justiciabilidad de los derechos sociales

8/3/2019 Justiciabilidad de Los Derechos Sociales

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L A JUSTICIABILIDAD DE LO S DERECHOS

SOCIALES FUNDAMENTALES

RodolfoArango *

Introducción

La lucha ideológica de antaño entre liberales y socialistas en torno a l alcance de

los derechos humanos, que diera lugar a la expedición de dos Pactos Internac iona-les de Derechosi con diversos alcances jurídicos y políticos, se ha trasladado en

parte al p lano del de recho constitucional bajo la modalidad de los derechos sociales

fundamentales. Aquí las tesis vuelven a reproducirse: para los liberales libertarios

los derechos sociales fundamentales son, en realidad, m eras aspiraciones políticas

o m áxime mandatos dirigidos al legislador que deben ser realizados progresivamen-

te; para algunos liberales progresistas y socialdemócratas, en cambio, los derechos

sociales fundam entales son verdaderos derechos fundamentales. La confusión en

torno al concepto m ismo de derechos ha contribuido, sin lugar a dudas, al estanca-

miento y a la politización del debate. El presente trabajo pretende hacer claridadsobre las diversas concepciones de los derechos y su incidencia para la usticiabilidad

de los derechos sociales fundam entales.

El reconocimiento por vía judicial de los derechos sociales fundamentales -por

ejemplo los derechos a la alimentación, a la salud, al trabajo, a la seguridad social, a

la vivienda- plantea desde la perspectiva del derecho constitucional como mínimo

tres problem as: un problema cognoscitivo, un problema metodológico y un problema

funciona l. La acep tabilidad de la tesis que p ropugna por la usticiabilidad de los dere-

chos sociales fundamentales depende, en buena medida, de la resolución a los

1. Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y Pacto Internacional de Derechos Socia-

les, Económicos y Culturales.

* Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional.Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad

de los Andes.



Rodolfo Arango

mencionados problemas. Pretendo en este oportunidad ocuparm e únicamente del

primer prob lema, dejando los dos siguientes para una futura ocasión.

La tesis central que defiendo se resume así: la justiciabilidad de los derechossociales fundamentales puede ser justificada a partir de un concep to evolucionado

de los derechos subjetivos. Un concepto evolucionado de los derechos exige com-

prender el funcionam iento de la interpretación constitucional y del ejercicio de los

derechos en la práctica, de m anera que sea posible reconstruir las condiciones for-

ma les y m ateriales necesarias para el reconocimiento judicial de los derechos so-

ciales fundamentales.

He considerado relevante disertar sobre el concepto de los derechos y su rele-

vancia constitucional porque, pese a su importancia, dicho concepto pasa por so-

breentendido o por prescindible, lo que priva a la discusión sobre la racionalidad

económica y la racionalidad jurídica de uno de sus elementos centrales. Resulta

paradójico que pese a su uso constante por parte de economistas y abogados, no

exista claridad sobre el concep to de derech'cs y sobre la función que cum ple en sus

teorías. Por ejemplo, libertarios como Robert Nozick o F riedrich Hayek sólo acepta-

rán la noción de derechos iden tificándola con los derechos absolutos, mientras un

liberal progresista como John Rawls identifica los derechos con las libertades bási-

cas (1970). Incluso, una caracterización tan clara como la de Dworkin -quien define

los derechos com o cartas de triunfo del individuo frente la mayoría-, a la hora dedescribir la práctica general del derecho j~ ri s ~ ru d e n c ia ln las democracias mode r-

nas, resulta insuficiente para asegurar a la persona frente a las decisiones m ayorita-

rias la plena realización de sus capacidades. Por todo esto, considero pertinente

ofrecer un concepto de derechos suficientemente evolucionado que perm ita explicar

la práctica de los tribunales en materia del reconocimiento de derechos sociales

fundamentales.

Para lograr mi objetivo ha dividido mi exposición en cinco apartes, a saber: l.

Planteam iento del p roblema cognosc itivo; II. Derechos y normas iusfundamentales;

III. Derechos y mercado; IV. Supuesto de hecho de los derechos sociales fundamen-tales; V. Un ejemplo colombiano. Finalmente, terminaré mi disertación con unas bre-

ves conclusiones.

l. Planteamiento del problema cognoscitivo

Un primer problem a que plantea la justiciabilidad de los derechos sociales funda-

mentales es el problema cognoscitivo. 'Cómo reconocer un derecho social funda-

mental? Se trata con este de un p roblema de interpretación constitucional que pue-de resumirse en la pregun ta de si los derechos sociales fundam entales pueden ser



LAJUST ICIABILIDA D DE LO S DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

construidos interpretativamente a partir de una Constitución democrática. Esta posi-bilidad es rechazada po r E rnst Wolfgang Bockenforde, exjuez del Tribunal Constitu-cional Alemán , para quién la diferencia entre derechos de libertad y de rechos socia-les es crucial a la hora de su exigibilidad judicial2. A su juicio, los derechos funda-men tales de libertad son protegibles judicialmente porque el bien objeto de protec-ción está dado de manera "natural" y previa3.Al juez sólo le corresponde reconocerlo que ya está allí y protegerlo contra las intromisiones estatales. Por el contrario,tratándose de de rechos sociales o prestacionales "la pretensión contenida en elloses tan general, que no se puede extraer de aquéllos pretensiones jurídicas concre-tas por vía de interpretaciónn4.De esta diferencia estructural, el au tor alemán conclu-

ye que los derechos fundamentales de libertad son derechos justiciables, mientrasque los de rechos sociales fundamentales no lo son5 y, en estricto sentido, se tratacon ellos m ás bien de metas políticas y no de verdaderos derechos fundamentales.

El problema cognoscitivo puede resumirse en una pregunta: ¿Pueden ganarsederechos sociales fundamentales por vía de interpretación constitucional? Contes-tar a esta pregunta exige clarificar, por un lado, la relación entre derechos y normasiusfundamentales y, por otro lado, la relación entre derechos y mercado. A partir dedichas relaciones es posible reconstruir las condiciones formales y materiales delsupuesto de hecho para el reconocimiento de derechos sociales fundamentales.

II. Derechos y normas iusfundamentalesLas condiciones formales necesarias para el reconocimiento de derechos socia-

les fundam entales se de rivan de la relación entre derechos y normas de derechosfundamentales. Algunas teorías de la interpretación -c om o puede ser la interpreta-ción "discreta" defendida po r R ichard Posner6- pretenden reducir los derechos fun -

2. Erns t Wolfgang Bockenforde, Escritos de derechos fundamentales.Nomos, Baden-Baden 1993,p. 76 SS.

3. E. -W. Bockenforde, Op. cit., p. 76 SS.

4. E. -W. Bockenforde, Op. cit., p. 76 ss5. E. -W. Bocken forde, Op. cit., p. 76 si;.6. Posner defiende una "clause-by-clauseonstitutionalinterpretation"y la contrapone a un a "holistic

constitutional interpretation".Afirma Posner: ,>Acornprensive theory of constitutional law is a pt to stepon the toes of many deeply h eld cornmitmen ts without being supportable by decisive argume nts. Tha tis why the situa tion with respec t to constitutional theory is one of practica1 indeterm inancy, driving th ecautious jurist back into the clause-by-clause approach. It is much easier to impu te a purpo se to aparticular clause and then use that purpose both to generate and circumscribe the rneaning of the

clause (...) than to impute a pu rpose l o the Constitution as a w hole-, R. Posner, Legal Reasoning Fromthe TopDown and From the Bottom Up: The Question of Unenumerated Constitutional Rights,U . Chi. L.

Rev. 59 (1992), p. 433-450, aquí p. 446.

alaREVISTADE DERECHOP ÚB LICO N V 2 J U NI O DE 2 0 0 1 UNIVERSIDAD E LOS ANDES FACULTADDE DERECHO



Rodo l f o A r ang o

dam entales a los expresamente establecidos en las normas constitucionales. Ejem-

plo de ello son los derechos fundamentales a la vida o a la libertad de concienc ia, los

cuales encuentran expresa consagración en la Constitución. Esta reducción de de-

rechos a derechos expresos no corresponde, sin embargo, a la práctica urisprudencial

nacional ni internacional. Los jueces constitucionales reconocen derechos funda-

men tales innom inados a partir de una interpretación holista de la C onstitución7.Es el

caso, por ejemplo, de l derecho fundamental al mínimo vital8. El hecho que explica la

creación jurisprudencial de derechos fundamentales es que entre éstos y las nor-

mas iusfundamentales no se traba una relación uno-a-uno o relación bi-unívocag.

