LA APLICACIN DELA NORMA JURDICA EN EL TIEMPO: ALGUNAS REFLEXIONES EN EL MBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO FRENTE A SITUACIONES CONCRETAS

Jos Alonzo Jimnez Alemn

I. Introduccin

La teora de la aplicacin de las normas jurdicas en el tiempo es enseado en los primeros ciclos a los estudiantes de Derecho en cursos como Introduccin a las Ciencias Jurdicas o Derecho Civil I (por su desarrollo inminentemente privatista), no obstante ello cuando se aprende acadmicamente uno desconoce la importancia prctica de este tema en el ejercicio profesional para la solucin de conflictos en la aplicacin de normas que nacen da a da (me atrevo a decir que ni si quiera nos podemos imaginar la variedad de problemas y supuestos a los que tenemos que enfrentarnos los operadores jurdicos). Y es que, en la prctica jurdica los operadores del derecho deben identificar y aplicar correctamente la norma jurdica a un caso concreto.Introductoriamente este tema pude aprenderlo gracias a las enseanzas del profesor Marcial Rubio Correa, quien de forma muy didctica pudo explicar las teoras sobre la aplicacin de las normas en el tiempo, as como algunos supuestos de conflicto concretos, y el rgimen acogido por nuestro sistema jurdico.

Es el caso que la prctica profesional, como es normal, viene rebasando los alcances tericos que pude aprehender tericamente, por lo cual importa analizar algunos de los supuestos concretos que vienen ocurriendo en el da a da, a fin de plantear soluciones a partir de ejercicios interpretativos que nos permita extraer una lectura de la norma acorde con el sistema jurdico; todo ello para contribuir con el enriquecimiento de criterios a favor de los operadores jurdicos.

Atendiendo a ello, el presente artculo pretende analizar algunos problemas y brindar algunas respuestas a travs del estudio y anlisis de casos concretos, sobre la aplicacin de las normas en el tiempo acaecido en la rama del derecho administrativo, especficamente para determinar la normativa aplicable cuando se produce un cambio normativo frente a procedimientos de otorgamiento de habilitaciones en trmite, o en procedimientos trilaterales.

Antes de abordar el tema en concreto plantearemos algunas ideas bsicas sobre la aplicacin de las normas en el tiempo para efectos de sentar las bases conceptuales que nos permitan analizar los casos especficos que ms adelante plantearemos.

II. Teoras sobre la aplicacin de las normas en el tiempo

La funcin de todo operador jurdico es interpretar las normas y aplicar aquellas que contemplen los supuestos de hecho pertinentes al caso en concreto en funcin de la norma vigente. Como es lgico, no existe problema en la aplicacin de la norma jurdica en el tiempo cuando un determinado acto, hecho, situacin o relacin jurdica en su creacin y durante vigencia es regido por una sola norma. El problema ocurre cuando frente a un determinado acto han sucedido una serie de normas en el tiempo. En doctrina se ha sealado que la rama del derecho que resuelve este tipo de conflictos es el derecho transitorio, que est compuesto por un conjunto de normas que determinan la norma aplicable al caso en concreto.

Independientemente de la rama del derecho y de las hiptesis que explican el nacimiento y desarrollo de la aplicacin de las normas jurdicas en el tiempo, como es sabido se pueden clasificar en dos las teoras que explican las formas de aplicar las normas jurdicas en el tiempo: teora de los derechos adquiridos y la teora de los hechos cumplidos. Sin perjuicio de lo anterior, conviene mencionar los regmenes de aplicacin de la Ley en el tiempo, los cuales son los instrumentos para la elaboracin de las teoras:

a) Aplicacin inmediata, por la cual una ley surte sus efectos jurdicos mientras tenga validez, esto es, desde su promulgacin hasta su derogacin.

b) Aplicacin ultraactiva, se da cuando se aplica la ley an despus de su derogacin.

c) Aplicacin retroactiva, la cual se presenta cuando la aplicacin de la ley es anterior a la fecha de su promulgacin. Como veremos existen una serie de grados.

Conviene indicar que las teoras que se expondrn han sido acogidas por el legislador peruano para supuestos concretos como explicaremos a continuacin, sin perjuicio de establecer un rgimen general.

7.1 Teora de los derechos adquiridos:

Como seala RUBIO la teora de los derechos adquiridos en esencia sostiene que una vez que un derecho ha nacido y se ha establecido en la esfera de un sujeto, las normas posteriores que se dicten no pueden afectarlo. Es decir, los hechos jurdicos y sus efectos acaecidos en el pasado no deben ser alterados por las nuevas leyes. Es as que este derecho continuar produciendo los efectos previstos en el acto constitutivo o por las normas vigentes al momento de su constitucin.

Es preciso indicar que su origen es privatista y busca proteger la seguridad de los derechos de las personas. Tiende a conservar situaciones jurdicas existentes y rechaza la modificacin de las circunstancias por las nuevas disposiciones legales.

Otra definicin de la teora de los derechos adquiridos explica que son: [.] aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de l, y de los cuales ya no pueden privarnos aquel de quien lo tenemos. Esta definicin fue expresamente asumida por la jurisprudencia constitucional y ratificada recientemente. Nos referimos a la sentencia recada en el Expediente N 008-1996-AI, mediante la cual el Tribunal Constitucional seal que se precisa que los derechos adquiridos son aquellos que han entrado en nuestro dominio que han parte de l, y de las cuales ya no pueden privarnos aquel de quien tenemos. Esto ha sido ratificado por pronunciamientos tales como los recados en los Expedientes Nos 001-2004-AI/TC y 002-2004-AI/TC [ACUMULADOS].

No obstante ello, el problema en esta teora gira en torno de determinar con precisin lo que debe considerarse como situaciones o relaciones jurdicas pasadas o ya consumadas, lo cual es una de las ms graves dificultades que ofrece la ciencia del Derecho, habiendo preocupado esta difcil cuestin a los ms ilustres jurisconsultos. La utilidad prctica de determinar esta situacin es clave de cara a determinar cundo se aplica de forma retroactiva la norma jurdica, toda vez que esta teora busca la aplicacin ultraactiva de la norma jurdica.

Desde nuestro punto de vista, creemos que no es posible conceptualizar a la retroactividad de forma unvoca, estableciendo un determinado punto para la aplicacin de una ley nueva, si no que ms bien esto responde a la opcin adoptada por el legislador al caso en concreto. As pues, como veremos existen reglas particulares sobre la retroactividad de una determinada norma, en razn de las circunstancias especiales de cada ordenamiento.

En doctrina se plantean grados de retroactividad que es importante mencionar, para efectos de analizar el alcance de este concepto:

a. Una retroactividad en grado mximo cuando la nueva ley se aplica tanto a la relacin jurdica constituida bajo la norma anterior, como a los efectos jurdicos producidos y ejecutados bajo aquella legislacin. Esto involucra la autntica revisin de los hechos y efectos jurdicos consolidados.

b. Una retroactividad en grado medio que consiste en la aplicacin de la nueva ley a los efectos jurdicos de la relacin bsica, que habiendo nacida bajo la legislacin anterior hubiera de ejecutarse bajo la nueva;

c. Una retroactividad en grado mnimo, la cual supone que la ley se aplica a los efectos o consecuencias de una relacin jurdica regulada segn la legislacin anterior, pero slo a las que nazca despus de la vigencia de la nueva ley.

Como se detallar ms adelante este rgimen es de aplicacin para las ramas del derecho provisional y en materia contractual, as como que la opcin del legislador es una retroactividad en grado mximo, acogiendo para determinados sectores del sistema jurdica la teora de los derechos adquiridos, dando as un rgimen de ultraactividad a determinadas disposiciones.

7.2 Teora de los hechos cumplidos:

Esta teora sostiene que cada norma jurdica debe aplicarse a los hechos que ocurran durante su vigencia, es decir, bajo su aplicacin inmediata, contrario sensu dispone que la ley no debe afectar la calificacin, ni las consecuencias jurdicas del hecho ya cumplido, es decir, en que estn integradas todas las circunstancias que lo constituyen en antecedente de imputacin jurdica; pero debe ser aplicada a los nuevos hechos.

Por ejemplo, si se genera un derecho bajo una primera ley (llammosle Ley 1) y luego de producir cierto nmero de efectos esa ley es modificada por una segunda (llammosle Ley 2), a partir de la vigencia de esta nueva ley, los nuevos efectos del derecho se deben adecuar a esta y ya no ser regidos ms por la norma anterior bajo cuya vigencia fue establecido el derecho de que se trate. Es una teora que privilegia la transformacin del Derecho a impulso del legislador (o de los tribunales en el caso de sentencias que crean precedentes vinculantes). Protege la necesidad de innovar la normatividad social a partir de las normas de carcter general.

Se ha indicado que esta teora consiste en sostener que la ley no debe afectar la calificacin ni las consecuencias jurdicas del hecho ya cumplido, es decir, en que estn integradas todas las circunstancias que lo constituyen en antecedente de imputacin jurdica; pero debe ser aplicada a los nuevos hechos.

