110 COfJJlilllClollalizacicn del derecho privado

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vnculo entre la Constitucin y la familia ha podido ser presentado bajo el ngulo de la libertad a la vida de familia% 341

El CASO CHilENO: LAS REI6RICAS DE el ARA ClONES CONSl I 1 UCIONAl ES FRENI E

A LA lENTA EVOl uelN SOCIAL

MAURICIO IAPIA R. PROFESOR DE DERECHO CIVIL Y SUBDIRECIOR DEI

DEPAR 1 AMEN lO DE DERECHO PRIVADO UNIVERSIDAD DE eHll E

RESUMEN

Las Constituciones Polticas aseguran a los ciudadanos derechos fundamenta-les que tienen, al menos tericiunente, incidencia en las lelaciones ptivadas de familia, Desclibiendo la experiencia del derecho chileno, la exposicin intenta demosttar que la supuesta constitucionalizacin del derecho civil en esta materia -a diferencia de lo que puede ocuuI' en materia civil patrimonial- se produci-la, al menos en teora, mediante el publicitado efecto que las declaraciones de derechos fundamentales) contenidas en las Constituciones y en algunos tratados internacionales, tendIian en la reforma de las leyes civiles. Tomando como ejem-plo las dos instituciones fundamentales del derecho de familia, el matrimonio y la filiacin, se concluye que el papel de estas declaraciones constitucionales es ms bien retlico, pues a pesat de su temprana existencia, las leyes civiles no han sdo reformadas opottunamente pOI su efecto, sino tardamente y por otras causas "sociales" que slo pueden enunciarse en esta exposicin

I.. Objeto de la exposicin, Esta exposicin aborda la supuesta influencia de las declaraciones de derechos fundamentales, declarados y garantizados solamente en las Constituciones y en algunos tratados internacionales, en la refmma de las leyes civiles'.

Cfr. para una visin general en elderecho chileno de b denominada "constituclonalizadn del derecho civil": RAMN DOMINGUEZ A., "Aspectos de la consnrudonalizacin del derecho civil chileno", RDJ, t XCJII, P I07, y AL.EJANDRO GTJZMI'I, El derecho privado constitucional de Chile, Valparaso Ediciones Universitarias de Valparaiso, 20tH El tema es de actualidad y una prueba de eUo son los interesantes trabajos sobre la materi2 que contiene el libro en homenaje :U Sesquicentenario del Cdigo Civil preparado por la Univmicbd de Chile: AfoA KEMElMAJtR OE C.~!U.tJCCT, Codificacin y constitucio-nalizacin del derecho civil"; ClAUDIA SCHMIDl, "La oonstitucionalizadn del derecho de familia"; MARtA Ct.AUDlA CRESPO BMUNERy ANoERSON CAVALCANI:E LoBTO, "Elnutvo Cdigo Civil brasileo y la constitucionalizacin del derecho de la familia"; E.'lR1QlJ.E Ni\VARRO, "Constirueionalizacin del derecho civil", M:!OUEL ANGEl FER.NANOEZ, "Constitucin y 3utonoma de la voluntad", in MARiA DORAMARrlNIC y MAURICO TAPIA (dir), y SEBASllN Ros (col.), Sesquicentenario del Cdigo Civil de Andrs Bello Pasado, presente y futuro de la codificacin, Santiago, Editorial LexisNexis, 2005,

III

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IIZ Constituciona[zacin dtl demho privado

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Revisando) en el derecho chileno, las dos instituciones fundamentales del derecho de familia, esto es, el matrimonio y la filiacin, se conduye que el papel de estas declaraciones constitucionales es ms bien retrico) pues a pesar de su templana existencia, las leyes civiles no han sido refoImadas OpOl tunamente por su efecto, sino tardamente y por otras causas "sociales" que slo se enuncian en esta exposicin

2 .. Plan. Para estos efectos, la exposicin abar dar sucesivamente: (I) El matrimonio y otras regulaciones de la convivencia, las declaraciones de la Constitucin Poltica y la evolucin legislativa; y, (II) la fili,;.cin J las decla-raciones de la Constitucin P.6ltica y la evolucin legislativa Antes, a modo de 1ntI aduccin, se efectuarn algunas precisiones acerca de las modalidades que puede asumir la constitucionalizacin de derecho civil y su aplicacin a las instituciones de familia en el deI echo chileno.

IN 1 RODUCCIN

3 Enumeracin.. Las modalidades de intetvencin de la Constitucin en el derecho civil pueden sel, en teora, tres distintas (A). Sin embargo, slo una de ellas parece pertinente para el derecho de familia, al menos en la realidad del del echo chileno y, palticulatmente, despus de las ltimas lefOIrnas cons-titucionales del ao 2005 (B).

A MODALIDADES DE INIERVENCIN DE LA CONSIIIUCIN EN El DERECHO CIVIl.

4 GeneI1llidades. En un estudio de la profesan Aida .!

114 Constitutionalizllon del dereeho pnvaM

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ca, gracias al extendido desarrollo del recurso constitucional de proteccin, ha aceptado que se invoque directamente un derecho constitucional en conflictos entIe particulares, como los originados por el incumplimiento de un contrato, o en materia de responsabilidad civl, en que algunas sentencias han utilizado el artculo 19 n..o 1 y 4 de la Constitucin para conceder la reparacin del dao moral en matel'ia contractuals.

Este fenmeno plantea un problema considerable desde el punto de vista del Cdigo Civil, pues si los principios constitucionales relativos a materias de deI'echo privado tienen un efecto entre particulares, qu funcin queda para el Cdigo Civil?, sus plincipiQ{ y reglas resultan ahora prescindibles? No cabe duda de que la invocacin de la Constitucin en conflictos entre privados mues-tra el vigor y la elasticidad de sus preceptos._ Pero esa prctica involucra algunos riesgos Las normas constitucionales son expresin de principios considerados fundamentales pOI la sociedad Estos principios tienen contOlnos bOHOSOS y generalmente se presentan de una forma dialr;tica (privacidad versus libertad de prensa, por ejemplo). En consecuencia, constituyen ms bien un "marco abierto de bienesjuridos que estn en wnflit"to retproto"6. la matetializacin de esos pr:incipios generales y abstractos en reglas precisas es una tarea que corresponde al legislador y, particularmente, al Cdigo Civil La denominada "onstituonalidad del deretho (.:ivll en este mbito no supone un abandono del Cdigo, sino una nueva "mirada" sobre sus categoras y reglas esenciales, que siguen siendo imprescindibles para resolver los casos espccificos As, pOI ejem-plo) el respeto constitucional de la integridad ftsita puede nevar a concluir que el dao corpOIal sufrido por la infraccin contractual debe sel reparado, pero ello nada nos dice acerca de la naturaleza de esa repaIacin, de su alcance y de sus lmites Estas ltimas cuestiones son los tpicos problemas que el derecho privado, en ms de veinte siglos de evolucin, ha intentado resolver mediante leyes y prcticas judiciales que, por ejemplo, extendieron la repru'acin alpretium d%ris, precisado las reglas sobre legitimacin activa y exigido la previsibilidad de los daos como limite de la reparacin. Esta Iiguez;::. normativa cone el l1esgo

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(derecho en que esta discusin ha al?n7

116 CO/lStitUOllalizatiIl del dcru/o privado

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gresivamente a reconocer, de manera sistemtica, la existenci: de un derecho de propiedad sobre los crditos emanados de los contratos8 En otros trminos, por ejemplo, para haceI aplicable el reCUISO de proteccin en un conflicto que opone a un al rendadOI y a un arrendatario, se declal a la existencia de un de-recho de propiedad sobre los derechos personales emanados de ese convenio9 Esto ha llevado} como lo ha destacado una parte de la doctrina chilena, a una aplicacin di! ceta de las llOIl113S constitucionales en conflictos entre par ticula-res} sin la mcdi

J 18 ComtJtucionalizacin del dereeho privado

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r MAIRIMONIO y OIRAS REGULACIONES DE lA CONVIVENCIA CONSllIUCIN

POl.fIlCA y EVOLUCIN lEGISLATIVA

10. Generalidades, Como es sabido, los cdigos que siguieron el modelo fran_ cs, como el Cdigo Civil chileno, no le destinan wllibro especial a la familia, sino que su regulacin se encuentra entre las normas del derecho de las peHonas, confolme a la filosofia individualista- que lo inspir. La familia aparece como un anexo de las personas, pues }Xsten personas sin familia, Pero en realidad la mayoIia de las instituciones dl derecho de las personas suponen a la familia: el apellido se hereda de la familia, el domicilio puede estar condicionado por el de la familia, la privacidad puede protegel tambin un mbito familiar l'eSeI-vado, etc. Si dejamos flet a el deretho sucesorio, en el Cdigo Civil el deru,ho de familia se estIuctura sobre las consecuencias peIsonales y pauimoniales de dos instituciones: matrimomo y filian

Si examinamos la reguladn originaria.del matrimonio en el Cdigo Civil (A), podlemos apreciar cunto se opona a las solemnes declaraciones constitucio-nales y de los tratados intemacionales, particularmente de aquellos en vigOI en las ltimas dcadas (B) Veremos que la respuesta del derecho civil, para adaptarse a estos plincipios, ha llegado, pero con bastante retardo en mateIia de matrimonio y de otras Iegulaciones de las convivencias (C).