Una norm a constituciona l puede ser la base de varios derechos fundamentales, a la

vez que un derecho fundamental puede construirse a partir de varias normas cons-titucionales.

La ganancia interpretativa de nuevos derechos fundamentales no es, empero,

algo arbitrario. El reconocimiento de un derecho fundam ental innominado puede

probarse m ediante un procedimiento racional y controlable. Esto ocurre, por lo gene-

ral, med iante una argumen tación contra-fáctica: a necesidad del reconocimiento de

un derecho se demuestra atendiendo a los efectos que la negación del pretendido

derecho tendría a la luz de determinadas condiciones fácticas. Si el no reconoci-

mien to de un derecho fundamental innominado conlleva una consecuencia contraria

a la constitución, entonces se hace jurídicamente necesario su reconocimiento.Una interpretación holista del texto constitucional tampoco supone, por o tro lado,

acoger un realismo moral o una ontología de valores. Las teorías jurídicas moder-

nas, sobre las que se asienta la interpretación holista de la Constitución, rechazan la

subordinación del derecho a la moral. Por el contrario, la interpretación constitucio-

nal holista es compatible tanto con teorías consecuencialista como con teorías

7 . Dwo rkin, por su parte, defiende un a "holistic cons titutional interpretation". Al respecto dice:

>>Legalnterpretation is inheren tly holistic, even when the apparen t target of interpretation is a single

sentence o r even a single clause rather than a document. Any interpreter must accept interpretative

constraints -assum ptions about what makes one interpretation better than another- and any plausible

set of constraints includes a requirem entof cohe renceq R. Dworkin, Freedom's Law. The M oral Reading

of the American Cons titution, Cam bridge Mass. 1996, p.80-83.

8. Corte Constitucional, Sentencia T-426 de 1992.

9. Alfred Tarski define dicha relación de la siguiente manera: >>lf is a biunique function, K an

arbitrary class of its argument values, and L the class of function values correlated with the elem ents of

K, we say that the function fm aps the class K on the class L in a one-to-one manner, or that is es tablishesa one-to-one correspondence between the elements of K and L(<,ntroduction to Log ic a n d to the

Methodology o f Deductive Sciences, 9. Ed., Oxford 1961 p. 103.

--R E V I S T AD E D E R E C H O P U B LI C O N V 2 JUNIO DE 2001 UNIVERSIDAD DE L O S A NDE S FACULTAD E D E R E C H O



LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

deontológicas d e los derechoslO. mportante aquí es que la relación entre derechos

fundam entales y normas constitucionales comparte con las teorías jurídicas moder-

nas una misma estructura: condición necesaria para el reconocimiento de un dere-cho subjetivo en cabeza de una persona es la dem ostración de una posición jurídica

del sujeto, para la cual es posible dar razones válidas y suficientes y cuyo no recono-

cimiento injustificado le ocasiona un daño inminen te a la personal1.

Una teoría holista de la interpretación constitucional -que parte de una relación

no bi-unívoca entre derechos fundamentales y normas constitucionales- es espe-

cialmente importante para los derechos sociales fundamentales. Estos derechos,

por lo general, no están consagrados expresamente en las constituciones dem ocrá-

ticas m odernas. La razón es muy sencilla: la autonomía del individuo se presupone

por el ordenam iento jurídico. El reconocimiento de derechos sociales fundarnenta-

les, empero, supone la negación de la autonomía mediante la intervención positiva

del Estado en favor de una persona que no está en capacidad de ayudarse a si

misma . El Estado está obligado a una prestación positiva en favor de una persona

cuando se cumplen precisas condiciones extranormativas. Dichas condiciones tie-

nen que ver con la situación de necesidad de la persona cuya superación exige

jurídicamente una intervención estatal para evitar un daño inm inente a la persona.

Esto, por otra parte, corresponde con e l principio de subsidiariedad.

Hasta aquí la relación entre derechos y normas. El supuesto de hecho para e lreconoc imiento de derechos sociales fundam entales requiere, por otro lado, escla-

recer la relación existente entre derechos y mercado. Aquí es acogido un concepto

evolucionado de los derechos, ya que sólo éste es com patible con una descripción

adecuada de la realidad social.

10. Una teoría consecuencialista de los derechos que no niega su contenido deontológico esdefendida por Thornas M.Scan lon: >)ln ttacking utilitarisrn one is inclined to ap peal to individual rights,which rnere considerations of social utility cannot justify us in overriding. But rights thernselves need to

be justified sornehow, and how other than by appeal to the hurnan interests their recognition prornotes

and protects? This seerns to be the uncon trovertible insight of the classical utilitarians-, T. M.Scanlon,

"Rights, Goals, and Fairness", en: Jererny Waldron, Theories of Rights, 6 . Ed., Oxford, 1995., p. 137.

Scan lon con tinúa: ))[U]nless rights are to be taken as defined by rather irnplausible rigid forrnulae. it

seerns that we rnust invoke what looks very rnuch like the consideration of consequences i n order to

determine w hat they rule out and what they allowt(. idem. De esta forma, Scanlon ofrece un teoría de

dos niveles de los derech os: >.I arn thus drawn toward a two-tier view: one that gives an irnpo rtant role

to consequences in the justification and interpretation of rights but which takes rights seriously as

placing lirnits on consequentialist reasoning at the level of c as uis try ~~ ,dem, p. 137-138 .11. Rodo lfo Arango, "Los derechos sociales fundam entales como derecho s subjetivos", Pensa-

miento Jurídico No. 8 , Facultad de D erecho y Ciencias Políticas, Universidad Naciona l, 1997.

RE V IS T A DE DERECHO UBLICON V 2 JUNIO E 2001 UNIVERSIDAD DE LO S A NDE S FACULTADE D E R E C H O



Rodolfo Arango

1 1 1 . Derechos y mercado

Las condiciones materiales necesarias para el reconocimiento de derechos so-

ciales fundamentales pueden igualmente establecerse por vía de la interpretación

constitucional. La interpretación de una constitución no flota en el aire. Como lo

expresara Konrad Hesse, influyente constitucionalista alemán, ,)la concretización

del conten ido de las normas constitucionales y, sobre todo, su realización sólo es

posible en el contexto de una "realidad" que precisamente la norma pretende regu-

l a r ~ ~ ' ~ .n especial, la relación entre derechos y mercado suministra los elementos

teóricos necesarios para reconstruir dichas cond iciones materiales a la luz de las

normas constitucionales.Tratándose de la relación entre derechos y mercado es posible distingu ir entre

una relación idea l y una relación real. Observem os cómo inciden dichas relaciones

en la concepción de los derechos subjetivos.

A. La relación ideal entre derechos y mercado

Una relación ideal entre derechos y mercado presupone la libertad e igualdad de

todos. Los individuos tienen derechos. Los derechos pueden ser ejercidos bajo con-diciones iguales y libres en el m ercado. Esta concepción ideal de los derechos se

basa en tres presupuestos:1) una conce pción ideal de los derechos, 2) Una concep-

ción idea l del mercado, 3) la asimetría entre los derechos de libertad y los derechos

sociales fundam entales que repercute sobre su justiciabilidad. Veamos m ás en deta-

lle estos presupuestos.

1. La concepción ideal de los derechos

Este primer presupuesto de la relación idea l separa entre la titularidad del dere-

cho y su ejercicio13. En la relación ideal se realza la titularidad (entitlement)de los

derechos. Con e llo se relegan las dimensiones del ejercicio jl de la protección a un

segundo plano. Esta concepción se inspira en e l derecho natural racional tanto de

12. K.. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16. Ed.,

Heidelberg 1988, p. 18.13. Un ejemplo de esta concepción es la teoría de los derechos expuesta por Ro bert Nozick en

su obra Anarch~State, and Utopia,Oxford 1974.



