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7/24/2019 3. STC - Costa Rica -Prohibicin de la Fecundacin in vitro.pdf

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Sentencia del Tribunal Constitucional de Costa Rica prohibiendo lafecundacin in vitro en dicho pas

Exp: 95-001734-0007-CORes: 2000-02306

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. San Jos, a las quincehoras con veintiuno minutos del quince de marzo del dos mil.-

Accin de inconstitucionalidad promovida por Hermes Navarro Del Valle,portador de la cdula de identidad 1-618-937 contra el Decreto EjecutivoN 24029-S, publicado en "La Gaceta" N 45 del 3 de marzo de 1995.

Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretara de la Sala a las 9:00 horas del 7 deabril de 1995 (folio 1), el accionante solicita que se declare lainconstitucionalidad del Decreto N 24029-S y aduce que la "Fecundacin Invitro y Transferencia de Embriones" o FIVET es un servicio lucrativo,mediante el cual se procura implantar por mtodos artificiales vulosfecundados -en adelante "concebidos"- en el laboratorio dentro del tero deuna mujer y as lograr embarazos cuando stos son difciles de lograr porla forma natural. El actor describe el procedimiento segn varios estudiosmdicos.

Afirma que en el IV Congreso de Fecundacin In-Vitro, celebrado enMelbourne, Australia en noviembre de 1985, se dieron las siguientes cifras:entre 1982 y 1985 se realizaron en todo el mundo ms de 30,000tentativas de fecundacin invitro con transferencia del concebido, de ellasnacieron 2,300 nios. El porcentaje de malformaciones en general fuemayor al registrado en la fecundacin natural. Seala que a pesar delmayor dominio de la tcnica, la FIVET est lejos de asegurar un embarazo,pues la tasa de xito global est entre el 12% y el 20 % de los embarazos.En el Congreso de Helsinki, a finales de 1985, se dieron otras cifras: seindic que de los 14.585 vulos fecundados artificialmente, slo llegaron a

ser embriones viables 7,98 de los cuales se perdieron 6,624 y resultaronoperativos 1,369 embarazos, de ellos se produjeron 628 abortos y unos600 nacimientos. Indica que con esta tcnica extracorprea dereproduccin humana se resuelven apenas el 17 % de los casos deesterilidad de la pareja, porcentaje poco superior al de otros mtodoscomo el microquirrgico; la prdida de embriones es, por tanto,elevadsima.


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Seala que por Decreto 24029-S se aprob el Reglamento para las Tcnicasde Reproduccin Asistida que incluye la llamada Fecundacin In Vitro,publicado el 3 de marzo de 1995 en el Diario Oficial La Gaceta N45. Estereglamenta la prctica de la Fecundacin In Vitro en Costa Rica.

Considera que no slo la prctica generalizada de esta tcnica violenta lavida humana, sino que por las caractersticas privadas y aisladas en que sedesarrolla, sera de difcil implementacin y control para el Estado, que nopodra garantizar que se cumpla el procedimiento mencionado. El actorfundamenta la admisibilidad de la accin en el artculo 75 prrafo segundode la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, pues en el presente caso se tratede la defensa de intereses difusos o que ataen a la colectividad en suconjunto, pues cualquier persona puede accionar en favor del derecho a lavida. Seal que la Constitucin Poltica, en su artculo 21, establece que lavida humana es inviolable, norma que tiene la amplitud necesaria para laproteccin de ese derecho. La vida inicia desde el momento de la

fecundacin, por lo tanto, cualquier eliminacin o destruccin deconcebidos -voluntaria o derivada de la impericia del mdico o de lainexactitud de la tcnica utilizada- resulta en una evidente violacin alderecho a la vida humana, contenido en la norma constitucional antescitada. Seala que la Convencin Americana de Derechos Humanos -aprobada por ley N4534 del 23 de febrero de 1970- establece en suartculo 4 que toda persona tiene derecho a que se respete su vida,derecho que estar protegido por la ley y, en general, a partir del momentode la concepcin. Asimismo su artculo 1, inciso 2 establece que para losefectos de la Convencin, persona es todo ser humano. La Convencinaclara que para efectos de su articulado persona es todo ser humano, y ser

humano se es desde el momento de fecundado el vulo, por lo queconsidera que manifestar que se es ser humano en un lapso posterior aeste hecho nos llevara a volver a una etapa en la que el hombredeterminaba quin tena esa condicin y quin era simplemente un objetosin derechos.

Indica que segn un documento elaborado por la Sociedad Suiza deBiotica, el embrin humano posee la dignidad y los derechosfundamentales reconocidos al ser humano; no se puede atentar contra suintegridad ni destruirlo, ya sea intencionalmente o por negligencia,agregando que conferirle al embrin un estatuto artificial, a medida denuestros deseos, o de una ideologa, o de las necesidades de la ciencia ode la sociedad, constituyen una corrupcin inadmisible de la razn. Taldocumento seala que la ciencia y la tcnica no se deben empear en unainvestigacin que menosprecie la dignidad y los derechos fundamentalesde un ser humano.

Cita el actor el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobadopor ley N4229 del 11 de diciembre de 1968 y afirma que el derecho a la


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vida es inherente a la persona humana, por lo tanto, no requiere de una leypara concederle dicho derecho, es suyo por el simple hecho de suhumanidad. Como se dijo, los vulos fecundados son personas humanas ytienen de por s el derecho inherente a la vida, no requieren de unanormativa para adquirir dicho derecho ni puede ningn reglamento, ley, o

convencin quitarle o disminuirle ese derecho a la vida.

Cita tambin la Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por leyN7184 del 18 de julio de 1990 y seala que de su prembulo y artculo 6se desprende que el nio -toda persona menor de 18 aos, incluso antesde su nacimiento, desde la concepcin- debe ser protegido. Mencionaasimismo la proteccin que se consagra en el artculo 31 del Cdigo Civil.Manifiesta que la Fecundacin In vitro es un negocio y no una cura parauna enfermedad ni un tratamiento de emergencia para salvar una vida.

