Lefebvre-El Derecho, S.A. 1 DA. ELENA LAGUNA GARCIA - DA. MAYTE MONLEON

EDJ 2009/141632Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 7, S 12-5-2009, n 247/2009, rec. 3083/2009Pte: Snchez Parra, Francisco Jess

ResumenSe desestima el recurso de apelacin interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia absolutoria dictada en causa seguida pordelito contra la propiedad intelectual. Afirma la AP que no ha quedado acreditado en autos con las debidas garantas la naturalezadel material incautado, por cuanto no se ha practicado pericial en las actuaciones relativa a la legalidad o ilegalidad de los cds depelculas, habida cuenta que tan solo se cuenta con una relacin de pelculas, y el informe pericial tan solo hace referencia a cds decontenido musical, no existiendo un informe pericial que describa la relacin detallada de dichas pelculas intervenidas y que establezcaque stas son ilegales.

NORMATIVA ESTUDIADA

LO 10/1995 de 23 noviembre 1995. Cdigo Penalart.270

RDLeg. de 14 septiembre 1882. Ao 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminalart.741

NDICEANTECEDENTES DE HECHO ................................................................................................................................................. 2FUNDAMENTOS DE DERECHO ............................................................................................................................................ 3FALLO ........................................................................................................................................................................................ 4

CLASIFICACIN POR CONCEPTOS JURDICOSDERECHOS DE AUTOR

INFRACCIONESDOLO

PROCESO PENALPRUEBA

Carga de la pruebaApreciacin y valoracin

PROPIEDAD INTELECTUALCONCEPTUACIN GENERALBIEN JURDICO PROTEGIDO

FICHA TCNICAFavorable a: Acusado; Desfavorable a: Ministerio FiscalProcedimiento:Apelacin, Procedimiento abreviadoLegislacin

Aplica art.270 de LO 10/1995 de 23 noviembre 1995. Cdigo PenalAplica art.741 de RDLeg. de 14 septiembre 1882. Ao 1882. Ley de Enjuiciamiento CriminalCita art.239 de RDLeg. de 14 septiembre 1882. Ao 1882. Ley de Enjuiciamiento Criminal

JurisprudenciaCita en el mismo sentido sobre PROPIEDAD INTELECTUAL - CONCEPTUACIN GENERAL SAP Sevilla de 9 mayo

2006 (J2006/352625)Cita en el mismo sentido sobre PROPIEDAD INTELECTUAL - CONCEPTUACIN GENERAL SAP Sevilla de 6 abril

2006 (J2006/296262)Cita en el mismo sentido sobre PROPIEDAD INTELECTUAL - CONCEPTUACIN GENERAL SAP Sevilla de 4

noviembre 2005 (J2005/261993)Cita en el mismo sentido sobre PROPIEDAD INTELECTUAL - CONCEPTUACIN GENERAL SAP Sevilla de 7 julio

2005 (J2005/169859)Cita en el mismo sentido sobre PROPIEDAD INTELECTUAL - CONCEPTUACIN GENERAL SAP Sevilla de 3

noviembre 2004 (J2004/252141)Cita en el mismo sentido STC Sala 1 de 31 enero 2000 (J2000/394)Cita en el mismo sentido STC Sala 1 de 1 abril 1982 (J1982/13)

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Cita en el mismo sentido STC Sala 1 de 28 julio 1981 (J1981/31)

SENTENCIA nm. 247 /09.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCIN SPTIMA.ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

D. JAVIER GONZLEZ FERNNDEZ.D. JUAN ROMEO LAGUNA.

D. FRANCISCO JESS SNCHEZ PARRA. PONENTE.ROLLO N3083/09.

JUZGADO DE LO PENAL N11 SEVILLA.

En la ciudad de Sevilla, a 12 de mayo de 2009.

Visto por la Seccin Sptima de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelacin interpuestocontra la sentencia dictada en causa penal nm. 152/07 seguida en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto porel Ministerio Fiscal. Son partes recurridas Rafael y Onesimo.

ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nmero once de Sevilla, dict sentencia el 18 de diciembre de 2008, cuya declaracin de

HECHOS PROBADOS es la siguiente:

En fecha no concretada igo, a consecuencia de una ria motivada por la exigencia de que Joaqun desalojara la habitacin de lavivienda sita en C/ DIRECCION000 nm. NUM000 - NUM001. de Sevilla, formul denuncia sobre el mencionado Joaqun y que habadiversos lugares donde se reproduca de manera ilegal compactos musicales y de pelculas mediante ordenadores con varias grabadoras,que posteriormente se destinaba a su distribucin y venta a terceras personas, empleando a diversas personas para ello, en dicha denunciahizo entrega de diversos CD musicales valorados en 1020 euros. Como consecuencia de tal denuncia se mont un dispositivo por Agentesde la Polica Nacional con objeto de investigar dichas acciones, y como consecuencia de ello los Agentes nm. NUM002 Y NUM003localizaron un domicilio, donde al parecer se produca dicha actividad ilegal, el cual estaba situado en la calle DIRECCION001 nm.NUM004 - NUM005, y fruto de tal dispositivo policial, sobre las 13:45 horas del da 10 de noviembre el Inspector NUM003 y el Agentedel C.N.P. nm. NUM006 observaron que salan del citado domicilio Onesimo y Rafael, llevando una bolsa con asas que introdujeron enel interior del turismo marca Wolkswagen, modelo Golf, matrcula W-....-WC, inicindose un seguimiento del vehculo por los agentesnm. NUM007 y NUM008, verificando que en la calle Jos Laguillo se detuvieron para montar en el automvil a la ciudadana senegalesaCoumba N Gom, que introdujo un carro de compra cargado de bisutera. Los agentes procedieron a la identificacin de los ocupantesdel vehculo interviniendo una sbana-colcha de las comnmente denominadas top-manta, que contenan 223 CDs musicales y 36 CDsde pelculas, al parecer grabado ilegalmente y procedieron a la detencin de los antes mencionados.

Una vez obtuvieron los agentes autorizacin judicial para la entrada y registro en la vivienda precitada de la calle Doctor GonzlesMeneses, practicada por los agentes del C.N.P. nm. NUM008, NUM006, NUM007, NUM003 y NUM009 se localiz en dicha viviendaal acusado Romeo, procediendo a su detencin y a la intervencin de un porta cds azul que contena 116 CDs musicales, una tarrina con49 CDs musicales y otros CDs sueltos musicales y numerosas cartulas, una bolsa de plstico con 58 CDs musicales, 13 CDs de pelculasgrabadas y numerosas cartulas, 38 CDs musicales, otra bolsa de plstico con 201 CDs musicales, una torre con 7 grabadoras, 55 CDsmusicales, una nueva tarrina con 78 CDs musicales, una minuta con aparentes pedidos de CDs musicales y otros 5 CDs musicales.

La totalidad de los CDs ocupados 830, se ha constatado que era material pirateado, al igual que las cartulas con un valor totalascendiente a 12.450 euros, con perjuicios econmicos correspondientes a 921,30 euros para SGAE y 2.289 euros para AGEDI si seponan a la venta.

Los acusados son todos mayores de edad, careciendo de antecedentes penales y ostentado la condicin de residentes en Espaa.

Al acusado Joaqun no se le interviene nada ni nunca lo han visto vender dichos productos, ni tampoco llegaron a detenerlo en eldispositivo antes mencionado.

El Polica Nacional nm. NUM010 ratific el informe pericial obrante en autos (folio 18 a 22) sobre los efectos intervenidosconcluyendo que son reproducciones.

El Perito Fonogrfico y Audiovisual D. Santiago efectu informe pericial obrante en autos (folios 201 a 210) sobre las caractersticasde los efectos intervenidos, su valoracin y perjuicios econmicos si bien manifiesta que no hay perjuicio real si no se venden.

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El M Fiscal retira la acusacin contra Joaqun.

Los dems acusados niegan haber vendido, ni distribuido CDs musicales ni CDs de pelculas y manifiestan que tienen trabajo (dosen la construccin y otro en un Pub).

En el domicilio donde intervinieron el material viven los acusados Onesimo y Romeo, junto con otras tres personas. El otro acusadovive en Dos Hermanas.