LA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTAL ES

Thomas Hobbes14como de John Locke15.También tiene expresión clara en la teoría

deon tológica de los derechos defend ida por Robert Nozick. Para este filósofo norte-

americano, los individuos tienen derechos, y no hay nada que el Estado o las pa rti-

culares puedan hacer al respecto. Los derechos imponen límites a las actuaciones

de otras personas o grupos. Esta concepción conduce al Estado mínimo, que debe

limitarse a proteger a las personas de la violencia, el robo, el fraude y el incumpli-

miento contractual. Sólo el Estado mínimo está moralmente justificado. Cualquier

Estado que trascienda estas funciones viola los derechos de la persona a no ser

forzada a hacer de terminadas cosas, y es, por lo tanto, injustificado. De la anterior

concepción Nozick extrae dos conclusiones: ,>elEstado no debe utilizar su aparato

coercitivo para obligar a unos ciudadanos a ayudar a otros, ni tampoco p rohibir acti-vidades a las personas por su p ropio bien o

En esta línea de ideas, los derechos de propiedad se adquieren exclusivamente

por vía del intercambio económico o por la mera liberalidad del donante1'. Todo lo

que exceda los límites del estado mínimo, p. ej. las prestaciones sociales del Estado,

violan los derechos individuales de otras personas18.De esta forma, los problemas

relacionados con e l ejercicio y la protección de los derechos no son tematizados po r

Nozick. La protección de los derechos adquiridos se asum e como una función pro-

pia del Estado mínimo, pese a no tener esto que ser así, como acertadamente lo ha

anotado H.L.A. Hart:

,,¿Por qué deberían limitarse los derechos como sucede en Nozick a lo que Bentham

llamaba los servicios negativos a otros, esto es, a la abstención de tales cosas como el

asesinato, el asalto, el robo o la ruptura del contrato? ¿Por qué no habría que incluir un

derecho básico a un servicio positivo para evitar una gran necesidad o sufrimiento o para

asegurar educación básicaa la persona, cuando el costo de ello es reducido comparado

con ambos, con la necesidad y con los recursos financieros de las personas gravadas

para proveerlo^?'^.

14. C.B. Macpherson, "Natural Rights in Hobbes and Locke", en: D.D. Raphael (ed.), Political

Theory and R ights of M an, Bloomington/London 1967, p. 5: >)Breaking way frorn traditional hierarchical

natural law and reciprocal natural rights, he [Hobbes, R.A.] put every man on his own in a rnarket

society, and provided a sovereign State strong enough to keep them al1 in order.c<

15. >>Locke ses natural rights to establish a case for limited governrnent, and to set up a right to

revolution<<; . Macpherson, Op. cit., p.6 .

16. R. Nozick, Op. cit., p. ix (prefacio)

17. >lWhateach person gets, he gets frorn others who give hirn in exchange for sornething, or as

a gift. In a free society, diverse persons control different resources, and new holdings arise out the

voluntary exchanges and actions of personsl<,R. Nozick, Op. cit., p. 149.18. R. Nozick, Op. cit., p. ix (prefacio).

19. H.L.A. Hart, Essays in Jurispruden ce and Philosophy, Oxford 1983, p.207.

REVISTA DE DERECHOU B L ~ C O V 2 JUNIODE 2001 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD E DERECHO

am



Rodolfo Arango

2. La concepción ideal del m ercado

E l segundo presupuesto de la relación ideal muestra al mercado20como natural y

libre en su desarrolloz1.Cualquier intervención estatal rompe con el l ibre despliegue

del mercado y puedeafectar valores p r e ~ i a d o s ~ ~ . T a l e sntervenciones sólo son acep-

tables para controlar fallas previas en el libre tráfico de los negociosz3.En dichas

intervenciones el Estado debe mantener su neutralidadz4.Sólo un parámetro neutral

para la resolución de fallas del mercado puede preservar e l orden natural del mismo.

Laconcepción ideal del mercado está contenida en la teoría económicaneoclásica.

Douglass C. North, descr ibe así los presupuestos de dicha teoría:

,,La teoría [neoclásica, R.A.] se basa en el supuesto fundamental de la escasez y, por

consiguiente, de la competencia; sus consecuencias armoniosas provienen de los su-

puestos de un proceso de intercambio sin fricciones en el cual los derechos de propiedad

están especificados perfectamente y gratuitamente por cuya razón es igualmente gratuito

adquirir

),En este modelo de equilibrio general las mercancías son idénticas, e l mercado está

concentrado en un solo punto del espacio y el intercambio es instantáneo. Más todavía. A

los individuos se les informa cabalmente sobre la mercancía de intercambio en tanto que

20. >>[T]hedea of an econornic rnarket, as a device for setting prices for a vast variety of goods

and services, rnust be at the center of any attractive theoretical developrnent of equality of resourcescl;

Ronald Dworkin, Whatis Equality? Part2 Equality of Resources,Philosophy& Public Affairs 1O (1981 ,

p. 284. >>[A]ystern of free rnarkets seerns to prornise liberty, because it allows people to trade goods

and services as they wish<l;Cass R. Sunstein. Free Markets and Social Justice. Oxford 1997, p.3.

21. C. R. Sunstein, The Partial Constitution,Carnbridge, Mass.lLondon 1993. p. 45. Sunstein se

remite al fallo Lochner vs. New York 198 U.S 45 (1905). Dicha sentencia cuenta como clásico ejemplo

de la concepción ideal del mercado. En ella la Corte Suprema norteamericana declaró inconstitucional

una ley que pretendía proteger a los panaderos mediante la fijación de un máximo de horas de trabajo

al día. El argumento central de la decisión fue que en una sociedad libre de hombres mayores de edad

la ley no puede pretender protegerlos, ya que ellos mismos se saben defender. Ver C. R. Sunstein,Op.

cit., p. 47.

22. ))[A] narket econorny is a source of important hurnan goods, including individual freedorn,

economy prosperity, and respect for different conceptions of the good. Any legal solutions that cal1 for

rnajor intrusions on rnarkets rnust be evaluated in light of the rnany possible hurnan goods that those

solutions will cornprornise~~;. R. Sunstein,Op.cit.,p. 341. ~l[l]ntrusions n rnarkets rnay defeat valuable

hurnan goods, and that al1 such goods should be taken into account(1, dem, p. 342.

23. R. Nozick, Op.cit., p. 118 s.

24. >>Muchf rnodern constitutional aw is based on status quo neutrality [...l. Ownership rights

are not treated as legally created at all; they appear to be part of nature-, C. R. Sunstein, Op. cit., p. 68.25. D. C. North, Instituciones, cambio institucional y desempefio económico, Fondo de Cultura

Económica, México 1993, p. 23.

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LAJUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

ambas partes conocen los términos del convenio. El resultado es q ue no se requiere

ningún esfuerzo pa ra efectuar el intercambio con excepción del necesario pa ra aportar la

cantidad apropiada de

En la concepción ideal del m ercado no aparecen explícitos los costos d e transac-ción del intercambio. Estos son asum idos tácitamente por el Estado (y en la prácticapor toda los miembros de la comunidad, incluyendo los pobres) mediante el mante-nimiento de au toridades administrativas, udiciales, de policía, etc., que hacen posi-ble el tráfico libre y seguro de los negocios. De esta forma, el Estado acaba subven-cionando el sector de la sociedad que tiene acceso a y usufructúa los serviciospúblicos de defensa, administración y justicia. La forma de encubrir tal ventaja esdistinguiendo tajantemente entre mercado y Estado, como esferas antagónicas. ElEstado sólo intervendría en casos excepcionales para asegurar el curso natural delmercado. Pero la investigación económica comparada muestra, como asevera North,que los costos de transacción (también llamados de negociación) son parte de loscostos de p roducción, y afectan o determ inan el valor de los bienes. En la práctica e lEstado interviene a favor de determinados sectores y10 individuos financiando co ndineros públicos los costos de transacción.

3. Asimetría entre los derechos de libertad y los derechos sociales

La asimetría entre derechos de libertad y derechos sociales fundam entales, qu esupondría un modo diverso de garantíaz7,constituye el tercer presupuesto de larelación ideal. En esta relación la libertad se da como algo natural, pre-estatal28. osderechos de libertad son presupuesto lógico del mercado, así como del procesopolítico en general. A contrario sensu, los derechos sociales deben ganarse en lalucha política y consagrarse legislativamentezgg,a que ellos implican el acceso a la

26. D. C. North, Op. cit., p. 47.

27. >>The ew [social and economical, R.A.] rights could not be enforced by law without at the

sarne time destroying that liberal order at which the old civil rights airn<<;.A. Hayek, "The Mirage of

Social Justice", en: Law, Legislation and Liberty,Vol. 2, LondonIHenley 1976, p. 103.

28. E.-W. Bockenforde, Op. cit., p. 76 s.

29. l>Theasyrnrnetry also offers a clue to why we typically find the thought cornpelling that al1

persons have equal negative rights, even while we eschew the idea of full equality in the distribution of

goods to which we have positive rights. Negative rights don't have to be created, they have only to be

protected. In contrast, positive rights are produced goods, and deliberating their distribution we have tocare about differences in individual talents to produce, we have to worry about incentives [...]<<;P.