Una tesis muy parecida es la sostenida por ROUBIER, la cual plantea que la base fundamental de los conflictos de las leyes en el tiempo es la distincin del efecto retroactivo del efecto inmediato. As pues, mientras el efecto retroactivo es la aplicacin en el pasado; el efecto inmediato la aplicacin en el presente. Es decir, si la ley pretende regular situaciones en curso habr que establecer una separacin entre las partes anteriores a la fecha del cambio normativo, que no podrn ser alcanzadas sin retroactividad, y las partes posteriores, para las cuales la ley nueva no tendr ms que un efecto inmediato.

Respecto a los hechos futuros ROUBIER seala que es claro que nunca es retroactiva. Cabe indicar que la tesis de este autor plantea un nivel de retroactividad mnimo, tal como describimos en el acpite anterior, lo cual sostenemos no es ms que la aplicacin inmediata de la norma, en aplicacin de la teora de los hechos cumplidos, sobre todo tomando en cuenta la premisa de la que parte: separar los hechos cumplidos y los efectos jurdicos realizados con la Ley 1, de las consecuencias an no acaecidas.

Es importante indicar que, como seala el profesor ESPINOZA ESPINOZA, la teora encontrara algunos problemas de aplicacin para el caso en que ya no se aprecie el hecho en s, sino sus consecuencias. En tal sentido habra que diferenciar el hecho de sus efectos, y dentro de estos se deben distinguir los siguientes:

(i) Efectos agotados;

(ii) Efectos pendientes (derivados sin haberse cumplido);

(iii) Efectos futuros (que ni si quiera se han producido).

La base de esta teora se sientan en el principio de irretroactividad de la norma jurdica que se fundamenta criterios como la justicia, la autoridad de la ley y la confianza que debe inspirar el ordenamiento jurdico, la estabilidad de las relaciones jurdicas, la lgica, el orden, el sentido comn, la honestidad, la moralidad. Como fundamentos contrarios a la retroactividad principalmente se encuentra la vulneracin a la seguridad jurdica.

Como desarrollaremos en el acpite siguiente, este rgimen es el aplicable como regla general en el sistema jurdico peruano, salvo las materias expresamente regidas por la teora de los derechos adquiridos.

III. Postura adoptada por el sistema jurdico peruano

Las disposiciones constitucionales acerca de la aplicacin de la norma jurdica en el tiempo son los artculos 103, 62, 204 y 74. Por su parte, como normas de desarrollo constitucional encontramos el Cdigo Civil Peruano que regula esta materia en el artculo III del Ttulo Preliminar, el Cdigo Procesal Civil en la Segunda Disposicin Complementaria, y el Cdigo Penal en sus artculos 6, 7 y 8.

Como sealamos, nuestro ordenamiento jurdico se ha acogido a la teora de los hechos cumplidos, que en otras palabras es la aplicacin inmediata de la norma; no obstante ello, existen regmenes que se adhieren a la teora de los derechos adquiridos, e incluso teoras intermedias. El desarrollo se circunscribe principalmente a la Constitucin, puesto que es la norma fundamental y en ella se contemplan los criterios rectores de nuestro sistema jurdico, como bien lo reconoce LPEZ MENUDOcuando seala que el nico instrumento capaz de gobernar el fenmeno de de la retroactividad es la Constitucin ().

En la misma lnea, el Tribunal Constitucional ha precisado en la Sentencia recada en el Expediente N 0606-2004-AA/TC que nuestro ordenamiento adopta la teora de los hechos cumplidos (excepto en materia penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las consecuencia y situaciones jurdicas existentes.

3.1. Artculo 103: el acogimiento de nuestro sistema a la teora de los hechos cumplidos

A partir de la vigencia de la Ley N 28389, promulgada el 16 de noviembre de 2004, publicada el 17 de noviembre de 2004, y por tanto vigente desde el 18 del mismo mes y ao, se estableci que la regla esencial de al aplicacin de las normas en el tiempo dentro del Derecho peruano es el artculo 103 de la Constitucin que manda:

Constitucin, artculo 103.-

[] La Ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones o situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo [..].Esta versin del artculo 103 de la Constitucin, en lo referente a aplicacin de normas generales en el tiempo, recogida en la Ley N 28389, Ley de modificacin constitucional, establece los siguientes contenidos:

(i) Desde que la ley entra en vigencia se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes;

(ii) La ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos salvo en materia penal, cuando favorece el reo.

Para efectos de interpretar correctamente este artculo corresponde definir dos conceptos enunciados en la norma precitada: (i) situaciones jurdicas; y (ii) relacin jurdica.

As pues, por situacin jurdica entendemos el haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurdicas, que recibe una persona al adoptar un estatus determinado frente al Derecho. As, sern situaciones jurdicas las de padre, marido, profesor, ministro, abogado, etctera. En cada uno de ellas, la persona involucrada se convierte en el eje al que se asignan, y a partir del cual emanan, todo ese conjunto de imputaciones jurdicas. Cabe indicar que existen situaciones jurdicas simples y situaciones jurdicas complejas (compuestas por derechos, obligaciones, potestades, etc).Por su parte, por relacin jurdica entendemos las diversas vinculaciones jurdicas que existen entre dos -o ms- situaciones jurdicas interrelacionadas (que pueden ser situaciones jurdicas simples o complejas). As, son relaciones jurdicas las de los cocontratantes, las de marido y mujer, las de padres e hijos, las de cada acreedor y el respectivo deudor (denominada tambin como relacin obligatoria), etctera.

Ahora bien, una situacin jurdica subjetiva resume la forma como las normas regulan las posibilidades de los diversos sujetos, en relacin a los distintos bienes, de conformidad con la gradacin que las propias normas buscan establecer entre los intereses de los sujetos. Ahora bien, como es sabido las situaciones jurdicas subjetivas se dividen en situaciones jurdicas activas y pasivas. As, mientras las activas son aquellas que determinan la preminencia del inters de quien es su titular sobre el inters de otros sujetos; las pasivas son aquellas que determinen la subordinacin del inters de su titular respecto del inters de otros sujetos, a los cuales se busca conceder preminencia.

Ahora bien, las principales situaciones jurdicas activas son (i) el derecho subjetivo, con la particular subespecie del derecho potestativo; (ii) la facultad; (iii) la expectativa; y, (iv) el inters legtimo. Por su parte, las situaciones jurdicas subjetivas pueden distinguirse en varias figuras, entre las cuales consideramos: (i) la obligacin; (ii) la sujecin; y, (iii) la responsabilidad

Asimismo, es preciso sealar que existe otro grupo de situaciones jurdicas subjetivas complejas (en tanto se compone de situaciones activas y pasivas) y son la potestad, la carga y el status.

Otro tema de importancia en esta norma es que la norma jurdica, desde su vigencia, se aplica a las consecuencias de estas situaciones y relaciones existentes.

La situacin o la relacin misma no son alteradas por la norma. Slo sus consecuencias. Esto podra ejemplificarse de la siguiente forma: En la vigencia de la Ley 1 se constituye una relacin jurdica, la cual consiste en el otorgamiento de una autorizacin administrativa por el plazo de cinco (05) aos. Posteriormente, se promulga la Ley 2 que deroga totalmente la Ley 1, e indica expresamente que la autorizacin tiene una duracin de tres (03) aos. De acuerdo a la teora expuesta el plazo de cinco (05) aos forma parte de la relacin jurdica que se ha generado entre el administrado y la Administracin Pblica, por lo cual no forma parte de sus consecuencias o efectos, por lo cual no es de aplicacin la Ley 2 modificando dicho rgimen, ya que de lo contrario estaramos frente a una aplicacin retroactiva de la norma. Esto pudo graficarse de la siguiente forma:

Ahora bien, otro aspecto importante del artculo en mencin es la prohibicin de retroactividad. As pues, la aplicacin retroactiva de una norma es aquella que se hace para regir hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que esta entra en vigencia, es decir, antes de su aplicacin inmediata, tal como explicamos. Es importante indicar que la teora acogida es muy parecida a la retroactividad mnima o la tesis de ROUBIER. Un ejemplo de aplicacin retroactiva tomando el caso propuesto en el prrafo anterior, implicara que la Ley 2 se aplique nicamente a las consecuencias de la relacin jurdica, tales como las obligaciones propias del rgimen de la actividad autorizada, ms no a la disposiciones inherentes a la relacin jurdica como el plazo de la autorizacin.Como seala expresamente el artculo 103, la excepcin a la irretroactividad se presenta en materia penal cuando la norma posterior sea ms favorable al sujeto sancionado. Ello quiere decir que si una norma general de naturaleza punitiva o sancionadora es dictada con posterioridad y resulta ms beneficiosa para las personas que han cometido ilcitos o se encuentren procesados por dicho motivo, se les debe aplicar en los que les beneficia.

Es preciso indicar que no es nada pacfica la aplicacin de este principio, mxime cuando existen en la prctica de esta garanta una serie de vacos, sobretodo cuando se debe determinar hasta qu momento puede aplicarse (antes de la emisin de la resolucin sancionadora, antes de que quede firme el acto sancionador, antes de que se ejecute habiendo quedado firme, an cuando se haya ejecutado parcialmente).