Manifiesta que el decreto impugnado dispone en sus artculos 9 y 10 que

est prohibida la fertilizacin in vitro de ms de seis vulos de la pacientepor ciclo de tratamiento y el artculo 10 seala que todos los vulosfecundados debern ser transferidos a la cavidad uterina de la paciente,quedando absolutamente prohibido desechar o eliminar embriones opreservarlos para la transferencia en ciclos subsecuentes de la paciente ode otras pacientes.

A su juicio, pese a estas disposiciones, la simple manipulacin deconcebidos en un nmero aproximado de seis por madre, para quesobreviva por lo menos uno, infiere que cinco de ellos morirn para poderganarle el juego a los porcentajes.

Algunos aducen que en el proceso natural de reproduccin tambin sepierden "concebidos", pero el defecto esencial de este argumento es que laproduccin tcnica de efectos negativos no queda ticamente justificadapor el hecho de que tales efectos puedan producirse por fallos ocatstrofes naturales. All donde comienza la manipulacin tcnica porparte del hombre, entra en escena la responsabilidad tica del tcnico.

Manifiesta que otro problema de la tcnica es la posibilidad de mantenerconcebidos congelados, y el hecho de que el decreto lo prohba al final delartculo 10 no garantiza que no se practique, ya que podran darse varias

circunstancias, como que una vez concebidos, muera la madre porenfermedad o accidente antes de la implantacin de los concebidos, o bienpuede que la madre sufra una complicacin mdica que impida elimplante, como derrame cerebral, ataque al corazn, etc.. Asimismo,puede que los progenitores tengan una ria, que tenga como resultado lanegativa de la madre a dejarse introducir los concebidos o sea los hijos delmarido en conflicto. An ms preocupante sera definir en cada casoanterior, la situacin legal del nio concebido.


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Seala que otra forma de fecundacin permitida por el decreto en susartculos 5 y 6 es la llamada fecundacin artificial heterloga, la cual sepresenta cuando la fecundacin del vulo de la mujer casada se hace con elsemen de un tercero. Este tipo de fecundacin ha suscitado reparos, ya quese llega a la procreacin con un componente gentico extrao a los

cnyuges. Los Cdigos de Familia de Bolivia y Costa Rica -artculo 72-,establecen que la inseminacin artificial con semen de un donante, conconsentimiento del marido, equivale a la cohabitacin para efectos de lafiliacin y la paternidad, no adquiriendo el tercero u obligacin comopadre. El decreto no precisa si el donante tiene derecho a permanecerannimo, sin embargo la Constitucin en su artculo 53 garantiza elderecho de todo ser humano a saber quines son sus padres.

Menciona adems, los posibles efectos negativos en el desarrolloemocional del nio concebido mediante la tcnica FIVET, a quien se leperturba el derecho a la intimidad, al convertirse en un divo, un emblema.

2.- Por resolucin de las 13:50 horas del 16 de mayo de 1995 (folio 170),se le dio curso a la accin, confirindosele audiencia a la ProcuraduraGeneral de la Repblica.

3.- Los edictos respectivos fueron publicados en los Boletines Judicialesnmeros 121, 122 y 123, de los das 26, 27 y 28 de junio de 1995.

4.- La Procuradura General de la Repblica rindi su informe (folios 175 a202) y considera que la accin es admisible pues es difcil encontrar encabeza de una persona determinada la individualizacin de la lesin que

pueda provocar el decreto que se impugna. Estamos adems en presenciade un inters difuso, como es el respeto a la vida, la salud y la dignidadhumana.

En cuanto al fondo, considera que el decreto es inconstitucional porviolacin al principio de reserva de ley, pues existe prohibicin para que elPoder Ejecutivo, a travs de un reglamento, de la clase que sea, regule enva original y primaria el derecho a la vida y la dignidad humana.

Pese a la evidente inconstitucionalidad del decreto cuestionado, considerala Procuradura que es preciso hacer varias reflexiones sobre los aspectos

planteados por el accionante, la primera de ellas es determinar si en elproducto de la fecundacin existe vida y, en su caso, la proteccin a esavida y en concreto de vida humana en el producto.

Se ha sostenido desde el punto de vista religioso, jurdico, tico e inclusobiolgico, que la vida comienza a partir de la concepcin, de la unin de ungameto masculino con uno femenino, momento en que es individualizableuna nueva vida desde el punto de vista gentico.


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Sin embargo, este concepto es cuestionado por la ciencia mdica, puesalgunos sealan que la vida embrionaria comenzara 14 das despus de lafecundacin y hasta ese momento, con su implantacin, los primerosesbozos de tejido nervioso y con ello, la individualizacin. Esaconsideracin ha conducido a alguna doctrina y legislacin extranjera a

acuar el trmino preembrin -por ejemplo en Espaa la Ley N35-1988 del22 de noviembre de 1988-. Por ello, si el comienzo de la vida de un serhumano tuviese que ser definida, mdicamente podra darse una definicinque se aparte de la indicada.

Si se desconoce la existencia de vida humana, surgen riesgos deexperimentacin y manipulacin. Asimismo, podra cuestionarse laprocedencia de una proteccin jurdica que restrinja o simplemente regulela manipulacin de esa vida "no humana".

A juicio de la Procuradura, del artculo 21 de la Constitucin Poltica se

desprende que desde el momento en que se determine que existe vida, seimpone la proteccin constitucional. Poco importa que esa vida no se hayamaterializado en un ser humano, por el contrario, la proteccin se dadesde su existencia en la forma ms primigenia que sea.

Podra discutirse que, al incorporar dicha norma, el constituyente tenapresente la vida a partir del nacimiento, sin embargo, cabe recordar quecivilmente el concebido era ya objeto de proteccin jurdica bajo el CdigoCivil. Adems, la Convencin Americana de Derechos Humanos no damargen de duda en cuanto al hecho de que la proteccin a la vida anterioral nacimiento constituye un derecho fundamental -artculo 4-. La

Convencin se manifiesta expresamente porque existe vida humana apartir de la concepcin, y, en virtud de la aprobacin por ley N4534 del 23de febrero de 1970, esa Convencin tiene valor constitucional.

