Luis Crdenas Rodrguez

La fianza como contrato de formacin unilateralLuis Crdenas Rodrguez1

La fianza como contrato de formacin unilateral

Luis Crdenas RodrguezAbogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Abstract

Del anlisis de dos sentencias se verifica la posibilidad de celebrar un contrato de fianza sin intervencin del acreedor en la firma del documento. La calificacin del supuesto como contrato choca contra la concepcin tradicional que ve en l un acuerdo o un acto bilateral o plurilateral, por lo que se pens en el recurso a la manifestacin tcita de la aceptacin del acreedor. Sin embargo, esta va queda descartada ante la exigencia formal del escrito bajo sancin de nulidad. La opcin es considerar que no hay contrato o entender que este se configur de manera unilateral con la sola declaracin del fiador. Esta es la interpretacin planteada en el presente comentario: puede haber contrato de fianza de formacin unilateral, debido a la unilateralidad de sus efectos: como se trata de un beneficio para el acreedor, es dable suponer su aceptacin, siguiendo un clculo de probabilidades.

Palabras clave: acuerdo contractual, definicin del contrato, acto bilateral o plurilateral, acto unilateral, contrato unilateral, fianza, formacin de la fianza, formacin por falta de rechazo, formalidad solemne, manifestacin de voluntad, principio de literalidad.

SUMARIO: I. Introduccin. II. A favor y en contra de prescindir de la firma del acreedor. 1. A favor. 2. En contra. III. El contrato de fianza. Bilateralidad y formalidad. IV. La fianza como contrato unilateral. 1. Unilateralidad en los efectos. 2. Unilateralidad en la formalidad. 3. Unilateralidad en la formacin del contrato de fianza y su relacin con la formalidad. 4. Unilateralidad en la formacin del contrato de fianza y su relacin con los efectos. V. Base normativa para el contrato unilateral. VI. Contrato unilateral o acto unilateral?

I. INTRODUCCIN[footnoteRef:2] [2: Todos los artculos citados pertenecen al Cdigo Civil.]

El contrato ha sido siempre en el Derecho Civil uno de los temas preferidos por la utilidad enorme que viene a jugar no solo dentro del derecho, sino tambin en la realidad econmica y social. Por ello, siempre se hace preciso volver la vista hacia el contrato, aun sobre los temas ms elementales, aun sobre aquellos que parecen no dejar espacio a la duda, blindados como estn por la palmaria evidencia. Porque cuando uno menos se lo espera viene a encontrarse frente a afirmaciones desconcertantes, como la que se extrae de las sentencias transcritas:

El contrato de fianza es vlido y eficaz al celebrarse por medio de escrito al que le falta la firma del acreedor.

Afirmacin, a primera vista, impensable, ya que la bilateralidad del contrato de fianza queda en entredicho si solo consta la firma del fiador. O es la firma innecesaria para atribuir la declaracin a una persona de tal forma que el acreedor declara sin firmar, o es la fianza un acto unilateral del fiador, o contina siendo la fianza un contrato pese a que falte la declaracin de una de las partes? Puede hablarse de contrato de fianza celebrado unilateralmente por el fiador? El contrato es siempre un acto bilateral o plurilateral, o podra ser a veces un acto unilateral?

El contrato deviene, como suele suceder, campo feraz para el debate.

II. A FAVOR Y EN CONTRA DE PRESCINDIR DE LA FIRMA DEL ACREEDOR

1. A favor

Como es bien sabido, la fianza se constituye entre fiador y acreedor, sin necesidad de la participacin del deudor; es ms, puede celebrarse aun estando l en desacuerdo (art. 1869). En virtud de este dato legislativo, en lo que sigue, solo ha de tomarse en cuenta el supuesto de participacin del fiador y del acreedor para la constitucin de la fianza.

Se debe tomar nota, asimismo, del carcter formal de la fianza, dada la exigencia de constar por escrito. La inobservancia de esta exigencia formal acarrea nulidad (art. 1871).

Pero es posible prescindir tambin de la participacin del acreedor? Una lectura rpida de las sentencias nos conduce a ello: es esto lo que se sostiene al no exigirse la firma del acreedor en el documento, sino nicamente la del fiador. Pnganse bajo la mira los considerandos pertinentes de las sentencias:

1. [] la demandante [la acreedora] no requera intervenir o suscribir el documento analizado, si se tiene en cuenta adems, que este documento fue entregado a esta quien la conserva en su poder, habiendo tambin una aceptacin tcita por su parte al proseguir con las operaciones comerciales con la empresa codemandada [la deudora] (Considerando quinto de Cas. N 2501-2004-Lima).

2. [] si bien es cierto que la fianza es un contrato formal, [ello] no puede entenderse [] como la exigencia de que el acreedor suscriba el contrato, sino que en l conste claramente la manifestacin de la voluntad expresa de aquel a cuyo cargo corre el cumplimiento de la prestacin, por lo que en el presente caso el contrato se ha consumado en cuanto celebracin del mismo (Considerando noveno de Exp. N 2706-98-Lima).

3. [] el carcter consensual y unilateral del contrato de fianza, admite que la aceptacin del acreedor sea expresa o tcita; dndose este ltimo supuesto [] al haber probado la demandante con [] carta notarial [] que teniendo por otorgada a su favor la fianza contenida en el documento [], requiri a la fiadora honrara su compromiso (Considerando cuarto de Exp. N 2706-98-Lima).

4. [] si bien es cierto que el demandante no ha firmado el contrato, sin embargo, este hecho no altera la naturaleza de la fianza, pues, por tratarse de un contrato con prestacin a cargo de la demandada [fiadora], es consustancial la manifestacin de voluntad de esta conforme se aprecia del contrato de fianza [], y en ella se establece con precisin la extensin de la obligacin de la demandada, pudiendo ser la manifestacin del acreedor expresa o tcita (Considerando octavo de Exp. N 2706-98-Lima).

El primer extracto niega, en lnea de principio, la necesidad de intervencin del acreedor. Ntese que el que este conserve el documento en su poder, viene tratado como un hecho adicional (lese: adems). De igual manera se toma el hecho de la llamada manifestacin tcita va prosecucin, por parte del acreedor, de las relaciones comerciales con la deudora (lese: tambin). Estos dos ltimos hechos son tomados como refuerzo de la prescindencia de la intervencin del acreedor, de modo que si ellos faltaran, el resultado sera el mismo: habra fianza vlida por declaracin formal, expresa y concreta de los fiadores (considerando cuarto), pese a faltar la firma del acreedor en el documento.