Dasgupta, An lnquiry into W ell-Being and Des titution, Oxford 1993, p. 46.

R E V I S T A D E D E R E C H O Ú B L I C O NV2 JUNIODE 2001 U N ~ V E R S ~ D A DE LO S A N D E S FAC U L TADE DERECHO



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distribución de la riqueza social. Adicionalmente, los derechos liberales son -según

esta concepción- fácilmen te reconocibles, lo que permite su protección judicialm.

Los derechos sociales, en cambio, requieren de una determinación prev ia de quié-

nes, y en qué med ida, son los obligados a una pres tación positiva. Su garantía judi-

cial, previa a su determ inación legal, es imposible3'. Los derechos sociales funda-

men tales se revelan a la luz de la teoría ideal como m eras declaraciones de inten-

ción o, en el m ejor de los casos, como m andato abstracto al legislador, y no como

verdade ros derechos fundam entales cuyo reconocimiento inmediato puede ser exi-

gible ante los jueces.

B. La relación real entre derechos y mercado

A la visión ideal de la relación entre derechos y mercado es posible oponer una

visión diferente, más fiel a la realidad. Una relación real entre derechos y mercado

par te de la premisa de que las personas son diferentes en necesidades, aptitudes,

capacidades, recursos, etc. Si bien la libertad y la igualdad son fines deseables, las

diferencias de hecho entre las personas impiden la realización plena de los fines de

la libertad y la igualdad. Las diferencias en la capac idad de ejercer la libertad32 ues-

tionan la relación ideal entre derechos y mercado, así como sus presupuestos. Losderechos que tienen los individuos, son e jercidos diferentemente. Sólo el asegura-

miento de la libertad real y de la igualdad de oportunidades pueden garantizar un

procedimiento equitativo33en el otorgamiento y en el ejercicio de los derechos. La

relación real entre derechos y mercado puede resum irse en los siguientes tres pre-

supuestos: 1) un concepto evolucionado de los derechos; 2) una concepción realista

del mercado; 3) la no asimetria entre derechos de libertad y derechos soc iales fun-

dam entales para efectos de su garantía.

30. E.-W. Bockenforde, Op. cit., p. 76.31. E.-W. Bockenforde, Op. cit. p. 76.32. El mismo lsaiah Berlin lamentaba, poco antes de su muerte, en una entrevista al semanario

Die Zeit, no haber aclarado en su obra que la libertad positiva es igualmente un ideal tan valioso ynoble como la libertad negativa. Ver Die Zeit, No. 48, Noviembre 1997, p. 60.

33. )>Ratherhan speaking generally of 'distributive ustice' [...] I will speak instead of fairness, asa properiy of processes (e.g. of competitions), and equality, as a properiy of resultant distributions [...]<<;

T.M.Scanlon, Op.cit.,p.141.

mREV I S T ADE DERECHOÚBLICO V 2 JUNIO DE 2001 UNIVERSIDADE LOS ANDES FACULTADE DERECHO



LA JUSTICIABILIDAD D E LO S DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

1. U n concep to evo luc ionado de los de rechos

Desde un concepto evolucionado de los derechos, su titularidad y su ejercicio oprotección no se ven como algo separado, sino conexo. La distinción introducida porAmartya Sen entre u na visión independiente y u na visión integrada de los derechosilustra bien la relación entre titularidad y ejercicio de los derechos. La visión "inde-pendiente" -según Sen- parte de las libertades y otros derechos legítimam ente re-conocidos y que no entran en competencia con otras cosas consideradas social-men te buenas. Según esta visión, )>(..) la "corrección" de los derechos toma prece-dencia sobre lo "bueno", y la fuerza de los derechos (...) es esencialmente indepen-diente de las consecuencias. (...) El aspecto crucial no es la importancia comparati-va de los derechos, sino su total prioridad<<34.,En contraste -continúa Sen- unavisión integrada de los derechos los concibe como importantes, pero no como abso-lutos. Un estado de cosas en el que hay violación de derechos es, en su resultado,un mal estado de cosas (así la utilidad sea elevada o baja). Pero existen tambiéndiferentes derechos, los cuales pueden colisionar entre si, y un "tradeofr'en tre ellostiene que llevarse a

La relevancia de la observación de Sen radica en que este autor se toma en serioel valor de los de rechos en la toma de decisiones públicas, pero sin negar la interde-

pendencia entre la titularidad y el ejercicio de los diversos de rechos. En su ejercicio,los derechos colisionan y, en muchos casos, debe justificarse dar primacía a unossobre otros, según su importancia relativa en cada caso concreto. De esta forma, unconcepto evolucionado de los derechos -o visión integrada en el sentido de Sen- nosepara entre titularidad y ejercicio o protección de los derechos. Asum e que entreambos hay estrechas relaciones, sobre todo a la hora de resolver ponderadam entelas colisiones de derechos que se presentan en la práctica.

La titularidad de un derecho, por sí sola, tiene poco valor. Los derechos requie-ren, para ser valiosos, poder ser ejercidos y poder ser protegidos en caso de am ena-

za. Los derechos de libertad no sólo deben ser presupuestos en una sociedad de -mocrática. Además, su ejercicio debe ser garantizado, lo cual cuesta36.Sólo una

34. Arnartya Sen, "Welfare Econornics andTwo Approaches to Rights", en:J.Casas1F.Schneider(eds.), Current Issues in Public Choice,CheltenharnlBrookfield 1996, p. 23.

35. Arnartya Sen, Op. cit., p. 23-24.36. .)Objections to utilitarisrn have often focused on its dernanding and intrusive character, and

other theories of right rnay grant individuals both greater discretion and better protection. But these a regoods with costs. Whe n one individual is given a clairn-right or liberty with resp ect to certain option, thecontrol that others a re able to exercise over their own o ptions is to sorne degree dirninished-; T. M.Scanlon, Op.cit.,p. 139-140.

REVISTA DE DERECHO P ÚBL ICO N V 2 JUNIODE 2001 UNIVERSIDAD DE L OS AND ES FACULTADE DERECHOrmr



Rodolfo Arango

concepción evolucionada de los derechos, que tenga en cuenta tanto su titularidad

como su garantía, resulta aceptable frente al funcionamiento de los derechos en la

realidad3'. Esta concepción de los derechos se a leja de la teoría deontológica de Nozicky satisface aspectos del util itarismo que son importantes para su f u nd am en ta ~ ió n~ ~ .

2. La concepción real del mercado

La concepción real del m ercado asume que los mercados no son naturales39 ino

institucionales (en e l sentido de John Searle40).Los m ercados no funcionan espon-

táneamente; son fomentados por la regulación del estad^.^' Los m ercados constan

de instituciones4*, esto es, de limitaciones forma les e informales, que sirven a los

37. Una concepción de los derechos adecuada a la realidad es la ofrecida por A. Sen bajo ladenominación de .>goal rights systern-. Con ésta Sen rechaza el consecuencialismo welferista, así

como la la deontología basada en restriccionesde base, como teorías que no reproducen el rol que los

derechos juegan en la teoría moral. Para Sen es necesario tomarse en serio las interdependencias

que se presentan en las problemas morales, para lo cual propone un sistema de toma de decisicionessensible a sus consecuencias. >>Goalights systerns require consequential analysis, though they rnay

or rnay not be fully consequentialist~~,. Sen, Op. cit., p. 3.

38. T.M. Scanlon, Op. cit., p. 137 SS.;H.L.A. Hart, Op. cit., p. 222: 1)1 do not think a satisfactory

foundation for a theory of rights will be found as long as the search is conducted in the shadow of

utilitarisrn.~~

39. .>[l]t s not possible to think that markets are not a product of law, or that they represent

soniething called "laissez-faire"~~,. R. Sunstein, The Partial Constitution,Carnbridge, Mass./London

1993, p. 5-6. >>Naturalnesss irrelevant from the moral or legal point of view<l, C. R. Sunstein, Free

Markets and Social Justice, Oxford 1997, p. 133.

40. >ll t s tempting to think of social objects as independently existing entities on analogy with the

objects studied by natural sciences. It is tempting to think that governrnent or a dollar bill o ra contract

is an object or entity in the sense that a DNA molecule, a tectonic plate, ora planet is an object or entity.

In the case of social objects, however, the grammar of the noun phrases conceals from us the fact that,in such cases, process is prior to product. Social objects are always (...) constituted by social acts; and,

in a sense, the object is just the continuous possibility of the activity. A twenty dollar bill, for example, s

a standing possibility of paying for sornething(c; J. Searle, The Construction of Social Reality, London

1996, p. 36.