A REGUI ACIN ORIGINAL DEI MA IRIMONIO EN El CDIGO CIVIl

11. Un modelo discriminatorio y poco Jibertalio de familia. La regulacin civil del matrimono y de la filiacin depende, como se sabe, directamente de la 01 ganlzacn social del pas de que se trate, palticularmente de la econmica En la sociedad chilena de la primera mitad del siglo XIX) organizada sobre la base de una economa agrCola y domstica, impregnada de una visin catlica y p?tdarcal de las relaciones famillares, resulta entendible que el Cdigo Civil no innovara y reconocieu el modelo normativo de familia que provena del derecho castellano Es cUlioso obselvaI cmo revisando las normas originales del Cdigo Cvil puede reconstIuirse una imagen bien completa del arquetipo nico de familia que reconoca el derecho civil. Segn sus disposiciones) la familia se constitua exclu~ivamente por el matr imonio 1 eligioso) y el malido, "prinpe de lafomilia ': la gobernaba como monarca absoluto. El maIido deba

:, p~'oteccin a la mujer y sta obediencia al marido .. La denominada potestad mftr#ai.1e otorgaba amplias facultades sobre la persona y bienes de la mujer, y

El tMO chileno las retoriulS declaraCIones ,onstituonalesfrenle ala ItIlla roo/liNn socml IJ9

la sociedad conyugal el'a el nico rgimen de bienes autorizado (la sepatacin de bienes era parcial, o decretada judicial yexcepcionalmente) Las relaciones de filiacin slo tenan su origen en el manlmonio o en el reconocimiento voluntaJ'io de los padres, como asimismo los derechos de alimentos Los hijos deban obediencia al padre, quien poda recluir al mayor de diecisis aos hasta por seis meses en un establecimiento con eccional y desheIedar al menOl de veinticinco aos si contraa matdmonio sin su asenso. El padre ejerca la patria potf.;'Stad sobre los bienes del hijo, pasado a un curadO! esta facultad, y nO a la madre, en caso de impedimento, Finalmente, los hijos naturale~ eran excluidos de la sucesin intestada por los legllllos y cal edan de patna potestad, e incluso el reconocimiento por los padres de los hijos de daado ayuntamiento poda impugnarse Naturalmente, las uniones de hecho eran ignoradas por el derecho pr vado chilenol1 .

B. PRINCIPIOS CONS 1 1 rUCIONAl ES y IRAIADOS INTERNACIONALES

12 Igualdad y libertad. Evidentemente, este modelo de regulacin civil de la familia nunca fue muy consistente con los pIincipios constitucionales o derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin.

En particular, el estatuto civil de la familia contena una I'egulacin des-equilibrada entre los derechos y deberes del hombre y de la mujet, con severas discliminaciones en perjuicio de la mujer y, por lo dems, pxivaba de todo reconocimiento legal a otras formas de unin diferentes al matrimonio. Esto, naturalmente) se opona abiertamente al prlncipio de igualdad constitucional Este principio tena una larga histo!a en las Constituciones chilenas, pues haba sido reconocido por primera vez, mucho antes de la dictacin del Cdigo Civil de Andrs Bello de 1855, en el articulo 24 del Reglamento Constitucional de 1812. El artculo 1zn () 1 de la Constitucin de 1833 -bajo cuya vigencia se dict el Cdigo Civll- sealaba que "Lit Comtun a5egura a todos los habitantes de la Repblica rO La igualdad ante lt~ ley': Esa disposicin fuc rcproducida en la Constitucin de 1925, y se encuentra prevista, actualm.ente, en los artculos l y 19 N,Qz de la Constitucin de 1980. E.n este ltimo artculo, se inseIt, adems, la siguiente regla) aplicacin del pIincipio de igualdad: "ni la ley ni autoridad alguna podIn

13 Una descripci6n de la regulacin original del Cdigo Civil chileno en materia de familia, y de su posterior evolu

IZO Cunstitteonalizaezn del derecho privado

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establecer diferencias arbiu-arias"q L a legislacin puede) pOl" tanto) establecer distinciones entre las personas, siempre que no sean al bitrarias, tal como parecen serlo algunas de las previstas en la regulacin original del Cdigo Civil

Por otra parte, cabe tener presente que la Constitucin chilena seala que la soberana encuentra sus lmites en los derechos fundamentales que reconoce en su texto, as como en los tratados internacionales, ratificados y vigentes, y que es deber del Estado respetar y promover tales derechos (art 5 ")S y segn h opinin rnaYOlitaria de la doctrina n,~cional estos tratados tendran un r,Ulgo cmlstitucional, o al menos un rango claramente superior a la de una ley simple Es as que pOl esta remisin exptdta dela Constitucin, la regulacin del Cdigo Civil de las relaciones de pareja debe necesatiamente ajustarse a los siguientes tratados ratificados pOl Chile:

(i) PaclQ Inl

122 CrmstiluC1ona/zacin del deretlw privado

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La elevada competitividad del me! cado conduce, por lo dems, a postergar la decisin de casarse en beneficio del desanollo de proyectos pIOfesionales y tambin a la prescindencia del matrimonio como condicin para formar Una paI'eja o tener hijos. Esta relativizacin del matIimonio tambin se aprecia en la fr'agilidad de un elevado nmero de relaciones conyugales, en el reclUSO frecuente a la separacin y nulidad (y ahora al divorcio), y en la tendencia a reconstruit nuevas relaciones apor tando fi'ecuentemente hijos de anteIiores relaciones, formando la~ denominadas fomilias re,ompuestas Finalmente, en una sociedad progresivamente democl tica y tolel ante, tales fenmenos sociolgicos coexisten en grados diferente/y con una pluralidad de concepciones ~

124 CorntirlfcionalizacilI dd dt'Yt'cho prit'lldo

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" Todas lar fomilias (elites se pm'et'en, pero las familzas inftlu son infolices lada una a su maneta") comienza explicando T OlSTO! en Ana Karenina,

En efecto) estas reformas muestran un repliegue de! ordenamiento jurdico (como ocurre tambin en el derecho ccmpat ado2"), un retroceso tardo fundado en los principios de igualdad y de libertad constitucionales que ya fueron des-critos, y que deja un espacio mayor de autodeterminacin -de no derec,ho como afirmaba .lEAl,\ CARBONNIER- que puede ser completado PO! la pluudidad de nociones de familia que coexisten en hs sociedades contemporneas Un espacio que no queda vaco de nOlmaS,}JUes es generalmente completado pOI reglas no juridas provenientes de la rnmma familia, de los usos sociales o de la religin

Por esto) se trata de una visin rotundamente igualtaria y libertaria (y, en tal sentido) es coincidente con la ideologa Oliginal del Cdigo Civil), que considera a la familia como una entidad funcional a los diferentes ployectos de vida de los individuos: "a ,acta uno sufomilia, a mda uno su deruho"3" .. Por esta tazn, como conclua el mismo JEAN CA.RBONNIER, se puede afirmar que "sihubiem algo nuevo en las' rejofmas del deruho de familia, no seria su t'omepdn de la familia, 5ino su c,'oncepcin del deredlo "JI" El deretho de familia pasa a ser as una ordenacin neutra (si ello es posible, porque la neutralidad es en s msma una ideologa) que debe aplicaIse a diferentes modelos de familia (un deretho de "familias"? .. De ah que la vieja estt uctm a del Libro Primero dedicado a las Personas resulta en alguna medida conciq~nte con esta nueva ideologa: la familia es una nocin funcional a las personas! ~sta marcada visin mdividualista parece impregnar el derecho privado contemporneo) pues a pesaI de que la Constitucin haya insistido solemnemente en el reconocimiento y proteccin de la fomilia (alt. 1 Q), la preeminencia otorgada al individuo mediante los deruhos de la personalidad"\ resulta evidente, Por lo dems) si estas declaraciones de principio de la Consti--tucin han conducido a algunos a sostener la examinada tOnstituonalizatin de dercc,ho de familia) cabe la pregunta de a qu familia se refiere. La Constitucin, llamada a ser el ordenamiento fundamental de todas las relaciones juridicas, debeda interpretarse que prefiere un modelo familial por sobre otros?

