PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO CODIGO

PROCESAL PENAL PERUANO

VICTOR BURGOS MARIÑOS

I. INTRODUCCION

La Exposición de Motivos del CPP constituye unavaliosa fuente de interpretación, pues allí ellegislador expresa todo aquello que es el origeny finalidad de la norma.

Lo que en realidad debe importar es la asuncióndecidida de una política procesal de descargaque goce de aceptación social.

Resulta altamente riesgoso conferircomo finalidad del proceso penal laobtención de la seguridad ciudadana,porque ello implica necesariamente lapolicialización del proceso penal, lacontinuación de los fines represores delmodelo inquisitivo; y el abandono de lagarantía como identidad de la normaprocesal.

II. CONSTITUCION Y PROCESO PENAL

EN UN ESTADO DE DERECHO

“Derechos Fundamentales” son derechospúblicos subjetivos consagrados en laConstitución; vgr.la libertad, la dignidad, laigualdad, etc.

“derechos fundamentales procesales”son aquellos derechos que tienen aplicacióndirecta o indirecta en el proceso; vgr.elprincipio de igualdad procesal, contradicción,defensa, etc

“Los Derechos humanos”, son derechosfundamentales reconocidos y protegidosa nivel internacional.

“Los Principios Procesales” son aquellasmáximas que configuran lascaracterísticas esenciales de un proceso,pudiendo o no coincidir con un “derechofundamental procesal”; por ej. Elprincipio de imparcialidad de los jueces,o de igualdad procesal.

Es preciso un deslinde terminológico:

- Derechos, son las facultades que nos asistenpara exigir el respeto o cumplimiento de todocuanto se establece y reconoce en nuestro favorpor el orden jurídico vigente.

- Las Libertades abarcan un espacio más amplioy son esencialmente políticas.

- Las Garantías, son el amparo que establece laConstitución y que debe prestar el Estado parael efectivo reconocimiento y respeto de laslibertades y derechos.

En cualquiera de los casos, sea derechofundamental procesal, derechohumano, libertades públicas o garantíasinstitucionales reconocidas por laConstitución, deben ser respetados porel Estado en un proceso penal.

La razón es que el Estado debeproteger los derchos fundamentales dela persona, de conformidad con el art.1de la Constitución.

Por ello el término de “garantíasconstitucionales del proceso penal”comprende el cúmulo de principios, derechos ylibertades fundamentales reconocidos por laConstitución.

La necesidad de que el Estado Democrático velepor el respeto y protección de los derechosfundamentales, obliga a que se defina en laConstitución, los límites del ejercicio del poderestatal.

De allí la tendencia a fijar en la Constitución lasreglas mínimas de un debido proceso penal.

III. GARANTIAS CONSTITUCIONALES

DEL PROCESO PENAL

1. PRINCIPIO DE SUPREMACÍA NORMATIVA

El art.X del TP resulta incompletoporque no comprende las futuras leyesprocesales, mejor hubiera sidoconsignar la supremacía de las normasconstitucionales, para garantizar lacoherencia de la normatividad procesal.

El respeto a la Constitución no sólo es al momento de crear las normas penales, sino también, en el proceso de realización de las leyes sustantivas. Su naturaleza vinculante presenta dos aspectos:

1.- Su valor directamente normativo es el resultado de la tendencia al desdarrollo y perfeccionamiento de la protección de los derechos individuales. Por tanto, se reconoce su eficacia directa e inmediata.

Los preceptos procesales constitucionalesdeben aplicarse en la práctica judicial, asílas normas de carácter ordinario nadadigan al respecto. Por ej. La exclusión deprueba obtenida con el uso de laviolencia.

2.- El contenido que se le atribuye a lanorma legal –vía interpretación- no debecontravenir el espíritu de la normafundamental, ni el sentido de susprescripciones específicas.

No obstante, si el legislador intentó un efectomás amplio de lo que es permitido según laConstitución, la ley pueden ser interpretadarestrictivamente “conforme a la Constitución”.

En el caso que ninguna de las posiblesinterpretaciones pueda adecuarse a loscondicionamientos y exigencias de la LeyFundamental, la norma resultará inaplicable,por inconstitucional, dando lugar al ejerciciodel control difuso de la ley.

IV. GARANTIAS QUE REGULAN

EL MODELO PROCESAL

1. DEFINICION DEL MODELO.

El art.I del TP que sostiene “La JusticiaPenal...se imparte con imparcialidad por losórganos jurisdiccionales competentes...”,concuerda con el art.IV, “el MinisterioPúblico es titular del ejercicio público de laacción penal en los delitos y tiene el deberde la carga de la prueba. Asume laconducción de la investigación desde suinicio.