41. ))Marketsare made possible only by government regulation, n the forrn of the law of tort, contract,

and property((,C. R. Sunstein, The Partial Constitution,p. 5. >>lnact, free markets depend on a range of

coercive legal nterventions, including the right of property, which can be serious intrusionon the freedom

of people who lacks ownership rightw; C. R. Sunstein, Free Markets and Social Justice,p. 4.

42. >>Lasnstituciones son las reglas del juego en una sociedad o, más formalmente, son las

limitaciones ideadas por el hombre que dan forma a la interacción humana. Por consiguiente, estructuran

incentivos en el intercambio humano, sea político, social o econórnico~~,.C. North, Op. cit.,p. 13. >)Lafunción principal de las instituciones en la sociedad es reducir la incertidumbre estableciendo una

estructura estable (pero no necesariamente eficiente) de la interacción humana<(, dem, p. 16. En el



fA JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

intereses de las personas43 que permiten el funcionamiento mismo del mercado.

Dentro de las instituciones que hacen posible el mercado se encuentran aquellas

que aseguran o garantizan el ejercicio de los derechos. Como bien lo ha anotadoDouglass C. North en contra de la teoría neoclásica estándar, ésta desestima que

los costos de información hacen parte de los costos de transacc ión o negociación, y

que e l valor de los bienes depende en gran medida de dichos costosu. Trasladada

esta reflexión al terreno de los derechos, se tiene que el valor de la titularidad de los

derechos depende de los costos de su ejercicio. Sin la existencia de instituciones

sociales, políticas y económicas que posibiliten en goce de los derechos, éstos ca-

recen p rácticamente de valor. El análisis del North sirve para m ostrar que la titulari-

dad de derechos no puede ser tomada separadam ente de su ejercicio, si se desea

ser fiel a la descripción de la realidad económica.

3. No asimetría entre derechos de libertad y derechos sociales

Finalmente, una relación real entre derechos y mercado no acepta la presunta

asimetría entre derechos de libertad y derechos sociales fundamentales, por lo me -

nos en lo que respecta con la exigibilidad udicial. En realidad, incluso la urispruden-

cia norteamericana ha reconocido el equivalente a derechos sociales fundamenta-les en multiplicidad de casos45.Si bien puede haber diferencias en los métodos para

determinar posibles vulneraciones a derechos de libertad, por un lado, y los méto-

dos para determinar vulneraciones de derechos sociales, por el otro, lo cierto es

mismo sentido, Habermas sostiene que la principa! función del derecho es la de estabilizar las expec-

tativas de comportamiento.Ver Jürgen Habermas, Facticidady validez,Trotta, Madrid 1998, p. 112.

43. )>Los erechos de propiedad son derechos que los individuos se apropian sobre su propio

trabajo y sobre los bienes y servicios que poseen. La apropiación es una función de normas legales,de formas organizacionales, de cumplimiento obligatorio y de normas de conducta, es decir, el marco

institucional (...)<(,D. C. North, Op. cit.,p. 51.

44. >>Enn nivel de sentido común, resulta fácil ver que dedicamos recursos y esfuerzos impor-

tantes a la medición, cumplimiento y vigilancia de los acuerdos. Garantías, seguridades, marcas de

fábrica, los recursos dedicados a escoger y graduar, estudios de tiempo y de movimiento, el afianza-

miento de agentes, los arbitrajes, mediaciones y, por supuesto, todo el sistema de proceso judicial

reflejan (de qué manera y en todas partes son necesarios la medición y el cumplimiento obligatorio,R.A.)-, D. C. North, Op. cit., p. 47-48. La traducción entre paréntesis es propia, ya que la traducción al

español en este punto es ininteligible.

45. Frank l. Michelman muestra cómo la Corte Suprema de Justicia norteamericana ha protegido

por vía judicial derechos sociales fundamentales. Algunas sentencias en tal sentido son: Shapiro v.

Thompson, 394 U.S. 61 8 (1969); Starns v. Malkerson, 401 U.S. 985 (1971); United States Department

of Agriculture v. Moreno, 413 U.S. 528 (1973); Village of Belle Terre v. Boraas, 416 U.S. 1 (1974);

R EVISTA D E DERECHO UBLICON V 2 JUNIO E 2001 UNIVERSIDADE L O S AN D ES FACULTAD E D ER EC H O



Rodolfo Arango

que, en ambos casos, los jueces constitucionales tienen instrumentos objetivos y

racionales para el reconocimiento y protección de unos y otros46.Este punto ha

venido a ser reconoc ido incluso por John Rawls. Si bien en Una Teoría de la Justicia(1971), Raw ls sostenía que la determinac ión del mínimo social era com petencia del

poder legislativo, en Liberalismo Político (1993)47,bandona esta posición. Admite que

un mínim o soc ial -o, lo que es lo mismo, los derechos sociales fundam entales-, hace

parte de los "constitutional essentials" que el juez está llamado a reconocer y prote-

ger frente a l poder de las m ayorías.Y es que precisamente de la garantía judicial de

los contenidos constitucionales esenciales puede depender la estabilidad política de

las sociedades pluralistas modernas.

La intervenc ión del Estado ante situaciones de necesidad individual es indispen -

sable si es qu e se desea seriamente proteger importantes intereses de la persona,

como ser humano y como miembro activo de la sociedad48.No siendo los mercados

naturales, sino motivados, dirigidos y fom entados, en gran parte, por el Estado, no

es posible que situaciones de necesidad individual o de déficit estructural sean en-

frentadas en términos neutrales. Por el contrario, el Estado debe proveer que la

igua ldad de op o r t~ n i da de s~ ~ea real para todos mediante la intervención a favor de

las personas y grupos m arginados y discriminados.

Goldberg v. Kelly, 397 U.S. 254 (1970); Vlandis v. Kline, 412 U.S. 441 (1973); Arnett v. Kennedy, 416

U.S. 134 (1974)). >aTheseries of decisions that I say would be strong evidence of the existence of a

constitutional right to the rneans of subsistence s not a rnere fantasy, but a thinly fictionalized report of

various decisions handed down by the United States Supreme Court over the six-year period from

1969-1974~<,.I.Michelrnan, Welfare Rights in a ConstitutionalDemocracy,Washington University Law

Quarterly 3 (1979), p. 663.

46. >)Thesecases could be cited in support of welfare rights [. . . l. The cases hold a further

significance: they show that and how is it possible for courts to act on welfare-rights prernises without

having to rnake judgernent of degree for which no legal standard can be found, or to take on an

unrnanageable rernedial task, or to arrogate legislative and executive functions~~,dem, p. 644.

47. J. Rawls, Political Liberalism,New York 1993, p.230, 236-237.48. >>lnhe absence of a background entitlernents to basic needs, there would be nothing to

guarantee the integrity of citizens as intelligent, free agents, capable in principle of deliberating over

personal, political, civil and socio-econornic rnatters in a reasoned way. [...] We can see then why a

contractual theory of the State would require public institutions o be particularly concerned with basic-

needs and civil and political liberties [...], those that make living possible.The State cannot consistently

keep its hands off such levers as may be necessary to pul1 in order to preserve the integrity of precisely

those persons whose reasoned agreernent validates the State<l;P. Dasgupta,Op. cit., p. 45.

49. >>[T]he ew Deal extended the cornrnitrnent to political deliberation through its insistente that

the status quo and existing ownership rights could no longer be reflexively accepted or be thought to be

part of nature.The status quo, too, rnay be accepted only on the basis of the reasons that can be brought

forward on its behalf. In this respect, the New Dealers subjected the status quo to a version of irnpartiality

principle, on the antiauthoritarian ground that the distribution of social benefits and social burdens rnust

always be defended by reference to reaconse, C. R. Sunstein, Free Markets and Social Justice, p. 135.




Llegam os así de nuevo al inicio de nuestra tesis: la evaluación de las relaciones

existentes entre derechos y normas constitucionales y entre derechos y mercados

nos suministra los elementos formales y materiales necesarios para concretar unsupuesto de hecho para el reconocimiento, por parte del juez constitucional, de de -

rechos sociales fundam entales. Es ahora cuando contamos con los elementos teó-

ricos para presentar el supuesto de hecho que desencadena e l reconocimiento judi-

cial de dichos derechos.

IV. Supuesto de hecho de los derechos sociales

fundamentalesMiremos más detenidamente la diferencia entre condiciones formales y cond icio-

nes m ateriales para el reconoc imiento udicial de los derechos sociales fundam enta-

les, de forma que podamos luego enunciar el supuesto de hecho de los mismos y

dar un ejemplo concreto.