Similar es la comprensin del segundo extracto: la formalidad de la fianza est establecida solo en funcin de la manifestacin de voluntad del fiador, no en funcin de la manifestacin de voluntad del acreedor. En el escrito se exige que conste aquella, no esta.

El tercer extracto y el segundo pertenecen a la misma sentencia. En este tercer extracto se encuentra una manifestacin tcita en el hecho de que el acreedor haya exigido al fiador por medio de carta notarial el cumplimiento de su obligacin, con lo cual, segn la sentencia, el acreedor daba por otorgada a su favor la fianza. Debe tenerse presente que este extracto y el segundo corresponden a considerandos distintos, s, pero son considerandos de una misma sentencia: la manifestacin tcita es mencionada en el considerando cuarto, mientras que la exclusin de la intervencin del acreedor en la formalidad est prevista en el considerando noveno. As, la mencin a la manifestacin tcita, antes que excluir la participacin del acreedor, la da como necesaria: nos dice el extracto que se admite que la aceptacin del acreedor sea expresa o tcita, pero no nos dice que se prescinda de ella. Y a falta de trminos como adems, tambin, que conduzcan la interpretacin en cierto sentido, no parece que pueda leerse la entera sentencia de la misma manera que la sentencia del primer extracto. Aqu la mencin a la manifestacin tcita no parece un dato adicional, no podra afirmarse que podra faltar dicha mencin.

As lo demuestra el cuarto extracto, en donde se ve claramente que la prescindencia de la intervencin del acreedor se refiere a la observancia de la formalidad, y solo a ella, no as al completo supuesto, pues su intervencin en el mismo se verifica siquiera de manera tcita. Y no se diga que si se verificara de manera expresa, ella tendra que figurar necesariamente en el documento, y, por ende, el acreedor tendra que suscribirlo, visto que no puede identificarse manifestacin expresa con manifestacin por escrito: hay tambin manifestacin expresa cuando es hecha de manera verbal. Adems, si se hiciera por escrito, no necesariamente tendra que figurar la firma del acreedor en el mismo documento, sino que podra aceptar en documento distinto.

En resumen, la intervencin del acreedor no es necesaria para la observancia de la formalidad requerida para la fianza: se exige que figure por escrito nicamente la manifestacin de voluntad del fiador. Sobre esto no hay discordancia entre las sentencias. Pero la intervencin del acreedor es necesaria, de acuerdo con la segunda sentencia, al exigir su manifestacin de voluntad expresa o tcita.

2. En contra

Al referir la posicin contraria a la prescindencia de la firma del acreedor, hay menos sorpresas, ya que esta posicin sigue la va tranquila, casi con el carcter de inferencia lgica, del contrato bilateral con intervencin de ambas partes en la suscripcin del documento requerido como formalidad solemne.

Esta vez, la posicin tradicional queda reflejada en el voto en discordia de la segunda sentencia:

1. [] el instrumento [] contiene un acto jurdico al contener una declaracin de voluntad dirigida a la formacin o modificacin de una relacin jurdica, empero no perfecciona un contrato de fianza al carecer de un elemento imprescindible para que este se constituya: la manifestacin de voluntad del agente acreedor expresada indubitablemente y por escrito (Considerando sexto del voto en discordia de Exp. N 2706-98-Lima).

2. [] para la fianza la ley prev como formalidad coetnea al nacimiento del acto que esta conste por escrito bajo sancin de nulidad, entendindose que la exigencia importa, adems de la manifestacin de voluntad, la declaracin de esta por mano propia (es decir con su propia caligrafa), o en todo caso por mano ajena (o con mquina de escribir u otro medio electrnico) siempre que su autenticidad est respaldada por su firma, vale decir entonces que la firma se entiende como un medio escrito de declaracin de voluntad (Considerando sptimo del voto en discordia de Exp. N 2706-98-Lima).

3. [] el llamado contrato de fianza no contiene la exigencia formal prevista por la ley para que el acto jurdico que le es inherente tenga esa calidad y esos efectos, porque la escritura que contiene no satisface lo que es el espritu de la norma, o sea que la manifestacin de voluntad sea en escritura indubitable (Considerando octavo del voto en discordia de Exp. N 2706-98-Lima).

4. [] tratndose de un contrato ad solemnitatem, no se pone en duda que la forma prevista por la ley es consustancial con la existencia del acto jurdico, de manera que no le es aplicable el principio de que es distinguible el negocio del documento que sirve para probarlo (Considerando segundo del voto en discordia de Exp. N 2706-98-Lima).

Los extractos son bastante claros al afirmar que falta la manifestacin de voluntad del acreedor, al no estar respaldada la autenticidad del documento mediante su firma, lo que ocasiona que el escrito no tenga carcter indubitable y no venga a cumplir la funcin de observancia de la formalidad solemne requerida para el contrato de fianza, que no puede tener existencia sino a travs de la forma escrita.

Considero de utilidad desarrollar con mayor detalle la posicin tradicional.

III. EL CONTRATO DE FIANZA. BILATERALIDAD Y FORMALIDAD

Con referencia a los aspectos de forma o formalidad, la distincin entre formalidad solemne y formalidad a efectos de prueba, es acogida en el libro de Acto Jurdico, en donde se seala que la primera es un requisito esencial de aquellos actos en los cuales la ley prev frente a su inobservancia la sancin de nulidad. En caso contrario, de no estar contemplada dicha sancin, la formalidad se establece solo con fines probatorios (arts. 140 y 144).

Esta regulacin se aplica a los actos jurdicos en general, incluyendo dentro de esta categora a los contratos, y, por ende, a la fianza, que viene configurada como contrato nominado en la seccin segunda del libro VII. Por lo cual, se entiende que la forma escrita exigida en el artculo 1871 para el contrato de fianza es solemne, pues en dicho artculo se prev la sancin de nulidad en caso de inobservancia de forma.

Qu significa la exigencia de forma solemne? Que la validez y aun la propia existencia del contrato de fianza estn supeditadas a que las partes celebren el contrato en la forma prescrita. De solo ponerse de acuerdo verbalmente sobre los trminos de la fianza, no habra an contrato: el acuerdo verbal no generara ningn efecto: no se generara la obligacin por parte del fiador frente al acreedor en garanta de una obligacin ajena, ni el beneficio de excusin, ni el de divisin, entre otros. Es, pues, necesario que el contrato conste por escrito; de lo contrario, el acuerdo adolecera de nulidad.

