5- pericia

Universidad Tecnológica NacionalFacultad Regional ResistenciaAsignatura: Legislación; Año: 2011

Pericia. Prueba Pericial.

Concepto de perito y concepto de pericia (prueba pericial). Motivos por los cuales el juez o las partes piden ayuda del perito. ¿Cuál es el procedimiento para la elección de un perito? ¿Cuál es el valor probatorio de la prueba pericial?

Concepto

Frecuentemente ciertos hechos controvertidos en el proceso requieren, para su comprobación o explicación, conocimientos técnicos ajenos al saber específicamente jurídico del juez. De allí la necesidad de que este último sea auxiliado, en la apreciación de esa clase de hechos, por personas que posean conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o industria, y a quienes se denomina peritos. La prueba pericial consiste, entonces, en la actividad que aquellos deben cumplir con la mencionada finalidad.

Art. 457 CPN* (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación): “Será admisible la prueba pericial cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiriere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada”.

Los peritos están llamados a informar al juez acerca de las consecuencias que deben extraerse de los hechos sometidos a su observación. Esta idea sirve para determinar las siguientes circunstancias que caracterizan la posición del perito frente al testigo:

1) Mientras que el testigo declara sobre hechos percibidos o realizados fuera y con independencia del proceso, el perito informa sobre los hechos percibidos en ocasión de aquél. (Carnelutti dice: “el testigo ya está en relación con el hecho sin encargo del juez, en tanto que el perito se pone en relación con el hecho por encargo del juez”).

2) En tanto que el testigo debe declarar sobre lo que ha visto u oído, el perito debe formular deducciones sobre los hechos percibidos. Si bien la declaración testimonial puede versar sobre las deducciones del testigo, éstas valen solamente como hechos subjetivos, pero no como conclusiones objetivas.

3) En virtud de la relación especial del testigo con el hecho, éste es insustituible. El perito es, en cambio, sustituible o fungible, pues sus conocimientos son comunes a todos aquellos que integran el sector de su especialidad técnica.

Requisitos y clases

Art. 464 CPN: “Si la profesión estuviere reglamentada, el perito deberá tener título habilitante en la ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada a la que pertenezcan las cuestiones acerca de las cuales deba expedirse”.

El título habilitante constituye un requisito condicionado a la circunstancia de que la respectiva profesión de halle reglamentada, como ocurre con las profesiones de ingeniero, arquitecto y agrimensor (decreto-ley 6070/58), agrónomo (decreto-ley 32.605/47), médico (leyes 12.210, 12.630 y 12.997), etc.

También se destaca que “en caso contrario, o cuando no hubiere en el lugar del proceso perito con título habilitante, podrá sea nombrado cualquier persona con conocimiento en la materia”.

Fuera de la exigencia de título profesional, o de idoneidad técnica, en su caso, el CPN no contiene restricciones de edad o sexo para desempeñar el cargo de perito.

En el carácter de una corporación académica o institucional cultural, el Art. 476 del CPN: “A petición de parte o de oficio el juez podrá solicitar opinión a universidades, academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico,


cuando el dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización”.

En el régimen procesal, la función parcial no constituye una carga pública y el perito puede, por consiguiente, rehusarse a aceptar su designación. Distinto es el caso del perito que, habiendo aceptado el cargo, rehusare dar su dictamen.

La prueba puede ser voluntaria o necesaria, según que las partes recurran a ella espontáneamente o la ley la imponga, como ocurre, por ejemplo, para la determinación de la edad en ausencia de otra prueba (Cód. Civ., Art. 87), para la declaración de incapacidad o del cese de ella por insania o sordomudez (Cód. Civ. Art. 142, 150 y 155), para la partición judicial en las sucesiones (Cód. Civ. Art. 3466), etc.

Debe agregarse que, aún cuando el juez posea conocimientos técnicos en la materia de que se trate, necesariamente debe ser auxiliado por peritos cuando esta prueba fuere de rigor, ya que sólo de esa manera cuentan las partes con la posibilidad de controlar, con objetividad, como se ha formado la convicción judicial.

Número de peritos

Art. 458 del CPN prescribe, en su párrafo primero, que: “la prueba pericial estará a cargo de un perito único designado de oficio por el juez, salvo cuando una ley especial establezca un régimen distinto”.

Esta norma tiene categoría de principio general, con prescindencia del tipo de proceso de que se trate (ordinario, sumarísimo, y de ejecución), que la prueba pericial debe llevarse a cabo por un perito único designado de oficio por el juez, salvo cuando una ley especial establezca un régimen distinto. Tal es el caso del supuesto de mediar el acuerdo al cual se refiere el Art. 462, de ese modo queda eliminada la posibilidad de que en el proceso ordinario se designen tres peritos, uno por el juez y los restantes a propuesta de cada una de las partes, o bien designados de oficio en el caso de no existir acuerdo recíproco entre éstas.