A. Condiciones formales de los derechos sociales fundamentales

Ya vimos que los derechos fundam entales pueden ser construidos interpretativa-

mente a partir de varias normas ius f~n da m en ta les ~~ .gualmente, hemos defendido

un concepto de derechos subjetivo debidam ente evolucionado, que permite su reco-

nocimiento m ediante una argumentación contra-fáctica: una pos ición jurídica debe

ser reconocida cuando su no reconocimiento injustificado ocasiona o amenaza oca-

sionar un daño inminente a la persona.

Las condiciones formales de los derechos sociales fundamentales pueden

resumirse así: cuando el Estado tiene la posibilidad urídica y material de hacer algo,

pero deja de hacerlo y con ello amenaza o daña a una persona dadas sus circuns-tancias concretas, entonces la persona respectiva tiene derecho a una prestación

fáctica positiva del Estado5'.

50. Ver arriba punto II. Derechos y normas iusfundamentales.51. Cfr. Con el m odelo de derechos sociales fundamentales presentado por Robert Alexy en s u

Teoría de los Derechos Fundamentales,Centro de E studios Constitucionales, Mad rid 1997, p. 494 SS.



Rodo lfo Arango -B. Condiciones materiales de los derechos sociales

fundamentales

Pasemos ahora a mirar las condiciones m ateriales, las cuales rem iten a la situa-ción concreta en que debe encontrarse una persona para exigir la asistencia positivade l Estado. Quien pretende hacer valer un derecho social fundam ental frente al Es-tado, debe encontrarse en una situación de necesidad que anule o afecte gravemen-te su libertad y su igualdad reales. Tal situación puede obedecer a factores persona-les o de otra índole. Éstos son relevantes porque un Estado Social de derecho sepreocupa de asegurar las circunstancias reales para el ejercicio de la libertad y de laigualdad. Una de las funciones primordiales del Estado es proteger a la persona de

los riesgos na turales y sociales a que está expuesto. Si bien el individuo está Ilama-do, en principio, a enfrentar el mismo los riesgos, los cuales dependen en buenamed ida de sus propias decisiones, el Estado está llamado ocasionalmente a interve-nir subsidiariamente para asegurar las condiciones reales de ejercicio de las liberta-des y derechos y evitar así daños inm inentes. Surgen así dos concep tos importan-tes: el principio de subsidiariedad y las condiciones materiales que activan las obli-gaciones positivas del Estado.

1. El principio de subsidiariedad

Según el principio de subsidiariedad, el Estado sólo está obligado a actuar posi-tivamente cuando la persona se encuentra en unas circunstancias personales queafectan su vida autónoma y digna de manera no previsible ni soportable. El hecho deque el Estado sólo sea un obligado secundario responde a la primacía del ser huma-no sobre la estructura social y a la primacía de la sociedad civil frente al Estado. Ni launa ni el otro deben querer sustituir a la persona en el esfuerzo por desarrollarse

autónomamen te. En especial, el Estado sólo debe intervenir cuando la capacidad deactuar por pa rte de la comun idad y del individuo se agotan o se tornan inadecuadasante una situación concreta. El Estado cumple así dos roles: uno protección pasiva,no impidiendo la autoorganización de la sociedad y uno de incentivos positivos, porel que e l gobierno debe ayudar a que los grupos sociales puedan realizar sus obje-tiv0s5'.

52 . T. Czéh, "The Principie of Subsidiarity and the Transition of the Welfare States in Cen tral andEastern Europe", en: P. Kolowski/A. Follesdal (ed.), Restructuring the W elfare State, BerlinJHeidelberg1997,S. 68.



LAJUSTICIABILIDA D DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

2. Tipos de c ondic iones mater ia les

Hecha claridad sobre el carácter subsidiario de los deberes del Estado, es nece-sario ahora clarificar qué tipo de condiciones materiales pueden activar las obliga-

ciones positivas del Estado: ellas pueden obedecer, en principio, a factores tanto

físicos o psíquicos como económicos.

a. Factores físicos o psíquicos

Las desventajas físicas o psíquicas cuentan como condiciones materiales para e l

reconocimiento de derechos sociales fundam entales.Tal condición es suficiente para

ser acreedor de un trato favorable en e l otorgam iento de derechos. Un importante

defensor de las "capacidades" como criterio de repartición de bienes y cargas es

Amartya Sen. Una persona puede tener más bienes primarios -en forma de liberta-

des, ingresos, riqueza , etc.- pero poseer menor capac idad (dadas sus desventajas

físicas o mentales) para gozar de dichos bienes53.Si se atiende a la particularidad

de ca da persona, se tiene que cualquier asignación y protección de derechos exige

un aná lisis detallado de la posición en que se encuentra la persona.

Sen d irige con su enfoque una poderosa crítica a filósofos políticos de la teoríade la justicia como Rawls o Dworkin. No son la igualdad de bienes primarios ni la

igualdad de recursos54, os parámetros de justicia d istributiva que toman en serio a l

ser humano. No los bienes primarios ni los recursos materiales sino las capabitiliesS5

son las que perm iten convertir a aqué llos en libertad efectiva. Deben ser, por tanto,

53. A. Sen, Justice: Means versus Freedoms, Philosophy& Public Affairs 19 (1990), p. 116.

54. Sen fundamenta su crítica a Rawls y Dworkin de la siguiente manera: >>Thoughhere are

important differences between Rawls's and Dworkin's approach, both focus resources in rnaking

interpersonal cornparisons,and both seek to answer the question "Equality of What?" in terms of means

rather than what people can obtain from the rneans [...l. In the capability-based assessment of justice,

individual claims are not to be assessed in terrns of resources or prirnary goods the persons respectively

hold, but in terms of the freedorns they actually enjoy to choose between different ways of living that

they can have reason to vahe<<, . Sen, Op. cit., p. 115.

55. >>[A]apability is a feature of a person in relation to goods. Having sorne rice gives me the

capability of functioning in a particular way, e.g. without nutritional deficiencies of particular types. The

capability to function is the thing that comes closest to the notion of positive freedorn [...](<,A. Sen,

Rights and Capabilities, in: T. Honderich (ed.), Morality and Objectivity, London/Boston/ Melbournel

Henley 1985, p. 138.



Rodo l fo Arang o

las c a p a ~ i d a d e s ~ ~ctuales de la persona el criterio fundamental para el otorgamien-

to y la protección de derechos.

La libertad positiva57o libertad fáctica en e l sentido de A l e ~ y ~ ~ -uega en el siste-ma de derechos expuesto por Sen un papel fundamental. Aquí no puedo ahondar en

la explicación de d icha teoría59.De su concepción de la libertad y de los derechos

sólo qu iero resaltar que, a diferencia de Wesley New comb HohfeldGO , no de los

clásicos en la teoría de los derechos, Sen no define los derechos como relaciones

de una persona con otra persona que sería la obligada, sino primeramen te como la

capacidad de la persona para ejercer dicho derecho sin menoscabo alguno. Esta

visión de los derechos diluye la distinción entre derechos (o libertades) nega tivos y

positivos6'. LOS erechos a reconocer dependiendo de las capacidades reales de las

personas parece ser una idea más adecuada a la necesidades humanas, que el

concepto de los derechos como presupuesto del orden jurídico.

Pero el concepto de capabilities en Sen va más allá de la libertad positiva. Su

función no sólo consiste en asegurar libertad económ ica a la persona , sino también

en servir de parámetro general de justicia distributiva, sobre todo en sociedades

estructuralmente pobresG2.mportante en este parám etro de justicia distributiva pro-

puesto por Sen es que toma las circunstancias "actuales" de la persona como crite-

rio para la alocación de derechos y no los bienes o recursos vistos en términos

absolutos. Con ello, la concepción integral de los derechos según Sen resulta ser

56. Para una critica del concepto de ~>capabilities<(ntroducido por A. Sen, ver G. A. Cohen, "Equality

of What? On Welfare, Goods, and Capabilities", en: Martha NussbaurnIArnartya Sen, The Quality of

Life, Oxford, 1993, p. 9 SS.

57. >)[Positivereedorns, R.A.] specify what a person can or cannot do, or can or cannot be.These

freedorns are not prirnary concerned with what goods or incorne or resources people have. [...] The

category of capabilities s the natural candidate for reflecting he idea of freedorn to do-, A. Sen, Op. c ff.,p. 138-139.

