Lefebvre-El Derecho, S.A. 1 DA. ELENA LAGUNA GARCIA - DA. MAYTE MONLEON

EDJ 2011/213796Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4, S 16-2-2011, n 98/2011, rec. 347/2010Pte: Hidalgo Bilbao, Margarita

NDICEANTECEDENTES DE HECHO ................................................................................................................................................. 1FUNDAMENTOS DE DERECHO ............................................................................................................................................ 2FALLO ........................................................................................................................................................................................ 3

CLASIFICACIN POR CONCEPTOS JURDICOSDERECHO DE PROPIEDAD

PROPIEDADES ESPECIALESPropiedad intelectual

Televisin, msica y pelculas en establecimientos de hostelera

PROCESO CIVILPRUEBA

Valoracin de la pruebaApreciacin conjunta

FICHA TCNICALegislacin

Cita Ley 1/2000 de 7 enero 2000. Ley de Enjuiciamiento Civil LEC

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da.Ma ELENA CORRAL LOSADA

Magistrados

D./Da. MARA PAZ PEREZ VILLALBAD./Da. MARGARITA HIDALGO BILBAO (ponente)En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de febrero de 2011.

VISTAS por la Seccin Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recursode apelacin interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de lo Mercantil en los autos referenciados(procedimiento ordinario no 27/2008) seguidos a instancia de SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES, parte apeladaen esta alzada, representada por la Procuradora dna. Ruth Arencibia Afonso y asistida por el Letrado D. Jess Garca Hermosa, contraEdmundo, parte apelante en esta alzada, representada por la Procuradora dna. Lydia Esther Ramrez Gonzlez, y asistido por el LetradoD. Tinguaro Gonzlez Hernndez, siendo ponente el Sr. /a Magistrado/a MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecerde la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil no 1 de esta capital, se dict sentencia, en los autos de juicio ordinario 27/2008, de fecha

uno de septiembre de 2009 en la que se acuerda:

Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Ruth Arencibia Afonso en nombre de la SGAE, contra Edmundo, declaroque en el periodo comprendido entre mayo y diciembre de 2007, ambos inclusive, el demandado ha venido haciendo un uso indebido,sin haber obtenido la preceptiva autorizacin no exclusiva de la SGAE, de las obrase propiedad intelectual administradas por steen su local denominado PUB SEPTIMO ARTE, y condeno al demandado a estar y pasar por la anterior declaracin, a cesar en lautilizacin, reproduccin y comunicacin pblica del repertorio de obras administrado por la actora, acordando la suspensin definitivade las referidas actividades ilcitas, con expresa prohibicin de reanudarlas; todo ello en tanto no obtenga de aquella la correspondienteautorizacin para poder efectuar el uso del citado repertorio; decretando la remocin de los aparatos utilizados en tanto que sean

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separables del local y el precinto de los que no lo sean y a pagar a la demandante en concepto de indemnizacin y por el periodo citadola suma de 755,58 euros, con los intereses legales.

Con condena en costas al demandado.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolucin se interpuso recurso de apelacin por la representacin de la parte demandada, quefue admitido a trmite y al que se opuso la parte actora acordndose la remisin de los autos a este Tribunal, y recibidos los autos enesta Seccin 4a de la Audiencia Provincial, se form el presente rollo, y seguidos los trmites se senal da y hora para la deliberacin,votacin y fallo.

TERCERO.- En la tramitacin de esta apelacin se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHOPRIMERO.- La representacin procesal de la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE) interpuso demanda

contra D. Edmundo, como titular del Pub Sptimo arte, con la pretensin de que se declare que debe satisfacer a la actora 755,58 euros,en concepto de indemnizacin por la comunicacin pblica no autorizada de obras protegidas por los derechos de autor que dicha entidadgestiona en el periodo de tiempo comprendido en los meses de mayo y diciembre de 2007, ambos incluidos, conforme a lo previsto enel artculo 140 de la Ley de Propiedad Intelectual, as como al cese de la actividad de reproduccin, utilizacin y comunicacin pblicade repertorio de msica gestionado por la actora. El Juzgado de lo Mercantil no 1 de esta capital dict sentencia el 1 de septiembrede 2009 estimando la demanda.