Ahora bien, el contrato, tal como est definido en el artculo 1351, es un acuerdo entre dos o ms partes, lo que, aplicado al caso de la fianza, significa el acuerdo entre fiador y acreedor (art. 1868), sin que se precise la participacin del deudor en dicho contrato, pues puede celebrarse aun estando l en desacuerdo (art. 1869).

De modo que para cumplir con la formalidad exigida para la validez del contrato de fianza, debe constar en el escrito el acuerdo entre fiador y acreedor. Si en el escrito constase solo la manifestacin de voluntad del acreedor, mas no la de la contraparte sera posible exigirle a esta que responda por la deuda de otro como fiador? Antes de esta pregunta, es necesario responder a si hay contrato en ese supuesto: como solo consta la manifestacin unilateral del acreedor, es evidente que el llamado fiador no lo es en realidad, por no haber manifestado estar de acuerdo. En consecuencia, el escrito no alberga un acuerdo entre acreedor y fiador, elemento esencial para la existencia de un contrato. Y es claro que al no haber contrato no surge obligacin alguna a cargo del llamado fiador, quien no responder frente al acreedor.

El mismo argumento puede emplearse en caso de constar en el escrito nicamente la voluntad del fiador, y no la del acreedor. Al no verificarse un acuerdo entre ambos, no habra contrato ni tampoco obligacin a cargo del frustrado fiador.

La fianza es un contrato solemne. La formalidad consiste en el escrito; de faltar este no habra fianza, pero la exigencia del escrito implica que este contenga la firma de las partes del contrato, de nada valdra un escrito carente de firma, por cuanto esta representa la apropiacin del texto por parte de quien lo suscribe, si no el texto no se le podra atribuir, y no podra afirmarse la existencia de una manifestacin de voluntad de su parte.

Cmo podra sostenerse que la firma no es necesaria para la manifestacin de voluntad del acreedor, siendo suficiente que manifieste su voluntad expresa o tcitamente?

Hay que recordar aqu que la manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita, que la manifestacin expresa se da de manera oral, por escrito o por cualquier otro medio directo, y que no puede considerarse que exista manifestacin tcita cuando la ley exige declaracin expresa (art. 141). En el caso de la fianza se exige declaracin expresa, es ms, se exige una forma especfica de declaracin expresa: el escrito, y no cualquier otra forma de manifestacin expresa, como podra ser la forma oral. No. La ley exige el escrito, y no solo eso, sino que el mismo reviste carcter solemne. La manifestacin tcita de la que hablan las sentencias transcritas nada tiene que hacer en el contrato de fianza.

Pero tambin cabe que el documento cuente solo con la firma del fiador, y que en otro documento, que contenga la firma del acreedor, conste la aceptacin, obviamente, expresa por parte del mismo. Frente a este supuesto no cabra ninguna objecin, pues la exigencia formal sera observada tanto en la oferta como en la aceptacin, que son los elementos que configuran el consentimiento contractual.

La segunda sentencia menciona como supuesto de manifestacin tcita la carta notarial en la que el acreedor requiere a la fiadora que honre su compromiso. Constituye esta carta notarial aceptacin expresa? No es creble esta suposicin, pues de haber sido as, el problema hubiera quedado zanjado con poco esfuerzo, y no se habra acudido al expediente de atribuirle el carcter de manifestacin tcita. Lo ms seguro es que esta carta notarial constitua, como su propio texto lo indica, la exigencia de la ejecucin de la prestacin del fiador, habiendo el acreedor dado por sentado que el contrato ya haba sido celebrado con anterioridad por el documento que firm el fiador. Adems, para constituir dicha carta notarial aceptacin de la oferta del fiador, tendra que verificarse si se dio oportunamente, vale decir, dentro del plazo sealado (art. 1375) o, si no hubo plazo, de acuerdo con los criterios establecidos por la norma (art. 1385 incisos 1 y 2).

Hasta aqu, el desarrollo de la postura tradicional. A continuacin, la defensa de la solucin alcanzada por las sentencias.

IV. LA FIANZA COMO CONTRATO UNILATERAL

1. Unilateralidad en los efectos

La fianza es un contrato unilateral. Lo que acabo de escribir representa una frase de sentido ambiguo. El sentido que se le ha dado ha sido el de la fianza como contrato de formacin bilateral, pero con efectos unilaterales: efecto de la fianza es la obligacin a cargo del fiador frente al acreedor, sin que exista una contraprestacin a cargo de este frente al primero[footnoteRef:3]. La fianza es, como todo contrato, un acto jurdico bilateral. La unilateralidad no alcanza a la formacin del contrato, solo est referida a los efectos, y dicha unilateralidad en los efectos no influye en la celebracin del contrato. [3: Interesantes anotaciones sobre la relacin que se configura a travs de la fianza en MERINO ACUA, Roger. Improcedencia de la accin contra el deudor principal. En: Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas, Tomo IX, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 681.]

Esta verdad ha sido escuchada o leda por todos nosotros. Y en las sentencias es evidente el afn por conservar la bilateralidad recurriendo a la manifestacin tcita del acreedor. Pero, si no se hubiera echado mano de este recurso, se evitaran ciertas objeciones, comenzando, precisamente, por las objeciones con respecto a la manifestacin tcita.

2. Unilateralidad en la formalidad

Despojadas de este defecto, las sentencias se quedaran solo con que la exigencia formal tiene en cuenta nicamente a la declaracin del fiador. Si se repara en cules son las razones que llevan al legislador a prescribir la observancia de formalidades, se ve que ellas son o bien de orden probatorio, de claridad, precisin, certeza, seguridad, o bien tienen que ver con la importancia del acto que se va a celebrar, para lo cual se exige una atenta reflexin: la formalidad vendra as a evitar una decisin apresurada y poco meditada. Y en tema de fianza, vale el esfuerzo de poner al fiador en guardia frente a la asuncin de un vnculo tan grave sin un mnimo de reflexin, adems de regir en este mbito la regla de la literalidad[footnoteRef:4] acerca del contenido, de los alcances de la obligacin del fiador, obligacin que comprende solo aquello a lo que expresamente se comprometa (art. 1873). Para cumplir con dichos cometidos, sobre todo para el ltimo de los indicados, la forma escrita se muestra como medio idneo. [4: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CRDENAS QUIRS, Carlos, con la colaboracin de ngela Arias Schreiber M. y Elvira Martnez Coco. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984, Tomo III, Gaceta Jurdica, Lima, 1997, p. 255.]

