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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

JUICIO No

PROCESADO: RIVA —.

FECHA RECEP~?ÓÑ: 17-08-2010

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PRIMERA SALA DE LO PENAL/

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RECURSO - CASACION

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FECHA INICIO: Z~7 - 7.2 g.,~ 4

LUGAR ORIGEN: SALS\ PSN?L. CORTE PROVINCIALD~ ≤IBABURA

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DEVOLUCIÓN

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.

SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL

PROCESO No. 633-2010 V.R.

RECURSO DE CASACIÓN

LA FISCALÍA CONTRA LA SEÑORA BLANCA AUX RIVAS

JUEZ PONENTE: Vicente Tiberio Robalino Villafuerte

Quito, 20 de agosto de 2012, las 12h30.

VISTOS:

1. ANTECEDENTES

El Tribunal Primero de Garantías Penales de Imbabura dictó sentencia confirmando elestado de inocencia de la señora Blanca Aux Rivas, disponiendo la consulta de taldecisión.

Apeló el doctor Pablo Herrera Pozo, fiscal de Imbabura, y la Sala Especializada de loPenal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura aceptó tal recurso, yla consulta planteada, revocó la sentencia declarando a la procesada autora del delitotipificado y sancionado por la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en elartículo 62, esto es tenencia ilícita de sustancias estupefacientes, “sin derecho acircunstancias atenuantes” imponiéndole la pena de doce años de reclusión mayorextraordinaria, al pago de sesenta salarios mínimos vitales generales, ordenando laprohibición de enajenar los bienes de la sentenciada.

Se ha presentado recurso de casación oportunamente por parte de la procesada.

2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Este Tribunal de casación avocó conocimiento del procedimiento en providencia de 4 dejunio de 2012 a las 09h20.

No se ha impugnado la competencia del Tribunal ni a las Juezas ni al Juez que lointegramos.

3. DEL TRÁMITE

Por la fecha en que se ha presentado el recurso corresponde aplicar la Ley reformatoria alCódigo de Procedimiento Penal y al Código Penal, publicada en el Suplemento delRegistro Oficial 555 de 24 de marzo de 2009, por lo que se ha formalizado el recurso decasación en audiencia oral, pública y de contradictorio.

4. PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES

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4.1. El defensor de la procesada manifestó fundamentalmente, que:

i. existen violaciones a normas constitucionales en lo relacionado con la prueba ysu obtención así como respecto a la motivación de la sentencia, contrariando lasgarantías 76.4, 7, 1), 77.7,c),

N. su defendida transitaba por la calle cuando fue detenida por agentes policialesquienes conocían que anteriormente ella tuvo problemas con la justicia,calificándola de encontrarse en “actitud sospechosa”,

Ni. los agentes la revisaron y en su cuerpo (en el pecho) encontraron 2 gramos decocaína, violándose el derecho a no autoincriminarse le han pedido los traslade asu domicilio donde fueron encontrados 23 gramos de cocaína, lo cual contradice alos artículos 194 y 195 del Código de Procedimiento Penal, ya que no teníanautorización de un juez,

iv. la sentencia de la Corte de consulta y apelación no está motivada.

Solicita se acepte el recurso de casación, se revoque dicha sentencia ratificando elestado de inocencia de su defendida.

4.2. El delegado de la Fiscalía, contestó:

i. que la sentencia de la Corte de apelaciones es muy sintética al referirse alartículo 62 de la Ley de sustancias estupefacientes y sicotrópicas e imponer penaprivativa de libertad de 12 años,

H. que los recursos extraordinarios en materia son dos: el de casación y el derevisión, penal, que la casación no admite corrección in procedendo,

Ni. que en la sentencia se justifica la materialidad del delito en tanto el examen alas sustancias dio positivo para cocaína, que se trata de 25 gramos de talsustancia, en tanto que la responsabilidad está probada con los testimonios de lospolicías que la detuvieron.

Solicita que el recurso sea desechado por cuanto no se ha fundamentado el recurso decasación.

Nada refutó la Fiscalía acerca de la forma en que ha sido obtenida la sustancia y losderechos que indica la recurrente le han sido trasgredidos.

REPLICA DEL RECURRENTE

El defensor de la procesada indica en su exposición que en la sentencia existenviolaciones a normas constitucionales por que la prueba se obtiene violando laConstitución en su articulo 76 numeral 4, mismo que señala que las pruebas actuadas yobtenidas con violación a la Constitución y la Ley no tendrán validez alguna y careceránde eficacia probatoria.