29 Cfr una visin dd estado del derecho de familia en la Unin Europea: FRORIQUE GR-\NEI, "1 'opportuni d'unc rforme d'ensemble: convergences et divergences des droits europens de la famiUe", Pars, Revtle D,o;tde lfatl/I/e, hors-srie, diciembre 2000, p 6 Respecto del dercchofrancs: ar IRENE THtRY, COllple,filiation et parent aujourd'hui. le d,oil foee mil: 1fjutotio1J$ de la [ami/le ti de ~ la vje.p,v Pans, Odile Jacob I La. Documentation Franyaise, 1998; y, FRru~~OISE DEKf.UWER-Dr.-

FOSSEZ. RintnJer le tlro;t tk lafamil/e: propasitums POlI! un droit Mapll au,x rMhts te au~ a$piratitms de \ Ilot,e temps, Pars, 1.a Documentation Fran~e, 1999

30 ~Rf>NNltR &sais ,cit. p 181 3" Ibid. p. 189.

El taJO clulmo. las retricas dalaraCtO'lfs comtlIItIOIa/ts [rO/tE: a la lenUl ttlOIIlC/on sOt-w/ 125

Pero al mismo tiempo, esra nueva concepcin del deruho de familia, que exalta la igualdad y la autodete'rminan, pone cuidado en cautelar los intereses de los hijos, que an no pueden autogobeInarse y que generalmente sutren las consecuencias ms graves de la frustracin de los proyectos familiares, Es la finalidad, por ejemplo, de la creacin de tribunales especiales de familia En este ltimo sentido, como se expondr, las modificaciones del deruho de fomilia nacional resultan acentuad2mente proleftO'Tlf.SP,

Las retol mas del Cdigo Civil en materia de familia son las ms importantes de que fiJe objeto su texto

16. Matrimonio (la tarda ampliacin de la liber tad) En la redaccin original del Cdigo Civil, las cuestiones matrimoniales estaban entregadas a la Iglesia Catlica El nico modelo de familia era el fundado en el matrimonio, el testo de las parejas eran distdentes o simplemente puadoras En Chile no tuvimos la Re7Jo/Ul'Zn (ni la guillotina), que "estimul" la suularizat'-zn matetiahzada POl el Cdigo Napolen Sin embargo, luego de una tOI mentosa gestacin, se dict en I884 la Ley de Matrimonio Gwil que seculariz el matrimonio, crendose evidentemente un registro civil pala las inscIipciones Pero las condiciones de validez y las formas de disolucin reconocidas (como la nulidad), siguieron muy de cerca al derecho cannCo. Limitando severamente la libertad proclamada solemnemente en las Constituciones, el divorcio vincular slo se reconoci ciento veinte aos ms tarde (Nueva Ley de Matrimonio Civil, n Q 19947, que tuvo tambin una agitada discusin3J), aunque la plctica de la nulidad fraudulenta como mtodo de divorcio (un divorcio de mutuo acuerdo sin proteccin ni para el cnyuge desfavorecido ni para los hijos) se haba masificado desde 1925l-! En realidad, desde esa poca (1925) se introdujo ennuestIo derecho el divorcio vincular porque, como afiIma ENRIQUE BARROS) la prctica masiva de la nulidad no se debi a que la ley contuviera un resquicio insalvable, sino a que en esa poca los jueces yaho se sintieron autoIizados para pasal pOI soble la decisin de los cnyuges de telminar con su vnculoJs . Este cambio de mentalidad en nuestra jurisprudencia, segn un comentario escrito pOI ARTURO Al ESSANDRI

32 En este sentido, una aproximacin general a estas reformas en: ENRIQUE BAltRos. "Notas histricas y comparadas sobre el nuevo ordenamiento legal de la filiacin", in El nue.vo matuto de. filiacin nI el Cdigo Civil chIleno, Santiago, Fundacin Facult:ld de Derecho, Universidad de Chile, 1m, P 39

33 Esta ley se completa con un Reg/amtllto (Decreto Supremo n 613, del Ministerio de Justicia, 30 de octubre de 2004), que regula esencialmente las formalidades de celebracin e inscripcin del matrimonio y el registro de mediadores

34 Cfr, en este sentido, tvIAURlClO T "'1'1,1.. "Nulida.d y divorcio en el proye

126 CO/lSti!tlona!:zac6f/ del df.'TUho privaM

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hace ms de 70 aos, se debe a que la conciencia nacional acepta como humana y conveniente la ruptura de un vnculo cuya subsistencia es perjudicial (para la sociedad, cnyuges e hijoS)36 . Sin embargo, la nulidad fraudulenta significaba tambin un tImite engorroso y relativamente costoso, y segn el Cmso 2002, del total de parejas que se declararon sepatadas (ms de medio milln de per~ sonas) slo un 10% se encontraban anuladas. Por 10 dems, la nulidad quedaba tambin entregada al azar de la integracin de la sala del tribunal colegiado que se pronunciar sobre ella, pueste que algunos ministros eran reticentes a concedeIias. En este sentido, la Nueva Ley de Matrimonio Civil no introdujo en verdad el divOI ciD vincular In Chile, sino que lo democratiz (yen esto est presente, tambin, el principio de igualqad constitucional).

Esta Nueva Ley de Matrimonio Civil representa un estatuto d ,,ompromiso, una solucin transaccional en un debate impregnado de convicciones morales acerca de la naturaleza del matrimonio y de la realidad incuestionable de las rupturas matrimoniales. AS, la ley reconoce el divorcio pOI culpa (que, sin embargo, no hace ms que profundizar los conflictos y hustlat cualquieI posi-bilidad de reconciliacin), y el divorcio por cese irremediable de la convivencia (que exge el plazo de un ao desde el cese dela convivencia en caSo de acuerdo entre los cnyuges, o Ues aos en caso contrado)37 Los plazos patecen pruden-tes fiente a otlas propuestas que se discutieron en el PaIlamento (tres y cinco aos, respectivamente), porque resulta jnfructuoso forzat una reconciliacin que ser replanteada en el juicio y porque los conflictos no deben etemizalse obstaculizando acuerdos favorables a los hijos y retardando innecesariamente la formalizacin de nuevas familias. Pero a la vez, como un gesto de tolerancia y de buena voluntad hacia la confesin mayoritazia, se otorg efectos civiles al matrimonio religioso y se reconocieron nuevas causales de nulidad tomadas del

36 Comentario a sentencia, Corte Suprcma, 28 de marzo de 1932, PoD}, t :o:JX, sec 1 " p. 351. Segn un:! ElIwesta Cep {Sanri:!go dc Chile, dieiembre2ooz}, U1l22,t/O tle los encuesados cst~ muy dc acuerdo y un 53,8% est~ de acuerdo con 1:1 :lfirmacin de que el divorcio es la mejor solucin cuando ulla pareja no puede resolver sus problemas conyugales (http://wwwcepchile.cl!).

