonexcluyentes para la eleccin de los mecanismos tradicionales de tutela.Acciones tales como la de amparo, tutela, proteccin u otras similaresrequieren un derecho lquido, y las medidas cautelares un derecho vero-smil, y en ambos tipos de procedimiento el ordenamiento procesal y lajurisprudencia restringen al mnimo el marco probatorio del proceso;

c) Las sentencias que condenan al Estado a cumplir obligaciones de hacerno cuentan con resguardos procesales suficientes y resultan por ello dedificultosa ejecucin.

Aun advirtiendo esta dificultad que por supuesto genera lmites en lajusticiabilidad de algunas obligaciones que surgen de derechos econmicos,sociales y culturales es perfectamente posible, como hemos visto, deslindardistintos tipos de situaciones en las que la violacin de estos derechos resultacorregible mediante la actuacin judicial con los instrumentos procesales hoyexistentes. Cabe sealar, adems, que de la inexistencia de instrumentos pro-cesales concretos para remediar la violacin de ciertas obligaciones que tienencomo fuente derechos econmicos, sociales y culturales no se sigue de ningnmodo la imposibilidad tcnica de crearlos y desarrollarlos. El argumento dela inexistencia de acciones idneas seala simplemente un estado de cosas28,


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de adaptar los viejos esquemas individualistas a los nuevos tiempos, si bien respetando sucientementelas garantas individuales (Bujosa Vadell, L., El procedimiento de las acciones de grupo (class actions)en los Estados Unidos de Amrica, en Revista Justicia 94, Nro. 1, 1994, p. 68).

28 Una laguna que determina la falta de plenitud del sistema, de acuerdo con la terminologa de Fe-rrajoli. V. Ferrajoli, L., El derecho como sistema de garantas, op. cit., p. 24. Ferrajoli seala que(h)ay que reconocer que para la mayor parte de tales derechos (los derechos sociales?) nuestra tra-dicin jurdica no ha elaborado tcnicas de garanta tan ecaces como las establecidas para los de-rechos de libertad. Pero esto depende sobre todo de un retraso de las ciencias jurdicas y polticas,que hasta la fecha no han teorizado ni diseado un Estado social de derecho equiparable al viejoEstado liberal, y han permitido que el Estado social se desarrollase de hecho a travs de una simpleampliacin de los espacios de discrecionalidad de los aparatos administrativos, el juego no regladode los grupos de presin y las clientelas, la proliferacin de las discriminaciones y los privilegios yel desarrollo del caos normativo que ellas mismas denuncian y contemplan ahora como crisis de lacapacidad regulativa del derecho, id., p. 30.

violatorio prima facie del PIDESC de acuerdo con la ya citada opinin delComit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y susceptible de sermodificado. La actual inadecuacin de los mecanismos o garantas judicialesno dice nada acerca de la imposibilidad conceptual de hacer justiciables losderechos sociales, sino que ms bien exige imaginar y crear instrumentosprocesales aptos para llevar a cabo estos reclamos29.

Por otro lado, aunque algunas de las cuestiones mencionadas ciertamenteplantean inconvenientes, lejos estn de constituir una barrera insuperable paradiscutir judicialmente la violacin de derechos sociales. Parte de la tradicindel derecho procesal contemporneo ha comenzado hace tiempo a hacersecargo de estas dificultades de inadecuacin del instrumental procesal here-dado, tributario de una tradicin individualista y patrimonialista, sealandolas necesidades de adaptacin de las acciones judiciales previstas por los cdi-gos de procedimiento a problemas tales como la incidencia colectiva de ciertosilcitos, o la necesidad de atender urgentemente violaciones irreparables debienes jurdicos fundamentales. Las nuevas perspectivas de la accin de am-paro individual y colectivo, los recientes desarrollos en materia de medidascautelares, las posibilidades de planteo de acciones de inconstitucionalidad,los avances de la accin declarativa de certeza, las class actions, la accin civilpblica y los mandados de segurana y de injuno brasileos, la legitimacindel Ministerio Pblico o del Defensor del Pueblo para representar interesescolectivos, son ejemplos de esa tendencia.La evolucin constitucional y legis-lativa de los ltimos aos es notoria en pases como la Argentina y Brasil: por