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Además indica que la sentencia dictada por los señores Jueces de la Corte Provincial deJusticia de Imbabura carece de motivación, la misma que es una garantía fundamental enun estado Constitucional de Derechos y Justicia.

5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Sobre la naturaleza del recurso de casación:

5.1. La Constitución de la República del Ecuador en sus artículos 1, 11, 66, 75, 76, 77, 81,82, 167 diseña y desarrolla un Estado constitucional de derechos y justicia, en queel máximo deber del Estado es respetar y hacer respetar los derechos humanos,se garantiza los derechos a la igualdad formal y material, a la integridad, a lalibertad, a la defensa, a la tutela efectiva, imparcial y expedita, al debido proceso yla motivación, a ser juzgado por un juez competente, a la facultad de impugnar lasdecisiones judiciales, a la seguridad jurídica de la que una de sus expresiones esla legalidad, en que la potestad de administrar justica emana del pueblo quien laejerce a través de los órganos de la Función Judicial y otras autoridades legítimas,y en que el proceso penal es un medio para la realización de la justicia que debeatender a principios fundamentales como la legalidad y la mínima intervenciónpenal, y en que las resoluciones deben estar motivadas.

5.2. Un Estado Constitucional de derechos y justicia es aquel en el que “... la personahumana debe ser el objetivo primigenio, donde la misma aplicación einterpretación de la ley sólo sea posible en la medida que esta normativa se ajustey no contradiga la Carta Fundamental y la Carta Internacional de los DerechosHumanos . Sentencia de la Corte Constitucional No. 007-09-SEP-CC, caso0050-08-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602 de 01 de junio de2009.

5.3. Acerca de lo que constituye el debido proceso penal la Corte Constitucional para elperiodo de transición ha expuesto en el caso 002-08-CN, cuya sentencia estápublicada en el Suplemento del Registro Oficial 602 de 1 de junio de 2009, que:

En sentido material, el debido proceso es el adelantamiento de las etapas delproceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción alas garantías constitucionales y legales, como límite de la función punitiva delEstado (noción formal más cumplimiento de los fines y derecho constitucionales)

Hay debido proceso desde un punto de vista material, si se respeta los finessuperiores como la libertad, la dignidad humana, la seguridad jurídica y losderechos constitucionales como la legalidad, la controversia, la celeridad, lapublicidad, la prohibición de la reforma in pejus, y el doble procesamiento por elmismos hecho etc.

5.4. Sobre la seguridad jurídica la Corte Constitucional ha dicho “... la seguridad jurídica esla garantía constitucional dada a los ciudadanos y ciudadanas por el Estado, deque sus derechos no serán violados; si esto ocurriera, se los protegerá. Es la

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convicción, la seguridad que tiene el ciudadano y ciudadana de que su situaciónjurídica no será, de ninguna manera cambiada más que por procedimientosestablecidos previamente. Esto quiere decir estar seguros de algo y libre decuidados.~.~ sentencia N. 008-O9SEP-CC, caso: 0103-09-EP, publicada en elSuplemento del Registro Oficial 602 de 1 de junio de 2009.

5.5. Sobre la motivación la Corte Constitucional para el periodo de transición ha expuestoque: “...Para que una resolución sea motivada se requiere que seafundamentada, es decir que se enuncien las normas o principios jurídicos en quese basa la decisión sentencia 0144-08-RA, caso 0144-08-RA publicada en elSuplemento del Registro Oficial 615 de 18 de junio de 2009. Y, posteriormente hadicho que “La motivación consiste en que los antecedentes que se exponen en laparte motiva sean coherentes con lo que se resuelve, y que nunca puede serválida una motivación que sea contradictoria con la decisión Sentencia 069-1 0-SEP-CC, caso 0005-10-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 372,27 de enero de 2011.

5.6. Las causales de la casación están determinadas en la ley y pueden resumirse enerrores que al violar la ley trasgreden derechos fundamentales de las partes,según el Código de Procedimiento Penal en lo aplicable a la casación es unrecurso extraordinario que busca dejar sin efecto una sentencia judicial en que sehubiere violado la ley; ya por contravenir expresamente a su texto, ya por habersehecho una falsa aplicación de ella; ya en fin, por haberla interpretadoerróneamente (Art. 349).