2. DERECHO A UN JUICIO ORAL,PUBLICO Y CONTRADICTORIO

El Código establece con claridad que lo másimportante del modelo, es la garantía de quenadie puede ser penado sin juicio, lo queconvierte al juicio oral en un derecho de todaslas personas, de tal modo que se puedeafirmar desde la vertiente de los derechoshumanos, que existe un derecho a un juiciooral.

Según el TC español, el juicio roal debe

tener las características siguientes:

a) Únicamente pueden considerarse auténticaspruebas que vinculan a los Tribunales en elmomento de dictar sentencia laspracticadas en el acto del juicio oral;

b) Las diligencias practicadas en la Instrucciónno constituyen, en sí mismas, pruebas decargo, sino únicamente actos deinvestigación, cuya finalidad específica noes propiamente la fijación definitiva de loshechos, sino la de preparar el juicio.

3. DIRECCION FISCAL DE LA INVESTIGACION PENAL

Garantiza una sola investigación. Estafunción debe ser asumida a plenitud porel Ministerio Público.

El art.VII del TP le reitera suconducción de la investigación desde suinicio, además del control “jurídico” delos actos de investigación que realiza laPolicía Nacional.

El nuevo modelo requiere que elMinisterio Público sea capaz dedinamizar el proceso de investigacióndel delito,dotándolo de mayorflexibilidad, desarrollando trabajo enequipos multidisciplinarios, coordinandomás eficientemente el trabajo policial.

Otro aspecto importante es que recibela autorización para disponer de laacción penal, lo que provoca un mejorproceso de selección de casos penales.

4. DERECHO DE DEFENSA

El art.IX del TP supera todas lasrestricciones generadas por el actualproceso inquisitivo, en donde aún seaprecian rezagos como el de ocultar laimputación al procesado hasta quepreste declaración.

También se reconoce el derecho a untiempo razonable para preparar ladefensa, lo que podría traducirse en elderecho a la reserva de la declaración.

Esta garantía se extiende también al uso enplena igualdad de todos los medios deprueba, a ejercer la defensa por sí o a travésde su Abogado defensor.

El ejercicio de la defensa en plena igualdad,obliga a fortalecer la Defensa de Oficio, afin de que pueda competir en igualdad decondiciones con la Fiscalía.

Opera con la mera imputación de lacomisión de un ilícito penal. Nace desdeque es citada o detenida por la autoridad.

5. EL DERECHO DE CONTRADICCIONCOMO EXPRESION CUALITATIVA DELDERECHO DE DEFENSA

Comporta la exigencia de que ambas partes,acusadora y acusada, tengan la posibilidadefectiva de comparecer o acceder a lajurisdicción a fin de hacer valer susrespectivas pretensiones, mediante laintroducción de los hechos que lasfundamentan y su correspondiente prácticade prueba, así como cuando se le reconoce alacusado su derecho a ser oído previo a laimposicióin de una pena

El efectivo ejercicio del derecho a lacontradicción requiere de otro derechoque funciona como su substrato, elderecho a la igualdad procesal. El quese debe observar tanto en cuanto a lasposibilidades procesales de alegacionescomo en lo que importa a la actividadprobatoria y a los recursos.

El imputado debe hacer valer suderecho de defensa contradiciendo loscargos que se le formulan.

Tiene todo el derecho de usar losmedios de prueba de descargo paraconsolidar su defensa.

No se le puede negar ni restringir elacceso a los medios de prueba que lepudieran favorecer. Pero se actuaránsólo las pertinentes y necesarias. Noobstante, es preferible incurrir enexceso y no en defecto.

En el mismo plano de defensa se ubicael agraviado.

Encuentra su expresión final en elderecho a la última palabra. Es decir, eldebate debe finalizar con el uso de lapalabra por parte del procesado o suabogado. Esta garantía se encuentradirigida a que el imputado puedacontestar y contradecir absolutamentetodos los cargos y argumentos que seesgrimen en su contra, lo que sólopuede ocurrir cuando se le asegura laintervención final, cerrando el debate.

V. PRINCIPIOS APLICABLES AL PROCESO

1. PRESUNCION DE INOCENCIA

El art.II del TP recoge este principio.

Esta garantía constitucional comprende todoámbito jurisdiccional o administrativo en quepueda atribuirse un delito a una persona, locual implica todo aquello que pueda importarun trato de culpable: despido de trabajo,separación, publicidad en los medios, etc.