Contra dicha resolucin se interpone recurso de apelacin por la parte demandada al entender que se haba producido un error enla valoracin de la prueba dado que, aunque se reconoce que se utiliza msica en su establecimiento, se trata de msica libre, y la faltade prueba del uso del repertorio de la demandante. Pone de manifiesto que el video no se visiono durante el pleito y que la grabacines de un periodo distinto al que se reclama

SEGUNDO.- El artculo 17 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, establece que corresponde al autor el ejercicioexclusivo de los derechos de explotacin de su obra en cualquier forma y en especial, los derechos de reproduccin, distribucin,comunicacin pblica y transformacin, que no podrn ser realizadas sin su autorizacin, salvo en los casos previstos en la Ley. Elartculo 20.1 establece que comunicacin pblica es todo acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a la obra sinprevia distribucin de ejemplares a cada una de ellas, no teniendo consideracin de comunicacin pblica cuando se celebre dentro deun mbito estrictamente domstico que no est integrado en una red de difusin de cualquier tipo.

Reconoce la demandada en este procedimiento que explota el pub Sptimo arte sito en Las Palmas, Calle Mendizabal, y que en elmismo se comunica msica. Ahora bien, sostiene en la instancia y en este recurso, que los derechos de autor del repertorio utilizadono estn gestionados por la SGAE y que su uso es libre.

TERCERO.- Si bien la gestin de la SGAE, no es universal, como senala la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 28a) ensentencias de 13 de marzo de 2009 o 21 de febrero de 2008, dada la cantidad de obras espanolas y extranjeras, cuyos derechos de autorson gestionados por la demandante, incumbe al demandado que alega el uso libre y gratuito de las mismas acreditarlo. En el mismosentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 31 de octubre de 2008, o la de 10 de octubre de 2008 de la AudienciaProvincial de Granada.

De conformidad con el artculo 145 de la Ley de Propiedad Intelectual la entidad actora, de carcter privado y no pblico, aunque estautorizada solo para ejercer la gestin de los derechos de propiedad intelectual de contenido patrimonial de los autores que le concedensu gestin por contrato, tiene reconocida jurisprudencialmente una presuncin iuris tamtum sustentada en la existencia de un traficojurdico en masa que no solo justifica la propia existencia de las entidades de gestin colectiva de derechos de autor y para la defensa deintereses colectivos como las organizaciones de consumidores y usuarios, sino que en tanto dificulta y hace extremadamente gravosopara estas entidades, que tienen encomendada la proteccin y defensa de determinados derechos e intereses legtimos, la acreditacinindividualizada de cada uno de sus miembros en los litigios en que sean parte, ha hecho que el legislador, unas veces de forma expresa,otras de forma presunta, configure esa presuncin, atribuyendo legitimacin a las entidades y asociaciones encargadas de la protecciny defensa de determinados derechos e intereses, sin necesidad de acreditar la representacin de cada uno de sus miembros y asociados,bastando en consecuencia para la defensa en juicio de los derechos a que se refiere el litigio, con la aportacin de la autorizacinadministrativa que la habilita para gestionar esta modalidad de derechos de autor y los Estatutos aprobados por el Ministerio de Cultura( STS de 29 de octubre de 1999, de 18 de octubre de 2001 y 15 de octubre de 2002).

En efecto, la mayor parte de la jurisprudencia ha venido sosteniendo, especialmente antes de la entrada en vigor de la LECEDL 2000/77463 , que una vez acreditada la existencia de los aparatos reproductores o de la comunicacin existe un hecho base suficientepara presumir que hay comunicacin pblica, cuya presuncin determina una necesaria inversin de la carga de la prueba, debiendo serla demandada quien acredite qu material ha utilizado con objeto de comprobar que no es el protegido.

CUARTO.- En este sentido un adecuado reparto de la carga probatoria implica en este caso, que al demandado corresponda tansolo destruir la presuncin favorable a la actora (no pudiendo exigrsele la "probatio diablica "). Ahora bien estamos en presencia deuna presuncin iuris tantum que como tal admite prueba en contrario. En concreto podra desvirtuarse la presuncin, si el demandadoacreditara que las obras musicales objeto de comunicacin pblica no forman parte del repertorio gestionado por la actora, siendo por

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el contrario autores que no han encomendado a dicha entidad la gestin de sus derechos de propiedad intelectual sobre sus obras ysi bien hasta fechas muy recientes, esta posibilidad de desvirtuar la presuncin se tornaba ciertamente difcil, en los ltimos tiempos,est alcanzando cierto auge el movimiento denominado "msica libre ", fenmeno que ha originado la concurrencia o coexistencia dediferentes modelos de difusin de contenidos en relacin con las nuevas posibilidades ofrecidas por la tecnologa.