Sin perjuicio de que no es objeto del presente artculo realizar un desarrollo exegtico de este extremo del artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per, es preciso indicar que la garanta de la retroactividad benigna se extiende al mbito del derecho administrativo sancionador, en tanto manifestacin del ius puniendi estatal, lo cual se concretiza con el principio recogido en el numeral 5 del artculo 230 de la Ley de Procedimiento Administrativo General.3.2. Artculo 62: acogimiento a la teora de los derechos adquiridos en materia contractual

Esta norma seala expresamente:

Artculo 62.-La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase [].

De acuerdo a lo preceptuado por el artculo 62, se desprende que la opcin elegida en nuestro sistema jurdico en materia contractual es la teora de los derechos adquiridos. Es preciso sealar que este rgimen debe interpretarse restrictivamente a la materia contractual, frente a la regla general del artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per.

No obstante ello, es indispensable denotar lo dispuesto por el Tribunal Constitucional cuando interpreta dicho artculo, a la luz de los lmites a la libertad de contratar establecidos en el numeral 14 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per, el cual dispone expresamente que:

Artculo 2.-

Toda persona tiene derecho:

()

14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico.

En esa lnea, el mximo intrprete de la Constitucin, en la sentencia recada en el Expediente N 2185-2002-AA/TC dispuso que la libertad de contratar no puede contravenir las leyes de orden pblico, esto es, las normas que contienen valores y reglas esenciales de la vida en comn; las que permiten que en una sociedad democrtica en la que conviven personas con diferentes concepciones de la vida, todas ellas se encuentren un amplio espacio comn de desarrollo social.

Como consecuencia de lo anterior, seal que el orden pblico es una carga que limita la libertad de contratacin. Es decir, no se puede pactar en contrario de una norma de esta naturaleza, y en caso la norma sobrevenga a la ejecucin de la relacin contractual, la misma deber modificarse. En esa lnea, se sostiene que no puede existir una inmutabilidad absoluta para los contratos en virtud del mandato del artculo 62 y que, por el contrario, existen ciertos casos en los que una ley posterior s puede alterar un contrato.

3.3. En materia procesal: aplicacin inmediata de la norma

El Cdigo Procesal Civil establece la aplicacin inmediata de la normativa, incluso a los procesos en trmite, salvo para las reglas de competencia, los medios impugnatorios, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubieran empresa. Expresamente dispone:

Segunda Disposicin Final.-Las normas procesales son de aplicacin inmediata, incluso al proceso en trmite. Sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: las reglas de competencias, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que hubiera empezado.

Siendo la regla general la aplicacin inmediata de las normas generales, inclusive en procesos en trmite, es necesario realizar un anlisis de las excepciones:

a. Las reglas de competencias existentes debern aplicarse ultraactivamente hasta que el proceso termine, lo cual busca proteger la estabilidad del rgano jurisdiccional, as como que quien conoce el caso deba resolverlo, y as evitar dilaciones innecesarias frente a un cambio de competencia sobreviniente.

b. Los medios impugnatorios interpuestos, en tanto pertenece al derecho de instancia plural y de defensa dentro del proceso, ambos de naturaleza constitucional y que una vez ejercitados, deben llegar a trmino. Esta excepcin, en otras palabras, significa que aunque la nueva ley procesal elimine o modifique los medios impugnatorios existentes, cuando uno de dichos medios fue interpuesto se sigue rigiendo por la legislacin anterior hasta ser resuelto: la norma previa existente se aplicar ultraactivamente.

c. Los actos procesales con principios de ejecucin, en tanto este tipo de actos deben surtir efectos desde que fueron emitidos.d. Los plazos cuyo transcurso ya se inici debern correr hasta su trmino final de acuerdo a las reglas con las que la cuenta comenz, y tal legislacin se aplicar ultraactivamente hasta que el plazo expire.La importancia de esta norma, como seala el profesor RUBIO CORREA es que es aplicable a toda la legislacin de esta misma naturaleza y aun a disposiciones de naturaleza distinta, siempre que no sean incompatibles con la procesal civil. Expresamente seala la Primera Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil:

Primera Disposicin FinalLas disposiciones de este Cdigo se aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales

Es importante rescatar la justificacin a esta regla en el ordenamiento jurdico colombiano, realizada por parte de la Corte Constitucional Colombiana, que a propsito de una demanda de inconstitucionalidad, dict la Sentencia C-633/12 (Bogot DC., agosto15 de 2012), la cual dispuso lo siguiente:

4.2.4. Aplicacin de la ley procesal en el tiempo.4.2.4.1. En lo que se refiere a la aplicacin de la ley procesal, el artculo 40[6] de la ley 153 de 1887 consagra la regla general de la aplicacin inmediata y hacia el futuro de la ley procesal. Ello se explica en razn de que el proceso, al ser una progresin de actos procesales concatenados, no se erige en s mismo como una situacin consolidada sino como una secuencia jurdica que admite la aplicacin de las nuevas disposiciones instrumentales tan pronto como stas entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellas actuaciones que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua sean respetadas y queden en firme (el resaltado es nuestro).

3.4. Otras reglas especiales sobre aplicacin de las normas en el tiempo:

Es preciso indicar que existen otras reglas de aplicacin de normas en el tiempo como la establecida en materia tributaria con el artculo 74 de la Constitucin, el cual seala expresamente que No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece el presente artculo.

En atencin a ello, el artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional regula los efectos de la sentencia que declara fundada demandas de inconstitucionalidad de una ley en materia tributaria, sealando que el tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiempo. Esta situacin ha sido tratada por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 9165-2005-PA/TC, caso del Impuesto a la Renta para los sujetos dedicados a la actividad de juegos de casino y mquinas tragamonedas.

Por su parte, el artculo 204 de la Constitucin Poltica del Per establece expresamente que la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial y la misma no tiene efecto retroactivo. En efecto, el segundo prrafo del artculo prohbe el efecto retroactivo de las sentencias Tribunal Constitucional en las acciones de inconstitucionalidad de las leyes y, su simple lectura, demuestra que hay falta de concordancia entre este mandato y el artculo 103 de la Constitucin por la siguiente razn:

Si el Congreso deroga una ley penal mediante otra que es ms favorable al reo, la segunda ley sera aplicable a tal sujeto en virtud del principio de retroactividad penal benigna;

Sin embargo, si el Tribunal Constitucional quita efecto a una ley penal inconstitucional por una sentencia de inconstitucionalidad, segn el texto del artculo 204, no podra operar la retroactividad penal benigna.

Este problema ha sido resuelto por el artculo 83 del Cdigo Procesal Constitucional, el cual dispone:

Artculo 83.-Efectos de la irretroactividad

Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo prrafo del artculo 103 y ltimo prrafo del artculo 74 de la Constitucin.

Es preciso sealar que existen otras normas con rango de ley que abordan el tema de la aplicacin de las normas en el tiempo, tales como los artculos 2120 y 2121 del Cdigo Civil, as como los artculos 6, 7 y 8 del Cdigo Penal, no obstante ello nos concentraremos a continuacin en los problemas encontrados en el mbito del Derecho Administrativo, en el entendido de que los fundamentos desarrollados hasta el momento son suficientes para realizar las conjeturas necesarias para extraer una interpretacin justificada y motivada.

IV. Algunos problemas detectados en la aplicacin de las normas en el tiempo

Sobre la base del avance terico acadmico y los supuestos que ocurren en ejercicio de la profesin, es irrefutable que el principal problema en la aplicacin de la norma jurdica cuando han sucedido una serie de normas durante su formacin o vigencia es la determinacin si la calidad de la nueva ley es retroactiva o irretroactiva, todo ello a la luz del ordenamiento jurdico vigente.

Como mencionamos en un inicio, la realidad y la prctica desbordan los supuestos hipotticos y las enseanzas generadas en el mbito acadmico, por lo cual en el presente acpite abordaremos algunos problemas detectados en la aplicacin de la normativa correspondiente.

As pues, concretamente abordaremos las implicancias del cambio de normativo en el marco de procedimientos administrativos de habilitacin y trilaterales en trmite. As pues, en primer lugar analizaremos los supuestos vinculados a los procedimientos de habilitacin, planteando especficamente los siguientes supuestos:

1. La nueva norma reduce requisitos;

2. La nueva norma incrementa requisitos;

3. La nueva norma elimina el procedimiento administrativo para crear otro procedimiento para obtener una autorizacin similar;

4. La nueva norma elimina la habilitacin.

5. La nueva norma elimina el supuesto de hecho que lo habilita para solicitar la autorizacin.

En el marco de procedimientos trilaterales analizaremos un caso especfico en materia de eliminacin de barreras burocrticas, consistente en la ampliacin de facultades del rgano resolutor en el ter del procedimiento administrativo.

V. La nueva norma reduce o amplia requisitos

Como se indic en un inicio, la realidad desborda los supuestos y definiciones que tericamente nos ensean y lo que se encuentra recogido literalmente en la norma, por lo cual le corresponde al operador jurdico desentraar el significado de la norma ms acorde con el sistema jurdico y el inters pblico protegido para cada situacin en concreto. Como seala el profesor ESPINOZA ESPINOZA, tarea asaz, ardua y difcil para el operador jurdico es la de disear modelos jurdicos que armonicen el valor justicia con el fin de la seguridad jurdica.