El Art. 458 prevé sólo dos excepciones: Una se refiere a los procesos de declaración de in capacidad y de inhabilitación, a cuyo respecto el Art. 626, inc. 3º impone la designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas. La otra excepción concierne a los juicios por nulidad de testamento, en los cuales el juez se halla facultado para nombrar de oficio tres peritos si lo considera conveniente en razón de la importancia y complejidad del asunto. Esta excepción pareciera justificarse en la imposibilidad de que en esos juicios se forme un cuerpo de escritura a falta de documentos indubitados o cuando ellos son insuficientes, pues tal circunstancia puede determinar la necesidad de un prueba pericial más completa.

Además, el Art. 458, agrega que: “si los peritos fuesen tres, el juez les impartirá las directivas sobre el modo de proceder para realizar las operaciones tendientes a la producción y presentación del dictamen”.

Los consultores técnicos

El Art. 458 CPN in fine* (al final), acuerda a cada una de las partes la facultad de designar un consultor técnico.Si bien el consultor técnico debe ser una persona especializada en alguna ciencia, arte industria o actividad técnica, se diferencia del perito, en sentido estricto, en la circunstancia de que, mientras éste reviste carácter de un auxiliar del juez o tribunal y, por lo tanto, adquiere su condición procesal a raíz del nombramiento judicial y de la subsiguiente aceptación del cargo, el consultor técnico es un verdadero defensor de la parte, quien lo designa para que la asesore en los ámbitos de la técnica ajenos al específico saber jurídico. Por ello, como lo destaca Carnelutti, aquél presenta: “una figura estrictamente análoga a la del abogado, y opera en el proceso a manera de éste último, por lo cual debe comprendérselo en el amplio concepto del defensor consultor”. En otras palabras el consultor técnico, lo mismo que el abogado “asiste” a la parte, aunque en cuestiones ajenas al campo de la técnica jurídica. Se observa que, a diferencia del perito, no debe ser designado por el juez, sino por la parte, salvo cuando,


mediando litisconsorcio, sus integrantes no concuerden en su designación, en cuyo caso incumbe al juez desinsacular (no ya nombrar) a uno de los propuestos.

Art. 461 del CPN: “El consultor técnico podrá ser reemplazado por la parte que lo designó; el reemplazante no podrá pretender una intervención que importe retrogradar* (retroceder) la práctica de la pericia”.La facultad reconocida a la parte para reemplazar al consultor técnico emerge de la propia naturaleza de la función de asistencia que éste cumple en el proceso. El reemplazo, por lo tanto, debe tenerse por configurado a través de la mera manifestación de la parte, sin que se requiera conformidad de la otra ni decisión judicial alguna, bastando con que el juez tenga presente dicha manifestación.Los honorarios del consultor técnico, en tanto comportan un gasto del proceso, integran la condena en costas, pero su pago se halla a cargo exclusivo de la parte que lo designó siempre que la procedencia de la prueba, impugnada por la otra parte, no constituyó en la sentencia uno de los elementos de convicción para la decisión.

Proposición y determinación de los puntos de la pericia

a) Art. 459 del CPN: “Al ofrecer la prueba pericial, se indicará la especialización que ha de tener el perito y se propondrán los puntos de la pericia; si la parte ejerciere la facultad de designar consultor técnico, deberá indicar, en el mismo escrito, su nombre, profesión y domicilio”. La otra parte, si ejerciere la facultad antes mencionada deberá indicar los mismos datos de su consultor técnico. Si se hubiesen presentado otros puntos de pericia u observado la procedencia de los propuestos por la parte que ofreció la prueba, se otorgará traslado a ésta. Cuando los litisconsortes no concordaran en la designación del consultor técnico, el juzgado desinsaculará a uno de los propuestos.

b) Art 360 CPN: “Contestada la vista o vencido el plazo para hacerlo, en la audiencia prevista el juez designará el perito y fijará los puntos de la pericia, pudiendo agregar otros o eliminar los que considere improcedentes o superfluos, y señalará el plazo dentro del cual el perito deberá cumplir su cometido. Si la resolución no fijase dicho plazo se entenderá que de quince días”.