Su efecto más importante lo produce encuanto exige que a la persona queviene siendo procesada penalmente seatratada, en los diversos sectores delordenamiento jurídico y la vida social,como una persona de la que aun no seha comprobado responsabilidad penalalguna, y por lo tanto, no se le puedetratar como culpable.

a) La Actuación Probatoria y elPrincipio de Inocencia

La actuación probatoria busca crearconvicción judicial de la existencia deldelito y la responsabilidad penal, y conello destruir el principio de inocencia. Elactual Código “requiere de una suficienteactividad probatoria de cargo, obtenida yactuada con las debidas garantíasprocesales”.

El sistema adversarial permitereformular conceptos tradicionalescomo “la verdad” y la “oficialidad”, alpunto que ya se deja de lado labúsqueda de la verdad por parte delJuez, generando necesariamente que laactuación probatoria se oriente ahora aproporcionar los elementos probatoriossuficientes para formar la convicción delJuez y esa convicción se puede generarsobre criterios de verosimilitud ysuficiencia probatoria.

b) La Actividad Coercitiva y el Principio de Inocencia

Las medidas cautelares deben respondera los fines del proceso, de ahí nacen loscriterios de prueba suficiente, necesidady temporalidad que rigen la actividadcautelar.

2. PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM

Art. II comporta la imposibilidad de que unapersona sea perseguida dos veces o más por unmismo hecho, tanto en la jurisdicción penal comoen el derecho administrativo sancionador.

El CPP al señalar que el Derecho penal tienepreeminencia sobre el derecho administrativo hareconocido expresamente la subordinación de losactos de la administración de imposición desanciones a la autoridad jurisdiccional.

Esto genera triple consecuencia:

a. El necesario control a posteriori por laautoridad judicial de los actos administrativosmediante el oportuno recurso.

b. Imposibilidad de que la administración lleveprocedimientos sancionadores en casos en quelos hechos constituyan delito o falta, mientrasque la autoridad judicial no se hayapronunciado.

c. La necesidad de respetar la cosa juzgada.

Elementos que integran el proceso penal yprocedimiento administrativo sancionador.

A. Identidad de Hechos: El principioconstituional de la unidad y exclusividad de lafunción jurisdiccional, prohíbe a todaautoridad diferente, avocarse a causaspendientes en el Poder Judicial.

En la misma línea, algunas normasadministrtativas prevén expresamente laposibilidad de imponer una sanciónadministrativa por hechos colaterales orelacionados con el objeto procesal penal.

En este caso, lo más conveniente essuspender el procedimientoadministrativo hasta la finalización delpenal y comprobar entonces si, a la vistade la sentencia, pueden adicionarse otrassanciones concurrentes.

Cuando se trate de hechos escasamenterealacionados entre sí, podría admitirseque se inicie y concluya el procedimientoadministrativo sancionador, sin esperar elrecultado penal.

B. Identidad de Sujetos: La imposición depenas a las personas físicas en un procesopenal no debe impedir la iniciaición ocontinuación de un procedimientoadministrativo sancionador con el objetode sancionar a las personas jurídicasresponsables de los mismos hechos.

Si en el proceso penal se imponeconsecuencias accesorias, se impide a laAdministración, procesar y sancionar elmismo hecho, siempre que se dé la tripleidentidad.

C. Identidad del Bien JurídicoProtegido: Si el bien jurídico escoincidente, no será posible aplicarambas sanciones al mismo hecho.

La excepoción a esta regla se da cuandola infracción administrativa tiene unafinalidad distinta, porque protege un bienjurídico diferente al tutelado por lanorma penal.

Se admite la compatibilidad de

sanciones administrtativas y penalesfrente a una misma conducta cuandolos sujetos se hallan vinculados a laAdministración a través de relacionesque pertenecen al círculo interior delEstado, entre los cuales se entiendenincluidos los supuestos de licencias yautorizaciones.

El ne bis in idem no solo comporta laprohibición de una persecusiónsubsiguiente, es decir, cuando laimputación ya ha sido materia de unpronunciamiento final por parte delórgano jurisdiccional correspondiente,sino que también se encuentra referido ala prohibición de una persecuciónparalela, es decir, que la persona seaperseguida al mismo tiempo en dosprocesos diferentes.

La garantía del ne bis in idem no puededepender del orden de preferencia quenormativamente se hubiese establecidoentre el derecho administrativo y elderecho penal, sino que la preferenciade la jurisdicción penal sobre lapotestad administrativa sancionadoradebe ser entendida como una garantíadel ciudadano.

3. APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL

El art.VII del TP recoge lo referente a lavigencia e interpretación de la LeyProcesal Penal, señalando como regla el“principio de la aplicación innmediata”,por el cual deberá aplicarse la leyprocesal vigente al momento del actoprocesal, lo que implica que podráaplicarse incluso al proceso en trámite.

Esta regla no se aplicará y seguiráaplicándose la ley procesal anterior a“los medios impugnatorios yainterpuestos, los actos procesales conprincipio de ejecución y los plazos quehubieran empezado”.

Se garantiza la aplicación retroactiva dela norma procesal, siempre que estéreferida a derechos individuales,pudiendo aplicarse incluso para actosprocesales ya concluidos si fuere posible.

4. LEGITMIDAD DE LA PRUEBA

La prueba ilícita o prueba prohibida, sonsinónimos, si se les entiende como la pruebaque ha sido originalmente obtenida mediantela violación de derechos constitucionales, otambién a la priueba que se deriva de ella(fruto del árbol envenenado).

Otro concepto diferente es el de la pruebairregular, defectuosa o incompleta, que se damediante la inobservancia de formalidades(violación de regla procesal).

a. Caso de la Ilicitud en la Obtención de

la Prueba:

No se puede pretender aplicar la leypenal a costa de la violación de lasnormas constitucionales.

La violación constitucional por logeneral se produce durante la fase deinvestigación del delito o búsqueda defuente de prueba (fase policial).

Reglas de Exclusión

Toda prueba obtenida con violaciónconstitucional, debe ser excluida de la valoraciónpor el Juez. Está prohibido valorar dicha prueba.

Son pruebas directas, obtenidas con violación dealgún derecho constitucional (fundamental oprocesal). El efecto inmediato es excluirlo delproceso y su valoración.

Esta regla absoluta al inicio, generó fuertescuestionamientos: impunidad, sobre costos,retardo del funcionamiento del sistema dejusticia.

Así, empezaron a surgir excepciones a laexclusión de la prueba directa.

Doctrina de la buena fe:

Se admite la posibilidad de valorar pruebaobtenida con violación a derechosconstitucionales, siempre que se haya realizadosin intención, por error o ignorancia. No se da lafuerza disociadora de la exclusión contra losfuncionarios que obtuvieron la prueba de “buenafe”.

Esta excepción por lo general es aplicable enallanamientos y requisas. Vgr.la Policía escuchagritos de dolor en el interior de un domicilio, y alingresar pensando salvar a una persona,encuentra a varios sujetos consumiendo droga conmenores de edad.

La infracción constitucional beneficiosa

para el imputado

Se ha reconocido que la prueba ilegal puedeser utilizada a favor del imputado, por que si“...bien es razonable absolver a quien tiene laconciencia de ser culpable, cuando esaculpabilidad se acreditó ilegítimamente...repugna condenar a quien se sabe inocente,con aquel mismo argumento”. Por ejemplo, elcaso de la absolución apoyada en la confesiónbajo tormento o narcoanálisis, beneficiosa alacusado., en base al argumento de que“ninguna garantía opera en perjuicio del propioportador”.

Eficacia de la prueba ilícita para terceros

Las pruebas obtenidas directamente conviolación del derecho constitucional, pueden seradmitidas y declaradas útiles para condenar a losimputados no afectados por la violación delderecho fundamental. El fundamento está, en lano identidad entre el titular del derecho afectadoy el sujeto que se condena (tercero ocoimputado). En tal sentido, la STC 238/99 del20 de diciembre ha sido enfática al sostener que“la prueba ilícitamente obtenida, en cuantofundamentó la condena del tercero y no deltitular del derecho material, sirve como pruebadirecta de cargo”.

La doctrina de la destrucción de la

mentira del imputado:

Fué introducida por la jurisprudenciaamericana, a partir de los casos Walder v.US (1954) y Harris, y consiste en que sepuede admitir la utilización de pruebailícita a fin de atacar la credibilidad de ladeclaración del imputado en juicio, y asíprobar que miente. Queda claro que estadoctrina admite la validez de la pruebailícita sólo para descalificar la veracidad dela declaración del imputado, pero nuncapara acreditar su culpabilidad.

La teoría del riesgo:

Esta excepción es aplicable a casos comoconfesiones extrajudiciales e intromisionesdomiciliarias y sus derivaciones, logrados pormedio de cámaras y micrófonos ocultos,escuchas telefónicas y grabación deconversaciones sin autorización judicial,informantes, infiltrados, delatores, etc.