5.7. En su naturaleza jurídica se caracteriza por su tecnicismo. Su función principal eslograr la certeza jurídica, fijar la jurisprudencia y garantizar los derechos deprotección, enmendando los agravios inferidos a las partes.

5.8. La doctrina enseña que “la casación contemporánea es un recurso extraordinariopara la interdicción de la arbitrariedad tanto en lo que afecta al control de laobservancia de los derechos fundamentales como pára la unificación de lajurisprudencia” Andrea Martínez, citada por César San Martín en “DerechoProcesal Penal” (T. ID1.

La corte constitucional para el periodo de transicián ha expuesto que la doctrina y la jurisprudencia de lacasación presentan dos corrientes:

Una que circunscribe las actuaciones del tribunal a los aspectos de Derecho. Y otra ‘En una interpretaciánmás amplia y circunscrita al recurso de casación en materia penal. Se ha entendido que en la casación nosólo pueden revisarse cuestiones de hechos, sino que se deben revisar éstos: no hacerlo implicaría laviolación a la garantía de la doble instancia en el proceso penal, reconocida en diversos tratadosinternacionales sobre derechos humanos (por ejemplo: Art. 8.2.h de la convención Americana sobreDerechos Humanos y el Art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Para sostener estaposición se utiliza la teoría alemana de la Leistungsfahigkeit (o agotamiento de las capacidades de revisión,que sostiene que un tribunal de casación debe revisar todo lo que le sea posible, quedando solamente

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Sobre la materia del recurso

La solicitud principal de la recurrente en ejercicio de su derecho a impugnar lasresoluciones es porque considera se ha violado la Constitución y la ley en tanto:

La detención es por tener pasado judicial,Se la forzó a autoincriminarse,

Hi. Se han valorado en su contra pruebas ilícitas,

Reflexiones del tribunal

Los antecedentes que conoció el Tribunal de apelaciones son estos:

• El 23 de octubre de 2009, a las 19h30, en las calles Salinas y Oviedo de la ciudady cantón Ibarra, provincia de Imbabura, fue privada de libertad la hoy recurrentepor miembros policiales de la Jefatura Anti narcóticos de Imbabura,

• ‘por tener en sus partes intimas (senos) y en su domicilio ubicado en la callesSalinas 694 y Oviedo, una sustancia que sometida a prueba preliminar de campoha resultado ser posible cocaína con peso neto de 25 gramos”.

La construcción del razonamiento judicial del Tribunal de apelaciones cuando se refiere ala existencia de la infracción como a la responsabilidad de la recurrente, en losconsiderandos cuarto y quinto, es la siguiente:

‘CUARTO.- la existencia de la infracción se deduce del acta de pesaje, toma de muestra ydestrucción de sustancias sujetas a fiscalización, en la que se establece un peso neto de25 gramos de cocaína (fojas 56); y, con el análisis químico practicado por las peritasdoctora Guillermina Gallo y bioquímica Rocío Villa Cuji, que da positivo para cocaína(fojas 29 a 30).- QUINTO.- En cuanto a la de responsabilidad de la procesada, sedesprende de los siguientes hechos: Con las declaraciones del Sargento Camilo EduardoGonzález y la señorita Cabo Alda Susana Pérez, quienes han intervenido en el operativo,en forma coincidente afirman que la droga fue incautada en poder de la procesada BlancaAux Rivas, la misma que tiene antecedentes penales por droga según consta del proceso(fojas 52 a 54).”

El razonamiento judicial transcrito se basa en la aceptación sin cuestionamiento nibeneficio de duda de lo dicho por la y el policía aprehensores, sin que conste de lasentencia ni la más elemental referencia sobre lo que ha alegado y actuado la defensatécnica o la material de la procesada.

Por lo cual es necesario remitirnos al acta del recurso de la audiencia correspondiente alrecurso de apelación. El acta de la audiencia y su valor están establecidos en el artículo307 deI Código de Procedimiento Penal:

excluidas las cuestiones directamente relacionadas al principio de inmediación.” Sentencia 003- og-SEP-cc,caso 0064-08- EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602 de 1 de junio de 2009.

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“Art. 307.- Acta del Juicio.- El secretario debe elaborar un acta sobre el juicioque contendrá:

1. Lugar y fecha de iniciación y finalización de la audiencia, con mención desu suspensión y reanudación.

2. El desarrollo del juicio, con mención del nombre y apellido de los jueces, delas partes, testigos, peritos, traductores, los elementos de pruebaproducidos durante la audiencia y las grabaciones magnetofónicas, devideo, o electrónicas efectuadas, que se anexarán al acta; y,

3. Las peticiones y decisiones producidas en el curso del juicio, y lasconclusiones finales de las partes.

El acta debe ser firmada por el secretario.

