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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA POTESTAD CAUTELAR EN LA LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL

Jorge Isaac GONZÁLEZ CARVAJAL Sumario.

INTRODUCCIÓN

1. CONCEPTO Y BREVE RESEÑA HISTÓRICA SOBRE EL ARBITRAJE. 2. NECESARIA DETERMINACIÓN DE SU NATURALEZA JURÍDICA ¿EL

FINAL DE UNA POLÉMICA?

3. EL PODER CAUTELAR Y EL ARBITRAJE. 4. LÍMITE DE LA POTESTAD CAUTELAR EN LA LEY DE ARBITRAJE

COMERCIAL. 4.1. En cuanto a los requisitos. 4.2 En cuanto a la autonomía de la voluntad de las partes. 4.3 En cuanto al contenido. 4.4. En cuanto a su funcionalidad, homogeneidad e instrumentalidad. 4.5. En cuanto a su oficialidad. 4.6 En cuanto a su ejecución. 4.7. En cuanto a su oportunidad.

5. MODOS DE IMPUGNAR LAS MEDIDAS CAUTELARES EN SEDE ARBITRAL. 5.1. Generalidades. 5.2. Oposición de parte. 5.3. Oposición del tercero. 5. 4. Intervención del tercero (tercería?). 5.5. Recurso de nulidad contra el laudo. 5.6. Otros remedios. CONCLUSIONES

INTRODUCCIÓN 1. Antes que una introducción, adelantaremos ya parte de nuestras conclusiones, pues partimos de la idea que el arbitraje es una institución de naturaleza jurisdiccional, que no eclipsa la jurisdicción como potestad originaria del Estado y mucho menos es una excepción, como lo ha señalado nuestra jurisprudencia1. Es sencillamente, una institución de origen histórico que ha sobrevivido y cobrado aliento en nuestros días para caminar de la mano junto a la justicia oficial2 y buscar el valor de los valores, a saber, la Justicia. Con la entrada en vigencia de la Ley de Arbitraje Comercial3, se estableció normativamente la posibilidad de que los árbitros comerciales dicten medidas cautelares. En efecto el artículo 26 establece:

Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá dictar las medidas cautelares que considere necesarias respecto del objeto en litigio. El tribunal arbitral podrá exigir garantía suficiente de la parte solicitante (destacado nuestro).

Este ensayo tendrá como preocupación realizar algunas consideraciones alrededor de la norma antes transcrita, advirtiendo que es el límite que hemos trazado, ya que consideramos al tema de la potestad cautelar en el arbitraje un asunto que requiere un amplio y reposado estudio, que no pretendemos abordar en esta oportunidad. Así pues, en las siguientes líneas nos ocuparemos del tema particular de la potestad cautelar según la Ley de Arbitraje Comercial, enfocado desde un punto de vista doméstico, es decir, sin tocar de manera directa al arbitraje internacional, tratando de apreciar algunos posibles problemas y las probables soluciones. De antemano queremos manifestar, tomando las palabras de uno de los más grandes juristas de nuestra patria, que “si se

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critica la opinión ajena, se hace con la sinceridad y el respeto que demanda toda labor estrictamente científica”4, no siendo nuestra intención imponer nuestras ideas, las que dicho sea, aun están en formación. Sin embargo, cada argumento se trata de sustentar de manera científica y objetiva, sin caprichos ni utilitarismo de ningún tipo. Asimismo, hemos tratado de hacer referencia principalmente a la doctrina patria, pues a pesar de opiniones en contra, sobre el arbitraje se ha escrito bastante en nuestro país, e incluso, sobre el tema que nos ocupa encontramos interesentes trabajos que han sido objeto de referencia y alguna crítica en nuestro ensayo. Lo escrito es un ensayo, de ahí que las ideas desarrolladas no son muestra de un aparato erudito y pulcritud académica, son sencillamente inquietudes relacionadas con un tema actual, profundo y dificultoso. 2. Para abordarlo sugerimos un concepto de lo que representa, a nuestro parecer, el arbitraje como institución, pretendiendo darle una perspectiva global a los razonamientos a pesar de estar orientados dentro de los límites trazados, y seguidamente, pasearemos brevemente por los antecedentes históricos del arbitraje hasta llegar al estado actual de cosas. Creímos necesario tocar el tema de la naturaleza jurídica del arbitraje, pues en nuestro criterio, la potestad cautelar del árbitro dependerá de la tesis con que se mire a la institución. Fijaremos posición respecto del tema y arrojaremos particulares conclusiones. Tocaremos el tema de los límites de la potestad cautelar de la Ley y cuáles son los mecanismos de impugnación que tienen a la mano las partes y los terceros contra el laudo provisional que decrete alguna medida cautelar. Finalmente nuestras conclusiones.

1. Concepto y breve reseña histórica sobre el arbitraje 3. Podemos definir al arbitraje como un medio alternativo de solución de conflictos, por medio del cual determinados sujetos de derecho deciden voluntariamente someter sus controversias actuales o potenciales a la decisión de un tercero imparcial, denominado árbitro, quien tendrá la labor de juzgar sus pedimentos y pronunciar una decisión, bajo la denominación de laudo, que tendrá la posibilidad de alcanzar la fuerza de la cosa juzgada. Hung Vaillant define al arbitraje “Como aquella institución conforme a la cual dos o más personas, en el ejercicio que les confiere la autonomía de su voluntad, acuerdan someter, a uno o varios árbitros, la solución de un conflicto jurídico determinado que versa sobre materia de la cual tengan libre disposición y, paralelamente, se obligan a cumplir con la solución acordada por los árbitros; solución que tendrá fuerza ejecutiva una vez cumplidos los trámites que al efecto dispone la ley”5. Para Alfredo De Jesús O: “El arbitraje es un medio jurisdiccional alternativo a la jurisdicción estatal mediante el cual las partes, a través de un acto jurídico denominado acuerdo de arbitraje, deciden someter sus controversias actuales o eventuales a la decisión de árbitros”6. A los fines de entender los aspectos esenciales del arbitraje, así como los temas que han generado disputa (v.gr., su naturaleza jurídica), es necesario e imprescindible verlo como una institución, es decir, un conjunto sistemático de elementos constituidos que forman un todo (institución arbitral) y giran en torno a un fenómeno jurídico, otorgándole independencia y autonomía respecto a otros fenómenos7. Según el diccionario de la Real Academia Española, “institución” significa “Establecimiento o fundación de una cosa”8; Guillermo Cabanellas, define “institución” como “Lo fundado o establecido… Cada una de las materias principales del Derecho o de alguna de sus ramas…”9; en este sentido, resulta útil concebir al arbitraje como una “institución” de Derecho, lo que sin lugar a dudas permitirá atar cabos y otorgarle solidez y claridad a su estudio.

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4. El arbitraje tiene su cuna en las antiguas civilizaciones, en efecto el maestro Borjas reseña que tiene antecedentes en Los Libros de Moisés, y que fue empleado en la India y en Grecia, señalando asimismo que apareció en Roma siendo una de sus más antiguas instituciones10. Antes de que se instituyera un sistema de justicia oficial los sujetos sometieron sus controversias a particulares, evitando así la implementación de la justicia por mano propia. Como reseña el autor colombiano Benetti Salgar “históricamente, esta evolución tuvo lugar antes de existir cualquier organización judicial. Cuando los contendientes decidían someter sus diferencias a otras personas, y aceptaban de antemano, con carácter obligatorio, el dictamen que al respecto se produjera, se estaba ante una solución arbitral”11. En el mismo sentido, el profesor Paolo Longo indica que el arbitraje precedió al proceso siendo aquel fuente remota de éste12. Para el profesor Bernad Mainar “el arbitraje constituyó el modo originario de resolver los litigios entre los particulares y se erigió en antecedente del iudicium privatum de la época clásica, contrato por el cual las partes convienen en someter la cuestión controvertida a la decisión de un arbitro (arbitrer) que ellas mismas han designado”13. Asimismo, la autora española Silvia Gaspar Lera atribuye el origen histórico de esta institución al Derecho Romano, donde “esta formula extrajudicial respondía a la estructura de dos personas enfrentadas que estaban de acuerdo, únicamente, en que un tercero imparcial investido de autorictas, resolviera la controversia existente entre ellos en virtud de una decisión que tenía que ser obedecida por los litigantes”14. Luego, señala la misma autora, al ampliarse el núcleo social y en consecuencia aumentar el número de conflictos, se hizo necesaria la presencia de un sistema oficial de solución de controversias15. La institución del arbitraje tiene una clara ubicación histórica durante el Derecho romano. En Roma la justicia privada fue administrada por las autoridades romanas, en virtud de la necesidad de que un funcionario público vigilase y fiscalizase el proceso mediante el cual se desenvolvía la administración de justicia16. Se crea así un sistema oficial de administración de justicia que desplaza la voluntad privada y en cierta medida a la justicia por mano propia. En Roma se perfila y define la iurisdictio como el poder de administrar justicia17. Ese régimen o sistema oficial de administración de justicia fue desarrollado por lo que hoy conocemos como el antiguo derecho procesal romano. En doctrina se conocen tres sistemas procesales que imperaron en Roma, a saber: la legis actiones o acciones de ley; la época del procedimiento formulario o per formulam; y la época de la extraordinaria cognitio o cognitio extra ordinem18. Cada época tuvo su particularidad, así, en las dos primeras el proceso se llevaba en dos fases, una in iure ante el magistrado, quien aceptaba la actio legis que se le recitaba en forma sacramental (esto en la época de la legis actio) u otorgaba la formula escrita que era solicitada por los litigantes (esto en el procedimiento formulario) y otra apud iudicium ante un iudex19 a quien se le encargaba el oficio de decidir. Durante la época de la cognitio extra ordinem el oficio de juzgar se concentraba en una sola persona (llamado juez o magistrado), quien tenía la labor de sustanciar y decidir20. Todas estas épocas tuvieron en común el carácter relativo de la función oficial de juzgar, esto pues, le era permitido a los sujetos de la controversia escoger voluntariamente, antes o durante el proceso, mediante un acto jurídico llamado compromissum21, a un particular, ajeno al oficio público de administración de justicia, para que resolviera la controversia. A este sujeto se denominó arbiter ex compromissum, quien componía la controversia sin atender a las formulas procesales existentes. Durante la época sacramental y periodo clásico del Derecho romano fue necesario que las partes celebrasen previamente un pactum mediante el procedimiento per sponsionem, para