Su justificación reside en el riesgo a la delaciónque voluntariamente asume toda persona queante otra hace revelaciones sobre un delito orealiza actividades relacionadas con éste. Si elpropio individuo no cuida sus garantías, nopretenda que lo haga un Juez.

Doctrina de la Ponderación de intereses: El balancing test

Esta doctrina sostiene que la aplicación de la exclusiónde la prueba prohibida está supeditada a la relación deimportancia y gravedad que tengan el acto ilegal(violación constitucional) y las consecuencias negativasde su eventual ineficacia (exclusión).

Efectivamente, esta doctrina consiste en “hacer valeruna prueba ilícita en base a criterios deproporcionalidad, dados en la relación existente entre lagravedad de la infracción a las reglas probatorias, laentidad del hecho objeto del proceso y el daño quederivaría de su extirpación. Este principio no hace lícitala prueba prohibida, sino no obstante su ilicitud, se levalora por que otros intereses de jerarquíaconstitucional más importantes así lo exigen.

Se admite la validez de la cámaraoculta, cuando uno de losinterlocutores lo consiente, pues suposterior testimonio es válido. Similarposición se da en el caso que uno delos interlocutores por el teléfono grabela conversación, o, sea origen odestinatario de una carta ocomunicación privada.

Teoría de los Frutos del árbol

envenenado (prueba derivada)

Toda prueba que ha sido obtenida con violaciónde derechos constitucionales es inválida, asícomo toda fuente que se origine en ella, enrazón que dicha ilicitud se extiende a todaprueba derivada. Si la raíz del árbol estáenvenenada, los frutos que produce también.

La justificación de la invalidez de la pruebaderivada se encuentra en el nexo causal entre laprueba directa y la derivada, y ahí tambiénradica, la fuente de sus excepciones.

Teoría de la fuente independiente:

Esta teoría sostiene que se puede valorar laprueba derivada de una directa obtenida conviolación constitucional, siempre que dichaevidencia provenga de otra fuente diferente eindependiente. Esta doctrina está muyextendida. Aun cuando SAN MARTÍN CASTROsostenga que esta teoría en algunos casos –sobre todo de ruptura del nexo causal- noconstituye una verdadera excepción a laexclusión de la prueba derivada.

Teoría del hallazgo inevitable:

Se trata de algo similar a la fuenteindependiente, pero basada en un juiciohipotético que permite seguir la investigaciónhasta la fuente independiente porencontrarse una investigación en curso(flagrancia) y, siempre que la policía hayaactuado de buena fe.

El caso Nix v. Williams (1984) estableció elcriterio que se justificaba la admisión de estaspruebas derivadas por que podíanperfectamente haberse obtenido sin talilicitud o irregularidad.

Teoría del nexo causal atenuado:

Esta teoría regula un supuesto intermedioentre la prueba ilícitamente obtenida y lateoría de la fuente independiente. Paradar valor probatorio se requiere que laprueba incriminatoria nazca de maneraautónoma y espontánea, existiendo bienun lapso de tiempo entre el vicio deorigen (violación constitucional) y laprueba derivada, a través de laintervención de un tercero o mediante laconfesión espontánea.

Es el caso donde “...la acusada era objeto de un procesode vigilancia y seguimiento policial, anterior a unaintervención telefónica practicada a través de una ordenjudicial reputada inconstitucional (intervención quepermitió conocer el lugar y fecha de una reunión con susproveedores donde se le entregaría un alijo de droga),dado que se tenía información antelada que era habitualen la comercialización de drogas, seguimiento que habríaconducido inevitablemente a descubrir la reunióncelebrada en una cafetería de la localidad.

En este caso la jurisprudencia española estableció que“...inevitablemente y por métodos regulares, ya habíacauces en marcha que habrían desembocado de otrosmodos en el descubrimiento de la entrega del alijo dedroga...”

b. Caso de Ilicitud en la Incorporación de la Prueba

En este caso estamos ante supuestos defuente de prueba obtenidos legítimamente,pero que por defecto del medio de prueba, esdecir de la observancia de formalidades en suincorporación, adolecen de ineficacia.

Sin embargo, estas violaciones a normasprocesales, pueden ser subsanadas ycorregidas, pero dentro del plazo legal. Casocontrario, ya no podrán ser enmendadas yvaloradas.

Son los casos frecuentes de la pruebapericial no ratificada, por ejemplo.

Aquí no existe efecto indirecto de lailegalidad de la prueba. Si la prueba seincorporó ilegalmente, tal ilegalidad noalcanza a la que se pueda derivar deella, siempre que dichas pruebasderivadas se incorporen lícitamente.