Se nota, con claridad, que las motivaciones para la exigencia formal, estn principalmente diseadas en funcin del fiador, y no tanto del acreedor, a quien lo que ms le interesa de la forma escrita es la facilidad probatoria, pero no la funcin de ponerse alerta sobre el vnculo, porque l no lo va a asumir, ni tampoco le favorece el aspecto de literalidad en cuanto constituye una ventaja para su contraparte el tener un lmite a su obligacin. La formalidad est pensada para el fiador.

Siendo as las cosas, no debe extraar que se prescinda de la firma del acreedor en el documento porque quien se obliga no es l. Al contrario, quien se obliga es el fiador, mientras que l no asume vnculo alguno, solo resulta favorecido por tener alguien ms a quien cobrarle, o, en general, una garanta frente al eventual incumplimiento del deudor principal.

En lo que respecta al aspecto de la formalidad, la solucin dada en las sentencias transcritas no choca contra las razones en que se funda la exigencia. Pero dnde queda el aspecto contractual? o, para decirlo en trminos casi sinnimos para la doctrina, dnde queda el requisito de bilateralidad (o, en general, plurilateralidad) esencial en la celebracin de todo contrato?

3. Unilateralidad en la formacin del contrato de fianza[footnoteRef:5] y su relacin con la formalidad [5: Sobre el contrato unilateral vase CRDENAS RODRGUEZ, Luis. Formacin unilateral del contrato. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 75, diciembre de 2004. CASTRO TRIGOSO, Nelwin. Formacin del contrato mediante ejecucin de la prestacin. Hiptesis de formacin unilateral?. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 83, junio de 2005.]

Aqu puedo repetir, dndole un segundo sentido a la frase, que la fianza es un contrato unilateral. Esta vez no me refiero solo a los efectos. Me refiero, asimismo, a la formacin del contrato de fianza.

La respuesta a las ltimas interrogantes ya ha sido adelantada, de forma velada, en los pargrafos anteriores, cuando se analizaron las razones para la unilateralidad en el escrito de fianza. El que pueda prescindirse, por las razones antedichas, de la intervencin del acreedor en la suscripcin del documento que da vida al contrato, por su carcter de forma solemne que no puede ser obviada so pena de nulidad, demuestra que la intervencin del acreedor no es necesaria para la celebracin del contrato.

Si se tratara de forma a efectos de prueba, cabra la rplica de que la existencia del contrato no requiere, necesariamente, la observancia de la formalidad, y que si bien el acreedor no interviene en la suscripcin del documento, ello no excluye su intervencin en la celebracin del contrato de forma distinta, siendo, de todos modos, necesaria dicha intervencin para la existencia del contrato. El argumento, vlido en caso de la formalidad a efectos de prueba, no tiene fortuna en caso de la formalidad solemne, porque no hay aqu manera de separar la celebracin del contrato de la observancia de la forma: de ella depende su existencia: sin escrito el contrato es nulo. De ser necesaria la intervencin del acreedor en la celebracin del contrato, como este no puede celebrarse sino por escrito, sera imprescindible su intervencin en la suscripcin del mismo. Y ya se vio que esto no es as.

En conclusin, en la celebracin del contrato de fianza la intervencin del acreedor es innecesaria. La bilateralidad en la formacin del contrato queda desechada.

4. Unilateralidad en la formacin del contrato de fianza y su relacin con los efectos

Es preciso continuar el anlisis hasta dar con la base para la argumentacin a favor de la unilateralidad en la celebracin del contrato de fianza: ella se encuentra en la unilateralidad de sus efectos.

Proponer la unilateralidad en la formalidad y la unilateralidad en la formacin del contrato de fianza, ha sido posible por cuanto de dicho contrato surge una obligacin a cargo de una de las partes, el fiador, y no de ambas: frente a la garanta prestada no hay contraprestacin a cargo del acreedor.

Esta unilateralidad en los efectos no se traduce en unilateralidad en la formacin, segn la doctrina tradicional: dado que la fianza es un contrato, requiere el acuerdo de ambas partes, lo que significa que el fiador debe intervenir en la celebracin del contrato para poder ser considerado como tal, para quedar obligado frente al acreedor. Significa, asimismo, que el acreedor tiene que intervenir en la celebracin del contrato para poder obtener la ventaja de contar con una garanta, consistente en la obligacin del fiador, frente al eventual incumplimiento de su deudor.

Si se piensa, en cambio, que la unilateralidad en los efectos hace posible la unilateralidad en la formacin, la intervencin del acreedor en la celebracin del contrato aparecer superflua, debido a que el contrato no conlleva un sacrificio para l.

Sirvan dos ejemplos para sopesar las dos posiciones.

Imagnense que un acreedor, en el temor de que su deudor no pueda honrar su deuda, firme un documento, denominado contrato de fianza, en el cual seale como fiador a uno de ustedes. Sera esto suficiente para que la persona escogida quede obligada a responder por la deuda ajena? Pues no. Indudablemente, se requerira que el mencionado aceptase dicha situacin por escrito y existe una altsima probabilidad de que no lo vaya a hacer: aqu no cabra presumir que la persona sealada estar de acuerdo con quedar obligada como fiador. Pero si la situacin fuese diversa, si una persona determinada tuviera una deuda frente a uno de ustedes y alguien se comprometiera a garantizarla, es decir, a pagar en el caso de que el deudor no pudiera hacerlo, es casi seguro que ninguno rechazara dicho beneficio, total esto representa una ventaja para cualquiera y ningn compromiso: lo que menos se espera en este caso es el rechazo por parte del acreedor. De modo que bien puede uno presumir que el acreedor estar de acuerdo con el beneficio que se le ofrece.

Para el primer supuesto se exige que haya aceptacin por parte del fiador. Por consiguiente, es preciso que l intervenga en la celebracin del contrato de fianza; de lo contrario, no surgira ninguna obligacin a cargo suyo y no podra considerrsele fiador. Para el segundo supuesto hay dos opciones: o se exige que el acreedor tenga, necesariamente, que aceptar la oferta del fiador para verse beneficiado con la garanta; o se considera, dando por descontado su acuerdo, que la aceptacin no es necesaria en vista de la ventaja que para l reviste el contrato, a salvo siempre, claro est, la posibilidad de rechazar el beneficio en el caso, menos probable, de no quererlo.

Hay que escoger entre necesidad de aceptacin de la garanta ofrecida y atribucin de dicho beneficio con posibilidad de rechazo.

Qu es lo ms probable en los hechos: que el acreedor rechace una garanta que no le demanda sacrificio alguno o que no la rechace? La respuesta es obvia. Pienso que la solucin debe tener en cuenta la realidad de las cosas y optar por lo ms probable. La solucin debe guiarse por lo que constituye el curso normal de los eventos y no por el caso excepcional. Probabilidad no significa certeza. En ningn momento se ha afirmado que el acreedor siempre estar de acuerdo con la garanta, en el caso concreto puede no estarlo, pero esto no ser lo ms comn. Para esta eventualidad est previsto el rechazo como defensa de los intereses del acreedor que no desee el beneficio.