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darle cierta fuerza al laudo, notándose en el arbitraje un carácter meramente contractual y privado. Asimismo, la decisión no era coercible a través de la actio iudicati (ejecución), siendo lo procedente la aplicación de una pena previamente pactada por las partes en el compromissum22. Más tarde, durante el procedimiento extraordinario, Justiniano reviste de carácter jurisdiccional23 al arbitraje dedicando un capítulo del Digesto a estipulaciones de penas y medidas destinadas a intensificar la eficacia del laudo, no siendo necesario concurrir ante el magistrado para suscribir una estipulación. Se encargó así de hacer que la decisión del arbiter ex compromissum tuviera eficacia práctica, pues “sin perjuicio de que se siguió estipulando una pena para el caso de incumplimiento de aquellas, se estableció la presunción legal de que las partes la confirmaban tácitamente, una vez transcurridos 10 días desde que fuera emitida”24. Así pues, a pesar que efectivamente el proceso romano tuvo un marcado carácter privado, podemos encontrar en la figura del arbiter ex compromissum el antecedente romano del arbitraje que conocemos hoy día. No obstante, como lo señala Cuenca, a pesar de haber existido manifestaciones del arbitraje (formulas arbitrarias, recuperadores, etc.), el desenvuelto ante el árbitro nombrado por las partes, que sustituye al funcionario judicial designado por el Estado, constituye un medio distinto de las características arbítrales de aquellas figuras, esto por su desvinculación con la justicia oficial, ya que el árbitro es designado por las partes sin la intervención de un funcionario judicial; no es necesaria la intervención del juez sino a posteriori para ejecutar lo decidido por el árbitro; y los demás funcionarios llamados árbitros estimaban pero no juzgaban, en cambio en el arbitraje estiman y sentencian25. Luego de Roma existen numerosas manifestaciones del arbitraje, desde los Fueros Juzgo y Real en España hasta Las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio, rey de Castilla y León (año 1265 d.C.), llegando al siglo XVIII donde se institucionaliza constitucionalmente por vez primera. En efecto, comenta Eugenio Hernández-Bretón que “el arbitraje recibe por primera vez reconocimiento constitucional en la Constitución francesa de 3 de septiembre de 1791”26. La referida constitución estableció en su artículo 5º que: “el derecho de los ciudadanos para terminar definitivamente sus controversias por la vía del arbitraje no puede ser vulnerado por actos del poder legislativo”, asimismo en el artículo 1º del Título I de la Ley del 16-24 de agosto de 1790, estableció: “El arbitraje es el modo más razonable de concluir las cuestiones entre los ciudadanos, los legisladores no pueden hacer ninguna disposición tendiente a disminuir el valor o la eficacia de los compromisos”27. Más tarde, en España se regula el arbitraje como derecho fundamental en la Constitución gaditana de 1812, reconociéndose en su artículo 280 el derecho de los españoles de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por ambas partes28. 5. En nuestro país, aparece por vez primera una referencia al arbitraje en el artículo 190 de la Constitución de 24 de septiembre 183029. Particularmente, una importante controversia surgida entre la familia del libertador Simón Bolívar fue resuelta por la vía de arbitraje en 183230. Pocos años después, específicamente en 1836, se reguló legalmente la institución en el Título VII del Código de Procedimiento Judicial, mejor conocido como Código Arandino (obra del Licenciado Francisco Aranda), con la denominación de arbitramento. La formula arbitral de la Constitución de la República de 1830, fue reproducida en la Constitución de 1857 en su artículo 100 e igualmente en la Constitución de 1858, en su artículo 15031. Los demás Códigos Procesales Civiles

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regularon la institución con ciertas modificaciones. Con la sanción del Código de Procedimiento Civil de 1916 se consagra nuevamente la institución en la Primera Parte del Libro Tercero bajo el Título I del referido texto legal, hasta llegar al Código de Procedimiento Civil de 1986, donde es regulado en la Parte Primera del Libro Cuarto bajo el Título I. El 7 de abril de 1998 entra en vigencia la Ley de Arbitraje Comercial, y con ella un conjunto novísimo de conceptos y posibilidades no vistos antes en nuestro sistema de arbitraje32.Con la entrada en vigencia de la Constitución de 199933, se reconoce constitucionalmente la institución arbitral en los artículos 253 y 258. 6. Surgió pues, el arbitraje como mecanismo de solución de conflictos incluso antes que la justicia oficial o estadal y asimismo convivió con ella, lo cual revela, sin lugar a dudas, su importancia histórica. Importancia que no puede obviarse, pues nada más propicio para indagar la esencia de un fenómeno jurídico que atender a los testimonios que ofrece la historia. Es así un tremendo elemento de relevancia para este ensayo que el arbitraje surgiese antes que la justicia oficial y que haya coexistido con ésta hasta nuestros días, pues demuestra, principalmente, que hubo un antecedente privado de la potestad jurisdiccional, que mantiene vigencia hasta nuestro tiempo. Creemos que esto tiene relación con la determinación de la naturaleza jurídica del arbitraje, pues para nosotros este dato histórico no hace más que reafirmar el carácter jurisdiccional del arbitraje. Respecto a la potestad cautelar de los árbitros, según nuestra investigación no se observaron datos seguros sobre si aquélla manifestación privada de justicia de los albores de nuestra civilización admitía la posibilidad de que los árbitros dictaran medidas cautelares tendientes a asegurar la ejecución de la decisión (laudo), sin embargo, podemos decir, que la pena pactada por las partes en el compromissum en caso de no llevarse a efecto el arbitraje, puede tenerse como antecedente parangonable con la potestad cautelar, pues su finalidad fue de naturaleza preventiva, con el objetivo de asegurar de manera indirecta el acatamiento de lo resuelto por el árbitro34. En este sentido, el maestro Cuenca indica que “La cláusula pecuniaria no tiende al resarcimiento del incumplimiento del pacto, sino más bien a sustituir el provecho que el litigante vencedor hubiera derivado de la ejecución del laudo. Lo prueba el hecho de que el interesado no reclama ante el magistrado la violación del compromiso, sino la ejecución del laudo”35. Ahora bien, de lo que no queda la menor duda es que la posibilidad de dictar medidas en sede de arbitraje comercial está expresamente regulada nuestra vigente Ley de Arbitraje Comercial. Respecto a la posibilidad de dictar medidas cautelares en el procedimiento de arbitramento establecido en el Código de Procedimiento Civil vigente36 en el Libro Cuarto (De los procedimientos especiales contenciosos) Título I (del Arbitramento), artículos 608 al 629, ésta ley procesal no previó expresamente esta posibilidad. Sin embargo, creemos, como lo hace doctrina autorizada, que es totalmente valido admitir la potestad cautelar en el arbitraje judicial o de rito que regula el Código, pues la interpretación de las normas que lo reglan debe atender a un criterio hermenéutico que tome en cuenta el contexto legislativo dentro del cual se encuentra ubicado dicho procedimiento, máxime, que al reconocérsele carácter jurisdiccional al arbitraje (Ver infra § 9) es necesario, y hasta automático, reconocer que el árbitro en ejercicio de la potestad jurisdiccional, está en la posibilidad, bajo los límites de su oficio, de dictar medidas destinadas a garantizar la efectividad y eficacia de la tutela otorgada. Acudiendo así, al sistema procesal como

una entidad, donde se inscriben las medidas cautelares (Libro tercero Del procedimiento

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y otras incidencias , Título I y Título II, artículos 585 al 606), atendiendo, por supuesto, a la característica consensualidad que informa a la institución del arbitraje. Así lo ha admitido nuestra doctrina, a saber, Rafael Ortiz-Ortiz señala “que cuando los árbitros actúan como árbitros de derecho asumen la posición de juez, y el instrumento jurídico que producen es una verdadera sentencia, de modo que no es extraño que puedan decretar medidas cautelares toda vez que tal institución está prevista para garantizar la ejecución del fallo que ha dictarse, cosa que no excluye el fallo de los árbitros de derecho”, admite asimismo, la posibilidad de que los árbitros arbitradores dicten medidas cautelares pues “en este caso, nuestro criterio es, que debe acudirse a la regla general, esto es, al principio general de las medidas cautelares: evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, en cuyo caso lo que deberá protegerse es el fallo definitivo que debe dictar el arbitro arbitrador, y por consiguiente puede afirmarse la procedencia de todas las medidas cautelares previstas en la Ley”37. Siguiendo esta línea de ideas Claudia Madrid luego de justificar la necesidad de aceptar la potestad cautelar dentro del arbitraje, señala que “incluso con base en el Código de Procedimiento Civil y antes de la entrada en vigencia de la Ley de Arbitraje Comercial, el árbitro puede dictar medidas cautelares”38. Posición asumida por Abdón Sánchez Noguera, quien señala que “algunos autores, entre ellos feo, se pronuncian por la facultad de los árbitros para decretar medidas cautelares, con lo que estamos de acuerdo, pero sólo en cuanto al decreto de las mismas, mas no para su ejecución, para lo cual deberán recurrir igualmente a los tribunales ordinarios”39. También Tulio Alberto Álvarez, quien destaca: “es mi opinión que los tribunales arbitrales sí pueden dictar medidas preventivas, en los casos en que se cumplan los supuestos que las hacen procedentes, por no existir impedimento expreso en la Ley y ser necesarias para proteger los derechos de las partes”40. Una sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, genera dudas respecto de si es posible o no admitir la potestad cautelar del árbitro en el arbitraje de rito. El criterio es del tenor siguiente:

[…] el Código de Procedimiento Civil no prevé las medidas cautelares para el procedimiento especial de la arbitramento, ni en esta fase previa, ni luego de constituido el tribunal arbitral; en todo caso, la Ley de Arbitraje Comercial del 25 de marzo de 1998, que si prevé la tutela cautelar dispone en su artículo 26: … Omissis… Entonces, del artículo transcrito se desprenden dos circunstancias que sustentan lo expuesto supra, en cuanto a la posibilidad de la Sala de entrar a conocer de la tutela cautelar solicitada: de un lado, la potestad para dictar medidas cautelares en los procedimientos arbitrales, en cabeza sin lugar a dudas del tribunal arbitral, o más concretamente, de los árbitros, que conociendo el fondo de la causa, deben entenderse facultados para garantizar la efectividad del laudo arbitral (periculum in mora), lo cual es el fundamento y la justificación de la tutela jurisdiccional cautelar; de otro lado, precisamente que la materia o ámbito de la medida está constituida por el objeto en litigio, entendido claro está y como ha sostenido la doctrina patria, no sólo en sentido de derecho real u objeto determinado, sino aun como pretensión personal. En conclusión, las medidas cautelares dentro de un proceso arbitral pueden ser dictadas, en principio, desde el momento de la instalación del tribunal arbitral hasta la fecha cuando cese en sus funciones […]41.

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Como se lee del extracto citado, la Sala comienza por negar la posibilidad de dictar medidas cautelares en el arbitraje de rito, para luego concluir, con base en el artículo 26 de la LAC, que es posible dictar cautelas desde el momento de la instalación del tribunal arbitral. A nuestra manera de ver, es un problema de redacción, debiéndose concluir que la Sala admite la posibilidad de que en el arbitramento del CPC se dicten medidas cautelares de conformidad con el artículo 26 de la LAC. Entendido así el criterio referido, debemos nosotros manifestar una objeción; y es que esta doctrina del Tribunal Supremo fundamenta la posibilidad de dictar medidas cautelares dentro del arbitraje judicial (arbitramento) en el artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial, con lo que no estamos de acuerdo, pues a pesar que el arbitraje de rito y el arbitraje comercial pertenecen a una institución (el arbitraje), cada uno conserva su autonomía42 dentro del área que regula. Así, para nosotros, la potestad cautelar en el arbitramento dimana del mismo Código de Procedimiento Civil, mientras que la del arbitraje comercial de la Ley de Arbitraje Comercial. Sin embargo, lo importante de esta sentencia, es que reconoce la potestad cautelar del árbitro en el arbitraje de rito del CPC.

2. Necesaria determinación de su naturaleza jurídica ¿El final de una polémica?

7. Para todo aquel que manifieste interés respecto al estudio del arbitraje, se enfrentará a una primera interrogante, a saber, ¿los árbitros ejercen función jurisdiccional, es una función meramente privada o tiene carácter mixto? Entendemos por jurisdicción, la potestad atribuida originariamente a los órganos del Estado para que mediante la aplicación del Derecho resuelvan situaciones jurídicas en conflicto y tutelen intereses jurídicamente relevantes. Para el maestro Arístides Rengel Romberg, la jurisdicción “es la función estadal destinada a la creación por el juez de una norma jurídica individual y concreta necesaria para determinar la significación jurídica de la conducta de los particulares, cada vez que entre ellos surjan conflictos de intereses y de asegurar por la fuerza, si fuere necesario, la práctica ejecución de la norma creada”43. Pesci Feltri la define “como aquella actividad propia del Estado que tiene como objeto la resolución de controversias jurídicas mediante la declaración de la voluntad de la ley aplicable al caso concreto”44. Para el profesor Rafael Ortiz-Ortiz, la jurisdicción “es una función-potestad reservada por el estado (fundamento constitucional), en uso de su soberanía (elemento político) para ejercerla en forma de servicio público (elemento administrativo) por órganos determinados e independientes, para la realización concreta de los intereses peticionados de los ciudadanos y con posibilidad de coacción en un proceso judicial (naturaleza procesal)”45. 8. Lo propio de la actividad jurisdiccional es que es originaria del Poder del Estado, Poder que se genera en el complejo acto de su creación. Este acto, que Rousseau denominó contrato social46 y que se formaliza en un instrumento que conocemos con el nombre de Constitución, sirve de base para la generación de un conjunto de situaciones y relaciones, entre ellas, una de tantas, la renuncia que hace cada ciudadano a hacerse justicia por mano propia, confiando a ese nuevo coloso creado por la voluntad soberana y popular (Estado), la solución de conflictos y tutela de intereses con la promesa de alcanzar la paz, la seguridad y la Justicia a través de la aplicación del Derecho.

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Bajo esta perspectiva, muchos han dicho que la jurisdicción es una potestad exclusiva de los órganos del Estado, materializada a través de la rama del Poder que la detenta de manera originaria, a saber, el Poder Judicial47; y en vista de que el acto generador y fundamental que da vida al arbitraje, reside en la manifestación de la voluntad privada de los particulares48, rechazan que este tenga naturaleza jurisdiccional. Esta es la premisa fundamental para la teoría que objeta el carácter jurisdiccional del arbitraje (teoría contractualista). Entre el sector de nuestra doctrina que rechaza la naturaleza jurisdiccional del arbitraje se encuentran autores como Alberto Baumeister Toledo49, Andrés Mezgravis50, Carlos Sarmiento Sosa51, Mario Pesci Feltri52, Paolo Longo53. En síntesis, parte de esta doctrina54 sostiene que la potestad jurisdiccional es privativa del Estado, y siendo así, la voluntad manifestada por los particulares de someter a árbitros no puede constituir una fuente para atribuir a éstos jurisdicción. También advierten que al carecer los árbitros del imperirum, como elemento integrador de la potestad jurisdiccional, no puede afirmarse que aquellos ejerzan ésta. En contraposición a la teoría de referencia, se encuentra la teoría que apuesta por el carácter jurisdiccional del arbitraje, partiendo de la idea de que existen más puntos de encuentro entre la actividad judicial y la arbitral, que motivos para considerarlas actividades de naturaleza distinta (teoría jurisdiccionalista). Finalmente, como en cualquier discusión doctrinaria, encontramos una teoría ecléctica, intermedia o mixta que arguye que el arbitraje tiene tanto naturaleza privada como jurisdiccional. Dentro de esta teoría ecléctica debemos mencionar especialmente la opinión de la catedrática española Silvia Barona Vilar quien luego de reconocer la importancia práctica de hacer la distinción de la naturaleza jurídica del arbitraje, fija posición adscribiéndose a la tesis ecléctica, pero no exclusivamente bajo el argumento tradicional (a saber: el arbitraje es contrato y jurisdicción), sino considerando que el arbitraje pertenece a una categoría autónoma que conjuga elementos privatistas con publicistas. Señala la autora, “de ahí surge la pregunta – ya - clásica: ¿que es esencial en el arbitraje: la voluntad de las partes, la libertad de someterse a arbitraje, sin la cual no es posible hablar de arbitraje, o la función de los árbitros de solucionar el litigio planteado y ofrecer el ordenamiento jurídico un cauce –el proceso - para su ejercicio? ¿Puede haber arbitraje sin convenio? ¿Puede haber arbitraje sin proceso? ¿Puede haber un laudo con efectos de cosa juzgada sin el ejercicio de la función heterocompositiva de los árbitros por medio del proceso?55 Continúa la autora “Todas las respuestas a las cuestiones planteadas conducen a la misma solución: no es posible un arbitraje sin alguna de las piezas que se han expuesto. Ello nos lleva a concluir que el «arbitraje es el arbitraje y esa es su naturaleza jurídica »... Omissis… En consecuencia, puede afirmarse que el arbitraje es una categoría autónoma”56 (destacado nuestro). La discusión sobre la naturaleza jurídica del arbitraje aun es un tema altamente controvertido y con una importancia práctica de una magnitud insospechada, particularmente en nuestro ordenamiento jurídico; pues ofrece muchas dificultades de orden práctico e interrogantes de difícil solución, dependiendo de la posición que se asuma. De plano, creemos, con la mayoría de la doctrina, que la tesis contractualista o privatista no es la más viable para explicar la institución arbitral (data venia de la doctrina que la sostiene). Resta la teoría mixta o ecléctica y la teoría jurisdiccionalista pura. Asumir la primera mencionada genera un inconveniente de orden lógico, que radica en sostener que el arbitraje es dos cosas al mismo tiempo, a saber, jurisdicción y contrato. Asumir la segunda provoca también un inconveniente, y es sostener que el arbitraje es únicamente jurisdiccional, negando o escondiendo una manifestación de su existencia

