4.- tutela cautelar en el arbitraje - digital

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NMERO 29. ENERO DE 2013

ISSN: 2254-3805

ARBITRAJE Y MEDIACIN

LA TUTELA CAUTELAR DE LOS DERECHOS

EN EL ARBITRAJE

Francisco Javier Carrin Garca de Parada

Socio responsable del rea procesal y arbitraje de EVERSHEDS NICEA

RESUMEN

Los procedimientos arbitrales como mecanismos de solucin de divergen-

cias entre personas y entidades responden, como los instados ante la Ad-

ministracin de justicia, al derecho constitucional reconocido a la tutela

judicial efectiva. La salvaguarda de los intereses en juego propici que los

rbitros pudiesen tomar medidas cautelares y, desde la entrada en vigor de

la LEC, jueces y magistrados pueden dictar asimismo medidas cautelares

en procedimientos arbitrales. Esta dualidad se estudia en este trabajo,

donde se exponen el papel de cada actor y las posibilidades de actuacin.

Palabras clave: Arbitraje, procedimiento arbitral, tutela judicial, medidas cautelares.

ABSTRACT

Arbitral proceedings as dispute resolution mechanisms between people and

institutions, such as the proceedings brought before the administration of

justice, respond to the constitutional right to effective judicial protection.

The safeguarding of the interests involved enabled arbiters to take precau-

tionary measures and, after the entry into force of the LEC, judges may

also issue interim measures in arbitration proceedings. This duality is

studied in this paper, which sets out the role of each stakeholder and the

possibilities for action.


2 de 18 REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 29. ENERO 2013. ISSN 2254-3805

NMERO MONOGRFICO

Key words: Arbitration, arbitral proceeding, judicial protection, precau-

tionary measures.

SUMARIO

1. INTRODUCCIN.

2. EVOLUCIN HISTRICA.

3. LEGISLACIN ESPAOLA.

4. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA TUTELA CAUTELAR ARBITRAL.

5. REQUISITOS GENERALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

6. CUESTIONES ESPECFICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE.

6.1. Medidas cautelares prearbitrales.

6.2. Importancia de la sede del arbitraje.

6.3. Clases de medidas cautelares.

6.4. Tutela cautelar judicial.

7. CONCLUSIONES.

La tutela cautelar de los derechos en el arbitraje

REVISTA JURDICA DE CASTILLA Y LEN. N. 29. ENERO 2013. ISSN 2254-3805 3 de 18


1. INTRODUCCIN

Una de las vertientes ms importantes del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva es el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con el que se pretende garantizar que las personas y entidades que se ven abocadas a recurrir a la administracin de justicia para defender sus derechos, o que son convocados ante ella por terceros, puedan obtener, en principio de los juzga-dos y tribunales que integran el poder judicial, una respuesta motivada a sus pretensiones en un periodo de tiempo razonable. Ese derecho a la tutela judi-cial efectiva comprende tanto la emisin de decisiones que resuelvan el fondo de la controversia en toda su extensin, como el dictado de decisiones que respondan a solicitudes de amparo, o pretensiones, de proteccin cautelar, cuando la salvaguarda de los derechos e intereses legtimos de cualquiera de los contendientes deba anticiparse a un momento anterior a la decisin adop-tada tras el pertinente proceso contradictorio. Esa proteccin cautelar es igualmente esencial en los procedimientos arbitrales, entendidos como meca-nismos de solucin de divergencias basados en la autonoma de la voluntad de las partes y caracterizados por su rapidez y eficiencia.

La necesidad de la tutela cautelar en sede arbitral es cierta, tal y como ha puesto de manifiesto FERNNDEZ ROZAS:

() aunque el proceso arbitral suele ser, en principio, mucho ms bre-ve que el judicial es frecuente que se necesite, sobre todo en determi-nados contenciosos que traen causa contratos de larga duracin, un necesario lapso de tiempo que puede poner en peligro las expectativas de las partes; y a ello hay que aadir las inevitables y cada ms fre-cuentes tcticas dilatorias que suele emplear una de las partes para re-trasar el fallo arbitral, siendo en ocasiones muy difcil acreditar esta in-tencin fraudulenta1.

Aun cuando pudiera pensarse lo contrario, la experiencia propia nos ensea que el riesgo de inejecucin, o ejecucin frustrada, de las decisiones arbitra-les, los laudos, es pareja al riesgo de inejecucin, o de ejecucin frustrada, de cualquier sentencia o resolucin judicial. Con razn se ha dicho

2 que el actor,

en un procedimiento arbitral, queda sujeto a los mismos riesgos de infructuo-sidad que el demandante en un procedimiento judicial ordinario.