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29 Cfr. al respecto la opinin de Ferrajoli: Ms difcil resulta hallar el equilibrio en materia de derechossociales, aunque slo sea porque las correspondientes tcnicas de garanta son ms difciles y estnbastante menos elaboradas... (S)era necesario que las leyes en materia de servicios pblicos no sloestablecieran contenidos y presupuestos de cada derecho social, sino que identicasen tambin alos sujetos de derecho pblico investidos de las correlativas obligaciones funcionales; que toda omi-sin o violacin de tales obligaciones, al comportar la lesin no ya de meros deberes o a lo sumo deintereses legtimos sino ya de derechos subjetivos, diera lugar a una accin judicial de posible ejerciciopor el ciudadano perjudicado; que la legitimacin activa fuera ampliada, en los derechos sociales denaturaleza colectiva, tambin a los nuevos sujetos colectivos, no necesariamente dotados de perso-nalidad jurdica, que se hacen portadores de los mismos; que, en suma, junto a la participacin po-ltica en las actividades de gobierno sobre las cuestiones reservadas a la mayora, se desarrollase unano menos importante participacin judicial de los ciudadanos en la tutela y la satisfaccin de susderechos como instrumento tanto de autodefensa cuanto de control en relacin a los poderes p-blicos (Ferrajoli, L., Derecho y razn, op. cit., pp. 917-918).

ejemplo, el desarrollo de la interpretacin jurisprudencial del amparo colectivoincorporado en la Argentina por la reforma constitucional de 1994 ha sidosorprendente30. En Brasil, el empleo de acciones tales como la denominadaaccin civil pblica en materia ambiental y de proteccin del consumidorse ha generalizado, habilitando la tutela judicial frente a tipos de ilcitos que,de otro modo, hubieran sido ejecutados impunemente31. Pese a las dificultadesque toda innovacin supone, la evaluacin doctrinaria e institucional de estosinstrumentos procesales novedosos ha sido manifiestamente laudatoria. Bastedecir aqu que muchas de las seales que se perciben en esta materia hoy enda son, por lo menos, alentadoras32.

El tercer comentario se refiere a las dificultades de ejecucin de las con-denas contra el Estado y, en general de la particular posicin del Estado antelos tribunales nacionales. Tambin ha sido tpico de la tradicin administrativacontinental otorgar al Estado ventajas procesales que seran impensables enpleitos entre particulares. Aunque en algunos casos estas ventajas puedan estarjustificadas, en muchos otros la jurisprudencia internacional ha comenzado asealar que la discrecionalidad absoluta, la falta de imparcialidad o la rupturade la igualdad de armas constituyen violaciones al debido proceso.

d. La escasa tradicin de control judicial en la materia

Por ltimo, debemos sealar otro obstculo de ndole cultural, que potenciaalgunos de los anteriores: la ausencia de tradicin de exigencia de estos de-


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30 A partir de la interpretacin del nuevo art. 43 de la Constitucin argentina, reformada en 1994, lajurisprudencia ha concedido, por ejemplo, legitimacin a un usuario de subterrneos para cuestionarun aumento ilegal de la tarifa; a un usuario del servicio telefnico para reclamar la realizacin deuna audiencia pblica antes de la aprobacin de modicaciones tarifarias; a un habitante del lugardonde pretenda construirse una planta de residuos txicos, para impugnar la realizacin de la obrapor violacin a la ley correspondiente; a una habitante de la zona geogrca afectada por una en-fermedad, para exigir la produccin de una vacuna; a una usuaria del servicio de trenes urbanosque padece de discapacidad motora, para impugnar la introduccin de molinetes que impedan elpaso de sillas de ruedas en las estaciones, etctera.

31 Vase, por ejemplo, Mancuso, R. de C., Aao Civil Pblica, Ed. Revista dos Tribunais, San Pablo,1999, pp. 46-55; Leal, M. F. M., Aoes Coletivas: Histria, Teoria e Prtica, Sergio Fabris, Porto Ale-gre, 1998, pp. 187-2000.

32 Vase, al respecto, Bujosa Vadell, L., La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo, J. M.Bosch, Barcelona, 1995, Cap. III.

rechos en especial en los casos de derechos que se definen fundamental-mente por una prestacin, como los derechos a la salud, educacin, vivienda,entre otros a travs de mecanismos judiciales33. Pese a la existencia de nor-mas de jerarqua constitucional que consagran estos derechos, concepcionesconservadoras acerca del papel institucional del Poder Judicial y de la sepa-racin de poderes, han provocado una escasa prctica de exigencia judicialde estos derechos, y un menosprecio de las normas que los instituyen.

A este problema se suma, en algunos casos, la falta de percepcin de cier-tos conflictos vinculados con la violacin de derechos sociales, en trminosde violacin de derechos por las propias vctimas. En otros casos, aun cuandoel conflicto sea percibido en trminos jurdicos, las vctimas de estas viola-ciones dirigen su lucha hacia otras estrategias de reclamo como la protestapblica, las campaas de divulgacin y de presin, entre otras, a partir desu desconfianza, en gran medida justificada, de la actuacin del Poder Judicialy de los abogados.

Sin menospreciar esta dificultad, no existen razones que nos fuercen apensar que las cosas no puedan cambiar: una tradicin, con todo el peso queella pueda tener, no es ms que un conjunto arraigado de actitudes y creenciascontingentes34. La manera de revertirla es, justamente, avanzar en el planteode casos judiciales slidos, en los que se reclame ante la violacin de derechossociales. La gradual acumu

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