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como es la autonomía de la voluntad de las partes. En nuestro estado de formación, creemos que la balanza en la medición de la naturaleza jurídica del arbitraje se inclina hacía la tesis jurisdiccionalista, sin menoscabar la autonomía de la voluntad, como su principio capital. Ya que si bien, como ha indicado calificada doctrina en una lapidaria expresión, “el principio pacta sunt servanda es el gran pilar del arbitraje”57, el acuerdo de voluntad despliega su eficacia exclusivamente en el ámbito procesal, pues es su finalidad; un acuerdo de voluntades destinado a constituir un órgano con potestades parangonables a las del Poder Judicial para resolver, apegándose a las reglas del Derecho (incluyendo la equidad, como manifestación del Derecho) con vocación definitiva, y que está preordenado a cumplir una función en la realidad procesal, evidenciando que las partes han preferido de manera exclusiva y excluyente someter su conflicto a la jurisdicción del árbitro. Como dice elocuentemente Tulio Álvarez, “el arbitraje es el resultado de un convenio pero no es el convenio mismo”58. Claro está que el acuerdo se informa de las normas que regulan al contrato (v.gr. artículos 1.133, 1.159 y 1.264 del Código Civil, etc.), pero la particularidad de este tipo contractual es que sus elementos obedecen a la intención de las partes de someterse a árbitros desplazando por efecto de la ley y la voluntad, la jurisdicción de los órganos oficiales en una jurisdicción ad hoc (permítasenos abusar de los términos) que detentarán los árbitros para resolver la controversia. Es nuestra opinión que el arbitraje, como fenómeno perceptible, tiene naturaleza jurisdiccional, ya que el mismo existe como fenómeno procesal, siendo cosa muy distinta, aunque no indiferente, el que su génesis (la chispa que provoca el fuego) provenga de la voluntad privada y que por esa misma razón las partes puedan disponer durante el iter arbitral del mismo. Entre quienes reconocen que los árbitros ejercen función jurisdiccional podemos encontrar autores como Mariólga Quintero59, Tatiana B. De Maekelt60, Claudia Madrid61, Arminio Borjas62, Humberto Cuenca63, Arístides Rengel Romberg64, José Mélich Orsini65, Ricardo Henríquez La Roche66, Francisco Hung Vaillant67, Frank Gabaldón68, José Luís Bonnemaison W69, Manuel López Fonseca70, Tulio Alberto Álvarez71, José Vicente Haro72, Rafael Ortiz-Ortiz73, Andrés Méndez Carvallo74, Abdón Sánchez Noguera75, Alfredo De Jesús O76, Rafael Martín-Ponte77, entre otros. 9. Para nosotros no cabe duda que el arbitraje tiene naturaleza jurisdiccional. En primer lugar, por un argumento de carácter normativo que involucra a nuestra Constitución vigente con la mens legis de la Ley de Arbitraje Comercial78. En efecto, el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley. Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias. El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio (destacado nuestro).

Esta norma establece en su encabezado y primer aparte el fundamento constitucional de la potestad jurisdiccional de los órganos del Poder Judicial. Ahora, en el aparte final se institucionaliza el sistema de justicia, dentro del cual se inscribe el arbitraje como medio

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alternativo de resolución de conflictos. Esta consideración no resulta suficiente para estimar que el constituyente reconoció la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, sin embargo da claras luces que esa debe ser la conclusión. En este sentido la propia exposición de motivos del texto constitucional declaró:

[…] se incorpora al sistema de justicia, los medios alternativos para la resolución de controversias, tales como el arbitraje, la mediación y la conciliación, todo ello con el objeto de que el Estado los fomente y promueva sin perjuicio de las actividades que en tal sentido puedan desarrollar las academias, universidades, cámaras de comercio y la sociedad civil en general79. (destacado nuestro)

También la propia exposición de motivos declaró que la administración de justicia no es monopolio exclusivo del Estado; en este sentido:

Asimismo, siendo que la administración de justicia no es monopolio exclusivo del Estado aunque sólo éste puede ejercer la tutela coactiva de los derechos, es decir, la ejecución forzada de las sentencias, la Constitución incorpora al sistema de justicia a los ciudadanos que participan en el ejercicio de la función jurisdiccional integrando jurados o cualquier otro mecanismo que la ley prevea80 (destacado nuestro).

El mencionado artículo 253 de la Constitución debe ser coordinado con el artículo 258 de la Constitución, que establece:

La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa y secreta, conforme a la ley. La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos (destacado nuestro).

De la interpretación conjunta de los artículos 253 y 258 de la Constitución y su exposición de motivos, podemos inferir que el arbitraje, como mecanismo de heterocomposición procesal, cuyas decisiones tienen posibilidad de alcanzar la fuerza de la cosa juzgada, no tiene como finalidad simplemente resolver conflictos, sino hacerlo en atención a la Justicia, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico81. Ahora bien, el instrumento fundamental para la realización de la Justicia y por lo tanto para su administración es el proceso. Así lo establece el artículo 257 de nuestra Carta Magna:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia […] (destacado nuestro).

No basta con afirmar que el árbitro ejerce su función a través de un procedimiento, que se manifiesta a través de una estructura triangular con fisonomía idéntica a la que se manifiesta en los procesos oficiales, pues si bien esto es cierto, a nuestra manera de ver, el procedimiento arbitral obedece a un fenómeno de entidad procesal, denominado proceso. Creemos que por ello el propio legislador utilizó el término proceso en la Ley de Arbitraje Comercial82, y opinamos que no fue una simple coincidencia, sino que el legislador lo hizo ex professo, así como lo hizo al redactar el artículo 26 de la Ley relativo a las medidas cautelares, que según nuestra opinión, es un concepto exclusivo de la ciencia del proceso como se verá infra. En este sentido, es indudable que el árbitro administra Justicia, y esto a través de un proceso, por declaración del propio legislador. Luego, hablar de administración de justicia a través del proceso sin incluir a la jurisdicción sería, en nuestro criterio, una abierta contradicción, pues ambas instituciones se mutuo definen, ya que pertenecen al “fundamental trinomio sistemático”83 de la ciencia procesal, a saber, acción, jurisdicción y proceso. De manera pues, que interpretando conjuntamente los enunciados constitucionales contenidos en los artículos 253, 257 y 258 de la Constitución vigente y su exposición de motivos en concordancia con la denominación del Capítulo IV de la Ley de Arbitraje Comercial, y sus artículos 12,

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22, 33.4, 34, 40, 42, 44.e), 45 y 49.e), debemos concluir que la potestad de los árbitros es jurisdiccional. En este orden, cabe destacar que la actividad del árbitro no es actividad administrativa, tampoco legislativa, ni mucho menos actividad meramente privada, por sus características y efectos. Desde esta perspectiva, el árbitro maneja una cosa pública (por voluntad privada), a saber, la administración de Justicia, y administrar Justicia no es actividad cualquiera; es actividad reservada, en principio, al Estado, quien ha sustraído de los particulares, en beneficio de la seguridad y la paz, la posibilidad de hacerse justicia por mano propia, pero que eventualmente, por acuerdo de voluntad, es ejercida por árbitros. El propio Estado dejó un espacio estrecho para que los particulares escogieran un mecanismo diferente al oficial, para componer sus conflictos con vocación definitiva. Así pues, las partes “de manera coetánea, autónoma, soberana y constitucional delegan la potestad de administrar justicia, que dimana de ellos mismos, en un órgano diferente al que comúnmente es llamado a conocer los conflictos (tribunales de justicia)”84. Así, el árbitro, como operador de Justicia incidental, pero juzgador al fin, está llamado a observar la supremacía Constitucional (no sólo por ser integrante del Estado ex artículo 7 de la Constitución85, sino por encima de eso, por ejercer función jurisdiccional), a aplicar la Ley o la equidad, según el caso, y así a garantizar, entre otras situaciones, la igualdad de las partes, el derecho a la defensa86, el debido proceso, su idoneidad subjetiva, su capacidad para decidir el conflicto, la tutela efectiva de los intereses puestos en conflicto, y en definitiva, otorgar el mayor número de garantías a las partes que le han escogido por árbitro87, con la aspiración de lograr la Justicia del caso. Esto es consecuencia, no de otra cosa, que de la naturaleza jurisdiccional de la función arbitral88. Sería peregrino afirmar, p.ej., que el árbitro pueda desconocer las garantías procesales constitucionales de las partes, bajo el argumento de que su función se debe a la voluntad privada89. 10. En segundo lugar, otra de las razones para afirmar que el arbitraje tiene carácter jurisdiccional, es que el producto del proceso arbitral, esto es, el laudo, tiene la posibilidad de alcanzar la fuerza de la res iudicata. En este sentido, el maestro uruguayo Eduardo Couture sostuvo que “el objeto propio de la jurisdicción es la cosa juzgada. Este contenido no pertenece ni a la función legislativa ni a la función administrativa… Omissis… La cosa juzgada es, en este orden de elementos, la piedra de toque del acto jurisdiccional”90. Finalmente, el autor citado no deja lugar a dudas respecto a la relación consustancial entre jurisdicción y cosa juzgada, con su lapidaria expresión, “donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y donde no hay cosa juzgada no existe función jurisdiccional”91. Recientemente, Nieva Fenoll ha dicho que “la cosa juzgada y la Jurisdicción, como conceptos son inseparables, de forma que la jurisdicción no existiría en realidad sin la garantía o protección que le confiere la cosa juzgada, puesto que se convertiría en una manifestación ocasional, administrativa, cabría decir, de un juicio. Y a la vez, la cosa juzgada carecería de sentido desvinculada de la jurisdicción, puesto que ningún otro poder del Estado precisa esa estabilidad de su trabajo”92. Quienes rechazan la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, encuentran en la cosa juzgada un obstáculo difícil de sortear, pues sólo de la potestad jurisdiccional y mediante el reconocimiento legal, es posible discernir el efecto de cosa juzgada. Sería insuficiente sostener que la inmutabilidad del laudo proviene del “convenio o acuerdo arbitral”, pues la voluntad privada no tiene esa aptitud. En el caso del arbitraje, la doctrina es conteste en afirmar que el laudo pronunciado por el árbitro tiene la potencialidad de alcanzar la fuerza de cosa juzgada. Así se pronuncia Henríquez La Roche, quien estima que “sin la ejecutoriedad del laudo el arbitraje sería un mero contrato o un mero trámite de conciliación voluntaria previo a la vía judicial