En virtud de lo dispuesto en ese instrumento de Derechos Humanos, nopodra discutirse en Costa Rica si el preembrin, el embrin, y con muchamayor razn el feto, son titulares del derecho a la vida y que esa vida estconstitucionalmente protegida. En ese sentido afirma la Procuradura, queen caso de que el producto de la fecundacin artificial sea eliminado odestruido voluntaria o involuntariamente, por ejemplo, por impericia delmdico o por la inexactitud de la tcnica utilizada, se dara una violacin al

derecho a la vida, sancionable en los trminos que el ordenamientoestablezca o llegue a establecer. Desde el punto de vista civil hay querecordar que el artculo 31 del Cdigo Civil seala que toda persona sereputa nacida para lo que le favorezca desde 300 das antes de sunacimiento, es decir antes de su concepcin.

En cuanto a las regulaciones del decreto impugnado indic el rganoAsesor que su artculo 9 tiene por objeto evitar que preembriones o


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embriones puedan ser congelados o manipulados de cualquier otra forma,de all que se prevea la implantacin de todos los productos.

En ese sentido puede considerarse que la disposicin reglamentariarespeta la vida y la dignidad humana. Lo que puede discutirse es el nmero

de vulos que se permite sea fertilizado. No puede desconocerse queexiste un gran riesgo de que la tcnica fracase, sea porque no se d lafertilizacin, o porque al implantarse el producto en la mujer searechazado, lo que hace necesario que se implante ms de un vulo. Sinembargo, si tomamos en cuenta que en otros ordenamientos se considerasuficiente la fecundacin de tres vulos - Ley de Proteccin de Embrionesde Alemania, as como en Costa Rica no es posible la criocongelacin, nose determina la razonabilidad de la disposicin que contempla laposibilidad de fecundar hasta 6 vulos, todos los cuales debern serimplantados.

Al respecto, un criterio es el contenido en la Ley Espaola en cuantodispone que slo pueden ser transferidos al tero "el nmero de embrionesvalorado desde el punto de vista cientfico como el ms adecuado paraasegurar razonablemente un embarazo" y es de esperar que el avance de latcnica determine la necesidad de implantar pocos embriones. Esanecesidad de apreciacin tcnica es importante sobre todo si se consideraque el hecho de que no sobreviva el vulo fecundado en el vientre de lamadre puede ser considerado un microaborto y como all hay vida humana,se plantea el problema de la proteccin jurdica en trminos del objeto dela tcnica en s misma o, en el caso, la necesidad de definir porqu y paraqu producir una fecundacin -sea vida humana- si se sabe que no tendr

xito.

El artculo 10 prohbe desechar o eliminar embriones o preservarlos paratransferencia en ciclos subsecuentes de la misma paciente o de otraspacientes. El accionante estima que la norma no garantiza que no semantengan concebidos congelados, lo cual abre la posibilidad de que seden situaciones como que muera la madre por enfermedad o en accidenteantes de la implantacin de los concebidos, caso en el cual quedaranhurfanos, o que a consecuencia de una disputa, la madre puede negarse ala implantacin o que la estada de los concebidos en la caja de cristal seprolongue porque la madre tenga una complicacin mdica.

Tales eventualidades generaran problemas que no encuentran unarespuesta en la sola prohibicin contenida en esa norma. Pareciera que enla hiptesis en que la implantacin del vulo fecundado no sea posible, oen caso de que sea necesario retardarla, el camino es la crioconservacin -con todos los problemas jurdicos (respeto a la vida y dignidad humanas)ticos y cientficos que implica o la eliminacin pura y simple del embrin apesar de lo dispuesto.


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En todo caso, estima la Procuradura que ninguna de las solucionesindicadas se compagina con la dignidad que encierra la vida humana. LaFecundacin In Vitro constituye una tcnica para solucionar un problema,sea la infertilidad, en la medida en que el objeto de esa tcnica semodifique, se desnaturaliza la tcnica con el riesgo de atentar contra la

vida y la dignidad humanas.

Entre las conductas que se consideran contrarias a la dignidad humanaestn el aporte de un gameto en contraprestacin de una suma de dinero,los contratos de madre sustituta, pre-adopcin, etc., el decreto ejecutivopretende evitar situaciones degradantes de la condicin humana en suartculo 12, norma acorde con el ordenamiento constitucional porque lalibertad de disponer de s mismo tiene como lmite la propia dignidadhumana.

En cuanto a la posibilidad de que se realice la fecundacin artificial

heterloga, la Procuradura seala que existe un derecho fundamental a lafamilia, segn se deriva del artculo 51 de la Carta Fundamental, 23 delPacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 17 de la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos y 7, 8,9 y 18 de la Convencin sobrelos Derechos del Nio.

Relacionando ese derecho con la fecundacin In Vitro, podramos decir quetodo nio tiene el derecho a nacer en el seno de una familia, as como a sercriado y educado por sus padres, por lo que la tcnica debe desarrollarsetomando en cuenta este aspecto. Seala que debe tomarse en cuenta laproteccin que el ordenamiento otorga a la familia de hecho, tal y como lo

ha puesto en evidencia la Sala en reiteradas sentencias.

Pese a que existe un derecho a la privacidad en la relacin marital, cuandoesa relacin trasciende lo externo y se refiere a valores como la vida y ladignidad humana, la intervencin estatal se hace necesaria. No es posibleaceptar que los padres tengan derecho a disponer del preembrin, embrino feto, pues ste es un tercero que tiene derechos propios.