1 Jos Carlos FERNNDEZ ROZAS, Arbitraje y justicia cautelar, Revista de la Corte espaola de Arbi-

traje, vol. XXII, pg. 34. 2 GARCIMARTN ALFREZ, El rgimen de las medidas cautelares en el comercio internacional, Ed.

McGraw-Hill, Madrid 1996, pg. 186.



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Como la vida ciudadana y empresarial es proteica, son mltiples las modalida-des que podemos imaginar de tutela cautelar necesaria: La orden de continuar la relacin contractual pactada por las partes en exclusiva, el embargo de inmuebles objeto de disputa, la retencin de saldos de cuentas corrientes u otros activos bancarios, la paralizacin de las obras en construccin, la prohi-bicin de continuar actividades dainas para derechos e intereses ajenos, la conservacin o aseguramiento de pruebas relevantes para la decisin de la controversia y que corran el riesgo de desaparicin, la anotacin registral de demandas para evitar la disposicin de bienes y prevenir conflictos adicionales con terceros adquirentes, etc.

El derecho a la tutela cautelar forma parte hoy del derecho a la tutela judicial efectiva y es, por tanto, un derecho fundamental reconocido en nuestra Consti-tucin (Sentencia del Tribunal Constitucional, entre otras, 238/1992, de 17 de diciembre [RTC 1992/238] y ms recientemente Sentencia del Tribunal Consti-tucional [Sala Primera] nm. 159/2008, de 2 de diciembre [RTC 2008\159]).

2. EVOLUCIN HISTRICA

En el pasado se plante el debate de si los rbitros, investidos por acuerdo de las partes de la autoridad para examinar y resolver sus controversias, deban tener adicionalmente potestad para dictar decisiones de proteccin cautelar, dado que existan unos tribunales de justicia hbiles para adoptarlas.

Los convenios internacionales relativos al reconocimiento y ejecucin de lau-dos arbitrales reconocieron desde hace muchos aos la posibilidad de adoptar medidas cautelares.

En la misma lnea positiva, la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comer-cial Internacional (LMU de 1985) reconoca a los rbitros esa facultad.

Por su parte, los reglamentos de las principales instituciones arbitrales facultan a los rbitros para dictar medidas cautelares. Podemos citar, a modo de ejem-plo, el artculo 25 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres, el artculo 23 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional, el artculo 21 del Reglamento de Arbitraje de la Asociacin Americana de Arbitraje, el artculo 46 del Reglamento de Arbitraje de la OMPI o el 26.1 Reglamento UNCITRAL.




No obstante la evolucin internacional indicada, hoy siguen existiendo Estados de nuestro entorno ms prximo como Italia que con carcter general

3 no

reconocen a los rbitros esa potestad, que est reservada a los jueces y tribu-nales de justicia. En concreto, el artculo 818 del Cdigo Procesal Civil italiano dice: Los rbitros no podrn conceder embargos, ni otras medidas cautela-res.

En mi opinin, la solucin mayoritariamente predominante que concede a los rbitros facultades de decisin cautelar es positiva porque el arbitraje est basado en el principio de autonoma de la voluntad y las partes, al autorizar expresamente a los rbitros para ello, o simplemente al firmar el convenio arbitral o declarar la competencia de una institucin arbitral cuyo reglamento contempla esa posibilidad, estn libremente optando por esa solucin. El otor-gamiento a los rbitros de potestades cautelares es muy conveniente por cuanto ampla, en beneficio de las partes, las opciones para solicitar y obtener proteccin. En cualquier caso y como veremos luego, la intervencin decisiva de los rbitros en el proceso cautelar no excluye en modo alguno la participa-cin de los jueces, antes y despus del arbitraje.

De esta manera, la cuestin no se agota en la definicin del modelo compe-tencial, porque el tribunal arbitral no existe formalmente, o el rbitro no se conoce oficialmente, desde que se firma el convenio arbitral, sino desde que se constituye ese tribunal arbitral, o resulta designado el rbitro y este acepta la encomienda. El litigio que enfrenta a las partes y la consiguiente necesidad de tutela cautelar pueden ser muy anteriores y los jueces y tribunales deben dar respuesta a esa necesidad. En segundo lugar, al carecer los rbitros de iurisdictio, entendida como facultad no solo de decidir o juzgar, sino tambin la adicional de ejecutar coactivamente lo juzgado (imperium), siempre va a ser necesaria la intervencin de los tribunales de justicia a la hora de ejecutar las medidas cautelares. Existe, finalmente, una tercera intervencin de gran im-portancia de los tribunales, consistente en la revisin limitada de la validez y legalidad del laudo cautelar.