Concretamente, haremos referencia a un caso en el cual un administrado solicita el otorgamiento de la autorizacin acompaando los requisitos establecidos en la norma correspondiente, recopilados en el Texto nico de Procedimiento Administrativos (en adelante TUPA) de la entidad, no obstante ello en el ter del procedimiento administrativo se modifica la normativa que serva de sustento para la exigencia de los requisitos.

En este escenario es importante plantear dos escenarios. El primero es antes de una decisin de la Administracin Pblica en primera instancia, y el segundo es posterior a la emisin de la decisin administrativa.

(i) Antes de la emisin de la decisin en primera instancia administrativa

En este supuesto no existe problema interpretativo alguno pues, como an no se ha materializado o configurado una relacin jurdica entre el administrado y la Administracin Pblica, sino que ms bien est en proceso de formacin, la norma aplicable es la nueva norma emitida en el ter del procedimiento administrativo, salvo disposicin en contrario previsto en la propia normativa. Lo que importa en este caso es solicitar que el particular se adece al nuevo marco normativo. Por ejemplo, imaginemos que la solicitud de autorizacin se present en la vigencia de la Ley 1, no obstante se resuelve en la vigencia de la Ley 2, que deroga la Ley 1 y la modifica en todos sus extremos.

As pues, una interpretacin similar desde la ptica del Derecho Administrativo, es aquella que establece que la norma aplicable en un procedimiento de habilitacin es aquella que se encuentra vigente al momento de otorgamiento de autorizacin. Esta teora la propone Jos Carlos Laguna de Paz, quien seala expresamente:

Regla: normativa vigente en el momento del otorgamiento. Un supuesto lmite se plantea cuando entre la solicitud de la autorizacin y la resolucin del expediente se producen cambios normativos. A este respecto, el inters general reclama el otorgamiento de la autorizacin de acuerdo con las exigencias que establezca la nueva normativa, que expresa la sensibilidad actual acerca de los valores a proteger.

En esa misma lnea, el profesor RUBIO analiza un caso en el cual se discute la aplicacin de la normativa en el marco de un procedimiento administrativo de autorizacin para ejecucin de obras e instalacin de servicios de agua potable, alcantarillado sanitario y pluvial, etc. Es el caso que un administrado presenta su solicitud de ejecucin de obras e instalacin de servicio de agua al amparo de lo dispuesto en la Ley N 25844, la cual dispuso que la propietaria de las obras era la empresa concesionaria. No obstante ello, en el ter del procedimiento administrativo se publica y cobra vigencia la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades, la cual dispone que al propiedad de las obras realizadas es de la Municipalidad donde ests son realizadas. Se concluye que la norma aplicable es aquella vigente al momento de otorgamiento de la autorizacin, en tanto ese es el momento en que se constituye la relacin jurdica. Expresamente seala:

Para nosotros resulta claro que la relacin entre empresa concesionaria y usuario se establece en la fecha en que se dicta la resolucin que aprueba el proyecto respectivo en todos sus trminos porque es a partir de ella que devienen en exigibles las diversas obligaciones. En consecuencia, si la autorizacin de una obra o instalacin de este tipo fue aprobada el 27 de mayo de 2013 o antes, bajo la vigencia del Decreto Ley N 25844, entonces este decreto ley regir la relacin respectiva entre la empresa concesionaria y el usuario y las obras pasarn a propiedad de la concesionaria. Si la resolucin de autorizacin fue dada a partir del 28 de mayo de 2003, entonces la relacin entre la empresa concesionaria y el usuario se establece bajo la vigencia de la ley 27972 y ser ella la que rija por lo que, a partir de esta fecha, las obras pasarn a ser de las municipalidades respectivas.

Por ltimo, en el mbito del derecho civil, ESPINOZA ESPINOZA sostiene a partir de una interpretacin lgico-sistemtica del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano que las situaciones y relaciones jurdicas en curso de constitucin, es decir aquellas que se iniciaron al amparo de una ley antigua pero no se perfeccionaron, deben regirse por la Ley nueva para su constitucin, regulacin, modificacin o extincin y sus consecuencias.

(ii) Despus de la emisin del acto administrativo de primera instancia

Ahora bien, un caso lmite que viene ocurriendo en la prctica es qu ocurre cuando el cambio de requisitos se produce cuando ya existe un pronunciamiento de primera instancia, y el procedimiento se encuentra en fase recursiva, en el supuesto de que el particular interpuso un recurso impugnativo contra la decisin de primera instancia.

En este caso se tiene una decisin de la Administracin, que si bien es cierto no es cosa decidida, s involucra la creacin de una relacin jurdica entre ambos, generando as una serie de derechos y obligaciones al administrado. En tal sentido, una opcin interpretativa vlida sera sostener que no son de aplicacin los cambios normativos producidos con posterioridad de la decisin emitida en primera instancia.

Esto es as toda vez que la relacin jurdica se constituy con la norma 1, es decir la configuracin de la relacin jurdica se concretiz a partir de la aplicacin de la norma 1 en un determinado momento en el tiempo, sin embargo en la fase recursal se publica la norma 2, que modifica parcialmente la norma 1. As pues, imaginemos que la norma 1 exige 5 requisitos para la obtencin del ttulo habilitante, mientras que la norma 2 (publicada despus de la configuracin de la relacin jurdica con la norma 1) elimina dos de los requisitos exigidos con la normativa 1. Imaginemos que precisamente en el procedimiento recursivo se discute la presentacin de esos dos requisitos al amparo de la norma 1, lo cual se sustenta en determinadas formalidades que no fueron cumplidas. A partir de la opcin interpretativa planteada, no podra aplicrsele a la solicitud del administrado la norma 2, en la medida de que existe una relacin jurdica ya constituida con la norma 1, la cual viene siendo discutida en procedimiento recursivo. Grafiqumoslo para mejor entender:

Una segunda interpretacin, tiene que ver con la planteada en el punto anterior en el sentido de tomar como premisa que la normativa aplicable es aquella que se encuentra vigente al momento del otorgamiento de la autorizacin, de acuerdo con las exigencias que establezca la nueva normativa, que expresa la sensibilidad actual acerca de los valores a proteger. Esto involucra determinar cuando realmente se habra configurado una relacin jurdica entre la Administracin Pblica y el administrado.

Ahora, si bien es cierto los autores precitados no lo sealan expresamente, podemos realizar algunas conjeturas adicionales a partir de la interpretacin realizada, que detallamos a continuacin:

(i) El cambio de la normativa que regula el otorgamiento de un determinado ttulo habilitante puede darse cualquier momento antes del otorgamiento de la autorizacin.

(ii) El otorgamiento de la autorizacin puede materializarse en segunda instancia administrativa, como consecuencia de declarar fundada un recurso impugnativo interpuesto contra un acto administrativo que contenga algn tipo de vicio. Ello involucra que la relacin jurdica puede constituirse en segunda instancia administrativa.

(iii) Atendiendo a lo anterior, cabe la posibilidad de que pueda -incluso en fase recursiva- aplicarse la normativa vigente antes del pronunciamiento en segunda instancia, de ser el caso, en tanto podra otorgrsele en dicho momento la autorizacin administrativa.

(iv) Ello necesariamente debe involucrar que el administrado adece su solicitud a lo exigido por la norma, en tanto precisamente el inters pblico vigente a la fecha de otorgamiento de la autorizacin ordena el cumplimiento de otros requisitos.

Un ejemplo hipottico podra ser que en el ter de un procedimiento administrativo se suprima un requisito o se flexibilice su formalidad, la cual es precisamente discutida va procedimiento recursivo. Imaginemos que para la sustitucin de un vehculo para la prestacin del servicio de transporte pblico regular de personas en mbito urbano, con la Ley 1 se exiga la presentacin de un Certificado del fabricante del vehculo, por lo cual es declarado INFUNDADA su solicitud, por incumplir lo establecido en la norma vigente. Es el caso que el administrado impugna dicho acto administrativo, alegando que dicha restriccin no se encontraba en el TUPA de la entidad, y en el ter del procedimiento administrativo se publica la Ley 2, la cual dispone que para la obtencin de la sustitucin vehicular slo bastara con copia de la Tarjeta de Identificacin Vehicular, la misma que consta en el expediente administrativo.

Sobre la base del segundo criterio expuesto, podra adecuarse la solicitud del administrado incluso en etapa recursiva, siempre y cuando la materia controvertida fuera el objeto de la Ley 2. Esto tiene su principal fundamento en que la exigencia de proteccin del inters pblico es el que determina la Ley 2, la cual ser la norma jurdica vigente al momento de otorgamiento de la autorizacin o desestimacin del administrado. Esto se pone ms en evidencia cuando los requisitos o formalidades no se disminuyen, sino que ms bien se incrementan o refuerzan, en razn de circunstancias concretas que vienen ocurriendo, las cuales son debidamente sustentadas.

Imaginemos que producto de los continuos accidentes de trnsito, se detecta (hablando hipotticamente) que en la mayora de los casos esto se debe a fallas humanas, por lo cual urge que las habilitaciones para conductores sean ms rgidas. Estando a ello se publica la Ley 2, que en contraposicin con la Ley 1, exige una serie de requisitos adicionales para encontrarse habilitado para prestar el servicio de transporte pblico, tales como un examen de conocimiento y prctico de las rutas para prestar el servicio. En este caso, si nos encontramos frente a un procedimiento en etapa recursiva, lo que exige el inters pblico es que la solicitud de se adece a los nuevos requerimientos establecidos por la normativa vigente.