En cuanto a la Fecundacin in Vitro heterloga, el Decreto pretenderegularla, pero no se regula nada en cuanto a la identidad del donante, yestablece que el donante no asume derecho ni responsabilidad alguna

respecto del nacido. Se aplica una presuncin de paternidad del esposo, loque no excluye, eventualmente, la posibilidad de impugnacin.

5.- El actor present el recurso de amparo N1149-E-96 contra la "prcticade la fecundacin in vitro", por estimar que viola la vida humana. Por voto1323-96 de las 10:42 horas del 22 de marzo de 1996 la Sala dispuso tenerese amparo como coadyuvancia en la accin de inconstitucionalidadN1734-95.


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6.- La vista sealada en los artculos 10 y 85 de la Ley de la JurisdiccinConstitucional se celebr el da 12 de junio de 1997, a las 9:10 horas, conla presencia de los seores magistrados Rodolfo Piza Escalante (quienpresidi), Luis Fernando Solano Carrera, Carlos M. Arguedas Ramrez, AnaVirginia Calzada M., Adrin Vargas B., Jos Luis Molina Q. y Mauro Murillo

A.; y el Procurador General Adjunto de la Repblica, Farid Beirute Brenes,en compaa de la Dra. Magda Ins Rojas.

7.- Por resolucin de las 13:30 horas del 30 de junio de 1997 se convoc auna audiencia a las partes y al Ministerio de Salud, a la Caja Costarricensede Seguro Social, al Colegio de Mdicos y Cirujanos y al InstitutoCostarricense de Infertilidad, con el fin de que expertos evacuaran dudasde los magistrados sobre la Tcnica de Fertilizacin In Vitro y TransferenciaEmbrionaria (FIVET).

La audiencia se celebr a las 9:15 horas del 7 de agosto de 1997 con la

presencia del Magistrado Rodolfo E. Piza Escalante, quien presidi y losMagistrados Luis Fernando Solano Carrera, Eduardo Sancho Gonzlez, AnaVirginia Calzada Miranda, Adrin Vargas Benavides, Jos Luis MolinaQuesada y Fernando Albertazzi Herrera.

Se present el accionante Lic. Hermes Navarro del Valle, acompaado delos doctores Marta Garza y Alejandro Leal Esqivel.

En representacin de la Procuradura General de la Repblica el Dr. RomnSols Zelaya, Procurador General, el Lic. Farid Beirute Brenes, ProcuradorAdjunto, la Doctora Magda Ins Rojas y el Doctor Francisco Fuster Alfaro.

Acreditados por la Caja Costarricense de Seguro Social concurrieron losdoctores Ricardo Slon Hitti y Hernn Collado Martnez; por parte delColegio de Mdicos y Cirujanos de Costa Rica acudieron los doctoresGerardo Montiel Larios y Fernando Snchez Arroyo y por el InstitutoCostarricense de Infertilidad, el Doctor Gerardo Escalante Lpez.

8.- En los procedimientos se ha cumplido las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Piza Escalante; y, Considerando:

I.- Sobre la admisibilidad. La accin es interpuesta por el recurrente enforma personal y directa y es admisible de conformidad con el artculo 75prrafo segundo de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional.

Se cuestiona la constitucionalidad del Decreto Ejecutivo 24029-S del 3 defebrero de 1995 por considerar que infringe dos valores fundamentales delordenamiento jurdico, el derecho a la vida y a la dignidad del ser humano.


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Frente al inters del accionate en impugnar el decreto que regula laFertilizacin In Vitro, en la forma en que ha sido impugnada, no hay en elasunto interesado individual y directo en su eliminacin, sino que lo quepodra haber es, ms bien, el inters de conservar la norma o ampliar sucontenido con el fin de acceder a ella.

II.- Sobre el objeto de la accin: El decreto N 24029-S del 3 de febrero de1995, publicado en La Gaceta N 45 del 3 de marzo de 1995 autoriza en elartculo 1 la realizacin de tcnicas de reproduccin asistida entrecnyuges, y establece reglas para su realizacin.

En el artculo 2 define las tcnicas de reproduccin asistida como "todasaquellas tcnicas artificiales en las que la unin del vulo y elespermatozoide se logra mediante una forma de manipulacin directa delas clulas germinales a nivel de laboratorio".

A continuacin se transcriben las normas que regulan especficamente latcnica de fertilizacin in vitro, cuestionadas por el accionante.

"Artculo 9.- En casos de fertilizacin in vitro, queda absolutamenteprohibida la fertilizacin de ms de seis vulos de la paciente por ciclo detratamiento.

Artculo 10.- Todos los vulos fertilizados en un ciclo de tratamiento,debern ser transferidos a la cavidad uterina de la paciente, quedandoabsolutamente prohibido desechar o eliminar embriones, o preservarlospara transferencia en ciclos subsecuentes de la misma paciente o de otras

pacientes.

Artculo 11.- Quedan absolutamente prohibidas las maniobras demanipulacin del cdigo gentico del embrin, as como toda forma deexperimentacin sobre el mismo.

Artculo 12.- Queda absolutamente prohibido comerciar con clulasgerminales vulos y espermatozoides- para ser destinados a tratamientode pacientes en tcnicas de reproduccin asistida, sean stas homlogas oheterlogas.

Artculo 13.- El incumplimiento de las disposiciones aqu establecidasfaculta al Ministerio de Salud para cancelar el permiso sanitario defuncionamiento y la acreditacin otorgada al establecimiento en el que secometi la infraccin, debiendo remitirse el asunto en forma inmediata alMinisterio Pblico y al Colegio Profesional respectivo, para establecer lassanciones correspondientes."