37 Existe una abundante bibliografia sobre la refonna del matlimonio. Cfr esp ]AVlER BARR1ENTOS y ARNZAZU NOVALES Nuevo rleTlrho matrimonial chileno Ley n.~ 19.947 celebradn del WB/rimonio, separacin, diwuio y nulidad, Sntiago, l.exisNexis, 2004; HERNN CoRRAL Ley de divorcio Lru ra-zones dI! un no, Santiago, Editorial Universidad de Los Andes, 2001; EoUAItDO CouRI Nueva Ley de ~atTi~o Civil 11 ~ J9.947de2004 analizada y UJmentaJa,Bogot, Universidad Ado1fo Ibill:Z ... Legis, 2004; MARIO RAMiREZ, "Comentarios sobre el Proyecto deLey de Matrimonio Civil", in MAlA DoR}. MARTlNrC (coord ), Nu~as tmdmcias. ,cit., P 53; MAtJRloo TaPIA "Nulidad y divorcio ", cit., p 23Z1 ;r, PAUUNA VELOSO. "Hemn Corral: l.ey de divorcio: las razones de un no.", Revista I Ctntro

. ik "Esttlt!ios pblieos. n.o 87, Chile, 2002, p. 279

El cas" chileno IlIS Tct6rJCas dulara~lOntS constitucionales/Tente a lo./enta evoluci6n socu/.l 127

derecho cannic038 . En efecto, segn el Censo 2002, un 70% de la poblacin se dedara ,atlu,a39 , aunque el porcentaje de parejas casadas sigue bajando y en el ao 2001 la mayora de los chilenos afilmaba que el divOI"CO cae dentro de la "moral personaf'-lO ..

La validez civil del matrimonio religioso no es una idea nueva"l, y la Nueva Ley de Matrimomo Civil contempla algunos Iesguardos pala cautelar el ptinci-pio de igualdad y evitar abusos Cualquiera entidad religiosa puede celebrarlo siempre que goce de per sonalidad jurdica de derecho pblico (segn las normas de la ley n o '9638, denominada ley de ,ultos), pero para que produzca efec-toS civiles debe inscribirse en el Registro Civil dentro del plazo de ocho das (momento en que se constata nuevamente la concunencia de las condiciones legales de validez, al t . .26~ Como sealara JEAN CARBONNJER, parece ''saluda-ble. psolgttamente, dejar que cada pareja 5e forme la idea de poder otorgarre ru propia tOmtituc1n "43.

Asimismo, se reconocieron nuevas causales de nulidad tomadas del dere-cho cannico (como el erIor sobre cualidades personales o la incapacidad para comprender y comprometelse en deberes y derechos matrimoniales), que en real~dad suelen operru como verdadelas causales de divorcio. luego de aos de convivencia, de planes compartidos, del nacimiento de hijos, de formacin de un patdmono, la ruptuza matrimonial es la PI ueba de un proyecto de vida comn que funcion pOI un tiempo y que por cualquiera razn termin en un fracaso, y no de algo que jams debi existh pOI" vicios originarios A pesar de esto, y de su dificil apreciacin, las nuevas causales constituyen innegablemente una solucin jUIdica menos violenta para las parejas catlicas. As, obtenida la nulidad cannica, podr hacetse valer la misma causal ante el juez civil

38 Afortunadamente, la propuesta de crear un matrimonio opcional indisoluble fue rechazada, porque era previsible que originara presiones indebidas y que, frac.1sado el matrimonio, se rccuH;fa de tod~s formas a nulidades simuhdas.

39 ndice qu~ parece mantenerse estable en los ltimos aos S~gn una EmU(sta C~p, diciembre 2004, un 69,4% de los encu~stados se declara sentir m;s cercano de la religin catlica (http://www cepchilc el!)

40 Encuestas Fundacin Chile:ll y Universidad Alberto Hunado 41 Al momento de la discusin de la Ley de Manimonio Civil en 1834, ]UL.lO ZEGERS Jo propuso, ar-

gumentando que para una gran mayora de los chilenos 5610 el matrimonio religioso era considerado vlido Cfr. en este sentido, ARIlJRO Al.ESSANORI, "Prrxedencia del matrimonio civil al matrimonio religioso", Santiago, Imprenta Universitaria, 1916, p 20

42 En un artcmo escrito en 1916, ArluroAI,ESSANDRJ, hoslil al reconocimiento civil del matrimonio reli-gioso, consideraba que la nica forma de que esto fuera aceptable era precisamente dando igualdad de oportunidades a las entidades religiosas y conseIvando el carcter de "contrato civil" del matrimonio para el derecho privado. Cfr. ''Precedencia del matrimoniocivi. ", Op cit ,p 20

43 Essajs . . ,cit,p 275

(28 COt/S/iWc10na!tzaII del derecho privado

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Para prevenir decisiones irreflexivas y resolver todos los pIOblemas peISO~ nales y patrimoniales generados por la ruptUIa matrimonial esta ley contempla, adems, normas de proteccin de los hijos (de su "inters superior", panicular_ mente relevante en la definicin de su cuidado personal4-t) .. Tambin inn aduce la C'ompensan econmic-a enfovor del cnyuge que s'e dedic al hogar ya los hijo>, que intenta disminuir la disparidad que la ruptura provoca en las condiciones de vida, y que toma en cuentPor otra parte, esta ley regula la ~eparatin de he,ho (arts. 21 y ss.) e introduce la separacin judicial (arts. 26 y s.), que pone trmino al rgimen de bienes (socie-dad conyugal y participacin en los gananciales) y suspende algunos derechos y obligaciones personales (como el deber de cohabitacin y fidelidad), permitiendo regular judicialmente las relaciones mutuas entre cnyuges y respecto de los hijos., En realidad, se trata tambin de una alternativa al divorcio, destinado a las parejas que no puedan por conviccin acceder a l, como se PI ueba al constatar que ambas figw'as comparten prcticamente las mismas causales

Todas estas normas fueron complementadas por las reglas orgnicas y procesales de la Ley de Tribunales de Pami/a (n' 19 968), cuyo propsito es con-centIar y resolver pronta y adecuadamente el conjunto de cuestiones judiciales vinculadas al deruho de familia que se siguen de la Iuptw'a (cuidado pelsonal de los hijos, visitas, alimentos, etc,)

'7. Y el concubinato? (la deuda pendiente de igualdad). La codificacin no consider a los concubinas, y se afir roa que en esto influy la opinin del propio NAPOLEN En la discusin del Cdigo Civil francs, NAPOLEN sostu-

44 efe sobre el denominado "inreds 5upuior de lo!, hijos ", prrafo 73 45 Acerca de esta compensacin ectmroica: SUSAl"l TURl'fER, I.as prestaciones econmicas entre cnyuges

:. divorciados en la Nueva LMC

130 CtJnstilucwnahzacin dtl dtrecho privad()

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trimonio, en el concubinato se presentan problemas que interesan al derecho privado; la proteccin de los hijos, particularmente al momento de la ruptura; la proteccin de los terceros frente a esta !'apariencia de matrimonio"; y, la proteccin del concubino, que se dedic preferentemente al hogar y a los hijos comunes, al momento de la IuptUIa o de la muerte de su pareja. Un avance importante en la regulacin del concubinato, en cuanto a las relaciones entre padres e hijos, fue dado pOI' la reforma dela filiacin (ley n ' 19585). Los hijosd, los toncubinos (ms bien, todos los hijos nacidos fuera del matrimonio) se sujetan a normas sobre cuidado personal y patria potestad similares a las establecidas para los hijos matrimoni~s. Pero las relaciones personales y patrimoniales entre concubinas (y frente a terceros) permanecen en una nebulosa, y varios han sostenido la necesidad de dedicarse seriamente a regularlas en la medida en que exista naturalmente un consenso social en tal sentido (las encuestas de opinin, y las estadsticas mencionadas, son buenos indicadores)s'Z

No obstante, tampoco es correcto concluiI que el concubinato es ignorado completamente pOI el derecho positivo nacional Diversas disposiciones aluden al concubinato y le otorgan algunos efectos civiles aisladoss1_. El propio Cdigo Civil, segn la reforma de la filiacin (n.