Es preciso dejar en claro que la nueva normativa no puede modificar situaciones o relaciones jurdicas ya constituidas, es decir que la relacin jurdica ya configurada no puede ser modificada posteriormente. Esto involucra que si, por ejemplo, en fase recursiva se discuten los requisitos 1 y 2 (ms no el requisito 3), si una nueva norma modifica el requisito 3 (para exigir una formalidad mayor o sustituirlo por un nuevo requisito), no puede aplicrsele en esta fase recursiva del procedimiento esta nueva ley (en el extremo de la modificacin del requisito 3), puesto que este extremo de la relacin jurdica entre la Administracin Pblica y el administrado ya qued definido.

Nosotros compartimos el segundo criterio, por el cual incluso en va recursiva la solicitud del administrado debera adecuarse, siempre y cuando sea objeto de revisin el extremo modificado. Ello tambin responde a que la eleccin de la norma jurdica a utilizar no slo responde a un anlisis de la norma ms beneficiosa para el particular, sino ms bien responde a lo que exija el inters pblico al momento de otorgamiento de la autorizacin administrativa.

En esa misma lnea, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 02100-2011-PHC/TC, en un caso de aplicacin del principio de retroactividad benigna, dispuso que esta garanta no se configura tampoco como absoluta:

() el principio de aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado. La interpretacin de aquello que resulte ms favorable al penado debe ser interpretado a partir de una comprensin institucional integral, es decir a partir de una aproximacin conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el asunto que es materia de evaluacin.

(iii) El cambio normativo se produce cuando el expediente se encuentra fuera del tiempo para resolver

Como es comn en la Administracin Pblica, en la tramitacin de los procedimientos administrativos normalmente no se cumplen los plazos establecidos en la normativa. Estando a ello, en la prctica han venido sucediendo una serie de situaciones que obligan a los operadores jurdicos a tomar postura, como es el caso de un cambio normativo cuando la solicitud del administrado se encuentra fuera de plazo legal para resolver. Grafiquemos la situacin:

Ahora bien, en este caso, al igual que en el anterior, pueden establecerse dos posturas: (i) la primera que considera que el transcurso del tiempo imputable a la Administracin Pblica no puede afectarle al administrado, por lo cual corresponde aplicar la normativa vigente a la fecha mxima en que debi responderse la solicitud del administrado (norma 1); (ii) la segunda que considera que debe aplicarse la norma vigente al momento de resolver, es decir con la norma 2.

Este tema tambin ha sido tratado por el profesor LAGUNA DE PAZ quien analizando esta situacin en materia urbanstica ha descrito la solucin dada por los magistrados espaoles, tomando en cuenta los perjuicio que podran generarse cuando el cambio normativo implica una afectacin al administrado, en el sentido que se incrementan los requisitos exigidos. Expresamente seala:

201. Matizaciones. Con todo, no hay que olvidar que la aplicacin de la nueva normativa puede provocar perjuicios al solicitante, especialmente cuando sta establezca requisitos o condiciones ms estrictos para su obtencin. Esto explica que, en algunos casos, se matice el alcance de la regla general:

1. En el mbito urbanstico, la jurisprudencia viene sancionando la aplicacin de la legislacin vigente en el momento de dictar la resolucin, salvo que el expediente se resuelva fuera de plazo, en cuyo caso la normativa aplicable ser la vigente en el momento de la presentacin de la solicitud.

No obstante ello, este supuesto merece un mayor anlisis a la luz de la normativa nacional vigente, lo cual implica tomar en cuenta los efectos jurdicos de la inaccin de la Administracin, as como las facultades, derechos o prerrogativas de los administrados ante esta situacin.

Estando a ello, en principio debe sealarse que ante la inaccin de la Administracin Pblica el remedio especfico que se prev ante dichas situaciones es la aplicacin o uso del silencio administrativo (positivo o negativo). Ahora bien, para el caso del silencio administrativo positivo, nos parece que el tema es pacfico, porque una vez transcurrido el plazo para resolver se entiende aprobada la solicitud del administrado, y por ende se aplica la normativa vigente a ese momento. Ello incluso es ratificado por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 2966-2002-AC/TC, y el profesor RUBIO CORREA quien ensea:

Cuando se produce el silencio administrativo positivo el procedimiento concluye y, con ello, la norma aplicable a ese derecho es la vigente en la fecha del silencio. Las normas posteriores no le podrn ser aplicadas porque el hecho cumplido ocurri antes de si vigencia y eso ser una caso de retroactividad prohibido por la Constitucin.

Ahora bien, los problemas los encontramos en los supuestos en que los procedimientos administrativos se encuentran regidos por el silencio administrativo negativo. En este caso es preciso indicar que por tratarse de una potestad del administrado, ste podra ejercitarlo tiempo despus de transcurrido el plazo legal para resolver.

En ese sentido, si el administrado decide no ejercer el silencio administrativo negativo, debe entenderse que ha decidido esperar la respuesta de la Administracin Pblica, por lo cual su decisin an se encuentra en formacin. Ello es muy importante ya que la actuacin del particular involucra continuar esperando el pronunciamiento de la Administracin, es decir se consiente la demora en el procedimiento. Estando a ello, lo que corresponde es aplicar la norma vigente al momento de resolver la solicitud, en caso no se haya acogido al silencio administrativo negativo.

Por otra parte, en caso la Administracin no haya emitido un pronunciamiento formal, desde nuestro punto de vista es de aplicacin la norma jurdica vigente al momento del acogimiento al silencio administrativo negativo para efectos de la imposicin del recurso impugnativo. Ahora bien, en caso se produzca un cambio normativo en el ter del procedimiento recursivo, nos remitimos a lo dispuesto en el acpite anterior, considerando que la materia discutida es la solicitud en su integridad.

(iv) Si se elimina el procedimiento para crear otro procedimiento para obtener una autorizacin similar

Si el procedimiento se encuentra en trmite se deber otorgar un plazo para la adecuacin de la solicitud, en tanto se deben cumplir los requisitos que el ordenamiento jurdico establece como acordes con el inters pblico protegido en un determinado momento. Sumado a ello corresponde indicar que si la relacin jurdica an no se configura o perfecciona, entonces se encuentra en etapa de formacin, por lo cual la norma jurdica vigente al momento de otorgamiento de la autorizacin es la aplicable.

Lo que corresponde en estos casos son dos actuaciones: (i) por parte de la entidad administrativa es reconducir el objeto del procedimiento administrativo al vigente con la nueva normativa; y, (ii) otorgar un plazo para el administrado, a fin de que puede adecuarse a la normativa vigente.

Por ejemplo, para el caso de transporte de pasajeros y carga en vehculos menores, la Municipalidad Metropolitana de Lima aprob la Ordenanza N 1693-MML, mediante la cual elimin el procedimiento de Otorgamiento de Resolucin de Circulacin para crear el procedimiento de Otorgamiento de Permiso de Operacin, el cual incluye:

(i) La habilitacin de la persona jurdica (que con la Ordenanza N 241 se realizaba a travs del otorgamiento de la Resolucin de Circulacin),(ii) La habilitacin de las unidades vehiculares (a las cuales se les exiga Tarjetas de Operacin, segn la normativa anterior); y,

(iii) La habilitacin de los conductores (a los cuales se les exiga la obtencin de Credenciales, segn la normativa anterior). En estos casos correspondi otorgar un plazo para su adecuacin a los titulares de las solicitudes en trmite, segn la normativa vigente, en vista a que se trata de habilitaciones similares.

(v) En caso se elimine la exigencia administrativa de contar con autorizacin

Lo que corresponde en caso se elimine la autorizacin administrativa, encontrndose solicitudes en trmite, es que la entidad declare la sustraccin de la materia y dar por concluido el procedimiento administrativo, en tanto el objeto del procedimiento ya no existe en virtud de una norma legal sobreviniente.