58. R. Alexy, Op. cit., p. 486 SS.

59. Ver A. Sen, Rights and Agency, Philosophy & Public Affairs 11 (1982), p. 15.

60. W. H. Hohfeld, Sorne Fundamental Legal Conceptions, New Haven 1923.

61. )>lt s not unusual to think of rights as a relation between two parties i and j, for exarnple, a

person i having the clairn on j that he will do some thing for i. There is, however, sorne advantage in

characterizing goal rights as a relation not prirnarily between two parties but between one person and

sorne 'capability' to which he has a right, for exarnple the capability of person i to rnove about without

harrn. This rather blurs the distinction between rights that relate to so-called positive freedorns and

those related to negative freedorns such as liberty and non coercion<(,A. Sen, Op. cit., p. 16.

62. >)[l]n ealing with poverty in the wealthier countries, we have take note of the fact that rnany of

those who are poor also have characteristics age, disability, disease-proneness,and so on - that rnake

it more difficult for thern to convert prirnary goods into basic capabilities, or exarnple, the ability to rnove

about, to lead a healthy and to take part in the life of the cornrnunity~~,. Sen, Justice: Means versus

Freedoms, Philosophy & Public Affairs 19 (1990), p. 116.




más sensible que otras teorías progresistas de derechos a las circunstancias pre-sentes de cada persona al momento del reparto63.

El concepto de capacidades defendido por A. Sen no deja de presentar dificulta-des. Éstas radican básicamente en la diversidad entre los seres humanos. Las capa-cidades de cada persona divergen de las capacidades de otra. Ya sólo entre sexosson notorias del diferencias de capacidad en determinadas situaciones, como elembarazo, la maternidad, etc'j4. La diversidad biológica y social es relevante y tieneimplicaciones éticas y políticas.

La relatividad de los criterios para el otorgamiento de derechos -por ejemplo enla forma de un trato favorable en atención a las condiciones de debilidad manifiesta

de la persona- puede hacer dudar de la utilidad del enfoque de las capacidades a lahora de reconocer derechos sociales fundamentales. Pero tal objeción desaparececuando observamos que en la determinación del contenido definitivo de un derechosocial fundamental se tiene en cuenta siempre su importancia relativa según la si-tuación concreta de la persona. Por ejemplo, la educación será más importante paraun menor que para una persona de la tercera edad, dada la función que la educa-ción cumple en las oportunidades de vida posterior. Lo importante con el conceptode capacidades de Sen es que nos sensibiliza frente a la particularidad de la perso-na en el proceso de interpretary aplicar la constitución.

b. Factores económicos

Pero no sólo los factores personales, físicos o mentales, son candidatos a condi-ciones materiales para el reconocimiento de derechos sociales fundamentales. La

63. )aln the capab ility-based assessment of justice, individu al claims are not to be assesse d in

terms of the resources or primary goods the persons respectively hold, but in terms of the freedomsthey actually enjoy to choose betw een different ways of living that they can have reason to value. It is

this actual freedom that is represented by the person's "capability" to achieve various alternativecombinations of fun ctionings, that is, doings and beingscc, A. Sen. Op. cit., pp. 115-116.

64. )>lnhe con text of inequa lity between women and m en, the variable conversion rates of prim ary

goods into capabilities can be quite crucial. Biological as well as social factors (related to pregn ancy,

neonatal care, conventional household roles, and so on) can place a w oman at disadvantage evenwhen she has exactly the same bundle of primary goods as a man. The issue of gender cannot be

properly addressed if advantage are seen merely in terms of h olding primary goods, rather than theactual freedom s to lead different types of lives that women and m en respectively enjoy-, A. Sen, Op.

cit., . 116. Es así qu e, por ejemplo, la legislación alemana tiene en cuenta la situación de desve ntaja

de la madre dedicada al cuidado de los hijos menores, y reconoce para efectos pensionales el tiempolaborado en dicha a ctividad. Con ello el Estado acaba reconociendo ustamente el plusvalor del trabajofemenino y su aporte a la econom ía nacional.



Rodolfo Arango

falta de med ios ma terialeP 5, o la presencia de situaciones de déficit del mercado,

llevan, en una econom ía de libre mercado, a que una persona no pueda satisfacersus necesidades básicas (com o com ida, techo, salud, seguridad social, educación y

trabajo). M iremos más detenidamente dichos factores económicos.

1. Falta de m edios económicos

La falta estructural de recursos económicos constituye la negación efectiva al

ejercicio de los derechos fundam entales. Ernst Tugendhat se refiere a la amenaza

que la falta de recursos económicos representa para la libertad real y la subsistenciade las personas:

>.(U)na gran parte de la humanidad vive económicamente en situación de no libertad,

es decir, de falta de acceso a los recursos que le permitirían ya sea mantenerse en gene-

ral con vida, ya sea de manera humanamente digna: muchos no tienen libertad positiva

de hacer lo que es necesario para mantenerse o mantener con vida a sus hijo^^^^^.

El libre mercado requiere de competidores sanos, fuertes y constantes. Pese a

que la igualdad es un postulado fundamental para una constitución libre y democrá-tica, en la realidad millones de personas viven en situación de crasa desigualdad,

dadas sus diferencias económicas, familiares, sociales y culturales. Un factor deter-

minante de la situación estructural de desigualdad es la pobreza67.Quien vive en la

pobreza es, en la práctica, excluido de las oportunidades y socialmente marginado.

La lógica del mercado refuerza la discriminación, porque prec isamente ve a los dé-

biles como una carga o desventaja de cara a la c ~ m p e te n c ia ~ ~ .a pobreza funciona

así como una restricción de facto al ejercicio de los derechos en el caso de los

65. )>Nothing s more likely to bring freedom into contempt and so endanger it than failure to

support those who lack, through no fault of their own, the material and social conditions and opportunities

which are needed if a man's freedom is to contribute o this welfare(<, .L.A. Hart Essays in Juricprudence

and P hilosophy, Oxford 1983, p. 207-208.

66. E. Tugendhat, Lecciones sobre ética, Gedisa, Barcelona 1997, p. 345.

67. .>Povertybrings about very much the same sort of dependency, for the poor, as occurs for

people whose holdings are freely subject to government adjustments.Thus a sustained attack on poverty

might well grow out of the same concerns that justify the creation of poverty rightslc;C. R. Sunstein, The

Partial Cons titution, p. 136.68. Siehe C.S. unstein, "Why Markets Don't Stop Discrimination",en: Free Markets and Social

Justice, p.151 SS.




desposeídos. Tal situación beneficia a otras personas que, en la práctica, ven forta-

lecida su posición, ante la exclusión de grandes g rupos de personas sin capacida-

des reales de participar en la competencia. La persistencia de la pobreza refuerza elreparto inequitativo de oportunidades, haciendo de la libertad para muchos algo

ilusorio. Com o bien lo expresa uno de los grandes teóricos de l derecho, Herbert L.A.

Hart: >,La libertad (o la ausencia de coerción) puede carecer de valor para todas

aquellas víctimas de una competencia ilimitada que son tan pobres como p ara hacer

uso de ella; sería, por cierto, pedante decirles a dichas personas que e llos son libres

de perecer<<69.

2. El déficit de mercado

Otro factor que constituye una condición m aterial para el reconocimiento de de re-

chos sociales fundamentales es la escasez de bienes básicos en el mercado como

comida, vestido, techo, medicamentos, educación básica o trabajo. No es sino volver

la vista al caso del departamento del Cauca, publicado hace algunas semanas, en

donde los campesinos arruinados por la pérdida de sus cosechas preferían regalar

sus hijos a desconocidos antes que tener que verlos m orir de ham bre. Las situacio-

nes de déficit del mercado, que afectan al acceso a los bienes necesarios para lasubsistencia, golpean más duram ente a los sectores de socialmente marginados70.

Las capacidades de satisfacción de las necesidades básicas son diferentes para

propietarios y despose ídos. Los primeros gozan de m edios financieros que les per-

miten sobrevivir las situaciones de déficit, los segundos sólo tienen su fuerza de

trabajo, que poco o nada sirve en situaciones de desemp leo generalizado. Se pre -

senta una desigualdad estructural de trato cuando los participantes en el mercado

son subvencionados con dineros públicos mediante la protección de sus derechos

de propiedad y de contratación, y no lo son así los desempleados m ediante un sub-

sidio de desem pleo y la creación de oportunidades de trabajo que les perm ita vivir, aellos y a sus familias, dignamente. Como bien lo anota el filósofo alemán Ernst

Tugendhat, >>la xigencia de un derecho al trabajo no es una exigencia de bienes

69 . H.L.A. Hart, "Are There Any Natural Rights", in: J.Waldron (ed.), Theories of Rights, Oxford

1984, p.77.