Por lo dicho resulta preferible la segunda opcin, de tal forma que se puede prescindir de la aceptacin del acreedor, y con esto se prescinde de su intervencin en la celebracin del contrato de fianza, que se lleva a cabo por escrito: si faltara su firma en el documento, ello sera irrelevante.

Debe reafirmarse, y remarcarse, que la opcin por la unilateralidad en la celebracin del contrato de fianza es plausible por tratarse de una ventaja para el acreedor sin un sacrificio patrimonial correlativo: la unilateralidad de los efectos de la fianza hace posible la unilateralidad en su formacin.

V. BASE NORMATIVA PARA EL CONTRATO UNILATERAL

Por una cuestin de fidelidad a la ley el juez estar siempre en la bsqueda de un asidero normativo para poder fundamentar su decisin. En consonancia con esta exigencia, las sentencias, aparte de basar su decisin en una interpretacin de las normas sobre la fianza, trataron de evitar la contradiccin a la norma que define el contrato en general como un acuerdo de dos o ms partes, a travs del recurso a la manifestacin tcita por parte del acreedor que no suscribi el documento. Pero, no obstante lo ingenioso de la construccin, ya se advirti el derrumbe de la misma frente a la forma solemne, la cual exige manifestacin expresa. Solo en la primera de las sentencias transcritas se percibe que dicho recurso a la manifestacin tcita actu como un argumento de refuerzo, cuya ausencia hubiera convertido a la sentencia en la primera (al menos, la primera que conozco) en afirmar sin rodeos la unilateralidad del supuesto.

En las lneas que siguen se viene a proporcionar un punto de apoyo exegtico en respaldo de la prescindencia de la intervencin del acreedor en el contrato de fianza.

Lase el artculo 1381:

Artculo 1381.- Si la operacin es de aquellas en que no se acostumbra la aceptacin expresa o si el destinatario ha hecho una invitacin a ofrecer, se reputa concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilacin.

La prueba de la costumbre y de la invitacin a ofrecer corresponde al oferente.

En este artculo se acoge un procedimiento de formacin del contrato por la falta de rechazo de la oferta, diverso del procedimiento de formacin del contrato por medio de declaraciones, siendo este ltimo el primero que viene a la mente y que determina la acostumbrada nocin de contrato como acto bilateral o plurilateral, o, en definicin del propio cdigo, como acuerdo de dos o ms partes.

Por ms que el artculo ledo haya pasado casi completamente inadvertido en la jurisprudencia, es menester sealar su existencia como escollo a la bilateralidad y como fulcro normativo para supuestos en que solo se verifiquen ventajas para el destinatario sin un sacrificio correlativo. Lo cierto es que lo dispuesto es susceptible de una aplicacin amplia sin distingos entre contratos con efectos favorables y contratos con efectos desfavorables para el destinatario. Esto es un defecto de la norma, pero el intrprete debe aplicar las normas adecundolas al caso concreto. En el mismo texto se encuentra la forma de limitar el mbito operativo del dispositivo: la costumbre. La invitacin a ofrecer no es de utilidad en el caso de la fianza, pues lo usual es que el fiador acte a instancias del deudor principal, no del acreedor. Queda, entonces, la costumbre. Es fcil pensar, recordando la mayor probabilidad de acuerdo por parte del acreedor ante el beneficio de la garanta, que en la fianza se d la costumbre, conforme con dicha probabilidad, de prescindir de la aceptacin expresa. Es muy difcil creer, en cambio, que pueda darse la costumbre de prescindir de la aceptacin expresa del fiador frente a la oferta hecha por el acreedor, por la sencilla razn de tratarse de un perjuicio para aquel. Y la costumbre de prescindir de la intervencin del acreedor se da en la carta fianza bancaria, solo que para explicar el fenmeno no se ha reparado en la existencia de la disposicin comentada, sino que se ha echado mano del fallido recurso a la manifestacin tcita:

En efecto, es sabido que estas garantas consisten en documentos redactados y suscritos por la entidad que interviene como fiadora. Usualmente, el acreedor no participa en su nacimiento y ni siquiera las firma. Surge pues la interrogante de si se trata de verdaderos contratos de fianza. El tema es discutible y para algunos se tratara de una obligacin proveniente de la voluntad unilateral. Para otros son verdaderos contratos. Al constar por escrito, las cartas-fianza, estas acatan el principio de literalidad en su aspecto formal. Del mismo modo, al figurar en ellas la extensin de la obligacin del garante, son tambin literales en cuanto a su contenido. La circunstancia de que vengan o no firmadas por el acreedor parece irrelevante, siempre y cuando claro est cuenten con la aceptacin al menos tcita del mismo[footnoteRef:6]. [6: ARIAS-SCHREIBER y CRDENAS QUIRS. Ob. cit., p. 255.]

La existencia de la costumbre en este mbito de la carta fianza fue admitida. Las razones para ello no parecen ser distintas para la fianza comn, abstraccin hecha del distinto sujeto pasivo que en el primer caso es una institucin confiable y de solvencia econmica. Tal vez aqu, en la distinta confianza que se pueda depositar en un sujeto pasivo sin esas caractersticas, se encuentre alguna razn para un tratamiento distinto en ciertos aspectos. En todo caso, la falta de confianza en el concreto fiador comn puede viabilizarse por medio del rechazo, de la misma manera como podra rechazarse una carta fianza por cualquier motivo, por ftil que sea. La utilidad del esquema formativo escogido es la misma en ambas figuras.

Pero la norma da pie a un argumento contrario a la aplicacin, basada en la costumbre, del referido esquema formativo al caso de la fianza. La regulacin sobre la carga de la prueba de la costumbre seala que es al oferente a quien corresponde dicha prueba. Habra que entender que la aplicacin del esquema devendra casi imposible, pues supondra que fuera el fiador quien tendra que probar la costumbre, cuando, a fin de cuentas, dicha prueba desembocara en un contrato de fianza perjudicial para sus intereses: qu fiador querra activar un mecanismo que significara un desmedro para s mismo? Por ende, la aplicacin a la fianza del procedimiento formativo previsto por el primer prrafo de la norma, no sera viable, en virtud de lo dispuesto en el segundo prrafo de la misma norma. Adis, entonces, al procedimiento, porque no habr inters en el fiador en probar la costumbre de celebrar la fianza sin requerirse aceptacin expresa.