El valor del acta de audiencia lo hemos señalado en otro dictamen diciendo2: “El valor delacta se da en dos aspectos. Una contiene el marco externo de la audiencia (los datos denumeral 1) y otra que contiene aspectos sustanciales como el respeto a la publicidad, a lacontradicción, a la defensa, a la decisiones interlocutorias (los datos de los numerales 2 y3).”

Si bien tal documento no se requiere para dictar sentencia ni para su validez, esimportante considerarlo a efecto de establecer el desarrollo de la audiencia, es decir,entender la construcción del razocinio del tribunal.

El acta de audiencia de juzgamiento es el pilar fundamental para la decisión así lo señalóla Corte Constitucional para el periodo de Transición en la sentencia 026-09-SEP-CC delcaso 1 26-009-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 54 de 26 de octubre de2009 cuando dijo que:

“Al respecto, citamos el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal que establece:‘Las pruebas deben ser producidas en el juicio, ante los tribunales penalescorrespondientes, salvo el caso de las pruebas testimoniales urgentes, que seránpracticadas por los jueces penales. Las investigaciones y pericias practicadas durantela instrucción fiscal alcanzarán el valor de prueba una vez que sean presentadas yvaloradas en la etapa de juicio’. Concretamente, del Acta de Audiencia Pública deJuzgamiento, que se constituye en el antecedente directo de la sentencia dictada porel Juzgado Primero de Tránsito de Esmeraldas, Acta que debió ser el pilar para laresolución emitida por la Única Sala de la ex Corte Superior de Justicia deEsmeraldas,...”

El Tribunal de casación se referirá a continuación a los siguientes problemas:

2corte Nacional de Justicia del Ecuador, Sala Especializada de lo Penal Proceso No. 0065- 2010 VR.Recurso de Casasión. Juez Ponente: Vicente Tiberio Robalino Villafuerte.

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• Discriminación por pasado judicial.• Indefensión de la recurrente.• Vulneración al derecho a tutela judicial efectiva.• Pruebas sin validez ni eficacia por obtención violatoria al debido proceso.

DISCRIMINACIÓN POR PASADO JUDICIAL

1.- Encontramos en la referida acta de la audiencia de apelación celebrada por la CorteProvincial de Justicia de Imbabura que la Fiscalía como recurrente ha manifestado:

en realidad se presentado el presente recurso de apelación de la sentencia que seconfirma la inocencia de la procesada Blanca Aux Rivas, por cuanto a esta ciudadana conanterioridad ya fue detenida y al verle con actitud sospechosa se realiza el chequeocorrespondiente, se le encuentra en su sostén dos fundas de polvo blanco posiblecocaína y al realizar el interrogatorio expresa que en su domicilio tiene un poco más dedroga, por esta razón mediante autorización por escrito de la procesada para que tanto lapolicía como el Fiscal ingresen a su domicilio, donde se encuentran diecinueve fundasmas de color crema con posible cocaína, la misma que realizada la prueba de laboratoriose determina como cocaína, se manifiesta que se ha realizado un acuerdo reparatorio,para su ingreso cosa que conoce la abogado defensor de la procesada, de igual manerase ha probado que la procesada ya fue sentenciada por otra causa por tenencia deestupefacientes y fue condenada a cuatro años de reclusión, pero la AsambleaConstituyente mediante resolución dictó el indulto a todos los sentenciados por estosdelitos, inclusive se violó el debido proceso por cuanto en la Audiencia de Juzgamiento seacoge al derecho al silencio cuando se le estuvo interrogando por parte del señor fiscal, ysolo expresó lo que le convenía

2.- En el Estado constitucional de derechos ‘Se reconoce y garantizará a las personas:...4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.” en concordanciacon los artículos 33 y 11.2 de la Carta Fundamental que dice:

“Articulo 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por/os siguientes principios:...

2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes yoportunidades.. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar denacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma,religión, ideología, filiación política, pasado ¡udicial, condición socio-económica,condición migratoria, orientación sexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad,diferencia física; ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal opermanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el

Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado:

1. Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución yenlos instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y elagua para sus habitantes.

