Entrevista a Ramón Huapaya Tapia*

La Regulación Del Sector Minero En El Perú

Por: Héctor Augusto Campos GarcíaSandra Cecilia Chávez TorresLa reglamentación jurídica referida al procedimiento para el otorgamiento de las concesiones mineras

puede dividirse en dos períodos diferenciados: una antes de 1991 y otra después de 1991. Sobre la base de esto ¿Cuáles son

las semejanzas y diferencias de la regulación antes y después de 1991? ¿Qué nuevas perspectivas y beneficios se han logrado en

Perú? ¿Cuáles son los principales vacíos que, a su criterio, presenta la normativa vigente?

Antes que nada quisiera agradecer a Derecho y Sociedad por la gentil invitación a formular apreciaciones que realizo a estricto título personal y académico, sobre el régimen jurídico-administrativo del sector minero en el país. En primer lugar, debo señalar el particular interés que tiene para el Derecho administrativo, el estudio de la intervención administrativa en el sector minero en el país. Digo intervención administrativa, debido a que la legislación minera ofrece claros ejemplos de figuras propias de los regímenes administrativos clásicos de intervención en las actividades económicas, a través de actividades estatales de policía administrativa (reglamentación de derechos, control preventivo de actividades, imposición de obligaciones, fiscalización, sanciones administrativas), así como figuras propias del fomento administrativo (régimen tributario especial, regímenes de promoción a la inversión). Todo ello se materializa a través de sendos procedimientos administrativos y actos administrativos emitidos por lo que el TUO de la Ley General de Minería (aprobado por el D.S. 014-92-EM) llama erróneamente “jurisdicción

* Profesor de Derecho Administrativo Económico en la Pontificia Universidad Católica del Perú. El autor señala expresamente que las opiniones personales que se formulan en la presente entrevista se realizan a título estricta y exclusivamente académico, y no compromete ni adelanta la opinión de las entidades para las cuales presta sus servicios.

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administrativa minera”. ara mí es importante señalar que resulta paradójico que siendo el país rico en recursos minerales, y que fundamentalmente obtiene sus recursos desde el sector minero, no tengamos muchos estudios ni reflexiones académicas desde una perspectiva administrativista en el sector minero, exceptuando los aportes que en su momento realizaron juristas como el fallecido profesor Enrique Lastres (la gran parte de los cuales fueron efectuados desde la Revista del Instituto Nacional de Derecho de Minería, Petróleo y Energía), o los profesores Basadre, García Montúfar y Belaúnde Moreyra, aportes que se vincularon estrictamente con las instituciones del denominado Derecho minero. Considero que en el Perú falta más análisis y reflexión desde una perspectiva administrativista sobre los problemas y vicisitudes legales de las instituciones económicas y técnicas sobre la minería. Es que hay que dejar de lado la creencia de que el abogado que conoce derecho sectorial (como el minero), es el que únicamente conoce las normas del sector. El abogado “sectorial” o de un “sector regulado” verdaderamente debe ser aquella persona que conozca y maneje las instituciones y los principios que inspiran la normativa especial, en este caso, tanto las bases constitucionales y legales, así como la normativa administrativa e infralegal del sector minero. Pero no solamente debe saber las normas e instituciones, sino que también debe saber interpretarlas adecuadamente, a fin de darles armonía y una aplicación acorde con el íntegro del ordenamiento jurídico. Entrando en materia, y para contestar su pregunta debo manifestar que existen algunas sensibles diferencias y a la vez bastantes semejanzas, entre lo que fue el texto original del Decreto Legislativo 109 (Ley General de Minería, de 1981) y el texto que adoptó dicha norma luego de la modificación de la misma por el Decreto Legislativo 708 (Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero, del año 1991), modificación que dio origen al actual Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (en adelante, el TUO), aprobado por Decreto Supremo N° 014-92-EM. En primer lugar, las semejanzas que existen entre el régimen de 1981 y el régimen tras la reforma del Decreto Legislativo 708, son varias, sobre todo en los regímenes tributario, promocional, de los