132 Cornltllcmalizacin del derecho privado

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ba, involucra una mayor tolerancia hacia las parejas homosexuales, particulaI mente hacia la convivencia homosexual estable y continua, Pero como todos los cambios sociales, esta mayor tolerancia se ha ido imponiendo lentamente. As, en una mues-tra de opinin realizada en Santiago en el ao 2000, un 57,g% de los encuestados declaraba que los mdicos deber.an (investigar ms las lausas de la hO?nMelualidad para evitar que sgan naciendo gayt y un 3I,6o/0 consideraba que la homosexuali_ dad debiera ser prohibida por ir en contra de la "natllm!eza humana"&!. Pei'o Una encuesta idntic

134 COn$litucionalizacuin del deT~cho pnvado

/

Consistente con su ideologa original en materia de familia, el Cdigo Civil estableca la sociedad conyugal como rgimen obligatorlo del matrimonio (un severo atentado a la libertad). Una primera ley penmti el pal'to de la separaci6n total de bienes (n ~ 5 .. 521 .Y antes Dureto-Ley n. () 328) ,'omo capltulan matfimo-nia/ y otras fo''ltltaron a ,onvenirlo durante el matrimonio (n., () 7 612 y 10,.27 1)68. POI otra parte, se introdujo el patrimonio reservado de la mujer larada (n () 5 .52 1) Y se modific6 el rgimen de admi"nistratin de la SOl iedad ,onyugal, que sigue siendo el rgimen fupletorio (arts 135.1 171S Odigo Civil), respelto de los al, tos' que ne,-e$tan autorizatin de la muje1 (n () 1~ .. 80269 y 19 5857). Sin embargo, el maIido sigue siend

136 Gonstitu&onalzacin id MruhQ privado

,

(proteccin) y de la mujer (obediencia) fue] a sustituida pOI' una concepcin de colaboracin recproca y fidelidad (art '3' Y s .. Cdigo Civil)

Respecto de los hijos, en caso de separacin, la mujer fue obteniendo pro .. gresivamente un derecho cada vez ms amplio de custodia, hasta que la ley n o r8,8oz1e concedi en tales casos el cuidado personal de todos los hijos mcnOIes no importando su sexo La ley n.o r9 585 confirm esta regla, aunque recono_ ciendo valOl al acuerdo de los padres y facultando al juez pala modificado en inters de los hijos (art 225 Cdigo Civil)

Por otra parte, recientemente se reconoci en favOI del cnyuge no pro-pietario, la lnstitucin pI6tectora de los bienes familiares, se modific en favor de la mujel la administracin de la sociedad conyugal, se reconoci en caso de divorcio o nulidad del matrimonio la compensacin econmica (que beneficia al cnyuge que se dedic al hogar comn y a los hijos) y se mejor su situacin hereditaria como cnyuge sobreviviente.

Sin embargo, subsisten graves atentados al primipio de igualdad en estas materas. Por una parte, el hombre sigue siendo en el Cdigo Civil (art 1749) el jefe y administrador de la sociedad conyugal, cuestn que presenta graves problemas cuando la ruptura de hecho no se formaliza en una disolucin del vinculo (y del z"gimen de bienes); y, por otra parte, en ausencia de acuerdo, la patria potestad de los hijos (derechos patrimoniales sobre sus bienes) COITes-ponde al padre (art, 244 Cdigo Civil)76 Pero las discriminaciones actuales ms graves en perjuicio de las mujeres no provienen del del echo civil, sino que se producen en el mbito labOI al o asistencial, en las desigualdades de acceso al trabajo y de remuneraciones, en las generadas en materia de prestaciones garantizadas por la salud pIivada, o incluso en el trato que la publicidad co-mercialles otorga77 ..

Finalmente, se destaca que la Constitucin fue refoImada simblicamente en I999, por la ley n,o 19 6II, cuyo ttulo resulta pretencioso en relacin a su contenido: "Estable" la igualdad Jurdim entre el hombre y la mUJer'~ La refor-

76 Lamentablemente, sta yotr3s discriminaciones continan sufriendo las mujeres: Cfr. VERNICA MA-.TUS y aJ., Los d~'rc(hos tle la mujer en Clti. fm repor/( $Ombrli, Nueva York. Centro legal para derechos reproductivos y polticas pblicas, 1999; BErZn:JARAMILLO, "Mujeres y

138 Constiludonll/,zacin ti dmclt() privado

amox), y as el derecho naconalle~ niega toda pten~ogativ~ a los padres que se hayan opuesto al establecimiento de Una filiacin que termin siendo acredi_ tada pOI" pruebas biolgicas En realidad, el deretho defamtlia contemporneo sigue confiando fuertemente en la voluntad -esa vieja ideologa del Cdigo Civil, dependiente de la Jibertad- para establecer la filiacin, para designar a los titulares de derechos y obligaciones sobre los hijos, declarando aptos: a los padres que se casaron y tuvieron hijos; al padre que decide reconocer espon .. tneamente a un hijo; a los padle~ que deciden adoptar un nio; a los padres que decidieron someterse a procedimientos de procIeacin asistida; al padre que vive en c(fncubinato cop'la madre del hijo; o, a quienes se comportan en la nctica como padres del nio, pues la posesin notoria del estado civil no e.s ms que "la aptitud para ,;far al nio demostrada por lo!' m~smos hel:hos "80

Pero al mismo tiempo que designar a los ms aptos paJa encargarse de los hijos, y fijal" sus derechos y obligaciones, el dere,ho de fomzlia modemo se preocupa especialmente, siguiendo su inspiracin teraputica, de los conflictos civiles conexos, entre los que se cuentan: los medios de reclamacin de una filiacin resistida (acciones de filiacin); las objeciones al establecimiento de una filiaci6n (impugnaciones); las dificultades que se presentan en el cuidado personal o en la administracin de los bienes y representacin; y, Jos problemas que surgen entre los padres, al momento de la ruptUla de su l-elacin, sable el cuidado personal y la patria potestad de los hijos.

Ahora bien, si examinamos la regulacin originaria de la filiacin del C-digo Civil (A), podremos identifica),', como en el caso del mauimonio, cunto se opona a las solemnes declaraciones constitucionales y de los tIatados internacionales especificamente aplicable a los menores (B) Veremos que la 'respuesta del der echo civil, para adaptarse a estos principios, ha llegado, pelO con bastante reta1do, de maneJa similaI a lo ocuuido en materia de matlmonio (C)

A. REGULACIN ORIGINARIA DEi CDIGO CIVil

22 Un moddo discriminat01io (y odioso).. Respecto del establecimiento de la filiacin y los derechos entre padres e hijos, el Cdigo Civil contemplaba gra-ves discriminaciones :nbiual ias entre hijos legtimos, natulales y simplemente ilegtimos (y de daado ayuntamiento, adulterinos e incestuosos), que podan explicarse pOI la concepci?n confesional que el Cdigo tena del mattimonio,

lo ~

140 Comtilucirmaliza611 del de,.uho privado

,

Estados de respetar el derecho del nio a pleservar su identidad y relaciones familiares (art 8)81

C EVOLUCIN DE LAS COSIUMBRES y DEL DERECHO CIVIl

24 La lenta evolucin social. La lenta evolucin social condujo a una mayor consideracin de la suerte de los hijo:; y a concluir que el matl imon10 no es la nica forma de construir relaciones filiales, de fundar una familia. Ms arriba se mencion, a propsito de las rdmilias monoparentales y del concubinato, que en la actualidad ms de la mitad de los hijos nacen en Chile fuera del matlimonio. No debe tampoco olvidarse, como concluye el lcido ensayo de la antroploga Sonia Montecino) que histricamente una parte importante de la poblacin nacional se consttuy gracias al mestizaje fueta del matIimonio entre muje-res mapuches y hombres espaoles: una madre india que procreaba, criaba y educaba a los hijos en soledad, frente a un padre ausente y casi ''genrico %. Esa ausencia, lejos de ser excepcional, fue ms bien la condicin nOlmal en la que creci histricamente una gran parte de la poblacin. Una cultura del "hteadzo ", expresin evidentemente desdeosa, pero simblica de un fenmeno social masivo, de una discriminacin que era ampal ada por el propio texto del Cdigo Civil (texto que) por lo dems) ignor completamente a los indgenas) Desde esta perspectiva) las modificaciones legales en materia de filiacin, que se detallan a continuacin, no hacen ms que reconocer una realidad bastante antigua y bien cimentada en nuestras costumbres

25 La an ms lenta evolucin del derecho civil. En materia de filiacin el Cdigo Civil expetiment importantes modificaciones de su texto, pero tardamente, a par tI del segundo cuaIto del siglo xr3 .. En verdad, las dis-

SI Para una exposicin acabada de las obligaciones impuestas en estos tratados internacionales en relacin con el estatuto de filiacin, Cfr. el complew trabajo de GlsUlA LPEZ Nutvo estatlllo ~ filiati6n y los de,.e,ltos mndalt-s, Santiago, Editolial]uridica ConoSur, 2001, PP 53 Y s

S2 SONU MONTECINO. Madres y hilachos Alegoras el mestizajt chiletllJ, Santiago, Sudamericana, 1991 S3 La bibliografm es tambin abundante. En cuanto a las obras generales, Cfr esp: RENt ABEUwK M ,

La../iliadn y JtfS efictes, 2 t , Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2000; EOUARDO CoUR T, Nmva ley defiliaa'6n, z ed, Santiago, Edirorial Conosur, 2000; y, Cl.AUD!A SCHMlot y PAUllNA Vaoso, La fi/iaci6n en el nrllVO deTtene defami/ia. Santiago, LexisNexis, 2004. Sobre la reforma de 1998, Cfr esp.