Contra esto dgase que la indicacin contenida en la norma acerca de la carga de la prueba ha sido pensada en beneficio del destinatario, pero si a l le conviene dicha prueba por qu no podra renunciar al supuesto beneficio de no tener que probar la costumbre, asumiendo sobre s la carga probatoria? Es, por dems, evidente que no se pens en esta situacin, originada por las especiales caractersticas de la fianza, al momento de redactar la norma. Pese a ello, el intrprete no ha de cruzarse de brazos, sino ser consciente de que ninguna norma puede ponerse en todos los supuestos: siempre queda algo que escapa a toda previsin y para eso est la labor de interpretacin e integracin.

Que el legislador haya puesto a cargo del oferente la carga de la prueba de la costumbre, no implica una prohibicin a que sea el destinatario quien asuma dicha carga. En consecuencia, el acreedor no queda impedido de probar la costumbre de celebrar el contrato de fianza sin aceptacin expresa.

Suficiente demostracin sobre la aplicabilidad del procedimiento formativo por falta de rechazo, previsto en el artculo 1381, al contrato unilateral de fianza. Con esto queda satisfecho el propsito de dotar de una base normativa a la solucin auspiciada.

En cuanto a la solucin a que arribaron las sentencias, hay que aplaudirla como inicio de una tendencia jurisprudencial de considerar que el contrato de fianza no requiere intervencin del acreedor; pero existen serios reparos a lo resuelto por la primera sentencia, no solo en cuanto a la motivacin empleada, sino tambin en lo referente al resultado, pues, en definitiva, no poda resolverse a favor del acreedor ni aun usando el esquema de formacin del contrato por falta de rechazo, si este no llegaba a probar la existencia de la costumbre de omitir la aceptacin expresa. Nada hay en la sentencia acerca de esta posibilidad. Todo indica que ni siquiera hubo la ms leve sospecha al respecto. Las mismas objeciones alcanzaran a la segunda sentencia, de no ser por el reconocimiento y el ofrecimiento de pago por parte del fiador a que se refiere el considerando stimo.

VI. CONTRATO UNILATERAL O ACTO UNILATERAL?

Al inicio de esta exposicin, se plante la interrogante de si caba concebir a la fianza como acto unilateral, no como un contrato. La interrogante reaparece luego de tantas palabras vertidas sobre el contrato unilateral, luego de haber dado por sentado que se trataba de un contrato, si bien de formacin y de efectos unilaterales. Por qu no simplemente acto y no contrato? Una vez perdida la bilateralidad, no se podra renunciar tambin a seguir calificando de contractual el supuesto? De esta manera, quedara intacta la distincin entre acto unilateral y contrato, supuestamente ntida, al menos en el plano estructural, ya que desde el punto de vista funcional no es desconocida la categora de acto unilateral con efectos contractuales, hbrido sustituto del contrato consigo mismo. La va sugerida llevar, tal vez, de negrsele el carcter contractual, a incluir a la fianza en la categora mencionada.

Yo, personalmente, y como ya se habr notado, no tengo ningn problema en admitir la unilateralidad en la formacin del contrato de fianza, as como el legislador no tuvo reparo alguno en exigir la aceptacin de la promesa unilateral (art. 1956).

Quin sabe qu nuevos problemas y qu nuevas respuestas nos depara la reflexin sobre estos temas. Solo me queda advertir que las distinciones tienen valor instrumental y utilitario, y que los lmites entre una y otra categora no son susceptibles de demarcacin definitiva, ni es aconsejable que lo sean, vista la cambiante realidad en la que deben operar. til resulta asumir la perspectiva del historiador y del comparatista para un estudio de largo andar[footnoteRef:7]. [7: Vase Moccia, Luigi. Promessa e contratto (spunti storico-comparativi). En: Rivista di diritto civile. Anno XL. Parte I. N 6. Padova. CEDAM. 1994.]

Anexos1. CAS. N 2501-2004 Lima (El Peruano, 30 de marzo de 2006)Lima, quince de setiembre de dos mil cinco.- La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa el da de la fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la presente sentencia: 1.- RESOLUCIN MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas mil cuarenta y cinco, de fecha treinta y uno de marzo del dos mil cuatro, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que confirma la sentencia de fojas novecientos diecisiete de fecha veinticinco de setiembre de dos mil dos que declara fundada en parte la demanda. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: El recurso de casacin fue declarado procedente por las causales de inaplicacin de los artculos 1351 y 1352 del Cdigo Civil porque segn denuncia el recurrente en el caso de autos debi tenerse en cuenta que todo contrato importa un acuerdo de voluntades entre dos o ms partes, que la carta de fojas cuarenta y siete que se pretende ejecutar como una carta fianza no rene esta manifestacin de voluntad de los constituyentes. Invoca tambin la interpretacin errnea del artculo 1868 del Cdigo Civil norma que establece la definicin de la fianza, sostiene que en el presente caso se debi interpretar que la citada carta no constituye una fianza en la forma establecida en la norma puesto que no rene los requisitos mnimos indicados en la misma. Finalmente invoca la aplicacin indebida del artculo 141 del Cdigo Civil, sosteniendo que la manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita, expresa que dicha norma resulta impertinente para ser aplicado en el caso de autos porque la aceptacin tcita no opera en las garantas reales ni personales en razn de que el objeto y voluntad de las partes contratantes deben precisarse por escrito y en forma clara. 3.- CONSIDERANDOS: Primero: Que, la controversia en el presente caso se centra en determinar si el documento corriente a fojas cuarenta y siete de fecha veintitrs de abril de mil novecientos noventa y tres, reviste las formalidades y efectos de una carta fianza. Segundo: Analizados los autos se advierte que por el citado documento don Carlos Alberto Lindo Moscoso y esposa manifestaron su voluntad de constituirse en fiadores sin beneficio de excusin de Cel Importaciones Sociedad Annima, a fin de garantizar las obligaciones que esta pudiese tener frente a Petroqumica Dow Sociedad Annima. Tercero: Que por la fianza el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si esta no es cumplida por el deudor; y debe constar por escrito bajo sancin de nulidad. Cuarto: Que, conforme se advierte del documento glosado, la intencin de prestar fianza y los alcances de la obligacin constan, de manera indubitable, esto es, se constituye fianza sin beneficio de excusin a favor de Cel Importaciones Sociedad Annima, a fin de garantizar las obligaciones que esta pudiese tener frente a la aqu demandante Petroqumica Dow Sociedad Annima de manera expresa y taxativamente declarada luego, no es una mera declaracin unilateral de voluntad de los fiadores, sino una declaracin formal, expresa y concreta; pues en dicho documento se consigna que los mencionados demandados se constituyen en fiadores solidarios, mientras el afianzado mantenga pendiente cualquier obligacin con el ejecutante. Quinto: Por consiguiente queda claro la existencia, validez y vigor de la fianza, al haberse constituido de manera explcita de acuerdo a la formalidad exigida por los artculos 1351, 1352 y 1868 del Cdigo Civil, ms an si se tiene en cuenta que la demandante no requera intervenir o suscribir el documento analizado, si se tiene en cuenta adems, que este documento fue entregado a esta quien la conserva en su poder, habiendo tambin una aceptacin tcita por su parte al proseguir con las operaciones comerciales con la empresa codemandada Cel Importaciones Sociedad Annima, significando que ello, lo legitima para interponer esta demanda contra los fiadores de la obligada principal. Sexto: Que si bien a fojas novecientos cincuenta y cinco se acompaa la ejecutoria Suprema expedida por esta Sala Civil Permanente, que en otro proceso seguido entre las mismas partes, declara fundada la casacin interpuesta porque en el criterio de dicha Sala, la carta de fecha veintitrs de abril de mil novecientos noventa y tres, no constituye una carta fianza, y que por tanto, los codemandados no eran fiadores solidarios de la empresa demandada; sin embargo, este Supremo Colegiado en uso de las facultades que le confiere la Ley Orgnica del Poder Judicial y en virtud de lo expuesto en los considerandos precedentes, se aparta de las conclusiones arribadas por el colegiado suscriptor de dicha ejecutoria. 4.- DECISIN: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Carlos Alberto Lindo Moscoso a fojas mil sesenta y tres, en consecuencia: NO CASAR la sentencia de fojas mil cuarenta y cinco, de fecha treinta y uno de marzo del dos mil cuatro, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en los seguidos por Petroqumica Dow Sociedad Annima, sobre obligacin de dar suma de dinero. b) CONDENARON al recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as como de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso. c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.SS. SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, PACHAS VALOS, EGSQUIZA ROCA, QUINTANILLA-CHACN, MANSILLA NOVELLA