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ordinaria. La posibilidad de hacer ejecutoria respecto del dispositivo del laudo es la prueba palmaria de la autoridad jurisdiccional que dimana del laudo y por ende, de la auténtica jurisdiccionalidad (privada) del arbitraje”93. Por su parte Bonnemaison W destaca que “el laudo arbitral definitivo produce cosa juzgada, como expresión de verdad legal (res iudicata pro veritate habetur) que impide un nuevo litigio sobre lo ya decidido en sede arbitral, cuando se trate del mismo objeto, por idéntica causa y entre las mimas partes… A los laudos arbitrales pasados en autoridad de cosa juzgada les son aplicables los atributos que se predican de la sentencia judicial definitivamente firme, cuales son: la coercibilidad y la inmutabilidad”94. En efecto, una vez que una controversia es decidida por árbitros, según la Ley de Arbitraje, la decisión contenida en el instrumento denominado laudo gozará de coercibilidad e inmutabilidad, cualidades propias de las sentencias judiciales pasadas en autoridad de cosa juzgada. La cosa juzgada tiene un fundamento de orden práctico, a saber, no someter perennemente los conflictos intersubjetivos de los asociados a la decisión de los órganos con potestad jurisdiccional, lo que redunda en afianzar la seguridad jurídica y el respeto de las situaciones jurídicas resueltas por el acto jurisdiccional95. La Ley de Arbitraje Comercial establece, a nuestra manera de ver, el efecto de cosa juzgada del laudo, en los artículos 31, 46 y 4896. El primero establece:

Dictado el laudo el Tribunal arbitral lo notificará a cada una de las partes mediante entrega de una copia firmada por los árbitros, y el mismo será de obligatorio cumplimiento (destacado nuestro).

El artículo 46 establece: Cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará sin lugar el recurso, se condenará en costas al recurrente y el laudo se considerará de obligatorio cumplimiento para las partes (destacado nuestro).

Por su parte, el artículo 48 reza:

El laudo arbitral, cualquiera que sea el país en el que se hay dictado, será reconocido por los tribunales ordinarios como vinculante e inapelable, y tras la presentación de una petición por escrito al Tribunal de Primera Instancia competente será ejecutado forzosamente por éste sin requerir exequátur, según las normas que establece el Código de Procedimiento Civil para la ejecución forzosa de las sentencias. La parte que invoque un laudo o pida su ejecución deberá acompañar a su solicitud una copia del laudo certificada por el tribunal arbitral, con traducción al idioma castellano si fuere necesario97 (destacado nuestro).

De manera tal que la cosa juzgada en el arbitraje, es deducible, con el necesario respaldo legal, de la función jurisdiccional de los árbitros, que como función jurisdiccional al fin, persigue la paz y seguridad jurídica entre los asociados evitando la multiplicación de juicios y las sentencias contradictorias, promoviendo y asegurando la composición con fuerza definitiva de las controversias intersubjetivas. 11. En tercer lugar, es menester tener en cuenta que en nuestra legislación, el único título capaz de permitir la intromisión de un sujeto de derecho en el patrimonio de otro, es un título de ejecución, vale decir, una sentencia definitivamente firme o un acto equivalente. En este sentido, respecto al arbitraje, estando definitivamente firme el laudo

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no es necesario obtener algún tipo de homologación o autorización para proceder a la ejecución, pues la Ley de Arbitraje Comercial no establece esta exigencia; de manera que el laudo definitivamente firme es título suficiente para iniciar la fase de ejecución del proceso. Así, de conformidad con el artículo 1.930 del Código Civil98: “Los bienes, derechos y acciones, sobre los cuales haya de llevarse a cabo la ejecución, no podrán rematarse sino después que haya una sentencia ejecutoriada o un acto equivalente, y que se haya determinado el crédito, cualquiera que sea su naturaleza, en una cantidad de dinero…”, se puede discernir que para afectar el patrimonio de un sujeto de derecho y ejecutarlo es necesario obtener un título ejecutivo, y en nuestro país, como se señaló, dicho título ejecutivo lo constituye una sentencia ejecutoriada o un acto equivalente, y este último se refiere tanto a actos procesales obtenidos por vía judicial con fuerza de sentencia definitivamente firme (v.gr., decreto de intimación definitivamente firme, transacciones debidamente homologadas), como también a laudos arbitrales ejecutorios. Todos estos actos son netamente jurisdiccionales, y al establecer la norma en cuestión actos equivalentes, no se refiere a actos provenientes de otra función del Estado, como por el ejemplo la admistrativa99 o la legislativa, cuya esencia tiene fundamentos ontológicos distintos a la potestad jurisdiccional, y que si bien pueden afectar el patrimonio de uno o varios sujetos de derecho no lo hacen con vocación definitiva, pues siempre el afectado tendrá abiertas las puertas del poder de poderes para atacar el acto o hecho que lo afecta en sus intereses. A mayor abundamiento, las sentencias arbitrales (rectius: laudos) producen hipoteca judicial sobre bienes del deudor de conformidad con el artículo 1.888 del Código Civil100. Este argumento se suma para abonar la tesis de la cual nos hacemos partícipes, es decir, la naturaleza jurisdiccional del arbitraje. 12. En cuarto lugar, se encuentra el argumento que en nuestro criterio despunta, junto a la cosa juzgada, como elemento definitorio de la naturaleza jurisdiccional del arbitraje. Nos referimos al reconocimiento que hace la Ley de Arbitraje Comercial a los árbitros para dictar medidas cautelares. La institución de las medidas cautelares está íntimamente relacionada con la tutela jurisdiccional. De hecho, nos sumamos al criterio, según el cual las medidas cautelares son un fenómeno que sólo se manifiesta en la esfera de la potestad jurisdiccional como un función preordenada a garantizarla. Ya decía el maestro italiano Piero Calamandrei que “las providencias cautelares, cómo ya se observó, están dirigidas, más que a defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia y, por decir así, la seriedad de la función jurisdiccional… Las medidas cautelares se disponen, más que en interés de los individuos, en interés de la administración de justicia, de la que garantizan el buen funcionamiento y también, se podría decir, el buen nombre”101. Cuando la doctrina estudia la institución de las medidas cautelares la primera característica que resalta es su jurisdiccionalidad. En este sentido, Ortiz-Ortiz destaca, al referirse a la jurisdiccionalidad que “alude este carácter al hecho de que las medidas cautelares sólo pueden ser dictadas por órganos jurisdiccionales”102. Más adelante señala que “cuando el Estado se reserva el poder de resolver los conflictos entre los particulares, está ejecutando una función propiamente jurisdiccional. Lo que implica que toda actividad que está destinada a garantizar esa función, Vgr. Las medidas preventivas o cautelares, debe enmarcarse bajo esa misma potestad, es decir que las medidas cautelares son necesariamente jurisdiccionales”103. La profesora Mariolga Quintero, refiriéndose a esta característica señala que “parece innecesario, no siendo privativo de la cautela, incluir aquí su aspecto jurisdiccional. Al igual que la cognición y la ejecución tiende a realizar el fin jurisdiccional, sólo que por ser instrumental, lo cumple en forma mediata”104. Más adelante indica que “Este aspecto jurisdiccional de la cautela ha sido reconocido,-como ya se dijo-, por gran parte de la doctrina que la incluye dentro de sus

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características generales y es tan evidente que algunos autores, dándolo por sobrentendido, ni siquiera lo señalan”105. El maestro Serra Domínguez “entiende que la medida cautelar es jurisdiccional en cuanto contiene elementos jurisdiccionales típicos, como son la declaración con fuerza de cosa juzgada y, sobre todo, por su carácter instrumental respecto de un ulterior pronunciamiento jurisdiccional”106. La potestad cautelar tiene una esencia incuestionable, pues tiene como fundamento asegurar, prevenir, garantizar, que la tutela definitiva que persigue el órgano jurisdiccional (tribunal o árbitro) no sea burlada con una victoria pírrica. La tutela cautelar es una función que junto a la de cognición y ejecución, aseguran que la promesa de tutela jurisdiccional se cumpla efectivamente, dando a cada quien lo que pertenece. De manera pues, que al haber consagrado el legislador de la Ley de Arbitraje Comercial la potestad cautelar de los árbitros, haciendo especial mención a las medidas cautelares, reconoció de manera implícita que la función de los árbitros tiene naturaleza jurisdiccional, por ello, estableció la garantía de la garantía107 elemento de seguridad para hacer efectivo, eficaz y sobre todo real, la ejecución del contenido del laudo. Así las cosas, es en nuestro criterio, una declaración propia de la Ley, que aceptando los criterios que se manejan sobre la naturaleza de las medidas cautelares, declaró por esta vía que la función de los árbitros tiene naturaleza jurisdiccional. 13. Lo antes enunciado fue el motivo por el que consideramos necesario tratar el tema relativo a la naturaleza jurídica del arbitraje, pues si nos inclinamos por sostener que tiene esencia meramente privada no tendría sentido la declaración que ha hecho el legislador en el artículo 26 de la Ley de Arbitraje y sería cierto el criterio de la doctrina que afirma que los árbitros no pueden dictar las medidas cautelares que competen a los órganos oficiales108. Con el respeto que merece esta doctrina, manifestamos nuestro desacuerdo, pues tal criterio excluye el origen histórico de la institución y las muchas razones que se suman para reconocer la naturaleza jurisdiccional del arbitraje y por tanto, la inherente potestad cautelar que dicha función comporta109 (dicho sea, expresamente reconocida en materia de arbitraje comercial). Reiteramos que al haberse regulado en la Ley la posibilidad de que los árbitros dicten medidas cautelares, se le reconoció, a su vez, naturaleza jurisdiccional. Como lo afirma Henríquez La Roche “el principio de compatibilidad de las medidas cautelares con el proceso arbitral, previsto en el artículo 9º de la Ley Modelo – y recogido en los artículos 26 y 28 de la Ley de Arbitraje Comercial-, subraya que la jurisdicción se hace presente también en los jueces privados, en razón de la función que se está ejerciendo”110. En nuestra opinión, la polémica sobre la naturaleza jurídica del arbitraje se inclina a favor de la jurisdiccionalidad111, por serias y numerosas razones112, y con base en esta tesis continuará nuestro ensayo. Sin embargo, con ello no pretendemos zanjar la discusión, sino simplemente consignar nuestra opinión; opinión que dicho sea, no desconoce el fundamental principio del arbitraje, que es, la autonomía de la voluntad de las partes.