Como veremos en el siguiente apartado, hoy nuestro ordenamiento jurdico vigente da respuesta satisfactoria a todas estas cuestiones, e impone as una cohabitacin entre rbitros y jueces que debe ser tan frtil como sus protago-

3 Salvo en el caso contemplado en el artculo 35 del Decreto Legislativo n. 5/2003, relativo al arbitraje en

las disputas entre los accionistas y/o los accionistas y los directivos de compaas, que permite a los rbitros adoptar la medida de suspensin de la eficacia de los acuerdos adoptados por la Junta de Accio-nistas, si previamente se ha contemplado por medio de clusula expresa incluida en los estatutos de la compaa que las disputas relativas a los acuerdos de la Junta de Socios se pueden resolver por medio de Arbitraje.



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nistas deseen. Esto tiene particular trascendencia en los arbitrajes internacio-nales, en los que las medidas cautelares tienen de ordinario un alcance extra-territorial, y no son muchos los convenios internacionales que prevn el reco-nocimiento y ejecucin de medidas cautelares arbitrales.

3. LEGISLACIN ESPAOLA

Ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ni en la Ley de Arbitraje de 1988 se contemplaba la adopcin de medidas cautelares por los rbitros durante la tramitacin del proceso arbitral. Tampoco se prevea su adopcin por los jue-ces antes o durante el procedimiento arbitral, pero s en la fase de ejecucin del laudo final. Ante el silencio legal, se plantea un debate sobre si los jueces podan acordar medidas cautelares para asegurar la ejecucin de los laudos arbitrales y proteger los derechos e intereses legtimos de las partes durante la sustanciacin del procedimiento arbitral.

Antes de que entrara en vigor la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), las resoluciones judiciales discreparon sobre la posi-bilidad de que jueces y magistrados dictaran medidas cautelares en el arbitra-je: entre las resoluciones contrarias podemos citar el Auto de la Seccin 5. de la Audiencia Provincial de Cdiz, de 12 de junio de 1992, el de 2 de septiem-bre de 1992 de la Seccin 12. de la Audiencia Provincial de Barcelona y el de 25 de mayo de 1994 de la Seccin 15. de esa misma Audiencia Provincial.

A favor de esas medidas cautelares se pronunciaron el Auto de la Seccin 5. de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 19 de febrero de 1993, de 25 de ene-ro de 1994 de la Seccin 16. de la Audiencia Provincial de Barcelona, 10 de diciembre de 1991 de la Seccin 10. de la Audiencia Provincial de Madrid y de 19 de abril de 1994 de la Audiencia Provincial de Sevilla.

La LEC resolvi la cuestin en el art.722, que dispone, a propsito de las Me-didas cautelares en procedimiento arbitral y litigios extranjeros:

Podr pedir al Tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales. Tambin podr pedirlas quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en Espaa; o, en su caso, haber pedido la formalizacin judicial a que se refiere el artculo 15 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbi-traje; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo a la institucin correspondiente segn su Reglamento.




Sin perjuicio de las reglas especiales previstas en los Tratados y Con-venios o en las normas comunitarias que sean de aplicacin, tambin se podr solicitar de un Tribunal espaol por quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en un pas extranjero la adopcin de medidas cautelares si se dan los presupuestos legalmente previstos salvo en los casos en que para conocer del asunto principal fuesen exclusivamente competentes los Tribunales espaoles.

De esa manera, desde la entrada en vigor de la LEC, el 8 de enero de 2001, los jueces y magistrados pueden dictar medidas cautelares en procedimientos arbitrales. El precepto admite hoy que los jueces espaoles: i) dicten medidas cautelares antes de la iniciacin del arbitraje si se lo pide una parte del conve-nio arbitral; ii) dicten medidas cautelares tras la apertura de un procedimiento arbitral seguido en Espaa, o para el que se hubiera solicitado su formaliza-cin o iniciacin en Espaa, y iii) dicten medidas cautelares en relacin a pro-cedimientos arbitrales extranjeros, de acuerdo con los tratados internaciona-les, salvo que los tribunales espaoles fueran exclusivamente competentes para conocer el asunto principal.

La competencia para conocer y decidir las medidas cautelares corresponde al juez del lugar donde el laudo haya de ejecutarse, o en su defecto, del lugar donde las medidas deban producir efectos (724 LEC).

Tras la entrada en vigor de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (en adelante, LA), y en lo que fue calificado como una conquista para el sis-tema

4, los rbitros pueden dictar medidas cautelares a peticin de parte. De

esta manera, las partes que han pactado un convenio arbitral pueden solicitar hoy medidas cautelares indistintamente al rbitro o tribunal de arbitraje, o a los juzgados y tribunales.