En el caso que el juez decida eliminar puntos de la pericia en razón de considerarlos improcedentes o superfluos, es aplicable, tratándose de procesos ordinarios, el replanteo de los mismos (Art. 379 CPN)

Sin embargo cabe observar que la circunstancia de que las partes hayas arribado a un acuerdo acerca de los puntos de la pericia, no excluye la posibilidad de que el juez elimine los que considere improcedentes o superfluos o de que agregue los que estime correspondientes.

Procedimiento de la prueba pericial

a) Notificación, aceptación del cargo y juramento : De acuerdo con el Art. 469 CPN, el perito debe aceptar el cargo dentro del tercer día de su designación. Dicha aceptación es facultativa, tiene lugar ante el prosecretario administrativo, mediante levantamiento de acta en el expediente, en la cual también debe hacerse constar que el perito ha prestado juramento, o formulado promesa de desempeñar fielmente el cargo, en el caso de no tener título habilitante.

La citación debe efectuarse por cédula u otro medio autorizado por el código.Si el perito no acepta o no concurre dentro del plazo fijado, el juez nombrará otro en su

reemplazo, de oficio y sin otro trámite.También se destaca que la cámara debe determinar el plazo durante el cual quedarán

excluidos de la lista los peritos que reiterada o injustificadamente se hubiesen negado a aceptar el cargo, o incurrieren en alguna de las causales de remoción previstas en el Art. 470 CPN.

b) Recusación: Art. 465 CPN: “El perito podrá ser recusado por justa causa, dentro del quinto día de la audiencia preliminar”.

Se distingue esta acción entre los peritos nombrados de oficio y los propuestos por las partes. Los primeros pueden ser recusados hasta cinco días después de notificado el nombramiento, los segundos sólo pueden por causas sobrevivientes a la elección, o cuya existencia se hubiese conocido con posterioridad.


Son causas de recusación las previstas respecto de los jueces; también, la falta de título o incompetencia en la materia respectiva, cuando no hubiere en el lugar del proceso del perito con título habilitante (CPN, Art. 466).

El Art. 467 CPN, dispone: “deducida la recusación se hará saber al perito para que en el acto de la notificación o dentro del tercer día manifieste si es o no cierta la causal. Reconocido el hecho o guardado silencio, será reemplazado; si se lo negare, el incidente se tramitará por separado, sin interrumpir el curso del proceso. De la resolución no habrá recurso, pero está circunstancia podrá ser considerada por la alzada a resolver el principal”.

En cuanto a la designación del perito, resulta excluida la posibilidad de que intervenga, en el trámite del incidente, la parte contraria a la que dedujo la recusación, aun en el supuesto de que aquél haya sido nombrado a propuesta de ambas partes (Art. 462 CPN).

La admisión de los hechos por el perito, en el acto de la notificación, sólo puede verificarse en el caso de que ésta se practique personalmente en el expediente.

Cualquiera que sea su contenido, la resolución dictada en el incidente de recusación no sólo es irrecurrible, sino también insusceptible de replanteo (Art. 379 CPN).Esto no impide a que el tribunal de alzada, en el supuesto de considerar que la recusación fue mal desestimada, compute esa circunstancia como elemento de apreciación de la prueba pericial.

Art. 468 CPN: “En caso de ser admitida la recusación, el juez de oficio reemplazará al perito recusado, sin otra sustanciación”.

c) Práctica de la prueba: Art. 471 CPN dispone: “la pericia estará a cargo del perito designado por el juez”, agregando que “los consultores técnicos, las partes y sus letrados podrán presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las consideraciones que consideren pertinentes”.

Los consultores técnicos, las partes y sus letrados pueden asistir a la práctica de la prueba pericial con el objeto de aclarar puntos de pericia o puntualizar determinadas circunstancias cuyo análisis profundizado estimen de interés.

Pero la asistencia de esas personas al acto no comporta, como regla, un requisito de validez de la pericia, ni el perito estás obligado a invitarlas a tal efecto. Sin embargo, si las partes manifiestan en el expediente su interés por concurrir a la diligencia, y piden que se haga saber tal circunstancia al perito, constituye causal de nulidad el hecho de que éste haya omitido indicar el lugar, día y hora en que se procedería al examen.

d) Obligación del perito de expedirse : Art. 470 CPN, dice: “Será removido el perito que, después de haber aceptado el cargo renunciase sin motivo atendible, rehusare dar su dictamen o no lo presentare oportunamente. El juez de oficio nombrará otro en su lugar y lo condenará a pagar los gastos de las diligencias frustradas y los daños y perjuicios ocasionados a las partes, si éstas lo reclamasen. El reemplazo perderá el derecho de cobrar los honorarios”.