3. El poder cautelar y el arbitraje 14. En este estado debemos estar contestes de que la actividad que realizan los árbitros es de naturaleza jurisdiccional. Al admitir la anterior afirmación, debemos por vía de consecuencia convenir que el arbitraje se desarrolla a través de un proceso. Existe en el arbitraje, a nuestra manera de ver, la presencia de la “trilogía estructural de la ciencia del proceso”113, es decir, acción, jurisdicción y proceso. La primera (la acción), difícil de ubicar, en principio, pues el contrato arbitral (convenio o acuerdo) difícilmente puede catalogarse como ejercicio del derecho de acción, podemos discernirla cuando está en

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curso el proceso arbitral (v.gr. acta de misión, contestación, promoción de pruebas, impugnaciones, recursos contra el laudo). La manifestación jurisdiccional se observa a lo largo del proceso a través de manifestaciones, en principio, propias del Estado, que son llevadas a efecto por los árbitros investidos de iurisdictio (facultades de cognición y ordenación, facultades de prevención, y la más importante, la decisión). El proceso se manifiesta como fenómeno invisible, que se hace palpable mediante un procedimiento, y que permanece vigilante de los principios tuitivos y tutelares frente a la actividad jurisdiccional y la de las partes. 15. Ahora bien, según el maestro italiano Giuseppe Chiovenda “la actuación de la ley en el proceso puede asumir tres formas: cognición, conservación y ejecución”114. En efecto, la jurisdicción por mucho tiempo fue enfrascada únicamente en la posibilidad de decir el derecho, y esto fue representado en la máxima iuris dictio in sola notione consistit. Hoy día esta afirmación carece de vigencia, pues como indica Véscovi “los diversos códigos, en especial los más modernos, incluyen en la jurisdicción no solo la función de “decir el derecho” conforme al sentido etimológico, sino también la de ejecutar lo juzgado, así como la de dictar providencias cautelares”115. La tutela cautelar es consustancial con la potestad jurisdiccional (al lado de la cognición y ejecución), y es por éste motivo que el maestro florentino Piero Calamandrei indicó que al tener la jurisdicción la finalidad última de operar en la vida de las relaciones humanas, haciendo que el obligado se someta a la ley como si lo hiciera voluntariamente, es necesario que los medios prácticos con los que la jurisdicción actúa se adapten y se conformen al diverso contenido de las normas jurídicas, de las que, caso por caso, se trata de garantizar la observancia, y de los intereses que, caso por caso, buscan en la observancia de tales normas jurídicas su satisfacción116, denominando a estos medios prácticos tipos fundamentales de garantía jurisdiccional117. Esos medios prácticos de garantía son: la garantía jurisdiccional contra la transgresión del precepto118, la garantía jurisdiccional contra la falta de certeza119, la garantía jurisdiccional con finalidad constitutiva120 y la garantía jurisdiccional con finalidad cautelar121. Incluye pues la tutela cautelar como un tipo diferenciado de garantía jurisdiccional. Continúa Calamandrei enseñando que la actividad cautelar está preordenada “a evitar que el daño producido por la inobservancia del derecho resulte agravado por este inevitable retardo del remedio jurisdiccional (periculum in mora)”122. La actividad cautelar responde a una necesidad de prevenir o asegurar que la tutela definitiva del órgano jurisdiccional sea efectiva y real, y que el transcurso del tiempo y la actividad de las partes no conspiren en contra de la materialización del derecho o interés jurídico tutelado definitivamente por el órgano jurisdiccional, pues “por más que se aceleren los tiempos del proceso de cognición, por más que se simplifiquen las formas del proceso ejecutivo, no puede la tutela jurisdiccional responder nunca en el instante mismo en que se la invoca, con prontitud tan fulmínea, que impida que, entre el momento en que el demandante acude a la justicia y el momento en que ella provea, transcurra un lapso que en ciertos casos haga menos provechosa y hasta ineficaz la providencia”123. En el mismo sentido, justifica Carnelutti que “la duración del proceso es uno de sus defectos humanos, que aun cuando quepa perfeccionar su regulación, no podrán jamás ser eliminados del todo. Aunque, como suele decirse, la justicia puede ser rápida, entre el comienzo y el fin del proceso, tanto jurisdiccional como ejecutivo, media necesariamente un periodo de tiempo durante el que continúa el litigio, con todos los daños que de él derivan. No ha de extrañar, por tanto, que la prevención de esos daños haya determinado medidas encaminadas a un arreglo provisional de la situación de que

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ha brotado o de que está para surgir el litigio, y ello, antes de que el proceso jurisdiccional o el ejecutivo comiencen o mientras recorren su iter”124. Para Enrico Redenti “los procedimientos cautelares… Tienden más bien a la introducción y realización de providencias destinadas a prevenir el inconveniente de que, mientras se discute acerca de la existencia (fundamento) de una acción y de la satisfacción a que tiende ope iudicis, desaparezcan los medios o los bienes sobre los que dicha satisfacción habría en hipótesis de conseguirse, u ocurra algún otro accidente que la haga imposible o muchísimo más dificultosa”125. El profesor argentino Hugo Alsina destaca que “desde que se interpone la demanda hasta que se dicta la sentencia, media un espacio de tiempo cuyas consecuencias no deben ser soportadas por quien tenía la razón para litigar, sino por quien infundadamente sostuvo una pretensión contraria… El objeto del litigio puede desaparecer, transformarse o disminuir de valor, por la acción de la naturaleza o del hombre, y es evidente que en tales casos la sentencia no podría reintegrar al vencedor en la plenitud de sus derechos… el Estado al asumir la función de administrar justicia… no puede, en situaciones como las enunciadas, desentenderse de las consecuencias de la demora que necesariamente ocasiona la instrucción del proceso y debe proveer las medidas necesarias para prevenirlas, colocándolas en manos del juez y de los litigantes. Tales son las llamadas medidas precautorias”126. Para el profesor colombiano Hernando Devis Echandia, el proceso cautelar tiene como finalidad “prevenir los daños que el litigio puede acarrear o que puedan derivarse”127. Para el profesor también colombiano Hernando Morales Molina este tipo tutela “es una forma de expresión de la tutela jurídica, que en relación unas veces con el proceso de declaración y otras con el de ejecución y aun con procesos voluntarios (secuestro en sucesiones), se dirige a asegurar sus consecuencias mediante el mantenimiento de un estado de hecho o de derecho, o anticipar las consecuencias de determinada resolución judicial para no hacerla baldía, evitando así el daño de la demora periculum in mora, para lo cual se crea un nuevo estado que facilite tal resultado”128. El maestro Arminio Borjas apunta que “quedar burlado después del triunfo judicial, sin poder a veces entrar en posesión de la cosa que fue materia del litigio, ni hallar manera de hacer efectivo el pago de las costas, es una posibilidad que los legisladores de casi todos los pueblos modernos han querido evitar a los litigantes, autorizando al efecto medidas preventivas más o menos eficaces”129. Cuenca, al igual que lo hiciera Calamandrei, sigue la doctrina que divide a la tutela jurisdiccional en cuatro tipos, destacando que “contra el riesgo de que la condena se haga ilusoria por imposibilidad para ejecutarla y, con frecuencia, contra la posible insolvencia del obligado, la jurisdicción proporciona las llamadas medidas precautivas o cautelares, cuya finalidad es asegurar el cumplimiento del fallo”130. Según indica Mariolga Quintero “no siendo la justicia ordinaria instantánea, su feliz desenvolvimiento puede ser neutralizado como consecuencia de la lentitud del mecanismo procesal… Ese peligro de daño que configura la tardanza de la emanación de la providencia definitiva (“periculum in mora”) es el que pretende obviar, haciéndolo inocuo, la medida cautelar, y, por tanto, constituye su base y objeto inmediato”131. Ortiz-Ortiz, partiendo de la tesis, según la cual el Estado tiene un poder genérico de prevención, dentro del cual se inscribe el poder de dictar medidas cautelares, señala que

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ésta última posibilidad consiste en “la potestad reglada y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia, materialmente hemos entendido que el poder cautelar constituye una posibilidad otorgada a los jueces, dimanante de la voluntad del legislador, para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia”132. Según lo hasta acá visto, existe al lado de las sub-funciones jurisdiccionales de cognición y ejecución, una función de prevención que se materializa a través del poder cautelar del que gozan los órganos que detentan potestad jurisdiccional. Poder cautelar que tiene numerosas manifestaciones, y que dicho sea ha sido objeto de intensas discusiones doctrinarias133, particularmente entre nosotros, desde el Código de Procedimiento Civil de 1916134 hasta el vigente135. Pero en definitiva, el poder cautelar tiene una nota característica, que es, como se ha mencionado, un fin preventivo o de aseguramiento para garantizar la eficacia del acto jurisdiccional definitivo. 16. En el arbitraje no pasa cosa distinta. Pues a pesar que los respetados criterios enunciados fueron construidos tomando en cuenta la potestad jurisdiccional que ejercen los órganos oficiales (Poder Judicial), si admitimos, como lo hemos hecho en este ensayo, que los árbitros despliegan actividad jurisdiccional, la justificación que ha construido la doctrina sobre las medidas cautelares136 resulta absolutamente valida con las variables propias de la institución arbitral. En efecto, esa ha sido la orientación que las legislaciones de otros países y de organismos internacionales han adoptado en sus instrumentos normativos. En este sentido, la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Sobre Arbitraje Comercial Internacional aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) el 21 de junio 1985137, estableció en su artículo 17 la posibilidad de dictar medidas cautelares, así:

Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes que adopte las medidas provisionales cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes una garantía apropiada en conexión con esas medidas138139.