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III.- Inconstitucionalidad por la forma del Decreto N 24029-S por infraccindel principio de reserva legal. La reiterada jurisprudencia de este Tribunal -especialmente la sentencia 3550-92 de las 16:00 horas del 24 denoviembre de 1992- ha sealado que el principio de "reserva de ley" exigeque solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el

procedimiento previsto en la Constitucin para la emisin de las leyes, esposible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertadesfundamentales todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza yrgimen de stos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionalesaplicables. Asimismo, que slo los reglamentos ejecutivos de esas leyespueden desarrollar los preceptos de stas, entendindose que no puedenincrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas porellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial" y que niaun en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autnomos u otrasnormas o actos de rango inferior, podra vlidamente la ley delegar ladeterminacin de regulaciones o restricciones que slo ella est habilitada

a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial: que todaactividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sinpoder otorgarse a la Administracin potestades discrecionales, porquestas implicaran obviamente un abandono de la propia reserva de ley. Asta estn sujetas las regulaciones del derecho a la vida y la dignidad delser humano, valores primordiales de la sociedad, cuyo respeto y proteccinda sentido a todos los dems derechos y libertades fundamentales en elEstado Democrtico de Derecho. La regulacin de estos derechos por elPoder Ejecutivo resulta incompatible con el Derecho de la Constitucin. Enconclusin, el Decreto N 24029-S impugnado es inconstitucional, en sutotalidad, por violacin del principio de reserva legal, y en consecuencia

debe ser anulado.

IV.- Inconstitucionalidad del Decreto N 24029-S: La Tcnica deFecundacin in Vitro y Transferencia de Embriones. Aduce, adems, elactor que la Tcnica de Fecundacin In Vitro y Transferencia de Embrionesregulada en el decreto impugnado violenta el derecho a la vida y ladignidad del ser humano. Para abordar el tema es preciso hacer una brevedescripcin de la tcnica en cuestin, con base en los documentosaportados por las partes y la informacin recabada en la audienciacelebrada el 7 de agosto de 1997. Al respecto, debe indicarse que,primero, se recogen los gametos masculino o femenino, para lo queexisten diversos mtodos. Una vez conseguido esto, el o los vulos setrasladan a un recipiente especial que acta como incubadora, con unmedio de cultivo similar al ambiente natural del ovario. En todos lossistemas, incluyendo el autorizado por el decreto que se cuestiona, se dandos fenmenos: se excita artificialmente la produccin de varios vulos porla mujer y la fertilizacin se produce en un alto porcentaje de los vulos.Fecundado el vulo, el embrin se transfiere a un medio de cultivo paraque inicie su divisin mittica o desarrollo embrional. La transferencia del


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embrin se puede hacer por dos vas: transcervical y transcutnea.Finalizada la operacin, la paciente permanece en el hospital un da ydurante tres o cuatro das limita su actividad. A las dos semanas serealizan anlisis de la concentracin plasmtica de la fraccin beta de laHCG, con el fin de hacer un diagnstico precoz de embarazo. Esta es la

etapa ms difcil del proceso y en la que se origina la mayora de losfracasos, por ello los equipos mdicos acostumbran transferir de tres acuatro embriones al tero, siendo lo ms generalizado no implantar msde cuatro por el riesgo de embarazo mltiple. Por lo general aunque elDecreto lo prohiba- los huevos fertilizados que no se implantan en el terode la mujer son desechados o mantenidos en congelacin para suutilizacin futura.

V.- La proteccin constitucional del Derecho a la Vida y la Dignidad del serhumano: El inicio de la vida humana. Los derechos de la persona, en sudimensin vital, se refieren a la manifestacin primigenia del ser humano:

la vida. Sin la existencia humana es un sin sentido hablar de derechos ylibertades, por lo que el ser humano es la referencia ltima de laimputacin de derechos y libertades fundamentales. Para el ser humano, lavida no slo es un hecho empricamente comprobable, sino que es underecho que le pertenece precisamente por estar vivo. El ser humano estitular de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataquesilegtimos por parte del Estado o de particulares, pero no slo eso: el poderpblico y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros parasu vida (sean naturales o sociales), tales como la insalubridad y el hambre,slo por poner dos ejemplos.

La pregunta cundo comienza la vida humana? tiene trascendentalimportancia en el asunto que aqu se discute, pues debe definirse desdecundo el ser humano es sujeto de proteccin jurdica en nuestroordenamiento. Existen divergencias entre los especialistas. Algunosconsideran que los embriones humanos son entidades que se encuentranen un estado de su desarrollo donde no poseen ms que un simplepotencial de vida. Describen el desarrollo de la vida en este estadio inicialdiciendo que el gameto -clula sexual o germinal llegada a la madurez,generalmente de nmero de cromosomas haploide, con vistas a asociarsecon otra clula del mismo origen para formar un nuevo vegetal o animal- seune con uno de sexo opuesto y forma un cigoto (que despus se dividir),luego un pre-embrin (hasta el da catorce tras la fecundacin) y porltimo, un embrin (ms all del da catorce y en el momento de ladiferenciacin celular). Sealan que antes de la fijacin del pre-embrinste se compone de clulas no diferenciadas, y que esa diferenciacincelular no sucede sino despus de que se ha fijado sobre la pared uterina ydespus de la aparicin de la lnea primitiva primer esbozo del sistemanervioso-; a partir de ese momento se forman los sistemas de rganos ylos rganos. Quienes sostienen esta posicin afirman que no es sino hasta


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despus del dcimo a decimocuarto da posterior a la fecundacin quecomienza la vida, y que no est claro que un embrin humano sea unindividuo nico antes de ese momento.

Por el contrario, otros sostienen que todo ser humano tiene un comienzo

nico que se produce en el momento mismo de la fecundacin. Definen alembrin como la forma original del ser o la forma ms joven de un ser yopinan que no existe el trmino preembrin, pues antes del embrin, en elestadio precedente, hay un espermatozoide y un vulo. Cuando elespermatozoide fecunda al vulo esa entidad se convierte en un cigoto ypor ende en un embrin. La ms importante caracterstica de esta clula esque todo lo que le permitir evolucionar hacia el individuo ya se encuentraen su lugar; toda la informacin necesaria y suficiente para definir lascaractersticas de un nuevo ser humano aparecen reunidas en el encuentrode los veintitrs cromosomas del espermatozoide y los veintitrscromosomas del ovocito. Se ha dicho que por induccin cientfica se tuvo

conocimiento de la novedad de la "criatura nica" desde hace ms decincuenta aos, pero como la informacin escrita en la molcula ADN delcromosoma era diminuta, no fue aproximadamente hasta 1987 que esasuposicin pas a ser una realidad cientficamente demostrable. Aldescribir la segmentacin de las clulas que se produce inmediatamentedespus de la fecundacin, se indica que en el estadio de tres clulasexiste un minsculo ser humano y a partir de esa fase todo individuo esnico, rigurosamente diferente de cualquier otro. En resumen, en cuantoha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo,con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurdico, segn sedemuestra de seguido.