En este sentido, el artculo 23 LA dispone: salvo acuerdo entre las partes, los rbitros pueden adoptar medidas cautelares respecto del objeto del litigio. Como ya anticipamos, en la mayora de los arbitrajes administrados o institu-cionales, los Reglamentos de arbitraje facultan a los rbitros para adoptar esas medidas cautelares. De esta manera, los rbitros pueden dictar medidas cautelares si i) las partes les han concedido expresamente esa facultad en el pacto arbitral, ii) las partes no han previsto esa posibilidad en la clusula com-promisoria pero no han denegado expresamente esa facultad de los rbitros, o iii) las partes han sometido el arbitraje a un reglamento arbitral que les faculta para adoptar esas medidas.

4 Silvia BARONA VILAR, Medidas cautelares en el arbitraje, Ed. Thomson Civitas; ed. 2006; pg. 69.



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En todo caso, conforme al artculo 23 LA a esas decisiones cautelares que dicten los rbitros se les aplicarn las normas sobre ejecucin forzosa esta-blecidas en la LEC y las normas sobre anulacin de laudos recogidas en la propia LA.

De esta manera, cualquiera que sea el alcance que las partes hayan dado a la autoridad de los rbitros para adoptar medidas cautelares, la ejecucin forzosa de esos laudos corresponde a los juzgados de primera instancia del lugar donde se hayan dictado (art. 8.4 LA y 724 LEC).

El Convenio de Nueva York de 1958 (en adelante, CNY) sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales internacionales no contempla expresa-mente el reconocimiento y ejecucin de las medidas cautelares, pero tampoco lo prohbe.

A mi juicio, privar de ejecutividad a un laudo, parcial o final, de medidas caute-lares es muy nocivo para la seguridad jurdica internacional, y por eso se im-pone una exgesis del CNY favorable a esa ejecucin. As resulta en cualquier caso del art. 23.2 LA que habla de decisiones arbitrales de medidas cautela-res, cualquiera que sea la forma que revistan.

4. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA TUTELA

CAUTELAR ARBITRAL

Esta situacin dual implica que las partes puedan optar por acudir al rbitro o a los jueces para intentar la tutela cautelar de sus derechos. La eleccin de los rbitros o jueces depende de muchas circunstancias, pero es posible a priori analizar algunas ventajas y desventajas relevantes:

Como ventajas de los juzgados podemos citar:

i) el tribunal de justicia es un rgano permanente, al que se puede acudir en todo momento, incluso antes del inicio del arbitraje (medidas antici-patorias) cuando las medidas adquieren una urgencia reseable, y el rgano arbitral, no, pues se constituye, o es designado, ad hoc, para cada arbitraje. Esta es una primera ventaja para la tutela cautelar judi-cial;

ii) el tribunal de justicia tiene jurisdiccin, de manera que puede no solo dictar las medidas cautelares sino tambin ejecutarlas a continuacin, frente al rgano arbitral que solo puede adoptarlas, lo que obligara al solicitante a promover dos procedimientos distintos: el declarativo ante




el rgano arbitral y el ejecutivo ante el tribunal de justicia, con los consi-guientes costes y dilaciones;

iii) aun cuando tengan potestad indiscutible para ello, los rbitros casi nun-ca adoptan medidas cautelares inaudita parte, al entender, con un rigor no pocas veces exagerado, que el principio de contradiccin es sagrado en el mbito arbitral. Esa querencia no es tan acentuada en los tribuna-les de justicia, por lo que esta es una tercera desventaja para la tutela cautelar arbitral;

Son ventajas indiscutibles de los rbitros:

iv) el rgano arbitral es, generalmente, ms gil y ms rpido en la tramita-cin y decisin de las medidas cautelares, lo que representa una venta-ja esencial;

v) iniciado el arbitraje, es ms fcil la tramitacin y resolucin de la medida cautelar por los rbitros pues tienen ms informacin sobre la contro-versia y la conveniencia de adoptar las medidas adecuadas en funcin del fondo del pleito principal que generalmente ya conocen cuando se les solicita la medida cautelar;

vi) el rbitro tiene ms libertad para seleccionar las medidas cautelares idneas pues no est constreido por ningn ordenamiento jurdico;

vii) mientras la personalidad, conocimientos y fiabilidad personal y tcnica del rbitro o de los miembros del tribunal de arbitraje son conocidos por las partes, esa circunstancia no concurre en los jueces y magistrados de aquellos partidos judiciales en los que exista una pluralidad de juz-gados de primera instancia entre los que se distribuyan los asuntos por turno de reparto;

En cualquier caso, es necesario antes de decidir a quin se piden las medidas cautelares, valorar tambin: i) quin es el juez competente para tramitar las medidas cautelares, cuestin que depende del ordenamiento procesal del pas al que se quiere acudir; ii) que segn nuestra propia experiencia los rbitros suelen ser muy reacios a conceder medidas cautelares previamente rechaza-das por los jueces, o a modificar las medidas concedidas por estos.