2. Exp. N 2706-98-LimaSala de Procesos Abreviados y de ConocimientoLima, cuatro de mayo de mil novecientos noventa y nueve.VISTOS Y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el contrato de fianza se caracteriza por ser: consensual, unilateral, oneroso, accesorio y subsidiario; y, teniendo como propsito proteger al acreedor de la insolvencia sobreviniente al deudor, se constituye en pieza fundamental del trfico comercial tanto nacional como internacional, subyaciendo en el mismo como principio: la confianza. Segundo.- Que, el documento de fojas noventa y uno, identificado como anexo 1-D denominadoFianza solidaria satisface el principio de identidad y de formalidad exigidos por los artculos mil ochocientos sesenta y ocho y mil ochocientos setenta y uno del Cdigo Civil. Tercero.- Que, sustentndose el recurso impugnatorio de fojas doscientos treinta y nueve a doscientos cincuenta y ocho, en que la fianza de fojas noventa y uno no satisface el requisito de formalidad exigido por el artculo mil ochocientos setenta y uno del Cdigo Civil por no haberla suscrito la acreedora a quien beneficiaba, debe precisarse: que su perfeccionamiento se produce por la sola voluntad de los contratantes, exigindose que conste por escrito la obligacin del fiador para determinar su extensin (artculo mil ochocientos setenta y tres del Cdigo Civil) y prever cualquier exceso (artculo mil ochocientos setenta y cuatro Cdigo Civil). Cuarto.- Que, el carcter consensual y unilateral del contrato de fianza, admite que la aceptacin del acreedor sea expresa o tcita; dndose este ltimo supuesto en el proceso a cuyo conocimiento se encuentra avocado este Colegiado, al haber probado la demandante con la carta notarial de fojas noventa y tres que teniendo por otorgada a su favor la fianza contenida en el documento de fojas noventa y uno, requiri a la fiadora honrara su compromiso. Quinto.- Que conforme se desprende de lo establecido en el artculo mil ochocientos sesenta y ocho del Cdigo Civil, la fianza es un contrato con prestacin unilateral por el que el fiador se obliga a cumplir una prestacin unilateral en garanta de una obligacin ajena. Sexto.- Que de acuerdo con la demanda, en el caso materia de controversia se constituy como fiador la demandada Consorcio Hilton Sociedad Annima en garanta del cumplimiento de otra prestacin por parte de Yompian Sociedad Annima a favor de la ahora demandante. Stimo.- Que conforme se observa del expediente, de los escritos de fojas ciento ochenta y nueve a ciento noventa y seis y a fojas doscientos tres el demandado reconoci haber celebrado un contrato de fianza con la demandante, mas aun, ofreci cancelarle una parte de la deuda demandada, cantidad equivalente al importe de tres letras de cambio, las ochenta y tres demandadas segn consta a fojas ciento noventa y tres, por lo que tales escritos deben tenerse como declaracin reconocimiento de la parte demandada, conforme dispone el artculo doscientos veintiuno del Cdigo Procesal Civil. Octavo.- Que si bien es cierto que el demandante no ha firmado el contrato, sin embargo, este hecho no altera la naturaleza de la fianza, pues, por tratarse de un contrato con prestacin a cargo de la demandada, es consustancial la manifestacin de voluntad de esta conforme se aprecia del contrato de fianza a fojas noventa y uno y noventa y dos, y en ella se establece con precisin la extensin de la obligacin de la demandada, pudiendo ser la manifestacin del acreedor expresa o tcita, lo que se encuentra probado a fojas noventa y tres. Noveno.- Que si bien es cierto que la fianza es un contrato formal, como lo establece el artculo mil ochocientos setenta y uno del Cdigo Civil, en el sentido que debe constar por escrito bajo sancin de nulidad, no puede entenderse tal disposicin como la exigencia de que el acreedor suscriba el contrato, sino que en l conste claramente la manifestacin de la voluntad expresa de aquel a cuyo cargo corre el cumplimiento de la prestacin, por lo que en el presente caso el contrato se ha consumado en cuanto celebracin del mismo. Dcimo.- Que adems la demandada argumenta que la sentencia impugnada es nula por no haberse emplazado a Corporacin Yomsa Sociedad Annima argumento que debe desestimarse, porque segn el contrato de fianza la demandada se oblig solidariamente con la deudora al pago del ntegro de la deuda, por lo que, conforme al inciso segundo del artculo mil ochocientos ochenta y tres del Cdigo Civil se perdi el beneficio de excusin, y segn el artculo mil ciento ochenta y seis del Cdigo Civil el demandante puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de lo deudores solidarios. Por estas razones: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos veintitrs a doscientos veinticinco, de fecha siete de mayo de mil novecientos noventa y ocho, que declara FUNDADA la demanda de fojas noventa y nueve a ciento diecisis; y en lo dems que contiene.SS. TELLO DEECCO / ARIAS MONTOYA / GASTAADUI RAMREZEL VOTO DE LA DOCTORA TELLO DEECCO ES COMO SIGUE:Por sus fundamentos; CONSIDERANDO adems: Primero.- Que, el contrato de fianza se caracteriza por ser consensual, unilateral, oneroso, accesorio y subsidiario; y, teniendo como propsito proteger al acreedor de la insolvencia sobreviniente al deudor, se constituye en pieza fundamental del trfico comercial tanto nacional como internacional, subyaciendo en el mismo como principio: la confianza. Segundo.