Desde nuestro punto de vista, esta situacin debe aplicarse as el procedimiento administrativo se encuentre en fase recursiva, por las razones expuestas en el punto (ii) del presenta numeral.(vi) En caso la nueva norma elimine el supuesto de hecho que habilitaba al administrado solicitar la autorizacin,

Lo que corresponde en este caso es desestimar la solicitud, en tanto carece de un presupuesto esencial para el otorgamiento de habilitacin. Este es el particular caso de autorizaciones de transporte regular de personas, el cual consisti en determinar la norma aplicable para resolver las solicitudes otorgamiento de autorizacin para prestar el servicio de transporte regular de pasajeros en Lima Metropolitana.El caso es que en el ao 2010 un grupo de personas jurdicas solicit el otorgamiento de sus autorizaciones para prestar el servicio de transporte regular de pasajeros, al amparo de lo dispuesto en la Ordenanza N 1338, la cual dispuso en su artculo 10 que se podra solicitar el otorgamiento de autorizaciones para prestar el servicio de transporte regular de pasajeros en rutas que se encuentren o no en el Plan Regulador de Rutas que ordenaba publicar dicha Ordenanza.No obstante ello, con fecha16 de abril de 2010 dicho artculo fue modificado por la Ordenanza N 1365-MML publicada en el diario Oficial El Peruano, el cual qued redactado de la siguiente forma:

Artculo 10.- Requisitos para solicitar la Autorizacin de Servicio

La persona jurdica que desee obtener la autorizacin para la prestacin del servicio de transporte pblico regular de personas en una o ms rutas que se encuentren en el plan regulador de rutas, debern presentar a travs de su representante legal una solicitud cuya informacin y contenido tendr carcter de Declaracin Jurada () (el resaltado y el subrayado es nuestro).Estando a ello, las solicitudes en trmite que tengan por objeto obtener una autorizacin para prestar el servicio de transporte regular de personas en una ruta que no se encuentra en el Plan Regulador de Rutas que orden publicar la Ordenanza N 1338, deban ser declaradas improcedentes por estricta aplicacin inmediata de la norma jurdica al momento de resolverla, en tanto el objeto de su solicitud contravena lo dispuesto en la modificacin establecida en la Ordenanza N 1365.(vii) Aplicacin de la norma en el marco de procedimientos administrativos trilaterales: modificacin de las facultades del rgano resolutorUn caso que merece particular importancia es el procedimiento administrativo de eliminacin de barreras burocrticas iniciado con fecha 10 de agosto de 2006 por la Asociacin de Empresas Privadas de Servicios Pblicos (ADEPSEP, actualmente denominado Asociacin para el Fomento de la Infraestructura Nacional o AFIN), contra la Municipalidad Distrital de Jos Luis Bustamante Y Rivero (en adelante la Municipalidad) ante la Comisin de Acceso al Mercado del INDECOPI (en adelante CAM, actualmente Comisin Eliminacin de Barreras Burocrticas), por considerar que la disposicin contenida en la Ordenanza N 0106-MDJLBYR de fecha 8 de febrero de 2006, que establece la prohibicin de instalacin de antenas para la telefona mvil celular en su circunscripcin, constituye la imposicin de una barrera burocrtica ilegal e irracional que obstaculiza el desarrollo de sus actividades econmicas en el mercado.

Es el caso que sobre la base del Informe N 010-2007/INDECOPI-CAM emitido por la Secretara Tcnica de la Comisin con fecha 30 de enero de 2007, la Comisin, mediante la Resolucin N 019-2007/CAM-INDECOPI del 31 de enero de 2007, declar FUNDADA la denuncia interpuesta por considerar que la prohibicin de la instalacin de antenas de telefona celular en la circunscripcin territorial de la corporacin municipal, contenida en la Ordenanza N 016-99-MDLV, constituye la imposicin de una barrera burocrtica ilegal por razones de fondo, toda vez que, dicha disposicin implica una afectacin a la operacin del servicio pblico de telecomunicaciones, al prohibir dentro de su jurisdiccin la infraestructura necesaria para la prestacin del mencionado servicio pblico, competencia exclusiva del Ministerio de Transportes y Comunicaciones; asimismo, dicha disposicin no ha sido emitida de conformidad con la Ley Orgnica de Municipalidades y las normas tcnicas en materia ambiental y su facultad no ha sido ejercida conforme a la legislacin en materia de telecomunicaciones, las normas sobre organizacin del espacio fsico del suelo aprobadas por la municipalidad provincial respectiva, as como con la normativa tcnica en materia de construccin y edificaciones a nivel nacional, lo cual no ha sido acreditado por la municipalidad.

Atendiendo a ello con fecha 13 de febrero de 2007, la Municipalidad interpuso recurso de apelacin contra la Resolucin antes mencionada, el cual fue resuelto con fecha 9 de julio de 2007, por la Sala N 1 del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, confirmando la Resolucin N 0019-2007/CAM-INDECOPI que declar FUNDADA la denuncia interpuesta por AFIN contra la Municipalidad y calific como una barrera burocrtica ilegal la prohibicin de instalacin de antenas para telefona mvil.

Atendiendo a los hechos corresponde indicar que con fecha 04 de abril de 2007 se public en el diario Oficial El Peruano la Ley N 28996, Ley de eliminacin de trabas, la cual fortaleci las facultades de la entonces CAM, para efectos de otorgarles facultades para la inaplicacin al caso en concreto de los actos contenidos en disposiciones de Ordenanzas municipales o regionales declaradas como barreras burocrticas ilegales o irracionales por esta Comisin.

Es el caso que a la fecha de publicacin y vigencia de la precitada Ley, el procedimiento administrativo de eliminacin de barreras burocrticas se encontr en la instancia superior, en virtud del recurso de apelacin interpuesto por la Municipalidad.

Es preciso recordar que antes de la vigencia de la Ley N 28996 la norma no estableca tal facultad a favor de la CAM, respecto de barreras burocrticas contenidas en Decretos Supremos, Resoluciones Ministeriales, Ordenanzas Municipales y/o Regionales de carcter general sino nicamente la posibilidad de emitir un Informe, que en el mejor de los casos constitua una recomendacin para que el Concejo Municipal modifique o elimine la barrera burocrtica declarada ilegal y/o irracional en un plazo determinado, luego de lo cual se abra la posibilidad de interponer las acciones legales correspondientes, o inclusive operando una suerte de silencio administrativo ante el no pronunciamiento de la presunta entidad y/u rgano infractor. A continuacin explicamos grficamente la situacin descrita:

El problema jurdico de identificacin y aplicacin de la norma adecuada en la fase recursiva del presente procedimiento administrativo, se suscitaba cuando, en segunda instancia administrativa, el Tribunal del INDECOPI confirmaba lo ya resuelto por la CAM, declarando fundada la denuncia y la barrera burocrtica denunciada est materializada en un Decreto Supremo, Resolucin Ministerial, Ordenanza Municipal y/o Regional. En efecto, cuando el Tribunal del INDECOPI confirmaba lo resuelto por la CAM, y ordenaba que la CAM proceda de conformidad con el artculo 48 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, o notifique copia de la Resolucin del Tribunal, de la Resolucin de la CAM y del Informe de Secretara Tcnica al Concejo Municipal, para que ste se pronuncie de conformidad con el citado artculo 48 de la Ley del Procedimiento Administrativo General; no era claro si se refera a la versin de la Ley N 28032 (en adelante Ley 1) o al citado artculo modificado, en virtud a la Ley N 28996 (en adelante Ley 2); suscitndose contradictorios pronunciamientos, entre la CAM y el Tribunal del INDECOPI respecto del alcance de las facultades del rgano resolutor.En consecuencia, cuando el Tribunal del INDECOPI confirmaba lo resuelto por la Comisin, aplicando la Ley 2, posteriormente, cuando su resolucin final quedaba consentida, el expediente era devuelto a la Comisin; sin embargo, sta notificaba la Resolucin del Tribunal, su Resolucin y el Informe de Secretara Tcnica aplicando la Ley 1, tal y como ocurri en el presente caso. El problema descrito, muestra la incertidumbre existente respecto del criterio para determinar la norma aplicable a la etapa recursiva del precitado procedimiento, postulndose, para tal efecto dos tesis, las mismas que resultan aplicables, en funcin a la naturaleza de la Ley 2.

7.1 La Ley 2 es una norma material es decir incide sobre situaciones jurdicas sustantivas ya agotadas, en consecuencia la norma aplicable sera la Ley 1Esta fue la tesis esgrimida por la CAM, en virtud de la cual la Comisin orden notificar la Resolucin N 1493-2007/TDC-INDECOPI, la Resolucin N 019-2007/CAM-INDECOPI y el Informe N 010-2007/INDECOPI-CAM, dando a entender que ya se haba generado una situacin jurdica durante la vigencia de la Ley 1, debido a que la Resolucin del Tribunal nicamente confirmaba lo resuelto por la Comisin, que ya haba identificado la prohibicin descrita como barrera burocrtica.

En este orden de ideas, durante la vigencia de la Ley 1, los efectos de esta relacin jurdica se agotaron como consecuencia de la declaracin como barrera burocrtica ilegal de la medida prohibitiva establecida en la Ordenanza Municipal N 106-MDJLBYR, medida que afectaba los derechos y/o intereses legtimos de AFIN (libertad de empresa y libre iniciativa privada), in concreto, el despliegue de la infraestructura necesaria para la prestacin del servicio pblico de telefona mvil: instalacin de estaciones base y antenas necesarias para la cobertura del servicio; siendo de aplicacin la ya citada Tesis de Roubier, vale decir, de la retroactividad en grado mnimo.