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5. REQUISITOS GENERALES DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES

En el ordenamiento procesal espaol, la adopcin de medidas cautelares exi-ge la concurrencia de tres presupuestos principales.

El primer requisito es la apariencia de buen derecho, fumus boni iuris, que consiste en que el demandante ha de acreditar que existe una posibilidad razonable, o una probabilidad, de que su demanda sea estimada. El artculo 728.2 LEC dispone:

El solicitante de medidas cautelares tambin habr de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensin. En defecto de justificacin documental, el solicitante podr ofrecerla por otros medios de prueba, que deber proponer en forma en el mismo escrito.

Define bien este requisito el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 28.) de 15 de enero de 2007 (AC 2007\195).

Si se desea obtener una medida cautelar la parte que la solicita debe-r aportar, porque as lo exige la Ley (artculos 728.2 y 732.1 de la LE-Civ [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892]), justificacin suficiente que revele, siquiera de modo indiciario, que lo ms probable es que el dere-cho que trata de ejercitar en el litigio principal vaya a merecer un juicio favorable. No se trata de prejuzgar, pero s de constatar que la preten-sin de la parte solicitante tiene el grado de solidez necesario para justi-ficar la concesin de la tutela cautelar.

No son concebibles las medidas cautelares, que implican una anmala deci-sin preliminar y que pretenden asegurar la ejecucin de un laudo futuro, si quien las postula no presenta un caso muy razonable a su favor, que rene todos los argumentos prima facie para desembocar en un laudo favorable a l, y cuyos extremos fcticos estn acreditados, preferentemente, por documen-tos.

Por su parte, el rbitro o juez ha de analizar, preliminarmente y sin prejuzgar o contaminar una decisin futura que exigir algo tan importante como es cele-brar un juicio en el que sern odas las partes, testigos y peritos, el debate de fondo, la controversia principal (the merits of the case) y llegar a la conviccin de que la demanda y sus pretensiones presentan una slida base fctica, probatoria y jurdica.




El segundo requisito es el peligro por la demora, conocido como periculum in mora, entendido como la constatacin de que existe un riesgo cierto y efectivo de que durante el transcurso del procedimiento arbitral se haga imposible la ejecucin del laudo, por causas varias: insolvencia del demandado cuando se trata de pretensiones pecuniarias, desaparicin o enajenacin del bien litigioso en los casos de pretensiones especficas relativas a bienes muebles o inmue-bles, etc. El artculo 728.1 LEC describe este peligro en los siguientes trmi-nos:

Slo podrn acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifi-ca, que, en el caso de que se trate, podran producirse durante la pen-dencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situacio-nes que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

El auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 10.) nm. 201/2006 de 24 de abril (AC 2006\1034) define este requisito:

Peligro en la demora (periculum in mora) es decir, existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y la sentencia, pero no un temor abstracto a que el eventual fallo estimatorio pueda en su da resultar inejecutable por circunstancias casuales o provocadas deriva-das del transcurso del tiempo, sino un peligro concreto ad causam por las circunstancias tanto objetivas como subjetivas que rodeen la situa-cin material controvertida.

El requisito del periculum in mora se asocia a una situacin de riesgo o urgen-cia manifiesta y a un peligro de dao grave actual, inminente o futuro que deba conjurarse por no ser reparable econmicamente, o ser muy difcil su repara-cin; cabe sin embargo tambin en aquellos supuestos en los que la medida cautelar pretenda poner fin, o al menos paliar, una situacin de dao o lesin para un derecho o bien jurdico protegido (como puede ser un derecho de propiedad intelectual o industrial) que tiene una duracin temporal. Por eso se afirma que existe peligro en la demora procesal en tres supuestos: i) riesgo de dao inminente para una de las partes; ii) riesgo de dao no indemnizable econmicamente y iii) riesgo de una actuacin de parte que altere el statu quo o situacin de las partes, con agravacin de la disputa (el ejemplo de la ejecu-cin de garantas bancarias es clsico).

El tercer requisito consiste en la prestacin por el solicitante de una fianza que garantice una eficaz reparacin econmica al demandado para el supuesto de que, tramitado el procedimiento, celebrado el juicio y analizados los hechos, valoradas las pruebas y aplicado el derecho material, la demanda y sus pre-



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tensiones no sean acogidas total o parcialmente. El afectado habra sido da-ado injustamente por unas medidas cautelares que se habran demostrado sobrevenidamente injustificadas, de manera que nacera a su favor el derecho a ser integralmente resarcido de los daos sufridos. Es por ello que el importe de la fianza debe ser proporcional a los daos y perjuicios hipotticos que se puedan causar al afectado.