Esta segunda posicin es acorde con las normas del Derecho Internacionalde los Derechos Humanos vigentes en Costa Rica.

VI.- La proteccin del derecho a la vida y la dignidad del ser humano en losinstrumentos internacionales vigentes en Costa Rica y en nuestraConstitucin Poltica. Del principio de inviolabilidad de la vida se derivanvarios corolarios y derechos anexos. Entre ellos, cabe destacar que, comoel derecho se declara a favor de todos, sin excepcin, -cualquier excepcino limitacin destruye el contenido mismo del derecho-, debe protegersetanto en el ser ya nacido como en el por nacer, de donde deriva la

ilegitimidad del aborto o de la restitucin de la pena de muerte en lospases en que ya no existe.

La normativa internacional, sin ser muy prolija, establece principiosrectores slidos en relacin con el tema de la vida humana. A modo deenumeracin, podemos decir que el valor vida humana encuentraproteccin normativa internacional en el artculo I de la DeclaracinAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre, -adoptada en la IX


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Conferencia Internacional Americana, Bogot, 1948 que afirma "Todo serhumano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de supersona" -, el artculo 3 de la Declaracin Universal de los DerechosHumanos, el artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolticos y el artculo 4 del Pacto de San Jos, en el que el derecho a la vida

tiene un reconocimiento y una proteccin mucho ms elaborada. Personaes todo ser humano (artculo 1.2) y toda persona "tiene derecho alreconocimiento de su personalidad jurdica" (artculo 3), ambas normas delPacto de San Jos. No existen seres humanos de distinta categora jurdica,todos somos personas y lo primero que nuestra personalidad jurdicareclama de los dems es el reconocimiento del derecho a la vida, sin la cualla personalidad no podra ejercerse. Seala textualmente el Pacto de SanJos en su artculo 4.1: "Toda persona tiene derecho a que se respete suvida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir delmomento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vidaarbitrariamente."

Este instrumento internacional da un paso decisivo, pues tutela el derechoa partir del momento de la concepcin. Se prohbe tajantemente imponer lapena de muerte a una mujer en estado de gravidez, lo que constituye unaproteccin directa y, por ende, un reconocimiento pleno, de lapersonalidad jurdica y real del no nacido y de sus derechos. Por su parte,la Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por ley N7184 del18 de julio de 1990, tutela el derecho a la vida en el artculo 6. Reconoce lapersonalidad del no nacido y en el prrafo 2 del Prembulo seala que nose puede hacer distincin por razn alguna, entre las que menciona "elnacimiento". Ms adelante cita la Declaracin de los Derechos del Nio de

1959, que otorga "debida proteccin legal, tanto antes como despus delnacimiento". Nuestro ordenamiento contempla en el artculo 21 de laConstitucin Poltica que "la vida humana es inviolable".

VII.- La proteccin del derecho a la vida y la dignidad del ser humano en lalegislacin costarricense: Legalmente, el artculo 31 del Cdigo Civilestablece que la existencia de la persona fsica comienza al nacer viva,pero inmediatamente indica que se le considera "nacida para todo lo que lafavorezca, desde 300 das antes de su nacimiento", con lo cual se le estreconociendo desde ese momento (la concepcin) su status de persona. ElCdigo de la Niez y la Adolescencia, Ley N7739 de 6 de enero de 1998,se refiere los derechos que se estudian de la siguiente manera:

"Artculo 12. Derecho a la Vida. La persona menor de edad tiene el derechoa la vida desde el momento mismo de la concepcin (...)"

El concepto de menor abarca tanto al nio como al adolescente, y la mismaley seala que "nio" se es "desde su concepcin hasta sus 12 aos".


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"Artculo 13. Derecho a la proteccin estatal. La persona menor de edadtendr el derecho de ser protegida por el Estado contra cualquier forma deabandono o abuso intencional o negligente, de carcter cruel, inhumano,degradante o humillante que afecte el desarrollo integral".

El derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vidano hay humanidad, ahora bien, como todo derecho, lo es en tanto que esexigible ante terceros. El ser humano tiene derecho a que nadie atentecontra su vida, a que no se le prive de ella formulacin negativa-, perotambin a exigir de otros conductas positivas para conservarla. Estaconducta puede ser reclamada a profesionales o instituciones dedicadas alcuidado de la salud y a quien tenga incluso un deber genrico deasistencia. De las normas citadas y especialmente de los artculos 21constitucional, 4.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y6.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio se deriva claramente quela vida humana se protege desde la concepcin, lo cual ya ha sido afirmado

por esta Sala desde su jurisprudencia ms temprana (voto 647-90). Esta esla segunda premisa con base en la cual se analizar la constitucionalidadde la Tcnica de Fecundacin In Vitro y Transferencia Embrionaria (FIVET).Las normas citadas imponen la obligacin de proteger al embrin contralos abusos a que puede ser sometido en un laboratorio y, especialmentedel ms grave de ellos, el capaz de eliminar la existencia.

VIII.- Conclusiones: A).- La Sala circunscribe la cuestin al anlisis de latcnica de fecundacin in vitro en relacin con el derecho a la vida y ladignidad del ser humano, por lo que omite pronunciamiento sobre losproblemas atribuidos a tal tcnica, en el sentido de que plantea serios

inconvenientes cuya solucin no est contemplada en las normas vigentesen Costa Rica, especialmente en el Derecho de Familia y el Derecho Penal.