En el caso de autos, ninguna prueba se ha practicado tendente a demostrar que la msica utilizada en el establecimiento que explotala demandada sea msica libre (modelos de dominio pblico y de licencias generales, como las "creative commons ", que incluyanla clusula "copyleft "). Reative common pero no prueba este extremo, despliega su actividad probatoria a demostrar su capacidadtecnolgica para obtener la msica de determinados portales, pero no que la obtenida y reproducida sea exclusivamente "creativecommons ", que incluyan la clusula "copyleft " ya que el mismo y del tipo de local se prueba que se emite msica.

De lo actuado no puede desprenderse que se haya acreditado que todas y cada una de las obras musicales que se comunicanpblicamente en el establecimiento de la demandada fueran temas cedidos gratuitamente por sus autores a travs de Licencias CreativesCommons, u otras similares pero exigir dicha prueba, sera exigir una prueba diablica, cuando no puede ignorarse el hecho de que lacuestin litigiosa se centra en si la demandada ha usado msica procedente de autores que hayan confiado a la actora la gestin de susderechos dimanantes de sus obras, siendo sta quien reclama, lo que s ha quedado acreditado es que la demandada dispone de mediosy capacidad tcnica para acceder a msica no gestionada por la actora,y precisamente por ello,destruida la presuncin corresponde aldemandante acreditar que en el local gestionado por la demandada se reproduce msica gestionada por ella.

QUINTO.- La actora presenta, un informe de detectives en el que se recoge, que la msica que se reproduce en el establecimientode la demandada es la protegida por la SGAE, si bien no es del periodo en que la actora funda su demanda, si es reconocido por laempleada de la demandada que en el local siempre se ha puesto la misma msica, por lo que queda probado que en el local se difundemsica de autores, cuyos derechos gestiona la actora.

Debe pues concluirse por tanto, al igual que ha hecho la juzgadora a quo, que la msica que se comunica en el establecimiento dela demandada no es libre o gratuita, sino que su utilizacin pblica requiere la previa autorizacin del autor y el pago de los derechosque se pacten o en su defecto, de las tarifas aprobadas por la entidad de gestin demandante.

Acreditada la comunicacin pblica de obras protegidas por los derechos de autor que gestiona la demandante, cuya legitimacinpara actuar en este procedimiento no se ha discutido y adems, se presume segn la doctrina jurisprudencial, y probado que dichacomunicacin pblica se ha producido sin la necesaria autorizacin de los autores o de la entidad de gestin, la demandada deberindemnizar los danos y perjuicios causados a los titulares de dichos derechos.

SEXTO.- El segundo motivo del recurso se refiere a la falta de reproduccin, en el acto del juicio de las cintas de la actora, esteTribunal en el presente caso no entra, a valorar esta necesidad, pues los hechos en los que se funda esta sentencia, han quedado probadospor la propia aceptacin de la parte sin necesidad de visualizar la misma.

SEPTIMO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelacin interpuesto y confirmar la sentencia de instancia, conimposicin de las costas causadas en este recurso al apelante, en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 398 de la Ley de EnjuiciamientoCivil EDL 2000/77463 .

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicacin general, adoptamos el siguiente:

FALLOQue desestimando el recurso de apelacin interpuesto por la representacin procesal de D. Edmundo, como titular del Pub Sptimo

arte, contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2009 dictada en el juicio ordinario nm. 27/2008 por el Juzgado de lo Mercantil no1 de esta capital, confirmamos la misma condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llvese certificacin de la presente resolucin al rollo de esta Sala y notifquese a las partes, y con certificacin de la misma,devulvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecucin y cumplimiento.-

As por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fuente de suministro: Centro de Documentacin Judicial. IdCendoj: 35016370042011100194