Se ha visto anteriormente que el perito también puede ser reemplazado cuando no acepta el cargo o no concurre dentro del plazo fijado. Pero esta situación, en la cual el perito accedió facultativamente al cargo, además de dar lugar a su remoción, origina las restantes sanciones previstas en dicha norma.

e) Dictamen pericial y puntos de pericia: Art. 472 CPN, dispone: “el perito presentará su dictamen por escrito, con copias para las partes. Contendrá la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde. Los consultores técnicos de las partes, dentro del plazo fijado al perito, podrán presentar por separado sus respectivos informes, cumpliendo los mismos requisitos”.

Aquí destaca la forma de presentación del dictamen y el fundamento de éste. Además añade la posibilidad de que los consultores técnicos presenten por separado sus dictámenes, los cuales deben reunir los mismo requisitos exigidos al dictamen del perito.

f) Traslado, explicaciones y nueva pericia : Art. 473 CPN, expresa que: “del dictamen del perito de dará traslado a la partes, que se notificará por cédula. De oficio o a instancia de cualquiera de ellas, el juez podrá ordenar que el perito dé las explicaciones que se consideren convenientes, en audiencia o por escrito, atendiendo a las circunstancias del caso. Si el acto se cumpliese en audiencia y los consultores técnicos estuvieren presentes, con autorización del juez, podrán observar lo que fuere pertinente; si no comparecieren, esa facultad podrá ser ejercida por los letrados. Si las explicaciones debieran presentarse por


escrito, las observaciones a las dadas por el perito podrán ser formuladas por los consultores técnicos o, en su defecto, por las partes dentro del quinto día de notificadas por ministerio de la ley. La falta de impugnaciones o pedidos de explicaciones u observaciones a las explicaciones que diere el perito, no es óbice para que la eficacia probatoria del dictamen pueda ser cuestionada por los letrados (Art. 477 CPN).

El pedido de explicaciones tiene por objeto aclarar algún punto oscuro, completar una aseveración brevemente expuesta o suplir alguna omisión en que hubieren incurrido los peritos al redactar el dictamen, siendo facultativo para el juez acceder al mencionado pedido.

También el juez se halla habilitado, dentro del mismo plazo, para declarar de oficio la nulidad de la pericia (art. 172 CPN), además de estar autorizado a disponer, si lo estimare necesario, que se practique otra pericia, o que confeccione o amplíe la anterior, por los mismos peritos o por otros de su elección.

Art. 473 CPN, prescribe: “el perito que no concurriere a la audiencia o no presentare el informe ampliatorio o complementario dentro del plazo, perderá su derecho a cobrar honorarios, total o parcialmente”.

g) Dictamen inmediato : El art. 474 CPN dispone que: “cuando el objeto de la diligencia pericial fuese de tal naturaleza que permita al perito dictaminar inmediatamente, podrá dar su informe por escrito o en audiencia; en el mismo acto los consultores técnicos podrán formular las observaciones pertinentes”.

Frente a la audiencia de los consultores técnicos, la facultad que la norma menciona puede ser ejercida por las partes o por sus letrados patrocinantes.

h) Medidas complementarias : Asimismo y de acuerdo con lo prescripto en el art. 475 CPN, “al perito de oficio o a pedido de parte, el juez podrá ordenar:

1) Ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas, o de otra especie, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos técnicos.

2) Exámenes científicos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos.

3) Reconstrucción de hechos, para comprobar si se han producido o pudieron realizarse de manera determinada”.

Honorarios y gastos de los peritos

Salvo en casos excepcionales (según ocurre con los empleados nacionales que intervienen como peritos designados de oficio en los asuntos en que es parte de fisco), los peritos y los consultores técnicos tienen derecho a percibir honorarios por los trabajos realizados (Cód. Civ., Art. 1627).

Sobre el particular prescribe el Art. 478 CPN, conforme al párrafo inicial que le introdujo la ley 24.432, que los jueces deben regular los honorarios de los peritos y demás auxiliares de la justicia conforme a los respectivos aranceles, debiendo adecuarlos inclusive por debajo de sus topes mínimos a las regulaciones que se practiquen a favor de los restantes profesionales intervinientes (abogados, procuradores, consultores técnicos, etc.) ponderando la naturaleza, complejidad, calidad y extensión en el tiempo de los respectivos trabajos.

A fin de determinar sobre cuál de los litigantes recae la obligación de pagar los honorarios del perito y de los consultores técnicos, es menester establecer, en cada caso, y en primer término, si la prueba reviste o no carácter común.

La prueba pericial es común cuando ambos litigantes participan en su ofrecimiento o producción.