Este Tribunal acepta que los avances cientficos y tecnolgicos en el campode la medicina, en general, tienden al mejoramiento de las condiciones devida del ser humano. El desarrollo de tcnicas de reproduccin asistida hanposibilitado que muchas parejas estriles alrededor del mundo consigantener hijos.

Sin embargo, es preciso cuestionarse si todo lo cientficamente posible escompatible con las normas y principios que tutelan la vida humana,

vigentes en Costa Rica, y, hasta qu punto, la persona humana admite serobjeto o resultado de un procedimiento tcnico de produccin. Cuando elobjeto de la manipulacin tcnica es el ser humano, como en la Tcnica deFecundacin In Vitro y Transferencia de Embriones el anlisis debe superarel plano de lo tcnicamente correcto o efectivo. Debe prevalecer el criteriotico que inspira los instrumentos de Derechos Humanos suscritos pornuestro pas: el ser humano nunca puede ser tratado como un simplemedio, pues es el nico que vale por s mismo y no en razn de otra cosa.


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Si hemos admitido que el embrin es un sujeto de derecho y no un meroobjeto, debe ser protegido igual que cualquier otro ser humano. Solamentela tesis contraria permitira admitir que sea congelado, vendido, sometido aexperimentacin e, incluso, desechado. El decreto prohbe la seleccin deembriones, su congelamiento y eliminacin, y la experimentacin con estos

seres humanos, a diferencia de la prctica comn en el resto de los pasesdel mundo es muy ilustrativa la permisiva ley espaola "Ley sobreTcnicas de Reproduccin Asistida" N35/1988 de 22 de noviembre de1988-, que en el artculo 11, prrafos tercero y cuarto, dispone:

"Los preembriones sobrantes de una FIV, por no transferidos al tero, secrioconservarn en los bancos autorizados, por un mximo de cinco aos.4. Pasados dos aos de crioconservacin de gametos o preembriones queno procedan de donantes, quedarn a disposicin de los Bancoscorrespondientes."

El artculo 12 dispone, por su parte:

"Toda intervencin sobre el preembrin vivo, in vitro, con finesdiagnsticos, no podr tener otra finalidad que la valoracin de suviabilidad o no, o la deteccin de enfermedades hereditarias, a fin detratarlas si ello es posible, o de desaconsejar su transferencia paraprocrear."

El artculo 15 de esa ley permite la investigacin o experimentacin enpreembriones vivos si se cuenta con el consentimiento escrito de laspersonas de las que proceden, y si no se desarrollan in vitro ms all de

catorce das despus de la fecundacin del vulo, descontando el tiempoen que pudieren haber estado crioconservados. Se permite la investigacinen preembriones in vitro viables, si sta es de carcter diagnstico y confines teraputicos o preventivos, siempre que no se modifique elpatrimonio gentico no patolgico. Finalmente, la ley espaola regula anlos casos en que puede investigarse en preembriones, con otros fines queno sean de comprobacin de su viabilidad o diagnsticos.

IX. Conclusiones: B).- En relacin con lo expresado, cabe concluir que talesprcticas atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser humano. Ajuicio de este Tribunal no basta con establecer las restricciones que

contiene el Decreto, pues la aplicacin de la Tcnica de Fecundacin InVitro y Transferencia Embrionaria, an con ellas, atenta contra la vidahumana. El embrin humano es persona desde el momento de laconcepcin, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines deinvestigacin, ser sometido a procesos de seleccin, conservado encongelacin, y lo que es fundamental para la Sala, no es legtimoconstitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado demuerte. Ha quedado claro a este Tribunal que durante la ejecucin de la


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tcnica FIVET, se transfieren al tero los embriones previamentefecundados en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de ellos estdestinada a no generar un embarazo: no van a seguir una gestacinnormal, pues no se implantan, o bien se implantan pero su desarrollo seinterrumpe a causa de un aborto espontneo. No es casual que se intente

fecundar ms de un vulo por ciclo, pues la transferencia de mltiplesembriones al tero de la madre generalmente no ms de cuatro- aumentalas posibilidades de lograr un embarazo.

La objecin principal de la Sala es que la aplicacin de la tcnica importauna elevada prdida de embriones, que no puede justificarse en el hechode que el objetivo de sta es lograr un ser humano, dotar de un hijo a unapareja que de otra forma no podra tenerlo. Lo esencial es que losembriones cuya vida se procura primero y luego se frustra son sereshumanos y el ordenamiento constitucional no admite ninguna distincinentre ellos.

No es de recibo tampoco el argumento de que en circunstancias naturalestambin hay embriones que no llegan a implantarse o que an logrando laimplantacin, no llegan a desarrollarse hasta el nacimiento, sencillamentepor el hecho de que la aplicacin de la FIVET implica una manipulacinconsciente, voluntaria de las clulas reproductoras femeninas y masculinascon el objeto de procurar una nueva vida humana, en la que se propiciauna situacin en la que, de antemano, se sabe que la vida humana en unporcentaje considerable de los casos, no tiene posibilidad de continuar.

Segn la Sala ha podido constatar, la aplicacin de la Tcnica de

Fecundacin In Vitro y Transferencia Embrionaria, en la forma en que sedesarrolla en la actualidad, atenta contra la vida humana. Este Tribunalsabe que los avances de la ciencia y la biotecnologa son tan vertiginososque la tcnica podra llegar a ser mejorada de tal manera, que los reparossealados aqu desaparezcan. Sin embargo, las condiciones en las que seaplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminacin odestruccin de concebidos voluntaria o derivada de la impericia de quienejecuta la tcnica o de la inexactitud de sta- viola su derecho a la vida, porlo que la Tcnica no es acorde con el Derecho de la Constitucin y por elloel reglamento cuestionado es inconstitucional por infraccin al artculo 21de la Constitucin Poltica y 4 de la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos.