La nota explicativa de la Ley Modelo preparada por la Secretaría de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) con fines exclusivamente informativos, justificó la necesidad y regulación de las medidas cautelares señalando que “a diferencia de algunas leyes nacionales, la Ley Modelo faculta al tribunal arbitral, salvo acuerdo en contrario de las partes y a petición de una de ellas, a ordenar a cualquiera de las partes que adopte medidas provisionales cautelares respecto del objeto del litigio (artículo 17). Cabe observar que el artículo no prevé la ejecución de esas medidas; los Estados que adopten la Ley Modelo podrán disponer acerca de la asistencia judicial a este efecto”. La Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 40/72 de fecha 11 de diciembre de l985, recomendó "que todos los Estados examinen debidamente la Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional, teniendo en cuenta la conveniencia de la

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uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades específicas de la práctica del arbitraje comercial internacional”. Pues bien, nuestro legislador en la redacción de la Ley de Arbitraje Comercial se vio ampliamente influenciado por la mencionada Ley Modelo, particularmente, la redacción del artículo 26, fue casi idéntica que el de la Ley Modelo CNUDMI, cuando estableció:

Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá dictar las medidas cautelares que considere necesarias respecto del objeto en litigio. El tribunal arbitral podrá exigir garantía suficiente de la parte solicitante.

En nuestro continente y más allá, la generalidad de los sistemas han sido influenciados por la Ley Modelo, particularmente en lo relativo a las medidas cautelares140. En este sentido, encontramos la Ley de Arbitraje de Guatemala de 1995 que estableció en su artículo 22:

1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes que adopte las providencias cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes que haya solicitado la providencia, una garantía suficiente para caucionar su responsabilidad en conexión con tales medidas […].

La Ley Nº 1770 de Arbitraje y Conciliación de Bolivia de 10 de marzo de 1997, estableció en su artículo 35 la posibilidad de que los árbitros dicten medidas cautelares:

I. Salvo acuerdo en contrario de partes y a petición de una de ellas, el Tribunal Arbitral podrá ordenar las medidas precautorias que estime necesarias, respecto del objeto de la controversia. II. El Tribunal Arbitral podrá exigir a la parte que solicite la medida precautoria una contracautela adecuada, a fin de asegurar la indemnización de daños y perjuicios en favor de la parte contraria para el caso que la pretensión se declare infundada.

La Ley Nº 000.RO/145 de Arbitraje y Mediación de Ecuador de 4 de septiembre de 1997, reguló en su artículo 9 la posibilidad de tutela cautelar arbitral, así:

Los árbitros podrán dictar medidas cautelares, de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil o las que se consideren necesarias para cada caso, para asegurar los bienes materiales del proceso o para garantizar el resultado de éste. Los árbitros pueden exigir una garantía a quien solicite la medida, con el propósito de cubrir el pago del costo de tal medida y de la indemnización por daños y perjuicios a la parte contraria, si la pretensión fuera declarada infundada en el laudo. La parte contra quien se dicte la medida cautelar podrá pedir la suspensión de ésta, si rinde caución suficiente ante el tribunal.

El Decreto Nº 1818 de 1998 de la República de Colombia denominado Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, que también regula la posibilidad de que los árbitros dicten medidas cautelares, aunque las limita a dos tipos de medidas141. Así el artículo 152 reza:

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En el proceso arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrán decretarse medidas cautelares con sujeción a las reglas que a continuación se indican. Al asumir el Tribunal su propia competencia, o en el curso del proceso, cuando la controversia recaiga sobre dominio u otro derecho real principal sobre bienes muebles o inmuebles, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta, o sobre una universalidad de bienes, podrá decretar las siguientes medidas cautelares: A. La inscripción del proceso en cuanto a los bienes sujetos a registro, para lo cual se librará oficio al registrador en que conste el objeto del proceso, el nombre de las partes y las circunstancias que sirvan para identificar los inmuebles y demás bienes. Este registro no excluye los bienes del comercio, pero quienes los adquieran con posterioridad estarán sujetos a los efectos del laudo arbitral. Si el laudo fuere favorable a quien solicitó la medida, en él se ordenará la cancelación de los actos de disposición y administración efectuados después de la inscripción del proceso, siempre que se demuestre que la propiedad subsiste en cabeza de la parte contra quien se decretó la medida, o de un causahabiente suyo. En caso de que el laudo le fuere desfavorable, se ordenará la cancelación de la inscripción. Si el Tribunal omitiere las comunicaciones anteriores, la medida caducará automáticamente transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia del Tribunal Superior que decida definitivamente el recurso de anulación. El registrador, a solicitud de parte, procederá a cancelarla. B. El secuestro de los bienes muebles. La diligencia podrá practicarse en el curso del proceso a petición de una de las partes; para este fin, el interesado deberá prestar caución que garantice los perjuicios que puedan causarse. Podrán servir como secuestres los almacenes generales de depósito, las entidades fiduciarias, y las partes con las debidas garantías (desatacado nuestro).

También la Ley de Arbitraje Española de 2003142, prevé esta posibilidad en su artículo 23:

1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán, a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros podrán exigir caución suficiente al solicitante […]143.

El Decreto Ley Nº 5 de 1999 de Panamá (modificada parcialmente por la Ley Nº 15 de 22 de mayo de 2006), que establece el régimen del arbitraje, la conciliación y de la mediación, estableció en el último aparte del artículo 24:

Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, adoptar las medidas provisionales o cautelares que considere oportunas en orden al aseguramiento del objeto del proceso. El tribunal arbitral podrá exigir a cualquiera de las partes que otorgue garantías apropiadas. Para la ejecución de las medidas, el tribunal arbitral puede auxiliarse con el juez de circuito de turno sin necesidad de reparto, el cual deberá practicar estas medidas en un término de diez días hábiles.

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El novísimo Decreto legislativo Nº 1071 que regula el arbitraje en Perú fechado 27 de junio de 2008, y que entró en vigencia a partir del 1º de septiembre de 2008, establece en su artículo 47:

1. Una vez constituido, el tribunal arbitral, a petición de cualquiera de las partes, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para garantizar la eficacia del laudo, pudiendo exigir las garantías que estime conveniente para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de la medida. 2. Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, contenida en una decisión que tenga o no forma de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo que resuelva definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordena a una de las partes: a. Que mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se resuelva la controversia; b. Que adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del proceso arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al proceso arbitral; c. Que proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar el laudo subsiguiente; o d. Que preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia. 3. El tribunal arbitral, antes de resolver, pondrá en conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin embargo, podrá dictar una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la otra parte, cuando la parte solicitante justifique la necesidad de no hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre. Ejecutada la medida podrá formularse reconsideración contra la decisión. 4. Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él. Ejecutada la medida, la parte beneficiada deberá iniciar el arbitraje dentro de los diez (10) días siguientes, si no lo hubiere hecho con anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el tribunal arbitral dentro de los noventa (90) días de dictada la medida, ésta caduca de pleno derecho. 5. Constituido el tribunal arbitral, cualquiera de las partes puede informar a la autoridad judicial de este hecho y pedir la remisión al tribunal del expediente del proceso cautelar. La autoridad judicial está obligada, bajo responsabilidad, a remitirlo en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados del proceso cautelar. La demora de la autoridad judicial en la remisión, no impide al tribunal arbitral pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada. En este último caso, el tribunal arbitral tramitará la apelación interpuesta bajo los términos de una reconsideración contra la medida cautelar. 6. El tribunal arbitral está facultado para modificar, sustituir y dejar sin efecto las medidas cautelares que haya dictado así como las medidas cautelares dictadas por una autoridad judicial, incluso cuando se trate de decisiones judiciales firmes. Esta decisión podrá ser adoptada por el tribunal arbitral, ya sea a iniciativa de alguna de las partes o, en circunstancias excepcionales, por iniciativa propia, previa notificación a ellas.

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7. El tribunal arbitral podrá exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer, sin demora, todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la medida se solicitara o dictara. 8. El solicitante de una medida cautelar será responsable de los costos y de los daños y perjuicios que dicha medida ocasione a alguna de las partes, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debería haberse otorgado la medida. En ese caso, el tribunal arbitral podrá condenar al solicitante, en cualquier momento de las actuaciones, al pago de los costos y de los daños y perjuicios. 9. En el arbitraje internacional, las partes durante el transcurso de las actuaciones pueden también solicitar a la autoridad judicial competente, previa autorización del tribunal arbitral, la adopción de las medidas cautelares que estimen convenientes.

Nos hemos permitido citar el texto legal de manera íntegra, para destacar la influencia que la CNUDMI tiene. La nueva redacción de la Ley peruana modifica sustancialmente la derogada144, y amplía de manera considerable el tratamiento de las medidas cautelares en el arbitraje. Decimos que se sigue a la Comisión, pues si se comparan las modificaciones que adelanta la CNUDMI sobre las medidas cautelares (ver pie de página Nº 139) con la reforma adelantada en el Decreto legislativo Nº 1071 referido, se observará como se ha seguido la redacción de la CNUDMI en la modificación proyectada.

Ahora bien, dentro de las legislaciones que se ha argumentado prohíben a los árbitros dictar medidas cautelares, podemos señalar el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, que establece en su artículo 753.

Los árbitros no podrán decretar medidas compulsorias, ni de ejecución. Deberán requerirlas al juez y éste deberá prestar auxilio de su jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral.