Aunque la LEC solo exige al peticionario ofrecer la fianza, en mi experiencia cuando la necesidad de las medidas es critica para los intereses de la empre-sa o de la persona fsica y el solicitante dispone de medios econmicos para ello conviene a ese peticionario no solo ofrecer la fianza, sino razonar con honestidad el importe de los daos que tericamente podran causarse a la parte contraria y aportar desde el primer momento una fianza por importe hol-gadamente superior. Es obvio que para un juez o rbitro, justificadamente reacios a dar medidas cautelares pues suponen una anticipacin decisoria sin un previo debate contradictorio sobre el fondo litigioso, es ms sencillo conce-derlas cuando el peticionario demuestra la seriedad de su solicitud, no solo ofreciendo, sino prestando desde el principio una fianza superior en importe a la cuanta de los daos y perjuicios razonadamente expuestos. Adems, la presentacin anticipada de la fianza evita el trmite ulterior de la concesin de un plazo procesal para su formalizacin y aportacin al juzgado u rgano arbi-tral.

6. CUESTIONES ESPECFICAS DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES EN EL ARBITRAJE

6.1. MEDIDAS CAUTELARES PREARBITRALES

Una de las cuestiones que se planteaba antes de 2003 era si la solicitud de medidas cautelares previas a la formalizacin del arbitraje entraaba una re-nuncia al convenio arbitral, y una sumisin tcita a los juzgados y tribunales ordinarios. De hecho, la mayora de los reglamentos de instituciones arbitrales contemplan esta posibilidad (ver pre-arbitral referee en la Corte de Arbitraje CCI entre otros). Por su parte, el Auto de 8 de octubre 2002 del Tribunal Su-premo, Sala de lo Civil (JUR 2002\258373) estableci lo contrario:

Pues bien, la causa de oposicin as formulada ha de ser desestimada al no poder sostenerse que la solicitud ante los Tribunales espaoles de la adopcin de medidas cautelares suponga una sumisin tcita a aque-llos y, en consecuencia, una renuncia a la sumisin a arbitraje expre-samente pactada.




Hoy la cuestin ha quedado clarificada legalmente en el artculo 722 LEC que dispone: Podr pedir al Tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales. Tambin podr pedirlas quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en Espaa; o, en su caso, haber pedido la formalizacin judicial a que se refiere el artculo 15 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje;.

Es decir, es perfectamente compatible solicitar a un juez estatal, competente conforme a la normativa internacional vigente en su pas o, en su defecto, conforme a la normativa nacional de competencia, una medida cautelar previs-ta en su legislacin procesal, aunque para la resolucin de las controversias existe una clusula compromisoria o pacto arbitral. Particular inters tienen las medidas cautelares solicitadas antes de la presentacin de la demanda arbitral y consiguiente constitucin del tribunal arbitral o aceptacin del rbitro, llama-das anticipatorias, mxime cuando la subsistencia de las medidas cautelares as solicitadas queda de ordinario subordinada a la presentacin de la deman-da de fondo en un plazo preclusivo de 20 das (artculo 730.2 LEC).

Lgicamente ese requisito para la subsistencia de las medidas no es aplicable al arbitraje, tal y como dispone el artculo 730.3 LEC: El requisito temporal a que se refiere el apartado anterior no regir en los casos de formalizacin judicial del arbitraje o de arbitraje institucional. En ellos, para que la medida cautelar se mantenga, ser suficiente con que la parte beneficiada por esta lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el procedi-miento arbitral.

6.2. IMPORTANCIA DE LA SEDE DEL ARBITRAJE

Las medidas cautelares tienden a proteger los derechos e intereses legtimos de las partes durante el proceso arbitral y a asegurar la ejecucin futura del laudo. En base al principio de autonoma de la voluntad, que caracteriza al convenio arbitral, las partes deben pensar cul es el pas cuyos jueces y ad-ministracin de justicia les ofrecen mayor solvencia y cules los derechos estatales ms generosos en materia cautelar y designar a ese pas (e indirec-tamente a sus jueces y normativa cautelar) como sede del arbitraje.

6.3. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES

Las clases de medidas cautelares adoptables en relacin a un proceso de arbitraje son, en mi opinin, exactamente las mismas que en un procedimiento judicial, y en Espaa son las previstas sin exhaustividad (numerus apertus) en



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el artculo 727 LEC. Se han emitido opiniones5 contrarias a la potestad de los

rbitros de ordenar cautelarmente medidas cautelares reales que afecten a la libre disposicin de bienes, como el secuestro y embargo de bienes, o su ad-ministracin, intervencin o depsito, al entender que esas decisiones afectan a la disposicin de bienes o activos y por ende al derecho de propiedad, lo que estara reservado a los jueces estatales que gozan de imperium.