,los artculos publicados en E/nuevo estatllto tkfiliacwn en ti CUigo Civil chileno,Oh: cit.: ENRIQlIE BARROS, "Notas histri

142 Constittlonal,zatin del dtrecho privado

"

,

la filiatin tnatrimoniaJ36, En efecto, las diferencias entre estos dos rdenes de filiacin se reducen a una cuestin de prueba de la condicin de hijo (SObl e todo, respecto del padre, porque la maternidad se prueba siempre pOI' el parto, art 183) Las diferencias son adjetivas y no de fondo, porque los efectos de ambas filiaciones son prcticamente idnticos. Ms an, la reforma de lafi/ia-dn adoptiva (el tercer tipo de filiacin), le atribuy a sta los mismos efectos que la establecida por natuzaleza. As, estas tres filiaciones son diferentes en su forma de con~titucin o en su pueba, pero una,vez establecidas producen fundam.entalmente las mism~ consecuencias, pOI'que lo relevante paI a el de-recho de famtlia contemporneo es regular equitativamente las relaciones entre padres e ~~jos, siendo indiferente cmo esas relaciones se hayan establecido o acreditad~ .. Cabe entonces la pregunta de si no seria en el futuro conveniente reconocel una sola filiacin, una sola calidad de hijo -como parece exigirlo la evolucin social- que pueda sel establecida por diver sos medios, como el ma-trimonio, el concubinato, el reconocimiento espontneo) el palto respecto de la madre, la procreacin asistida respecto de ambos padres (y, si se acepta, la maternidad subIogada respecto de los padres que la contratan), la investigacin de la maternidad o la paternidad, la posesin notmia del estado o la adopcin Despus de todo, simblicamente el caJificar de "no matIimonial" a un hijo no es acaso desdeoso? El matrimonio sigue siendo la PI incipal fOl ma de constituir la familia y una fuente valiosa de estabilidad para los hijos (una gal anta de su (inters rnperior"), pero no es la nica, y las estadstcas muestran as que ms de la mitad de los hijos nacen en Chile fuer. del matrimonio

En todo caso, la reforma de la filiacin del ao 1998 intenta otorgar derelhos iguales a hijos, fundamentalmente de la manera siguiente:

(i) En primellugar, esta refozma reconoce una especie de denlho a la iden-tidad, un derecho a co'nocer sus progenitores, a establecel la filiacin Junto con contribuir a conocer su identidad, las modificaciones legales insisten en la voluntad como criteIio pala asignar a los ms aptos para hacerse cargo de los hijos.

. Tlat::1dosc de filiacin matl imonial, el nio yc. estaba bastante protegido ::.ntes de la reforma por la prcticamente irrefragable presuncin pater ir est (al't 184 Cdigo Civil), cuyas condiciones de aplicacin se simplificaron (aunque otor-gando una posibilidad ms amplia de impugnacin, aH 212 Cdigo Civil) " ~.p'ero es en filiacin no matrimonial donde se pI'Oducan las mayores inequi-dades. La redaccin oliginal del Cdigo Civil no permita investigaI la filiacin

- , 86 ENRIQUE V BARROS, "Notas hjstricas y comparadas ", cit > P 4:2

;~':

El caso chileno. lar retra,j dedaradollts t'onstitllc,onnleJjrenle o la lenta evolucin social 143

Con postelioridad, se acept en el ao 1935 nicamente para que el hijo ilegtimo reclamara alimentos (ley n '5 .. 750) En el ao 1952 (ley n,' 1O.27r), se autoriz para obtener la calidad de hijo natw'al, pero de manera limitads.ima sobre la base de documentos que contuvieran una confesin manifiesta de paternidad87 ..

Por su parte, la reforma de la ley n o 19.58S otorg un amplio mal gen al recono&"mtento voluntario de la paternidad y maternidad -y regula adecuada-mente tam~in sus mecanismos de repudiadn-, considerndola como una forma socialmente deseable de establecer la filiacin y de asignar el cuidado de los hijos (art&. 186 y s. Cdigo Civil) Frente a los padres reticentes, la reforma concede adems a&ciones de filiadn que consagran una hbte investigat:in de .::, la patenidad y la maternidad, reconociendo los medios de prueba biolgicos (como la prueba de ADN) y valOIando tambin la posesin notoria del estado civil, e incluso prefiIindola cuando existe contradiccin entre tales pruebas (arts. 195 y s .. Cdigo Civil) Adems, el legislador estableci una presumin grave en contra de quien se niegue injustificadamente a someterse a un pelitaje biolgico (art. 199 inc 2 Cdigo Civil) y un.presumi"judicial de paternidad contra el concubino de la madre (art, ZIO Cdigo Civil). Finalmente, como se adelant, la reforma co~sagI'a una verdadeI a pena vi! al declarar que cuando ,}: la filiacin se establece judicialmente en oposicin del padre o de la madre, stos quedan privados de todos los derechos personajes y panimoniales sobre el hijo (art 203 Cdigo Civil)

Sin embargo, esta reforma rt fue una garanta efectiva del deretho a la iden-tidad de los hijos extramatrimoniales .. Segn estadsticas del Servicio de Registro Civil e Identifimtin, desde la entrada en vigencia de la ley TI o 19.585 y hasta marzo de 2002 se haba logrado slo la detelminacin judicial de la filiacin de dos mil setenta y dos personas, El pIomedio anual de hijos reconocidos slo por uno de sus padres no baj ostensblemente, La mediocre efectividad de la ley en este mbito se debi pIincipahnente a tres razones: a la existencia de una duplicidad de juicios (uno en el tribunal de menores pal a citar a confesar judicialmente la paternidad o maternidad y otro en el tribunal civil, en juicio ordiEatio de lato conocimimto, pal a rccJun,u la filiacin); a la exigencia de acompaar a la reclamacin "antecedentes suficientes" (cartas, etc) que hagan Itplausibles los hechos en que se flmda", condicin que fue intel pretada estric-tamente pOl" los jueces privando en definitiva de la accin a los hijos fruto de una I'elacin ocasional que no dej huellas escr itas; y) a que la prueba biolgica

81 las leyes n o r7.999 y n ~ 19 089 perfeccionaron el reconociento voluntario, sin variar radicalmente estas reglas

144 G()nstttucion/llimcin del derecho pnvado

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(ADN) con frecuencia no se llevaba a cabo por negativa del demandado y los tribunales no consideraban la presttnt;in grave de negativa injustificada como suficiente y precisa para establecer la filiacin La reciente ley n..o 20.30 intent solucionar estos problemas En primer-lugar, se unific la- confesin judicial y la reclamacin de filiacin en un slo procedimiento) que ser conocido por los Tribunales de Familia y que contempla la realizacin inmediata de la prueba biolgica si el demandado no comparece, o si niega o pone en dud? la fili;1.cin (an. 199 bis Cdigo Civil). En segndo lugar, se elimin la exigencia de "an-tecedentes suficientes') paLa l"interposicin de la denuncia de reclamacin de filiacin (derog~ndose el art. 196 Cdigo Civ) Finalmente, la negativa injus-tificada a someterse a un examen biolgico se considera en la actualidad una presuncin legal de paternidad o maternidad (luego de efectuadas dos citaciones) y se establece expresamente que el juez puede dar a las pt uebas biolgicas valor suficiente para establecer la paternidad o la maternidad (actual ar t I99)88.