En razn a estos argumentos, la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas dispuso aprobar el Informe N 010-2007/INDECOPI-CAM y ponerlo en conocimiento del Concejo Municipal de la Municipalidad de Jos Luis Bustamante y Rivero para que adopte las medidas que correspondan, dentro del plazo legalmente establecido, y no as para disponer su inaplicacin al caso en concreto.7.2 La Ley 2 es una norma procesal, en consecuencia la Ley N 28996 sera aplicable a la fase recursiva, de manera inmediata

Esta sera la postura seguida por el Tribunal del INDECOPI, en aplicacin supletoria del artculo 103 de la Constitucin y la Segunda Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil, conforme al criterio expuesto en el acpite 3.3 del presente trabajo. Bajo este criterio el Tribunal no solo estaba facultado a identificar y declarar una medida contenida en una Ordenanza municipal como barrera burocrtica ilegal y/o carente de razonabilidad, sino tambin a disponer su inaplicacin al caso concreto. Ntese que dependiendo de la tesis que se asuma, el presente caso puede ser resuelto de dos maneras distintas, conforme a las potestades del rgano resolutor.A nuestro juicio, la Ley 2, incide sobre las potestades del rgano resolutor, lo cual involucra que los efectos de sus decisiones en el marco de un procedimiento administrativo, sumado a que las normas concernientes a la eliminacin de barreras burocrticas ilegales y/o irracionales forman parte de una poltica estatal de fortalecimiento de las competencias del INDECOPI; entonces la norma en cuestin, sera una norma procesal, que incide directamente en el ter del procedimiento.

No obstante lo anterior, consideramos que la norma no se subsume en el supuesto de excepcin previsto en el Cdigo Procesal Civil (es decir en los casos en que NO procede su aplicacin inmediata), en particular sobre la modificacin de competencia, ya que no se ha modificado la competencia en razn de la materia, territorio o funcional del INDECOPI, sino que se han fortalecido las mismas, con la finalidad de proteger derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos (Libertad de empresa, trabajo e industria, libre iniciativa privada y economa social del mercado).

Asimismo, es preciso indicar que la Primera Disposicin Transitoria de la Ley N 27444 establece que si bien los procedimientos administrativos iniciados antes de la entrada en vigor de esta norma se regirn por la normativa anterior hasta su conclusin, no obstante son aplicables a los procedimientos en trmite, las disposiciones de la presente Ley que reconozcan derechos o facultades a los administrados frente a la administracin. Estando a ello, consideramos que el fortalecimiento de las potestades de la CAM en favor del administrado son plenamente subsumibles en esta supuesto.

Por esta razn, a nuestro juicio la Ley 2, sera aplicable a la fase recursiva del procedimiento, por lo cual el Tribunal del INDECOPI tambin estara facultado a ordenar la inaplicacin de tal disposicin al caso concreto.(viii) Conclusiones

A la luz de lo expuesto queremos podemos concluir lo siguiente:

(i) En el sistema jurdico peruano el rgimen de aplicacin de las normas en el tiempo es la teora de los hechos cumplidos, sin perjuicio de lo cual en materia contractual y previsional rige la teora de los derechos adquiridos, por lo cual existe una aplicacin ultraactiva de determinas disposiciones.

(ii) Si bien es cierto la irretroactividad es el principio general en esta materia, ste no es absoluto, pues en casos excepcionales las leyes pueden tener efecto retroactivo, como en materia penal.

(iii) Lejos de establecer un criterio inamovible, consideramos que los operadores del derecho al aplicar las normas jurdicas debemos tomar en cuenta adems de los criterios doctrinales, consideraciones de justicia y de conveniencia de acuerdo con el fin propio de la nueva norma y la naturaleza y las caractersticas de la relacin jurdica que se analiza o se tiene bajo su control o decisin, para el caso de los magistrados u rganos administrados encargados de resolver este tipo de conflictos.

(iv) Especficamente en el derecho administrativo encontramos ejemplos concretos en los cuales, por la naturaleza de la actividad administrativa, pueden generarse una serie de problemas de aplicacin de normas en el tiempo. No hemos tocado el tema de la revocacin de los actos administrativos por modificacin de condiciones legales, no obstante ello son retos que nos toca afrontar a los operadores jurdicos.

(v) Asimismo, quiero denotar que la aplicacin de normas en el tiempo en el Derecho Administrativo merece una reflexin de cara al inters pblico que se tiene que proteger. As pues, si la proteccin al inters pblico involucra la flexibilizacin o relajo de determinados requisitos, probablemente no existen problemas para su aplicacin de cara al administrado. No obstante ello, de igual forma deberan tratarse los casos en que la regulacin es ms rgida, porque finalmente no existen situaciones jurdicas perfeccionadas, y estamos frente a la proteccin del inters pblico.

(vi) As pues, encontramos casos en la prctica del derecho administrativo que merecen un ejercicio interpretativo, y ponderar valores e instituciones como el inters pblico o el silencio administrativo negativo.Lima, 18 de julio de 2013

Ley 2 Ley 1

Momento de otorgamiento de autorizacin por cinco aos

Ley 2

Ley 1

Momento de constitucin de la relacin jurdica

Ley 1

Ley 2

Momento de la decisin de primera instancia administrativa

Momento de la decisin de segunda instancia administrativa

Momento de la interposicin del recurso impugnativo

Plazo de vencimiento para resolver la solicitud presentada

Ley 1

Momento de la decisin de primera instancia administrativa

Ley 2

Momento de presentacin de la solicitud

Momento de la decisin de segunda instancia administrativa

Ley 1

Ley 2

Ley 1

Interposicin del recurso impugnativo ante la CAM

Momento de la decisin de primera instancia administrativa

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Actualmente se desempean como Asesor legal de la Gerencia de Transporte Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima.

Quiero agradecer a mi amigo Jhonathan Yovera Mendoza por su apoyo en este trabajo. Quiero resaltar su amistad, su integridad personal y sobretodo su capacidad tcnica en materia jurdica, las cuales -creo yo- son las claves para el xito de un profesional del Derecho.

Cuya obra. Aplicacin de la Norma Jurdica en el Tiempo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 2010, es un documento de consulta imprescindible para el Estudio de esta materia.

Para efectos del presente trabajo y con fines expositivos, nos adherimos a la definicin esgrimida por el profesor Marcial RUBIO CORREA:

[.] en este sentido, diremos que la norma jurdica es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lgico jurdicamente una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para el caso de su eventual incumplimiento.

La norma jurdica asume as la forma de una proposicin implicativa cuya esquematizacin sera la siguiente:

S ----> C

(Si S, entonces C)

En esta definicin, la norma tiene tres elementos que conforman su estructura interna: el supuesto (S) que es aquella hiptesis que, de ocurrir, desencadena la consecuencia; la consecuencia (C) que es el efecto atribuido por elm Derecho a la verificacin del supuesto en la realidad; y, el nexo lgico jurdico (---->) que es el elemento lgico vinculante entre el supuesto y la consecuencia. (RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico, Introduccin al Derecho. Dcima Edicin Aumentada. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 2011; pg. 76.

DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio, Sistema de Derecho Civil, volumen I, 4 edicin, primera reimpresin, Tecnos, Madrid, 1982, p. 133. Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano (Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial), Grijley, Lima, 2011, pp. 197-239.

No es objeto del presente artculo realizar una investigacin histrica del principio de irretroactividad de las normas, sin perjuicio de ello es imperativo recomendar el libro de Franciso Lpez Menudo, el cual explica y resume el desarrollo histrico de la irretroactividad de las normas en el tiempo, con un especial nfasis en el derecho administrativo espaol. LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas. Ediciones del Instituto Garca Oviedo, Universidad de Sevilla; Sevilla, 1982.

Cabe indicar que el profesor Juan Espinoza Espinoza recoge una tercera teora sostenida por Rubier, que explicaremos en el presente trabajo.

A mayor abundamiento, cabe precisar que el Tribunal Constitucional peruano ha establecido una distincin entre la vigencia, eficacia y validez de una norma jurdica; respecto de la vigencia y la eficacia de la norma jurdica, tal y como seala Marcial RUBIO CORREA. La vigencia y validez de las normas jurdicas en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Themis, Revista de Derecho. N 51. Lima; pgs. 8 y 9, en , el Tribunal Constitucional ha efectuado un deslinde confuso entre ambos institutos jurdicos:

Vigencia (Sentencia recada en el Expediente N 0014-2003-AI/TC emitida el 10 de diciembre de 2003).- Implica que la norma haya sido producida siguiendo los procedimientos mnimos necesarios previstos en el ordenamiento jurdico, como es la publicacin; de conformidad con lo establecido en el art. 51 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, y que haya sido aprobada y promulgada por el rgano competente; es decir si satisface los requisitos formales mnimos para su elaboracin.

Eficacia (Sentencia recada en el Expediente N 0021-2003-AI/TC emitida el 24 de junio de 2004).- Esta nocin est estrechamente vinculada a la vigencia de una norma; de acuerdo a RUBIO, la eficacia est relacionada a la exigibilidad de una norma jurdica, para evitar la eficacia de una norma, se recurre al concepto de validez de la norma jurdica.

No obstante lo anterior, para efectos del presente artculo, la vigencia la trataremos como sinnimo de eficacia.

RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma jurdica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 27-31.

ARECO, Juan Segundo. La irretroactividad de la ley y los contratos sucesivos. Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft Ltda., 19748, cap II, P. 56.

FIORE, P., De la irretroactividad e interpretacin de las leyes, Madrid, 1893, p. 26; citado por LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas. Ediciones del Instituto Garca Oviedo, Universidad de Sevilla; Sevilla, 1982, p. 42.

LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas; op. cit., pp. 48-50.

ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, Parte General, Tomo Primero, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1974, Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984 (Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial), Editorial Grijley: Lima, 2011, p. 147.