Mi discrepancia es abierta: desde el punto de vista legal, no existe ninguna disposicin en vigor, en la LA, LEC o cualquier otro texto legal, que cercene la potestad cautelar de los rbitros, o que excluya la adopcin por su parte de cualquier modalidad de tutela cautelar. En el plano conceptual, la limitacin tampoco es admisible, cuando por imperativo legal, i) toda decisin, cautelar o de fondo, de un rbitro es susceptible de impugnacin ante los juzgados y tribunales de justicia, y ii) su ejecucin forzosa exige la intervencin de esos mismos juzgados y tribunales.

De hecho, y como ya anticipamos, los reglamentos de arbitraje de las Cortes de las instituciones arbitrales ms prestigiosas reconocen expresamente la posibilidad de los rbitros de adoptar medidas cautelares que afecten al dere-cho de propiedad de las partes sobre sus bienes, o a la disposicin de esos bienes. As trascribimos,

Art. 25.1.b) y c) del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de Lon-dres:

Salvo acuerdo por escrito en contrario de las partes, el Tribunal Arbi-tral, a solicitud de una de las partes, estar facultado para:

a) decretar la conservacin, el almacenamiento, la venta o cual-quier otra forma de disposicin de cualquier propiedad bajo el control de cualquiera de las partes y que sea objeto de la mate-ria debatida en el arbitraje;

b) decretar provisionalmente, y sujeto a la posterior confirmacin de un laudo final, la concesin de cualquier compensacin que el Tribunal pueda conceder a las partes en el laudo final, inclui-do el pago de una cantidad dineraria o la venta de una propie-dad entre las partes.

5 Eduardo SILVA ROMERO, Adopcin de medidas cautelares por el juez y por el rbitro; II Congreso

Internacional del Club espaol del Arbitraje. El Arbitraje y la jurisdiccin. 17-19 de junio de 2007.




Art. 21.1 del Reglamento de Arbitraje de la Asociacin Americana de Arbitraje:

A solicitud de cualquier parte, el tribunal podr tomar aquellas medidas provisionales necesarias, incluyendo mandamiento de hacer o no hacer y medidas para la proteccin o conservacin de propiedad.

Art. 46.b) del Reglamento de Arbitraje de la OMPI:

A peticin de cualquiera de las partes, el Tribunal, si considera que las circunstancias excepcionales as lo exigen, podr ordenar a la otra par-te que proporcione una garanta, en la forma determinada por el Tribu-nal, para asegurar los resultados de la demanda o la reconvencin, as como para asegurar las costas a que se hace referencia en el artculo 72.

Art. 26.1 Reglamento UNCITRAL:

El tribunal arbitral podr, a instancia de una de las partes, otorgar me-didas cautelares.

Existen otros reglamentos que no contemplan explcitamente esa clase de medidas cautelares reales, pero mencionan la facultad de los rbitros de adop-tar cualesquiera medidas cautelares o provisionales que (el rbitro) considere apropiadas (art. 23.1 Reglamento Corte de Arbitraje CCI).

6.4. TUTELA CAUTELAR JUDICIAL

Vamos a analizar a continuacin ciertas cuestiones relevantes en el mbito de las medidas cautelares dictadas por los jueces y tribunales de justicia en rela-cin a un procedimiento arbitral.

1. Momento para solicitar las medidas cautelares: La regla general es al tiem-po de presentar la demanda, pero tambin se pueden pedir antes (si hay ur-gencia y necesidad), o despus, acreditando los nuevos hechos (art. 730 LEC). En cualquier caso, dada la accesoriedad de las medidas cautelares respecto del procedimiento principal, y la conveniente prevencin del abuso de la tutela cautelar, las medidas cautelares predemanda decaen si esta no se presenta dentro de los 20 das posteriores a su adopcin, salvo que se haya pedido la formalizacin judicial del arbitraje o arbitraje institucional, en cuyo caso basta con acreditar que se llevan a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha el arbitraje. El precepto citado coincide con el artculo 11.3. LA.



NMERO MONOGRFICO

Sin embargo, como quiera que con el laudo definitivo termina el arbitraje (art. 38.1. LA), a partir de ese momento la parte beneficiaria del laudo solo puede pedir medidas cautelares a los juzgados y tribunales.

2. Requisitos de las medidas cautelares. Los requisitos de las medidas caute-lares son los analizados anteriormente: i) peligro de demora procesal, ii) apa-riencia de buen derecho, iii) caucin, y iv) ausencia de tolerancia injustificada durante largo tiempo (art. 728.1. LEC).