El FALLO de la sentencia apelada establece: Que debo absolver y absuelvo a Joaqun, Onesimo, Rafael, Romeo del delito CONTRALA PROPIEDAD INTELECTUAL del art. 270 del C.P EDL 1995/16398 . de que eran acusados, declarando de oficio el pago de lascostas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha resolucin se interpuso en tiempo y forma recurso de apelacin, por el Ministerio Fiscal y admitido elrecurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Se form rollo, habindose deliberado y cumplidolos trmites legales preceptivos, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitacin de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JESS SNCHEZ PARRA, quien expresa el parecer del Tribunal.HECHOS PROBADOS.

Se acepta la declaracin de hechos probados de la Sentencia apelada, a excepcin de los prrafos que a continuacin se transcriben:

"....Los agentes procedieron a la identificacin de los ocupantes del vehculo interviniendo una sbana - colcha de las comnmentedenominadas top - manta, que contenan 223 Cds musicales y 36 CDs de pelculas, al parecer grabado ilegalmente y procedieron a ladetencin de los antes mencionados". Dicho prrafo queda redactado de la misma forma sustituyndose la expresin "al parecer grabadoilegalmente", por la siguiente:"cuya ilegalidad no ha quedado demostrada".

2) La totalidad de los CDs ocupados 830, se ha constatado que era material pirateado, al igual que las cartulas con un valor totalascendiente a 12.450 euros, con perjuicios econmicos correspondientes a 921, 30 euros para SGAE y 2.289 euros para AGEDI si seponan a la venta". Dicho prrafo queda redactado de la misma forma aadindose la siguiente frase:"No se ha probado que entre dichos830 Cds ocupados estuviesen los 223 CDs incautados a Onesimo el da 10 de noviembre de 2005".

FUNDAMENTOS DE DERECHOPRIMERO.- Se interpone recurso de apelacin por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal

n11 de Sevilla, alegando indebida aplicacin del artculo 270 del Cdigo Penal EDL 1995/16398 , impugnando la absolucin de losSres. Onesimo y Rafael. Manifiesta el Fiscal en su recurso, cindose exclusivamente al material que fue incautado al Sr. Onesimo encompaa del Sr. Rafael, que procede la condena de estos dos acusados por el hecho de transportar la cantidad de Cds incautados, laque por s mismo revela que su destino era la venta y no el uso privado. No carece de razn el Ministerio Fiscal a la hora de razonarjurdicamente los requisitos para la apreciacin del delito tipificado en el artculo 270 del Cdigo Penal EDL 1995/16398 . Sobre esteparticular esta Sala ya ha tenido la ocasin de pronunciarse, en el sentido de que este tipo penal es de una configuracin abierta queincluye, por ejemplo, la importacin, reproduccin o almacenamiento con intencin de distribucin lucrativa en perjuicio de tercerosde "una obra literaria, artstica o cientfica, o su transformacin, interpretacin o ejecucin artstica fijada en cualquier tipo de soporteo comunicada a travs de cualquier medio, sin la autorizacin de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectualo de sus cesionarios.". Tan es as que es criterio de esta Audiencia Provincial que entre sus conductas incluye, por ejemplo, la meraactividad del transporte (sentencias de esta misma Seccin de 10-9 y 3-11- 2004 EDJ 2004/252141 y de 6-4 EDJ 2006/296262 y 9-5-2006EDJ 2006/352625 , o las 7-7 EDJ 2005/169859 y 4-11- 2005 de la Seccin 4 EDJ 2005/261993 ).

En definitiva, el tipo del artculo citado es un delito de resultado cortado, que se consuma cuando se realiza cualquier actividad dela cadena de distribucin del producto ilcito, as se infiere, del empleo del verbo distribuir, que no vender, en el primer apartado dedicho artculo, o importar o almacenar en su segundo apartado.