Sin embargo, parte de la doctrina argentina ha respondido contra la interpretación literal del artículo transcrito, denunciando que es perfectamente posible dictar medidas cautelares. En este sentido Gualtiero Martin Marchesini ha señalado que “los árbitros carecen de esa potestad que llamamos "imperium" propia de los jueces, pero tienen al igual que éstos últimos el "iudicium" o sea, la jurisdicción suficiente para sustanciar y decidir las causas litigiosas. La inadecuada interpretación de la falta de "imperium" del árbitro llevó a la errada conclusión que no pueden dictar medidas cautelares y como apoyo legal se invoca el articulo 753 del Código de Procedimiento Nacional que entre las "medidas de ejecución" dispone…. La carencia de "imperium" en el árbitro no impide la facultad de dictar la medida cautelar y la norma procesal citada tampoco constituye un obstáculo… Los arts. 753 del C. Proc. Nacional y 791 del C.P.C.C. Pcia. Bs. As. no pueden producir el efecto de vedar a los árbitros la facultad de decidir, ya que son los verdaderos jueces de la causa, tanto para las cuestiones principales cuanto para las accesorias”145. 17. En nuestra legislación la solución no fue distinta, pues se consagró la posibilidad de dictar medidas cautelares arbitrales, ex artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial. Norma que reguló de manera indeterminada la potestad de los árbitros de decretar medidas, sin reglamentar el contenido y forma de las mismas, y concediendo una posibilidad de interpretación sumamente amplia al poder cautelar del árbitro (véase infra

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Nº 26), abonando así la oportunidad de que las partes obtengan a través de la protección cautelar, una tutela jurisdiccional efectiva146 tal como lo establece nuestra Constitución en su artículo 26147, norma que en absoluto resulta ajena al arbitraje148. Además, creemos que al estar la norma ubicada en el Capítulo I, de las disposiciones generales de la Ley de Arbitraje Comercial, aplica indiferentemente a los dos tipos de arbitraje que postula, a saber, el arbitraje independiente y el arbitraje institucional. Posibilidad que puede, sin embargo, desaparecer en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes; pero en principio, si nada se establece al respecto, el árbitro tendrá el deber, en caso de ser solicitada y de estar llenos los extremos, de acordar las medidas cautelares necesarias para garantizar la ejecución del laudo. Ya que, e insistimos, el árbitro se encuentra investido transitoriamente de potestad jurisdiccional, y por tanto, es su deber atender el asunto que se le encomendó garantizando la efectividad de la tutela jurisdiccional, particularmente, otorgando la tutela cautelar necesaria. Como conclusión de este epígrafe puede decirse 1) que la regulación normativa del poder cautelar en el arbitraje es una manifestación palmaria de su carácter jurisdiccional; 2) no limitado a algún tipo de medida estandarizada, por el contrario, concebido bajo un indeterminado radio de apreciación e interpretación para su manifestación; 3) que, como el instituto de las medidas cautelares obedece a la necesidad de obtener el laureado derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, que ha sido reconocido en el artículo 26 de la nuestra Constitución vigente; 4) y que sin menoscabar todo lo antes dicho, puede, en principio, ser dispuesto por la voluntad de las partes, hasta el punto de hacer desaparecer la potestad cautelar.

4. Límites de la potestad cautelar en la ley de arbitraje comercial 18. Es necesario hacer algunas consideraciones en relación a los límites de la potestad cautelar. En las consideraciones se tomarán en cuenta los requisitos de procedencia, la autonomía de la voluntad de las partes, el contenido, su funcionalidad, homogeneidad e instrumentalizad, su oficialidad, su ejecución y su oportunidad. Para ello es necesario tener presente las características o, como lo denomina Ortiz-Ortiz, las manifestaciones existenciales149 de las medidas cautelares. Entre ellas destacamos su jurisdiccionalidad, instrumentalidad, autonomía e independencia, dispositividad, homogeneidad más no identidad del derecho sustantivo, provisoriedad y mutabilidad150. 4.1. En Cuanto a los requisitos 19. Con relación a los presupuestos necesarios para que proceda la tutela cautelar en sede arbitral, podemos referir que la doctrina considera de forma unánime que para la procedencia de cualquier medida cautelar es necesario satisfacer de manera concurrente, al menos, dos requisitos de fondo, a saber, periculum in mora y fumus boni iuris. Esto de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil151. Ahora bien, cabe preguntar: ¿Esta norma resulta aplicable al régimen cautelar que regula la Ley de Arbitraje? En sentido afirmativo se pronuncia Ivor Mogollón R, para quien “el decreto cautelar del tribunal arbitral estará sujeto a las condiciones que nos

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fijan los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y es que, en tales normas adjetivas es donde se establecen los supuestos de procedencia para la concesión de medidas preventivas solicitadas por las partes” 152. En el mismo sentido, Alfredo Zuloaga afirma que el tribunal arbitral “para el decreto de las medidas cautelares debe efectuar un análisis y verificar el cumplimiento de los requisitos que para el otorgamiento de las medidas cautelares establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil”153. También Claudia Madrid, refiriéndose al artículo 585 del CPC, señala: “Artículo que, en nuestra opinión, es perfectamente aplicable a las medidas en el curso de un proceso arbitral”154. Henríquez La Roche observa al respecto que “al igual que las medidas previstas y tuteladas en el Código de Procedimiento Civil, en el arbitraje comercial es necesario que se cumpla la tricotomía que engloba al artículo 585 de dicho Código: pendencia de una litis (pendente litis), presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y presunción del derecho en la mora (fumus periculum in mora). Las condiciones de procebilidad pueden ser otras, mas adecuadas a la causa concreta, si lo disponen así las partes en el acuerdo arbitral, como por ejemplo la falta de constitución de garantían predefinida en un plazo perentorio”155. Con lo que a pesar de aceptar que los requisitos de las medidas son discernibles del artículo 585 CPC, considera que pueden variar por voluntad de las partes. En contra de la aplicación del Código de Procedimiento Civil, Mezgravis reacciona, aduciendo al respecto que “existe una fuerte y peligrosa tendencia en nuestro foro de aplicar el CPC, casi de manera automática, ante cualquier duda o silencio que pudiera surgir en el desarrollo del procedimiento arbitral… En nuestra opinión, los árbitros dictan las medidas cautelares según su prudente arbitrio, con arreglo a su leal saber y entender, sin estar sujetos a previa determinación legal”156. Nosotros no estamos totalmente de acuerdo con los criterios en referencia. 1) De acuerdo con lo que dice el profesor Mezgravis, no hay porqué acudir de manera automática a las normas que establece el Código de Procedimiento Civil para suplir las lagunas de la Ley de Arbitraje Comercial157, pues, agregamos nosotros, la institución arbitral comercial tiene su propia existencia y con base en esto, su propio sistema normativo que aplica preferentemente a cualquier otra norma, en virtud del principio de especialidad158, representado en la máxima romana “lex specialis derogat generalis”. De hecho, la Ley de Arbitraje Comercial no establece tal exigencia, ni tampoco remite al Código de Procedimiento Civil, de manera que no debe distinguirse donde el legislador no lo hace, “ubi lex non distinguere, nec non distinguere debemus”. La Ley de Arbitraje no remite en ningún caso al Código de Procedimiento Civil, y es razonable, pues dicho texto legal se aplica para procedimientos judiciales y no para los arbitrales159. Tampoco establece la ley expresamente requisitos especiales, como los generalmente aceptados para toda medida cautelar. Por lo tanto, no podemos estar de acuerdo con el criterio que apuesta por indagar en los artículos 585 y el 588 del Código de Procedimiento Civil, de manera supletoria y automática, para desentrañar requisitos de las medidas cautelares arbitrales. 2) Si bien lo anterior es, en nuestro criterio, la conclusión más viable, dicho razonamiento no nos autoriza para sostener que el árbitro puede dictar medidas cautelares según su leal saber y entender. Nuestra doctrina160 y jurisprudencia161 ha entendido, en el ámbito judicial, que al juez no le resulta potestativo acordar medidas cautelares, pues, éstas forman parte del derecho a tutela jurisdiccional efectiva, sin el

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cual la justicia no sería más que una quimera. Ahora ¿el mismo razonamiento resulta valido para el arbitraje? Como se ha mencionado anteriormente, este ensayo tiene como hilo conductor la naturaleza jurisdiccional del arbitraje. Vimos arriba cómo la doctrina más calificada ha justificado la necesidad de que la tutela jurisdiccional adopte una forma especial, denominada tutela cautelar, preordenada a garantizar la efectividad y eficacia del proceso y la jurisdicción, lo que redunda en nuestros días, en la materialización del derecho constitucional a una tutela jurisdiccional efectiva. Si esto es así, en el arbitraje, para nosotros, no existe algún obstáculo para afirmar que el árbitro está obligado a decretar las medidas cautelares que las partes soliciten una vez dados los extremos, siempre y cuando no haya acuerdo en contrario. De forma tal que, en nuestro humilde criterio, no creemos que sea el leal saber y entender del árbitro, el que designe la suerte de la procedencia de las medidas cautelares, pues esto significaría volver a la tesis superada que pregonaba que las medidas cautelares son potestativas. Podemos concluir entonces que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el arbitraje, no pueden extraerse, en aplicación del Código de Procedimiento Civil. Tampoco es el leal saber y entender del árbitro, el que designa la suerte de la procedencia de las medidas cautelares en sede arbitral. 20. Hemos planteado un problema. Corresponde ahora manifestar nuestra opinión. Entendemos que en materia de arbitraje comercial es necesario desentrañar en primer lugar sí de la norma contenida en la Ley puede deducirse requisito alguno para el decreto de la medida. Esta misma razón se suma para rechazar que los árbitros puedan actuar ex artículo 585 CPC o según su leal saber y entender, pues antes que esto habrá que interpretar del artículo 26 LAC. Observemos, pues, nuevamente el artículo 26 de la Ley de Arbitraje Comercial. Establece la norma en cuest