3. Las decisiones del juez favorables o desfavorables a las medidas cautela-res, o adoptadas tras la oposicin, son apelables sin efecto suspensivo (arts. 735, 736 y 741.3. LEC), pero no son susceptibles de recurso extraordinario de casacin o infraccin procesal. As lo confirma el Auto del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Seccin 1.) de 29 de noviembre de 2011 (JUR 2011\421213):

Es criterio reiterado de esta Sala que nicamente son susceptibles de recurso de casacin las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales (art. 477.2 LEC 2000), lo que excluye el re-curso cuando la resolucin dictada sea un auto o cuando debi adop-tarse esa forma, en funcin de la recada en la primera instancia (art. 456.1 LEC 2000). Resulta claro, por tanto, que en el rgimen de recur-sos de la Ley 1/2000, el de casacin y, mientras dure el rgimen provi-sional de la Disposicin Final Decimosexta, tambin el extraordinario por infraccin procesal, estn limitados a las sentencias dictadas en se-gunda instancia, lo que excepta siempre los autos. El art. 483.2 LEC 2000, en su apartado 1. dispone que proceder la inadmisin del re-curso de casacin si, pese a haberse tenido por preparado el recurso, este fuere improcedente, por no ser recurrible la sentencia o por cual-quier defecto de forma no subsanable en que se hubiere incurrido en su preparacin, aadiendo en el apartado 4 que si la Sala entendiere que concurre alguna de las causas de inadmisin, dictar auto declarando la inadmisin del recurso de casacin y la firmeza de la resolucin recurri-da.()

En materia de medidas cautelares, nicamente cabe el recurso de ape-lacin (vid. arts. 735.2, 736.1 y 741.3 LEC 2000 ), lo que patentiza que en el rgimen de la LEC 1/2000, de 7 de enero, estas resoluciones es-tn excluidas de acceso a los recursos extraordinarios, dado que la re-solucin recada en el proceso cautelar no es equiparable al dictado en el proceso declarativo poniendo fin a la primera instancia, por lo que tampoco es Sentencia de segunda instancia la dictada por la Audien-cia Provincial, que en estos casos debe calificarse como recada en




grado de apelacin, de tal modo que, la resolucin recurrida no es sus-ceptible de acceso a la casacin, no solo por haber adoptado la forma de auto, sino porque la consecuencia sera la misma si hubiese adopta-do la forma de sentencia, lo que por otra parte, es acorde con la celeri-dad requerida por el procedimiento de medidas cautelares, segn ya se ha indicado por esta Sala (vid. AATS de 22 de marzo y veintiocho de junio de 2005 en recursos 75/2005 y 559/2005 entre otros).

4. Solicitudes de medidas cautelares procedentes del extranjero: La prctica totalidad de los reglamentos de arbitraje de las principales cortes internaciona-les

6 prevn la adopcin de medidas cautelares por los rbitros.

El art. 722 LEC prev la posible adopcin de medidas cautelares por los jue-ces y tribunales espaoles en relacin a procedimientos arbitrales seguidos en el extranjero, con respeto a lo dispuesto en los convenios y tratados interna-cionales vigentes. La competencia corresponder a los jueces y tribunales competentes para ejecutar el laudo, o en su defecto, los del lugar en que las medidas cautelares se deban ejecutar.

7. CONCLUSIONES

1. La tutela cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva con-sagrado en el artculo 24 de la Constitucin Espaola.

2. La LEC autoriza a los juzgados y tribunales de justicia en controversias sometidas a arbitraje, o cuando existen procedimientos arbitrales pen-dientes de formalizacin o en curso, para adoptar y ejecutar medidas cautelares.

3. Salvo pacto en contrario de las partes, los rbitros designados en un pro-cedimiento arbitral pueden adoptar medidas cautelares.

4. Al carecer los rbitros de imperium, las medidas cautelares adoptadas por los rbitros habrn necesariamente de ser ejecutadas por los juzga-dos y tribunales de justicia, a quienes corresponde tambin la revisin li-mitada de la validez de las medidas cautelares adoptadas por los rbi-tros.

6 Art. 25 del Reglamento de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres; art. 23 del Reglamento de la

corte Internacional de Arbitraje de la Cmara Internacional de Comercio y art. 21 del Reglamento de Arbitraje de la Asociacin Americana de Arbitraje.



NMERO MONOGRFICO

5. Corresponder a las partes enfrentadas en un arbitraje, o vinculadas por un convenio arbitral, decidir si solicitan las medidas cautelares a los jue-ces y tribunales o a los rbitros una vez designados.

Los requisitos de las medidas cautelares a adoptar por los jueces y tribunales y por los rbitros son comunes: i) apariencia de buen derecho, ii) peligro por la mora y iii) prestacin de caucin suficiente.

4.- tutela cautelar en el arbitraje - digital

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