(ii) En segundo lugar, tambin se introdujo la igualdad en los derechos y obligaciones personales (?uidado persona!) y patrimoniales (patria postestad), que ahOla corresponden a los padres tanto respecto de los hijos matrimoniales como de los no matrimoniales. La patria potestad antes se limitaba a los hijos legti-mos, cuestin que planteaba serias dificultades prcticas en la administracin de los bienes y la representacin de los hijos natu!ales" 1 llego de la reforma, persisten algunas asimetdas entt e los padres, porque en caso de separacin corresponde a la madre y no al padl e el cuidado personal de todos los hijos y, estando juntos, es el padre y no la madre quien ejerce, a falta de acuerdo, la patria potestad En lo dems, las relaciones entIe padres e hijos, ciertamente inspir adas en el respeto de su inters superior, siguen estando fundadas en una relacin de subordinacin sintetizadas elocuentemente en una regla que recuerda uno de los diez mandamientos: 1I10s hijos deben obedientia y respeto a sm padres" (ar t 222 Cdigo Civil)

Vinculado a estos derechos y obligaciones, los alimentos tambin fueron modificados de manera impOl tante en el Cdigo Civil, suprimindose la dis-tincin entre alimentos c'ongruos y nuesanos, aumentando el lmite edad para solicitarlos y bonando algunas discriminaciones entre hombres y mujeres. Pero en esta materia las garantas ms eficientes son las procesales, y as algunas leyes l'eforzamn, por ejemplo, la presuncin de que el alimentante tiene los medios para otorgarlos (ley n.o 14.908, segn reforma de la ley n' 19.741). Sin em-

.8. oei.de el pUnto de vista. formal, con una tcnica discutible est-a ley derog ntegramente un artculo . del Cdigo Civil (art 196) e introdujo un nuevo "art1cul() 199 bis".

'~;

El caso dulmo laj retricas dedaraciont's constltuct(male~ frente a la lenta evolUCIn sOctal 145

bargo, sigue afirmndose que los aHmentos son aquellos para vivir de acuerdo a la ('posicin wdaf' del alimentario, flffiula ms bien anacrnica y un tanto sesgad~ que est dificilmente en concordancia con la normas de la Convencin de los derechos del nifio (art. z 0)89

(iii) En tercel lugar, una modificacin simblica en favor de la igualdad de derechos, pero que tambin acarrea importantes efectos PI cticos, es que el hilo no matrimonial pas formalmente a integrar la familia del padre o madre re~pecto del que se establece la filiacin AnLes, se repeta el uelmente que el "hijo natural no tiene abuelos" I pues las normas sucesorias negaban los lazos familiares que efectvamente podan existir en la lealidad En la actualidad, los hijos no matrimoniales pueden heredar' de sus abuelos por del echo de representacin de sus padres (art 986 Cdigo Civil), pueden demandar a sus abuelos alimentos si sus padres carecen de los medios suficientes (art 232 Cdigo Civil), pueden ser cuidados personalmente pOI el abuelo en carcter de tutor o curador (art 367), etc.

(iv) Finalmente, la igualdad tambin alcanz al derecho suasorio, desapare-ciendo las discriminaciqnes en peI juicio de los hijos naturales, que llevaban la mitad de lo que corresponda a los legtimos

OIiginalmente los hijos legtimos excluan totalmente a los naturales. la situacin de estos 1timos fiJe mejorada en 1952 (ley n o 10 .. 2}1), attibuyndoles la mitad de lo que correspondiera al hijo legtimo90 Manuel Somaniva afirmaba (1955) sobre esta reforma que "no se puede trititar allegi,lador no haber llegado a la equiparan absoluta de ambas clases de hijos Pbdr ser odiosa la diferena para el hijo natural, pero ello obedele a fines de gran utilidad sotia/: dej.der la institut"n del matrimonio base de lafamilia y por ende de la soedad'tt Pela ya se expuso la evolucin que sufii el derecho de familta, que tiende a dejar el di- ~t seo de cada modelo de familia a la decisin de los individuo . El derecho "de familia", pas en gun medida a ser un derecho "para las pelsonas", como un instmmento pala la realizacin de sus proyectos.

Por otro lado, como argumento uonmo paI a defender estas discriminacio-nes, se sostena que los hijos legitimos o matrimoniales pal ticipaban activamente en la creacin del patdmonio familiar y que era lgico, en consecuencia, que

89 Cfr. PAULAREc."'-BARREN, "El rgimen alimenwi() Un anlisis a la luz delos derech()S fundam.entales n , in CuUDlA SCHMIDl y MARiA DORA MARIlNIC (dir ), y BRB/.RA URREJ01A (coord ), [nsti/ll(;roruJ de demhotk/amii", cit, P 187

90 Adems, esta ley n .. 10271 confiri a los hijos naturales y a su descendencia legtima la calidad de asigruumos de la cuarta de mejoras

91 Evolutwn cit, p. 371

146 Constilucionallzacin del derecho prrva!W

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aprovechatan de forma preferente sus beneficios El argumento no poda eviden_ temente generalizarse, pero an en los casos en que tal afirmacin respondiera a la realidad de la construccin del patrimonio familiar, no debe desconocerse tampoco que son esos mismos hijos legtimos quienes durante la vida de SUS padres aprovecharn de mejor forma tales recursos, debiendo contentarse Con fi:-ecuencia el hijo natural con una exigua pensin de alimentos92 .

Aunque la cuestin sobrepase los fines de esta exposicin, tampoco debe ol-vidarse que hay un fuerte argumento 'poltico para sostener la igualdad sucesoria entre los hijos. E:n F!'ancia,JE~-LoUlS HAIPERIN, a quien se deben profundos estudios sobre esta materia, afirm en un conocido ensayo histlico que gIan pane de las querel1as "civiles" de la dcada que sucedi a la RevoIuci~ se debie-ron a los diversos intentos por regular las sucesiones y la condicin de los hijos.. El propsito poltico de los revoluonanos era evidente: afirmar por la fuerza de Ja ley una igualdad de los hijos en la sucesin, con el fin de atraer nuevos partidatios a su causa (los hijos peljudicados por las leyes delAntim Rgime), e imped!' que los padres pudieran utilizarla libertad de testar para sancionar a los c'hijos pa'otas"()3. Pueden identificarse algunas similitudes con 10 que sucedi en Chile a propsito de la cuestin de los mayOl azgos y vinculaciones, y la fmma en que los resolvi ANDRS BEllO. En todo caso, esta reflexin permite concluir que en el presente poda ser conveniente que gobielno democrtico apoyaIa su autOIldad declarando solemnemente iguales a los hijos no matrimoniales, que representan cerca de la mitad de los hijos nacidos en la actualidad en Chile Por lo dems, tales discriminaciones entre hijos tambin se oponan a normas constitucionales y a tratados vigentes, como ya se mencion.

En definitiva, la ley n o 19 585 intlodujo una igualdad entre los hijos matri-moniales y no manimoniales en la sucesin del o los padres respecto de los que se estableci legalmente la filiacin no mattimonial (art. 988) AS, desapalecen al menos tericamente los rdenes de la suten irregular Pero subsisten ciertos rdenes de sucesin "irregular" o "anmalo" respecto del causante que tuvo la calidad de hijo ilegtimo o no matrimonial, pues a su respecto es imposible que conCUl1'an en los rdenes de sucesin los ascendientes o colaterales de los que tcnicamente carece segn su condicin juridica~ Aunque, como se dijo, en el presente el hijo no matrimonial queda incorporado en la familia del padre

92 .En este sentido, los comentarioS de REN~ RAMOS, "Anlisis crtico de la ley n 19 585", Revisla de la Univusjdad AmiTo! d~ Chile, 1999, vol. 10, 'p l2S .~ ~ Cfr )EAN-LollIS RuPRlN, r,'jmpossihle CflM &ivil, Pars, p~, 1992. esp p 93-

9.1. C9ni:l concluye. RAMN DOMNGUEZ A , "las rcfOJmas. al derecho sucesotaI de la ley nO I9 585", Revista e la Umversidad de Concepcin, n o 204, Chile, 1998. p 80

El caso chileno . las retricas declaraciones (omtitmionalerJhnu (T, la lrota t'Vollln soa/ 147

respecto del que se estableci la filiacin, y pasa al menos ~~a tenel' abuelos", a los que puede sucedeI pOI derecho de representacin de sus padres (art. 986 Cdigo Civil)"