- Que, el documento de fojas noventa y uno, identificado como anexo 1-D denominadoFianza solidaria satisface el principio de identidad y de formalidad exigidos por los artculos 1868 y 1871 del Cdigo Civil. Tercero.- Que, sustentndose el recurso impugnatorio de fojas doscientos treinta y nueve a doscientos cincuenta y ocho, en que la fianza de fojas noventa y uno no satisface el requisito de formalidad exigido por el artculo 1871 del Cdigo Civil por no haberla suscrito la acreedora a quien beneficiaba, debe precisarse que su perfeccionamiento se produce por la sola voluntad de los contratantes, exigindose que conste por escrito la obligacin del fiador para determinar su extensin (artculo 1873 del Cdigo Civil) y prever cualquier exceso (artculo 1874 Cdigo Civil). Cuarto.- Que, el carcter consensual y unilateral del contrato de fianza, admite que la aceptacin del acreedor sea expresa o tcita; dndose este ltimo supuesto en el proceso a cuyo conocimiento se encuentra avocado este Colegiado, al haber probado la demandante con la carta notarial de fojas noventa y tres que teniendo por otorgada a su favor la fianza contenida en el documento de fojas noventa y uno, requiri a la fiadora honrara su compromiso. Por estas razones MI VOTO es por que se CONFIRME la sentencia apelada de fojas doscientos veintitrs a doscientos veinticinco, de fecha siete de mayo de mil novecientos noventa y ocho, que declara FUNDADA la demanda de fojas noventa y nueve a ciento diecisis; y en lo dems que contiene.SS. TELLO DEECCOEL VOTO EN DISCORDIA DEL VOCAL PONENTE LVAREZ GUILLN Y DEL DOCTOR CARRIN LUGO ES COMO SIGUE:CONSIDERANDO: Primero.- Que, la fianza es tratada en nuestra legislacin civil como un contrato de garanta y no como un derecho real de garanta. Segundo.- Que, tratndose de un contrato ad solemnitatem, no se pone en duda que la forma prevista por la ley es consustancial con la existencia del acto jurdico, de manera que no le es aplicable el principio de que es distinguible el negocio del documento que sirve para probarlo. Tercero.- Que, tampoco es descartado por la doctrina que un acto jurdico con los elementos de la validez previstos en la ley no traduzca el que quisieron las partes sino que, por la falta de solemnidad, se convierta en uno atpico que pueda servir de prueba para una deuda. Cuarto.- Que, la manifestacin de voluntad consciente dirigida a la formacin o modificacin de una relacin jurdica y su declaracin o comunicacin puede materializarse en forma verbal, escrita, por signos y aun mediante formas de comportamiento del agente a travs de los cuales un sujeto hace saber a otro que tiene determinada voluntad y que persigue efectos predeterminados, este comportamiento, como forma de manifestacin de voluntad tiene la misma eficacia jurdica que la palabra. Quinto.- Que, la litis se reduce a determinar si el atribuido contrato de fianza que corre en autos es o no idneo para traducir el negocio jurdico que las partes han querido constituir y formalizar, al descubrir que el documento no contiene firma del acreedor. Sexto.- Que, el instrumento de fojas tres contiene un acto jurdico al contener una declaracin de voluntad dirigida a la formacin o modificacin de una relacin jurdica, empero no perfecciona un contrato de fianza al carecer de un elemento imprescindible para que este se constituya: la manifestacin de voluntad del agente acreedor expresada indubitablemente y por escrito. Stimo.- Que, para la fianza la ley prev como formalidad coetnea al nacimiento del acto que esta conste por escrito bajo sancin de nulidad, entendindose que la exigencia importa, adems de la manifestacin de voluntad, la declaracin de esta por mano propia (es decir con su propia caligrafa), o en todo caso por mano ajena (o con mquina de escribir u otro medio electrnico) siempre que su autenticidad est respaldada por su firma, vale decir entonces que la firma se entiende como un medio escrito de declaracin de voluntad y adquiere gran significacin jurdica cuando el documento no sea autnticamente de su atribuido titular. Octavo.- Que en consecuencia, el llamado contrato de fianza no contiene la exigencia formal prevista por la ley para que el acto jurdico que le es inherente tenga esa calidad y esos efectos, porque la escritura que contiene no satisface lo que es el espritu de la norma, o sea que la manifestacin de voluntad sea en escritura indubitable, por lo que: EL VOTO es por que se REVOQUE la sentencia apelada de fojas doscientos veintitrs a doscientos veinticinco, de fecha siete de mayo de mil novecientos noventa y ocho, que declara fundada la demanda de fojas noventa y nueve a ciento diecisis, subsanada a fojas doscientos cuarenta y seis, en consecuencia se ORDENA que a la demandada Consorcio Hilton Sociedad Annima en su condicin de fiador solidario de Yompian Sociedad Annima hoy Corporacin Yomsa Sociedad Annima cumpla con pagar a la demandante Phillips Peruana Sociedad Annima la suma de un milln doscientos noventa y un mil ciento noventa y ocho dlares americanos con cero uno centavos de dlar ms la suma de veintids mil ciento cincuenta nuevos soles con sus respectivos intereses legales, con costas y costos; REFORMNDOLA declararon IMPROCEDENTE la demanda, sin costas ni costos; y los devolvieron; en los seguidos por Phillips Peruana Sociedad Annima con Consorcio Hilton Sociedad Annima sobre ejecucin de obligaciones.SS. CARRIN LUGO / LVAREZ GUILLN