De acuerdo con el régimen del CPN, tales actitudes implican una “participación” en la prueba pericial que otorga a ésta carácter común y genera, a favor del perito y de los consultores técnicos designados, el derecho de exigir el pago de sus honorarios a cualquiera de las partes. Tal hecho es, desde luego, independiente de la forma en que se hayan impuesto las costas del proceso. Si éstas son impuestas en el orden causado, la parte que ha abonado los honorarios del perito y de los consultores técnicos tendrá derecho a repetir de la contraria la correspondiente contribución del pago. Si existe condenación en costas, la parte vencedora que pagó los honorarios los podrá repetir, contra el vencido, aunque los peritos


pueden reclamar contra esa parte hasta el 50% de los honorarios que les fueron regulados (Art. 77 CPN).

La ley 22.434 reemplazó el art. 478 por el siguiente: “Al contestar el traslado a que se refiere el segundo párrafo del artículo 459, la parte contraria a la que ha ofrecido la prueba pericial podrá: 1º) Impugnar su procedencia por no corresponder conforme a lo dispuesto en el art. 457; si no obstante haber sido declarada procedente, de la sentencia resultare que no ha constituido uno de los elementos de convicción coadyuvantes para la decisión, los gastos y honorarios del perito y consultores técnicos será a cargo de la parte que propuso la pericia; 2º) Manifestar que no tiene interés en la pericia, y que se abstendrá, por tal razón, de participar en ella; en este caso, los gastos y honorarios del perito y consultor técnico serán siempre a cargo de quien la solicitó, excepto cuando para resolver a su favor se hiciese mérito de aquella”.

Mientras que en la primera situación el perito y el consultor técnico no se hallan habilitados para requerir el pago de los gastos y honorarios a la parte contraria a la que ofreció la prueba, en la segunda pueden hacerlo cuando ésta obtuvo el pronunciamiento de la sentencia favorable que hizo mérito de la prueba pericial. Es menester aclarar que en este supuesto el derecho del perito y del consultor técnico puede ejercerse contra cualquiera de las partes, sin perjuicio de los reclamos que éstas pueden formularse de conformidad con el modo en que fueron impuestas las costas, si bien cabe recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 77 CPN en su actual versión, el reclamo directo a la parte que no fue condenada al pago de aquéllas no puede exceder del 50% de los honorarios regulados.

Falta advertir que la impugnación infructuosa de la procedencia de la prueba pericial no es incompatible con la posibilidad de que el impugnante, a todo evento, proponga puntos de pericia y designe consultor técnico. En razón de que en este caso la prueba adquiere carácter común, el hecho de que ella haya carecido de incidencia en la solución del pleito no excluye el derecho del perito a solicitar el pago de sus honorarios al impugnante, sin perjuicio de los reclamos entre partes a que se ha aludido. Distinta es la situación del consultor técnico, quien en tal supuesto sólo puede requerir el pago de los honorarios al impugnante que lo nombró.

El CPN prevé asimismo la posibilidad de que se anticipen los gastos que demanden las diligencias que debe cumplir e perito, pues no es justo que éste se vea obligado a efectuar desembolsos cuyo reintegro recién tiene lugar en la oportunidad de percibir sus honorarios. Dispone sobre el punto el Art. 463 que “si el perito lo solicitare dentro del tercer día de haber aceptado el cargo y si correspondiere por la índole de la pericia, la o las partes que han ofrecido la prueba deberán depositar la suma que el juzgado fije para gastos de las diligencias. Dicho importe deberá ser depositado dentro del quinto día, plazo que comenzará a correr a partir de la notificación personal o por cédula de la providencia que lo ordenara; se entregará al perito, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto de las costas y del pago de honorarios. La resolución sólo será susceptible de recurso de reposición. La falta de depósito dentro del plazo importará el desistimiento de la prueba”.

Fuerza probatoria del dictamen pericial

EL CPN mantiene en este punto el sistema introducido por las leyes 4128 y 14.237, que modificaron el régimen del código derogado en tanto éste asignaba al dictamen de los peritos, en ciertas condiciones (título y asertividad de sus conclusiones), fuerza de la prueba legal. Las citadas leyes, en cambio, al igual que el CPN, sometieron la apreciación de la prueba pericial, cualesquiera que fueren las circunstancias en que se produzca, a las reglas de la sana crítica.

El art. 477 CPN, prescribe: “La fuerza probatoria del dictamen parcial será estimada por el juez teniendo e cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los artículos 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca”.

Pero la libertad judicial de apartarse de las conclusiones del perito no significa, desde luego, arbitrariedad. Aunque el apartamiento no necesita apoyarse en consideraciones de orden técnico, debe fundarse en un análisis crítico de las opiniones del perito, confrontándolas con los restantes elementos del juicio obrantes en el proceso.

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