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4,’

reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma dediscriminación.

El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real enfavor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.” (elsubrayado y negrillas son propias).

3.- La Convención Americana de Derechos Humanos en sus artículos i~ y 24~ indican eldeber de los Estados integrantes de garantizar a todos y todas las personas la igualdad yno discriminación por cualquier causa o condición, así mismo consagran la igualdad antela ley. Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo266 señala que está prohibida toda discriminación y que los Estados partes debenproteger a toda persona por igual. Así mismo la Declaración Universal de DerechosHumanos, en el artículo 7 ha dispuesto: “Todos son iguales ante la ley, sin distinción,derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra ladiscriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”

4.- Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión ConsultivaNo.- 18 de 17 de septiembre del 2003, sobre condición jurídica de migrantesindocumentados párrafo 19 ha señalado que:

“El principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación,pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico delorden público nacional e internacional y es un principio fundamental que pertenece atodo ordenamiento jurídico f..J Así como, forma parte del Derecho Internacional, elprincipio fundamental del igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio deljus Cogens...”

La misma Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso González y otras(“Campo Algodonero”) vs. México, en sentencia del 16 de noviembre de 2009, sobrediscriminación basada en género citó:

.debe reconocerse que una cultura fuertemente arraigada en estereotipos, cuyapiedra angular es el supuesto de la inferioridad de las mujeres, no se cambia de lanoche a la mañana. El cambio de patrones culturales es una tarea difícil paracualquier gobierno. Más aún cuando los problemas emergentes de la sociedadmoderna: alcoholismo, drogadicción, tráfico de drogas, pandillerismo, turismo sexual,

“Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidosen ella ya garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sindiscriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquierotra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

‘Articulo 24. Igualdad ante la Ley ~. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienenderecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”.6 “Artículo 26.-Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igualprotección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personasprotección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquierotra condición social”

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etc., contribuyen a agudizar la discriminación que sufren varios sectores de lassociedades, en particular aquellos que ya se encontraban en una situación dedesventaja, como es el caso de las mujeres, los y las niñas, los y las indigenas..

5.- En el derecho interno y sobre la aplicación del principio constitucional de igualdadformal y material La Corte Constitucional para el período de Transición sobre el derecho ala igualdad y no discriminación por pasado judicial en la resolución No. 0040-2007-TC enel caso signado con el Nro. 0040-2007-TC ha dicho:

“El principio de igualdad, en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia Social,representa a uno de los pilares de toda sociedad bien organizada. Este principioimpone el deber al Estado, que las cargas y las ventajas sociales se distribuyanequitativamente entre ellos....

El derecho a la igualdad, proyecta dos mandatos distintos: ‘la igualdad ante la ley y laigualdad en la ley.’ El primero se refiere a la eficacia vinculante de los mandatos deigualdad en la aplicación de la administración de justicia y en relación de losparticulares. El segundo nivel, alude al carácter que define al derecho comofundamental, es decir con eficacia vinculante frente al legislador...

Ciertamente, el hecho de que una persona haya recuperado su libertad, no esgarantía de que al salir, éste no vuelva a cometer otro u otros delitos; mucho menos,si es proveniente de un sistema penitenciario y de rehabilitación que tiene falencias,en el cual, las cárceles constituyen verdaderos centros de adiestramiento de losdelincuentes

6.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática en rechazar ladiscriminación por “pasado judicial” para desecharla idoneidad de una persona:

“151. Tampoco es sustentable que la circunstancia de tener antecedentes penales oprocesos pendientes sea por sí sola suficiente para negar la idoneidad de los testigospara deponer ante la Corte. Tal como lo decidió la Corte en el presente caso porresolución de 6 de octubre de 1987, (e)s contradictorio, dentro de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos, negar a priori a un testigo, por la razón de queesté procesado o incluso haya sido condenado en el orden interno, la posibilidad dedeclarar sobre hechos materia de un proceso sometido a la Corte, incluso si talproceso se refiere a materias que lo afecten.”

7.- En conclusión:

a) La señora Blanca Aux Rivas como resultado de su pasado judicial ha quedadoetiquetada o estigmatizada por algunos miembros de la Policía ecuatoriana como persona

- - en “actitud sospechosa” violándose de esta manera su derecho a la igualdad material,

garantizado por el principio constitucional de igualdad y no discriminación.

b) El fiscal del caso ha utilizado el pasado judicial de la ahora recurrente como pruebaen su contra, violando el principio antes anotado, pero lo más grave es que esto se recoge

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en la sentencia de la apelación al momento de condenar, trasgrediendo con esto losjueces de la Corte de apelaciones el citado derecho y colocándose en situación deresponsabilidad al emitir una decisión con contenido discriminatorio.