ARAUZ CASTEX, Manuel. Derecho Civil, Parte General; op. cit., pp. 203 y ss.

LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas; op. cit., pp. 44-48.

ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; op. cit., pp. 203-205.

LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas; op. cit., pp. 37-41.

LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas; op. cit. p.43.

Como dato histrico y no menos relevante es preciso indicar que antes de la vigencia de la Ley N 28389, el artculo 103 de la Constitucin se encontr redactado de la siguiente forma: Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia de las personas. Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo (). Sobre la base de esta redaccin no poda interpretarse que la regla general para la aplicacin de las normas en el tiempo era la de los hechos cumplidos, no obstante ello se interpret su acogimiento a esta teora a partir de lo dispuesto en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, norma que s dispuso expresamente el acogimiento a esta teora.

De indicarse que esta teora se aplic sin perjuicio del rgimen establecido para los contratos, contemplado en el artculo 61 de la Constitucin Poltica del Per.

Sobre el particular, conviene revistar los trabajos de Freddy ESCOBAR ROZAS, Contribucin al Estudio de la Relacin Jurdica Intersubjetiva; disponible en Selected Works, HYPERLINK "http://works.bepress.com/freddy_escobar/20" http://works.bepress.com/freddy_escobar/20 (visitado el 12 de julio de 2013). ,

Es importante sealar que tratamos la institucin como situaciones jurdicas subjetivas porque toda situacin jurdica involucra una atribucin a los sujetos de determinadas situaciones (o posiciones) jurdicas, y el hecho de que stas se refieran, por definicin a los sujetos explica por qu se habla tambin de situaciones subjetivas (o de posiciones subjetivas).

Al respecto, en el mbito del Derecho Civil y de la Teora General del Derecho existen dos teoras que persiguen explicar el concepto de situacin jurdica, a las que denominaremos tesis objetiva y tesis subjetiva.

ROPPO, Vicenzo. Instituzioni di diritto privado. 4. ed. Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 48-67. Traduccin de Leysser Len realizada en Derecho de las Relaciones Obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios. Editorial Jurista Editores: Lima, 2007; pp. 46-60.

Para ampliar sobre la materia sobre el particular, recomendarmos revisar ROPPO, Vicenzo. Instituzioni di diritto privado. 4. ed. Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 48-67. Traduccin de Leysser Len realizada en Derecho de las Relaciones Obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios. Editorial Jurista Editores: Lima, 2007; pp. 46-60. Asimismo, ZATTI, Paolo. Las Situaciones Jurdicas, en Revista Jurdica del Per. Ao XX, N 64, setiembre-octubre. Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, pgs. 357-389 (Traduccin de Vladimir Contreras Granda y Gilberto Mendoza del Maestro. Revisin y notas de Rmulo Morales Hervias); NICOL, Rosario. Las situaciones jurdicas, en Advocatus, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 12, Lima, 2005, pgs.. 103-116 (Traduccin de Carlos Zamudio Espinal y revisada por Rmulo Morales Hervias); y ESCOBAR ROZAS, Freddy. La relacin jurdica, en THEMIS, Revista de Derecho, Lima, 2002, pgs.. 125-148.En el campo del Derecho Administrativo, recomendamos leer a SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios del Derecho Administrativo General. 2da edicin,Madrid, Editorial Iustel: 2009; pp. 330-346.

En tanto tambin es de aplicacin para el Derecho Administrativo Sancionador. As pues, a nivel constitucional, el propio Tribunal Constitucional ha reconocido a los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado en las sentencias recadas en los Expedientes N 2050-2002-AA/TC y 1105-2002-AA/TC, tal como sealan a la letra:

La aplicacin de una sancin administrativa constituye la manifestacin del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin. Como toda potestad en el contexto de un Estado de Derecho, est condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitucin, de los principios constitucionales y en particular a la observancia de los derechos fundamentales.

En esa misma lnea, el Tribunal Constitucional en las sentencias recadas en los expedientes Nos 1050-2002-AA/TC, 2192-2004-AA/TC, 7320-2005-AA/TC, 5179-2005-AA/TC, reconoce los principios que delimitan el ejercicio del iuspuniendi estatal:

los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios bsicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el mbito del derecho penal, si no tambin en el mbito del derecho administrativo sancionador ().

Para ver ms sobre este asunto especfico los invitamos a leer un trabajo anterior sobre la retroactividad benigna publicado en la Revista Electrnica del Crculo de Derecho Administrativo titulado Los conflictos en la aplicacin de los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora en el marco del procedimiento contencioso tributario: caso especfico del principio de retroactividad benigna. Consultarlo en la pgina web HYPERLINK "http://www.cda.org.pe" www.cda.org.pe.

RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma jurdica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 64-66.

ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; op. cit. pp. 201.

LAGUNA DE PAZ, Jos Carlos. La autorizacin administrativa, Editorial Arazandi, Navarra, 2006, p. 185-187.

RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma jurdica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 108-113.

ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; op. cit. pp. 203 y ss.

El contenido de este artculo es idntico al actual artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per.

LAGUNA DE PAZ, Jos Carlos. La autorizacin administrativa, Editorial Arazandi, Navarra, 2006, p. 185-187.

La parte central de los fundamentos de esta sentencia son los siguientes:

6. El artculo 103 de la Constitucin prescribe que ninguna ley tiene efecto retroactivo. Pues bien, en el caso que nos ocupa, la demanda pretende que la Primera Disposicin Transitoria y Final de la antes mencionada Let N 27261, Ley de Aeronutica Civil, que establece que todos los procedimientos en trmite se adecuan a la presente ley, a partir de la fecha de su entrada en vigencia; empero, la solicitud de la recurrente no puede considerarse como procedimiento en trmite, ya que se ha producido el silencio administrativo a su favor generando un derecho adquirido a su beneficio, por lo cual la nueva ley no puede alcanzar ni afectar los derechos adquiridos antes de su vigencia

RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma jurdica en el Tiempo, op. cit., p. 146.

Esto ha sido reconocido por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 1003-1998, el cual dispone que es una potestad (tal como se defini en el presente trabajo) del administrado el ejercer o el silencio administrativo negativo para acudir a la siguiente instancia o esperar el pronunciamiento de la entidad administrativa. Cabe indicar que esta posicin es un claro cambio de criterio respecto al silencio administrativo que realizar el ltimo intrprete de la Constitucin. Expresamente seala:

Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la Administracin resuelva el recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo y as acudir a la va jurisdiccional- o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin.

Derogando as la Ordenanza N 241-MML.

Expediente N 000089-2006/CAM

Precisamente el fortalecimiento de las facultades de la otrora CAM se sustentan en la facultad de inaplicar las normas descritas en este prrafo; en consecuencia, en caso el Tribunal revoque la decisin de la CAM, declarando infundada la denuncia. no se configuraba el problema antes descrito; tampoco, en el caso en que la barrera denunciada est contenida en un acto administrativo, ya que la CAM y el Tribunal en segunda instancia administrativa si contaban con facultades para ordenar su inaplicacin in concreto.

Ley N 28032: Ley de eliminacin de barreras burocrticas a favor de la competitividad de los agentes econmicos

Artculo 48 Cumplimiento de las normas del presente captulo

()

Sin embargo, cuando en un asunto de la competencia de la Comisin de Acceso al Mercado, la presunta barrera burocrtica ha sido establecida por un decreto supremo o una resolucin ministerial, dicha Comisin se pronunciar a travs de un informe que elevar a la Presidencia del Consejo de Ministros para ser puesto en conocimiento del Consejo de Ministros, el cual deber necesariamente resolver lo planteado en el plazo de 30 (treinta) das. Dicho plazo se computar desde la recepcin del informe por la Presidencia del Consejo de Ministros. Del mismo modo, cuando la barrera burocrtica se encuentre establecida en una Ordenanza Municipal o una norma regional de carcter general, la Comisin elevar el Informe respectivo al Concejo Municipal o al Consejo Regional, segn corresponda, para que resuelva legalmente en el plazo de 30 (treinta) das. Dicho plazo se computar desde la recepcin del informe por la autoridad municipal o regional correspondiente.

Si al vencimiento del plazo antes establecido el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo Regional no emiten pronunciamiento, se entender que la denuncia interpuesta es fundada. En caso de que la autoridad contine exigiendo la barrera burocrtica identificada, el interesado podr interponer la accin de cumplimiento correspondiente.

Si el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo Regional resuelven expresamente mantener la barrera burocrtica, el Indecopi interpondr demanda de accin popular. En caso de tratarse de barreras sustentadas en Ordenanzas Municipales o normas regionales de carcter general, la Comisin remitir lo actuado a la Defensora del Pueblo, organismo que proceder a interponer la demanda de inconstitucionalidad correspondiente, de acuerdo con sus funciones previstas en el artculo 2) del artculo 9 de la Ley 26520.

En el caso materia de anlisis, el Tribunal del INDECOPI seal que carece de objeto disponer la inaplicacin de la Ordenanza N 0106-MDJLBYR es caso concreto ya que En el Expediente, no se encuentra evidencia que AFIN realice actividades econmicas en el sector de telecomunicaciones,

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