70. ),[Flor rnany people the only resource that they legitirnately possess, viz., their labor-power,may well turn out to be unsaleable in the rnarket, giving the persons no cornrnand over foodc<,A. Sen,

op.cit., 134 .



Rodolfo Arango

materiales, sino una para obtener la oportunidad de ejercer las propias capacidades

en p rocura de los m edios de vida necesarios para uno y su familia<<7'.

La situación de trato inequitativo por parte de l Estado en relación a los despose í-dos es tematizada por Partha Dasgupta, importante economista hindú. Para éste, no

existe razón alguna para diferenciar entre libertad neg ativa y positiva en el aspecto

de su garantía. Las prestaciones estatales -originalmente denominadas bienes o

servicios públicos como el servicio de po licía o la administración de justicia- consti-

tuyen, de hecho, una intervención en el mercado. Por ello es intrigante, afirma

Dasgupta, que la seguridad pública y e l sistema legal, cuya función es proteger las

libertades negativas, sean presentados en la teoría económica, técnicamente ha-

blando, como servicios públicos respecto de los cua les no existe rivalidad en su uso.

Sin em bargo , dichos servicios públicos representan una falla en e l mercado. Resulta

paradójico, entonces, que se insista en su necesidad y, a l mismo tiempo, se conde-

nen otras intervenciones en el mercado como contrarias a su e fi~ ie nci a '~ . l meca-

nismo de l mercado puede, en muchas ocasiones, asegurar una asignación eficiente

de recursos de uso y producción privada. Pero -sostiene Dasgupta- ,,el mercado

nunca podrá garantizar su distribución de forma que se asegure la protección de la

libertad positiva a todos los m iembros de la sociedad<<73.

Resumiendo lo anterior, las condiciones materiales para el reconocimiento de

derechos sociales fundamentales pueden ser tanto condiciones individuales de de-bilidad manifiesta com o situaciones estructurales de déficit del mercado. Ambas hipó-

tesis se engloban en el concepto de situación de urgencia74 activan la exigibilidad

judicial de las obligaciones positivas del Estado. Veamos finalmente un e jemp lo en e l

que la Corte Constitucional colombiana ha reconocido acertadamente derechos

sociales fundam entales.

71. E.Tugendha t, "Liberalism, Liberty and the lssue of Econom ic Human Rights", en: Philosophi-

sche Aufsatze, Frankfurt a. M. 1992, p. 362;G.A. Cohen, "The Structure of Pro letarian Unfre edom", in:C. S. Nino (ed.), Rights,AldershoffHong KongISingaporelSydney1992, p. 325 SS.

72. P. Dasgupta, Op. cit., p. 29.

73. P. Dasgupta, Op. cit., p. 29.

74. R. Arango, "Sobre derechos sociales fundamentales", Revista Pensamiento Jurídico, Fa-cultad de Derecho, Ciencia Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá. (en

imprenta).



LAJUSTIC IABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

V. Un ejemplo colombiano

Un hom bre de 63 años de edad solicitó m ediante acción de tutela que se le orde-

nara al E stado financiarle una operación de los ojos para recuperar la vista y así

poder trabajar. El hom bre afirmó que su familia estaba en imposibilidad económica

de ayudarlo. El juez de conoc imiento rechazó la solicitud. Adujo que le vía procesal

procedente era la acc ión penal por el delito de inas istencia y que, además, no existía

omisión alguna por parte de la autoridad local. La Corte Constitucional, luego de

revisar la anterior sentencia, conced ió la tutela y ordenó establecer s i el solicitante

se encon traba en condiciones de indigencia que lo hicieran acreedor a la protección

especial del Estado ordenada por el artículo 13 de la Constitución Política para laspersonas en condiciones de debilidad manifiesta.

El anterior caso nos sirve para ilustrar cómo la Corte C onstitucional ha construido

el supuesto de hecho que activa el deber positivo del Estado frente a personas en

situaciones de urgenc ia manifiesta. Se trata de un supuesto construido a partir de

una Constitución dem ocrática, social y de derecho mediante una interpretación sis-

temática. Si el derecho fundamental a la salud del so licitante no fuese protegido en

este caso, tendría éste que aceptar indefectiblemente su nueva condición de invi-

dente a consecuenc ia exclusiva de la pobreza de sus familiares. Esta conclusión no

es exigible de una persona que vive bajo una Cons titución como la nuestra. La argu-mentación de la Corte puede reconstruirse de la siguiente manera:

i. El Estado tiene la competencia de determinar prestaciones públicas a favor de las

personas, v. gr. decidir democráticamente cómo distribuye los recursos de la sociedad;

ii. En principio, el derecho a la salud no es exigible del Estado por una persona sino

hasta tanto y de conformidad la ley así lo establezca.

iii. Pero cuando (a) la persona (y su familia) se encuentra en una situación de necesi-

dad que amenaza en forma inminente sus derechos fundamentales (en este caso el de-

recho a la integridad corporal y al trabajo), (b) el legislador no ha tomado las medidasrequeridas para enfrentar estas situaciones, y (e) a actuación positiva del Estado puede

evitar tal situación (d) mientras que su omisión de actuar es condición suficiente para que

se concrete la lesión de los derechos fundamentales del afectado,

iv. entonces el Estado está prima facieobligado a brindar la prestación positiva a favor

de la persona en dichas circunstancias.

Con base en la anterior argumentación la C orte Constitucional ha construido e l

supuesto de hecho de la exigibilidad de los derechos sociales fundamen tales, según

las condiciones concre tas del caso. Ulteriormente, la Corte ha proced ido a invertir la

carga de la prueba a favor de la persona que busca pro tección, debiendo el Estado,



Rodolfo Arango -en consecuencia, proba r por qué razón !a prestación positiva no sería exigible en elcaso. El argumento de oro a favor de esta construcción rad ica en que la grave omi-sión legislativa o adm inistrativa no puede tener m ás fuerza que e l principio de inm u-nidad de los derechos fundamen tales, cuya realización es cond ición de estabilidadde un rég imen político libre y democrático.

VI. Conclusiones

Deseo concluir estas reflexiones con un resumen de sus principales ideas en

forma de apotegmas:1. En la filosofía política y económica no existe claridad sobre el concepto de

derechos. Esto contribuye a la ideologización del tema.2. Mucho menos existe claridad sobre el concepto de los derechos sociales fun-

damentales y la m anera de su reconocimiento por parte de los jueces constituciona-les.

3. Para una mejor y mayor comprensión de la justiciabilidad de los derechos so -ciales fundamentales se requiere un concepto evolucionado de derechos, que nosólo tome en cuenta (la práctica del reconocimiento de) los derechos, sino por sobre

todo a la persona hum ana en su particularidad.4. En este sentido, la teoría integrada de los derechos esbozada por Amartya Senparece ser más adecuada y com prensiva que las teorías liberales de autores comoNozick, Rawls o Dworkin.

5. Es posible reconstruir las condiciones formales y m ateriales para el reconoci-miento de derechos sociales fundamentales a partir de una interpretación holista dela Constitución.

6. La interpretación constitucional de los derechos no es ajena a la concepcióndel mercado. Sólo una concepción realista del funcionamiento del mercado hacejusticia a la inescindible relación entre titularidad, ejercicio y protección de los dere-chos.

7. El ejercicio y la protección de los derechos liberales como de los derechossociales cuestan. Sus diferencias estructurales y de con tenido no impiden que am -bos tipos de derechos sean exigibles judicialmente.

8. Los costos económicos del reconocimiento de los derechos sociales funda-mentales no obedecen a la arbitrariedad judicial, sino a la realización práctica delprincipio de Estado Social de Derecho. Esta forma de Estado ha sido considerada

por el constituyente colombiano como la más adecuada para enfrentar las situacio-nes de pobreza extrema, desigualdad y confrontación armada que vive la sociedadcolombiana.

REVISTA E DERECHOPÚBLICON"2 JUNIO D E 2 0 0 1 U N I V E R S ~ D A DE L O S ANDES FACULTAD E D ER EC H O




9. Por último, el análisis de conceptos fundamentales y centrales a la teoría jurídi-

ca y económica sirve para proponer modelos de acción que puedan ser debatidos

en sus fundamentos y conveniencia desde diversas perspectivas, de forma que la

discusión académica contribuya al mejoramiento de la calidad de vida de todos, s in

exclusiones. O

Febrero 2001



Rodolfo Arango

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justiciabilidad de los derechos sociales

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