2} .. Inters superior de los hijos. la reforma de la filiacin tambin se funda en el denominado inters superior del hijo (esp. art 242 inc 20 Cdigo Civil), pdncipio insphado en tratados internacionales vigentes (Convent'in sobre los deret'hot del nio). La expresin es evidentemente valorativa y jerrquica: Unos intereses (los del nio) pIiman sobre otros (los dejos padres). El afn protector de los nios, de aquellos que no tienen la suficiente madurez pau ejercel con Jibertad sus derechos, justifica aqu una excepcin al principio de igualdad de derechos (y de intereses) plOclamada pO! la Constitucin El Cdigo Civil en esta matella no se desprendi de su rol didctico y declara solemnemente que la preocupacin fundamental de los padres debe ser este "inters supetior") procu-rando otorgarles a los hijos su mayor "realizadn etpiritual y materia!' y guiarlos en el "ejertio de los daethos esenG'iales que emanan de la naturaleza humana" (art.222) As, el Cdigo Civil parece entender que el mters supnior del nio consiste en criar hijos bien alimentados, bien educados y buenos ciudadanos (la cercana con las ideas de la I1ustralin es evidente), Estos progI amaS de conduc-tas son declaraciones de (buenas) intenciones que quedan fundamentalmente entregadas a la conciencia de cada Rersona, o de cada familia, Sin duda, varios de estos intereses superiores se pueden cautelar de manera efectiva mediante normas sociales o asistenciales: un acceso igualitario, oportuno y completo a la salud; una mayol' justicia social en la educacin impaI tda pOI los organismos r pblicos y privados (quiz la ms evidente y urgente deuda social de galanta '" efectiva de los intereses del nio); derechos laborales o asistenciales en beneficio de su mantencin y cuidadol}6, etc Ivls all de estas medidas sociales) el derecho Plivado cuenta) por su parte, con medios muy limitados en esta rnateI ia, pues es incapaz de imponer modelos de patelnidad y slo pucde cautela! el respeto de los intereses de los hijos cuando surgen problemas En efecto, es en los conflictos entre sus padres donde este inters superior tiene un efecto prctico evidente: si el nio es malnatado, su inters superior exige entregar su custodia al otro

95 Sobre la reforma de esta ley en materia de igualdad entre hijos matrimoniales y nO matrimoniales pueden consultarse los siguientes estudios: R.\..\1N DOMINGUEZ A. lbid . p, 73; RENt RA"ws) "An-lisis crtico ", cit ,p 125; y, A.\mROSlO RODtiG1J~ Q, "Cambios relativos a los rdenes de sucesin introducidos por la ley n o 19 585", in El nuevo eltatut() de filiatin en tI Cdigo Civil chileno Ob cit p.8.

96 Como las establecidas por la ley n,o 19 90S, que concede un permiso especial para los trabajadores en caso de enfennedad grave de los hijos

f 48 C01JJtitucma[zan del trecho privado

/

padre (aIt. 225 Cdi.go Civil); si las visitas del padre que no es titulal de su cuidado personal perjudican su bienestaI, su inters superior puede justificar suspenderlas o restringirlas judicialmente (art, 229 Cdigo Civil); si la relacin de los padres se rompe (separacin judicial, nulidad o divorcio) los acuerdos o decisiones judiciales que se adopten deben cautelar especialmente') ese inters de los hijos (art. 8sley n.' 19 947), etc En definitiva, el del echo civil protege el inters superior de los hijos fundamentalmente frente a las amenazas provocadas pOI las crisis de sus propios padres) acentuando el cal ctcr teraputiGo del derecho de fomt!ia contemporneo

Por otra parte, la presuncita de que la inmadurez del nio le impide gober-narse en la vida civil (y, por tanto, perseguir y defender sus intereses), no puede conducir a desconocer que el nio tiene una opinin, un juicio en formacin y que en ocasiones, por lo dems, es bastante certero Por esto, el Cdigo Civil reconoce actualmente el deretho del nio a ser odo, en todos estos conflictos de familia (aH. 227, segn la modificacin de la ley n '19 968 sobre ibunales de fomili'a)97, Natur-alrnente) esta consideracin de la palabra del nio debe tomarse con cautela, porque si bien la honestidad parece ser una viI tud de la infancia, su inexperiencia los hace muy vulnerables a las mentiras de los adultos (sobre todo, de quien tiene a cargo su cuidado exclusivo). Por eso, quiz la ms eficiente proteccin de los intereses del nio no provenga del Cdigo Civil, sino de las leyes orgnicas y sustantivas que crearon los Tribunales de fomilia y que con-centraron el examen de los conflictos de sus padres sobre la base de estos dos prinpios rettores: el mters superior del nio (o adolescente) y su deI echo a ser odo (ley n' 19968, esp. axt r6) Despus de todo, la principal y permanente amenaza a los intereses de los nios pIOviene precisamente de la inestabilidad de la relacin de sus propios padres.

28. Filiacin adoptiva" L a adopcin es el telcer mecanismo de filiacin, y su regulacin se funda en la voluntad de los padres y en la proteccin de Jos intereses del nio Los propsitos de la institucin de la filiacin, descritos en prrafos anteriores} se cumplen perfectamente en el caso de la adopcin, pues existe una forma ms perfecta de asegUIar el bienestar del no que entregar su cuidado a quienes tenazmente han buscado la paternidad? Una modificacin legal rec.iente (contenida en la ley n.' r9 620, que deroga las leyes n .. ' 7 .613 Y n ' 18 703)) intIodujo un modelo nico y Iadical de adopcin, que pone trmino a

0.\ 97 Cfr un anlisis de este derecho en la ley chilena y en el derecho comparado en: F ABIOlA LATHROP, . ~4,erecho del nio a ser odo", in CIAUDIA Scw,lI01 y iVlARfA DORA MU.T1NIC (dirs.), y BRBARA

.- URREJOI.A (coord), Institudl11Us de dtruko d( lamiHa, cit ,p 144

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El caso chlle"o l(Js relmm dulart/C/oms cO/lStituC/onalesfrente a la 1m/a tVolmin socwl r49

la filiacin sangunea y da origen a una nueva, de rOl ma tambin consistente con las disposiciones de la ConVent1n robre los derechos del nio!J8 Esta modificacin se inspiIa en principios similares a la lefOlma de la filiacin por naturaleza (inters superior del adoptado, derecho del nio a ser odo, etc), Valorando la fuerza de los lazos filiales que se establecen por la adopcin, esta ley concede al adoptado la calidad de hijo con todos los derechos y obligaciones previstos en el Cdigo Civil para la filiacin por naturaleza (aIt. 37)99.

Estas normas son parte del estatuto general de la filiacin) pues se refiet en a un de las tres modalidades de filiacin que reconoce el dentho dl"fomilia, y m lugar natural debiera ser el Libro Primet'o del Cdigo Civil y no una le,y ane:w

29 Conclusin Las Constituciones Polticas aseguran a los ciudadanos derechos fundamentales que tienen) al menos tericamente, incidencia en las relaciones privadas de familia. Desctibiendo la experiencia del derecho chile-no} la exposicin intent demostrar que la supuesta constitucionalizacin del derecho civil en esta materia -a diferencia de lo que puede ocunr en materia civil patrimonial- se producida, al menos en teora, mediante el publicitado efecto que las declalaciones de derechos fundamentales, contenidas en las Constituciones y en algunos tIatados internacionales) tendxan en la reforma de las leyes civiles Tomando como ejemplo las dos instituciones fundamentales del derecho de familia, el matrimonio y la filiacin, se concluye que el papel de estas declaraciones constitucionales es ms bien retrico, pues a pesar de su temprana existencia) las Jeyes civiles no han sido reformadas oportunamente por su efecto, sino tardamente y PO! otr as causas "sociales" que slo fueron enunciadas en esta exposicin.

98 Cfl sobre esta modificacin: HEWN CoRR~ .AMpn y filiaein adoptiva, Santiago,]utdica, zooz; y, MARi" DORA MARIINIC, "Algunas consideraciones en torno a la ley n. 6 19 620 de 1999 sobreadopci6n de menores y la convencin sobre derechos del nio, publicada en el DiarioOficial de21 de septiembre de 1999", in M,,tiA DoRA MAR11NIC (coord), NtltV4$lel1tknas ., cit" P 83

99 El derecho busca imitar con la adopcin la filiacin por natlIrale7..a As, una ley dispone que son considexados "indgenas" (pala los efectos de la ley de proltcdn indgena), Il)s Msmtdimtts de istos iru:luyardo [l)sadoplivoJ (ley n! 19 253. "rl 2)