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procedimientos mineros y los contratos mineros, aspectos en los cuales las normas luego de la reforma del Decreto Legislativo 708, básicamente siguen siendo las mismas. De igual manera se ha preservado la estructura de lo que el TUO denomina “jurisdicción administrativa minera” (y que incluye a la Dirección General de Minería y al Consejo de Minería como autoridades administrativas encargadas de la aplicación de las normas del sector). Sin embargo, también existen sensibles diferencias entre la legislación del antiguo Decreto Legislativo 109 y el actual TUO de la Ley General de Minería. Básicamente hablamos aquí de tres temas: el régimen de los títulos habilitantes (concesiones), los derechos y obligaciones de los concesionarios y la intervención del Estado en la industria minera. Es que el Decreto Legislativo 109 estaba diseñado con un esquema de varios tipos y clases de concesiones (por ejemplo, se distinguía entre concesiones de exploración, explotación y refinación, junto con las concesiones de beneficio, labor general y transporte minero), y que inclusive diferenciaba a las concesiones por las clases de minerales extraídos, a efectos de aplicarles regímenes diferenciales (como el de la Ley de Promoción Aurífera, Decreto Ley N° 22178). Este régimen de varios tipos de concesiones, bastante complejo y engorroso, fue simplificado notoriamente por el Decreto Legislativo 708. Por otro lado, los aspectos relativos a los derechos y obligaciones de los concesionarios fueron mejorados y reestructurados en la reforma de la Ley minera, en función al nuevo régimen simplificado de la concesión minera de exploración y explotación. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el texto del antiguo Decreto Legislativo 109 estaba pensado para un régimen económico en el cual el Estado tenía una participación preponderante a nivel empresario en la actividad minera (básicamente a través de sus empresas sectoriales: Centromín Perú – que ejercía actividad minera extractiva y de exploración, Minero Perú – que ejercía la actividad de comercialización de los minerales y el Banco Minero). Precisamente, el cambio de 1991, obedeció a una figura de liberalización en el sector minero, la cual se manifestó en la derogación de la gran mayoría de las normas que concedían atribuciones y derechos al Estado para participar en la industria minera como agente económico. Como toda norma de liberalización, el Decreto Legislativo 708 concedió un distinto

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papel al Estado en la regulación del sector, dándole un rol de autoridad en el sistema, y relegando su posición de agente empresarial en el mercado minero. De otro lado, creo que es por todos conocido, el gran empuje que ha significado para la economía peruana el auge del sector minero, sobre todo en la coyuntura que se viene viviendo desde el año 2001 en adelante, gracias a los precios elevados de los minerales en los mercados internacionales. Precisamente, hay que tener en cuenta un dato importante: los minerales que produce el Perú fundamentalmente son commodities, sus precios no los fija el mercado peruano, sino que son negociados día a día en diferentes mercados internacionales. Por tal razón, en la minería se habla de ciclos de precios, a veces son altos y a veces son bajos de acuerdo a las coyunturas de los mercados internacionales. Actualmente, debido al 11-S y al crecimiento económico de varias naciones como China, los minerales se encuentran en una coyuntura de precios altos. Sin embargo, esto es algo que no se sabe si va a durar muchos años más o no, es muy difícil hacer predicciones sobre la duración del ciclo de precios altos, al menos en términos económicos. En tal sentido, hay que tener bastante cuidado con respecto a la aplicación de políticas cortoplacistas en el sector minero: por el contrario, es importante propiciar la estabilidad legislativa y del régimen tributario aplicable al sector minero, a fin de no retraer la inversión. Considero que gran parte del gran número de inversiones que se viene realizando en el Sector, es debido, así como por el potencial geológico que tiene el país, también por la estabilidad de nuestra legislación y la predictibilidad de nuestras políticas y su aplicación; sinceramente, el dato de la legislación y su aplicación predecible son importantes para atraer inversiones. Sin embargo, no debe dejarnos de llamar la atención que en el “ranking” anual de jurisdicciones atractivas para la inversión minera elaborado por el prestigioso Instituto Fraser para el año 2006/2007 (Fraser Institute Annual Survey of Mining Companies 2006/2007), el Perú salga en lugares de “media tabla” en varias categorías, sobre todo por los problemas sociales que aquejan al desarrollo de nuevos proyectos mineros, así como por la incertidumbre respecto a procesos como la regionalización y los problemas medio ambientales.

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Por último, en cuanto a los “vacíos” que ustedes señalan en su pregunta, yo les contestaría señalándoles que en vez de denunciar falta de normas, más bien deberíamos proponer la actualización de varias partes de la Ley, que ha sido sometida a varios cambios posteriores a la dación del TUO. Creo que hay que mejorar algunos aspectos vinculados a la actualización de varias partes del TUO (básicamente, un “acomodamiento” a la Constitución vigente y a la legislación de 1991 en adelante), y por otro lado, reevaluar algunos aspectos del régimen tributario que han sido derogados (como los beneficios de reinversión del artículo 72 inciso b) del TUO de la Ley General de Minería), así como mejorar aspectos vinculados a la estructura de los procedimientos administrativos (que tienen una impronta bastante judicializada). En realidad, fuera de mejorar algunas normas, y revisar algunas partes del TUO para su modificación, desde el punto de vista administrativo no habrían vacíos que requieran la adopción de cambios estructurales en la legislación básica del sector.

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