Sentado lo anterior, del examen detenido de los autos se deduce, sin embargo, que el recurso de apelacin interpuesto por el MinisterioFiscal no puede prosperar, habida cuenta que no ha quedado acreditado en autos con las debidas garantas que el material incautadoel da 10 de noviembre de 2005 al Sr. Onesimo en compaa del Sr. Rafael, concretamente 223 Cds musicales y 36 Cds de pelculasfuese ilegal. Al folio 48 de las actuaciones, se refleja en el atestado policial n1726/05 los Cds anteriormente reseados. Lo primero quehay que puntualizar es que no se ha practicado pericial en las actuaciones relativa a la legalidad o ilegalidad de los 36 Cds de pelculas,habida cuenta que tan solo se cuenta con una relacin de pelculas obrante al folio 231 y el informe pericial de los folios 202 y siguientes,tan solo hace referencia a Cds de contenido musical, no existiendo un informe pericial que describa la relacin detallada de dichas 36pelculas intervenidas y que establezca que stas son ilegales.

Tampoco se ha practicado prueba sobre la ilegalidad de los 223 Cds musicales intervenidos, habida cuenta que el informe pericial delos folios 202 y siguientes habla de 830 Cds musicales, existiendo una duda racional para este Tribunal si en esa cifra se encuentran los223 Cds intervenidos antes de la entrada y registro domiciliaria, toda vez que del Acta de registro se desprende que fueron intervenidos683 Cds no relativos a pelculas. Si sumsemos los 223 Cds intervenidos al Sr. Onesimo con carcter previo al registro, la suma total

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ascendera a 906 CDs musicales y no 830, tal y como se resea en el informe pericial, por lo que no se puede asegurar con la certezanecesaria, que entre dichos 830 Cds musicales estn los 223 Cds musicales intervenidos con carcter previo, habida cuenta que en elinforme pericial se hace constar una cifra de conjunto, sin desglosar cules pertenecen al resultado del registro y cules al momentode la detencin del Sr. Onesimo, no habindose relacionado al folio 48 de las actuaciones, los ttulos concretos intervenidos en dichadetencin, lo que hubiese permitido su cotejo con la relacin de ttulos contenida en el anexo al reseado informe pericial.

Procede en consecuencia confirmar la absolucin del Sr. Onesimo en aplicacin del principio "in dubio pro reo". Hay que sealar queen relacin al mismo el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia n16/2000 EDJ 2000/394 que "a pesar de las relaciones entreel principio de presuncin de inocencia y el principio "in dubio pro reo", puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desdelas Sentencias 31/1981, de 28 de julio EDJ 1981/31 y 13/1982, de 1 de abril EDJ 1982/13 , y aunque uno y otro sean manifestacin deun gnerico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio "in dubio pro reo" slo entra en juego cuando exista unaduda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba vlida con cumplimientode las correspondientes garantas procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdocon el artculo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 valoran, y si como consecuencia de esa valoracin se introduceun elemento de duda razonable y lgico respecto de la realidad de los hechos deben absolver. Pues bien, partiendo de esta doctrina yteniendo en cuenta lo anteriormente expuesto respecto a la prueba practicada, hemos de concluir que procede la aplicacin del principio"in dubio pro reo", respecto al acusado Sr. Onesimo.

Por otra parte, en cuanto al Sr. Rafael, que acompaaba al Sr. Onesimo en el momento de su detencin procede confirmar tambinsu absolucin, no slo ya por los mismos motivos reseados anteriormente respecto al Sr. Onesimo, que damos por reproducidos, sinoporque no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presuncin de inocencia que le ampara, habida cuentaque tal y como declar el agente policial NUM003 en el Juicio Oral, ste no portaba la bolsa conteniendo el material incautado en ladetencin del Sr. Onesimo, no habindole visto vender material ilegal.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimacin del recurso y la confirmacin de la resolucin recurrida.

CUARTO.- De conformidad con los artculos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 procede declararde oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin,

FALLOQue con desestimacin del recurso de apelacin interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de

lo Penal nmero once de Sevilla, de 18 de diciembre 2008, en causa penal n152/07, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolucin declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifquese la presente sentencia a las partes, hacindoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisin, cuandoproceda, y devulvanse los autos al Juzgado con testimonio de ella para su ejecucin.

As, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Publicacin.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la redact. Doy fe.

Fuente de suministro: Centro de Documentacin Judicial. IdCendoj: 41091370072009100260