Por contravenir la tcnica, considerada en s misma, el derecho a la vida,debe dejarse expresa constancia de que, ni siquiera por norma de rangolegal es posible autorizar legtimamente su aplicacin, al menos, se insiste,mientras su desarrollo cientfico permanezca en el actual estado ysignifique el dao consciente de vidas humanas. Salvan el voto los


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Magistrados Arguedas Ramrez y Calzada Miranda y declaran sin lugar laaccin.

Por tanto:

Se declara con lugar la accin. Se anula por inconstitucional, el DecretoEjecutivo N 24029-S del 3 de febrero de 1995, publicado en La Gaceta N45 del 3 de marzo de 1995. Esta declaratoria es retroactiva a la fecha devigencia de la norma impugnada, sin perjuicio de los derechos adquiridosde buena fe. Notifquese. Publquese ntegramente esta sentencia en elBoletn Judicial. Resese el Diario Oficial "La Gaceta".

R. E. Piza E. Presidente/Luis Fernando Solano C./Luis Paulino MoraM./Eduardo Sancho G./Carlos M. Arguedas R./Ana Virginia CalzadaM./Adrin Vargas B.

Los magistrados Arguedas Ramrez y Calzada Miranda, salvamos el voto ydeclaramos sin lugar la accin, con base en las consideraciones que acontinuacin exponemos y que redacta la ltima:

I.- La Tcnica de Fecundacin In Vitro, en los trminos en que se regula enel Decreto Ejecutivo N 24029-S, no es incompatible con el derecho a la vidani a la dignidad humana, sino que por el contrario, constituye uninstrumento que la ciencia y la tcnica han concedido al ser humano parafavorecerla, ya que la infertilidad, a nuestro juicio, debe ser vista como laconsecuencia de un estado genuino de enfermedad, por lo que debe seratendida dentro de este contexto, a los efectos preventivos, diagnsticos y

teraputicos.

Defendemos que el engendrado no nacido es sujeto de tutela en nuestroEstado de Derecho, conforme a la Constitucin Poltica y los TratadosInternacionales de Derechos Humanos - especialmente el Pacto de San Jos-, que le reconocen su derecho a la vida, a la dignidad y a recibir proteccindel Estado.

En consecuencia, repudiamos que pueda ser manipulado con fines deexperimentacin, sometido a crioconservacin o peor an, que embrioneshumanos sean desechados en el laboratorio sin ser implantados en el tero

de su madre.

Las Tcnicas de Reproduccin Asistida, amplia gama de procedimientosque tienen como finalidad aumentar las posibilidades de concepcin atravs de un acercamiento entre vulo y espermatozoide por diversosmedios, se ofrecen como un medio para ejercer el legtimo ejercicio delderecho a la reproduccin humana, que, aunque no est expresamentereconocido en nuestra Constitucin Poltica, se deriva del derecho a la


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libertad y la autodeterminacin, el derecho a la intimidad personal yfamiliar y la libertad para fundar una familia.

El derecho a la reproduccin involucra, a nuestro juicio, el propio derecho ala vida, ya no en su dimensin individual, sino en una colectiva: el derecho

a contribuir a la preservacin y continuidad de la especie humana.

Tampoco compartimos la posicin de la mayora, en cuanto declarainconstitucional el Decreto N 24029-S por infraccin al principio de reservalegal, pues a nuestro juicio, la titularidad de estos derechos autoriza suejercicio sin necesidad de que exista una regulacin permisiva.

II.- El derecho a la reproduccin, como derecho a la autodeterminacinfsica, permite al sujeto acceder tanto a la reproduccin natural, comovalerse de las nuevas tecnologas reproductivas. Eso s, con los lmites yamencionados, que tienden a proteger la integridad fsica y la vida del

nuevo ser, as como la integridad no slo fsica, sino psquica y social, delos pacientes que recurren a estos procedimientos, y que a nuestro juiciose plasman en el Decreto aqu debatido. Especficamente, los artculos 9 y10 prohben la fertilizacin de ms de seis vulos; obligan a implantartodos los que sean fecundados en el tero de la madre y proscriben sueliminacin o conservacin para ser utilizados en ciclos subsecuentes.

Tales disposiciones protegen de forma suficiente el derecho a la vida y ladignidad de los no nacidos, pues de acuerdo con las opiniones tcnicasque se han aportado a esta Accin de Inconstitucionalidad, raras veces losseis vulos son fecundados generalmente son tres, pero si lo fueran, es

posible que los seis embriones puedan terminar con xito el embarazo.Asimismo, dados los avances de la medicina, tambin es factible que niosproducto de un embarazo mltiple, sobrevivan aunque su nacimiento seaprematuro.

Es por ello que, a diferencia del criterio de la mayora, estimamos que elhecho de que algunos o todos los embriones colocados en el tero de lamadre como parte de la Tcnica de Fecundacin In Vitro no lleguen aimplantarse, o si se implantan, el embarazo no llegue a trmino, es unacircunstancia natural que depende de la configuracin gentica que lanaturaleza design para cada uno de los embriones concebidos gracias a la

facilitacin de la unin de vulo y espermatozoide. Es esa caracterstica decada uno ellos, la que determina si son capaces o no de mantener unembarazo, es decir, se presenta una medida selectiva natural, en la que nointerviene de manera alguna el equipo mdico que desarrolla la tcnica.

Por todo lo anterior, consideramos que la Tcnica de Fecundacin in Vitro,tal y como est regulada en el Decreto cuestionado no atenta contra elderecho a la vida y a la dignidad humana, sino que por el contrario es una


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herramienta que la ciencia ha puesto a la mano de las personas para queejerzan su derecho a la reproduccin, a fundar una familia, valoresprotegidos por nuestro Estado Democrtico de Derecho.

Carlos M. Arguedas R.

Ana Virginia Calzada M.

3. stc - costa rica -prohibición de la fecundación in vitro.pdf

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