8.- La Asamblea Constituyente del Ecuador indultó en 2008v a las personas quetransportaron una cantidad menor o equivalente a 2 kilos de cualquier droga o sustancia;cuenten con sentencia condenatoria y hayan cumplido el 10% de la pena, con un mínimode un año y que además no hayan sido reincidentes. Con el indulto se benefició aaproximadamente a 1200 reos, entre los cuales se encontró la recurrente. Con estamedida el poder constituyente a nombre de la sociedad ecuatoriana reconoció que existencondiciones, especialmente económicas, que inducen a las personas a participar como“mulas”8 en este grave delito.

Por lo tanto, el haber sido beneficiada la recurrente por el indulto otorgado por el Estado através del poder constituyente no puede convertirse en la base de conductasdiscriminatorias y estigmatizantes por parte de los agentes del Estado hacia ella, muchomenos cuando lo prohíbe la Carta fundamental.

INDEFENSION DE LA RECURRENTE

9.- Resalta el hecho que el policía y la policía aprehensores al privar de libertad a la ahorarecurrente en lugar de cumplir con su deber constitucional 76.7, e) esto es abstenerse deinterrogar a la detenida sin la asistencia de un defensor de sus derechos9, según dice elfiscal en la audiencia que ocupa a esta sentencia, la interrogaron preguntándole por másdroga, e inclusive le hicieron suscribir un documento de ingreso a su domicilio, cuando suobligación era llevarla ante un juez para que sea tal autoridad quien decida sobre laconstitucionalidad (o no ) de tal privación de libertad, así como dar aviso a las autoridadconsular de Colombia, todo lo cual ordena el estándar constitucional 77.110, 511, 7 b y

Suplemento Registro Oficial No. 378 de lO de julio de 2008.La palabra es etiquetamiento social y se ha utilizado en el indulto.

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, seasegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:

e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, poruna autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, nifuera de los recintos autorizados para el efecto

~ “Art. 77.- En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las

siguientes garantías básicas:

1. La privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la comparecencia delimputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a una justicia pronta, oportuna y sindilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la pena; procederá por orden escrita de jueza o juezcompetente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptúan losdelitos flagrantes, en cuyo caso no podrá mantenerse a la persona detenida sin formula de juicio por más deveinticuatro horas. Las medidas no privativas de libertad se aplicarán de conformidad con los casos, plazos,condiciones y requisitos establecidos en la ley..”

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a efecto de garantizar un derecho de asistencia consular, que tiene relación directa con ladefensa y minimizar el impacto del desarraigo.

Las preocupaciones de este Tribunal de casación no terminan con las consideracionesanotadas pues resulta sumamente extraño que el fiscal piense y exprese que una personadetenida “viola el debido proceso” cuando contesta un interrogatorio evitandoautoincriminarse, al parecer para el fiscal que actuó en la audiencia de apelación si todaslas personas detenidas se auto proclaman culpables están respetando el debido proceso,la misma reflexión se hace acerca del pensamiento fiscal cuando cree que si alguienejerce su derecho a silencio, “viola” el debido proceso. Cuando una persona ejerce underecho constitucionalizado no puede estar violando otro derecho y ser castigado por ello.

10.-La Convención Americana de Derechos Humanos sobre Garantías Judicialesestablece en el artículo 8’~ entre otras el derecho a no ser obligado a declarar en contra desí mismo, a ser oído por autoridad competente en un plazo razonable, entre otras. La

“77.-....5. Si la persona detenida fuera extranjera, quien lleve a cabo la detención informará inmediatamenteal representante consular de su país.

12 7. El derecho de toda persona a la defensa incluye:...

b) Acogerse al silencio.c) Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar suresponsabilidad penal.”

Artículo 8. Garantías Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por unjuez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en lasustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechosy obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no seestablezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,a las siguientes garantías mínimas:a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o nohabla el idioma del juzgado o tribunal;

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección yde comunicarse libre y privadamente con su defensor;e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o nosegún la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro delplazo establecido por la ley;f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, yh) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismoshechos.5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

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o

Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Barreta Leiva vs. Venezuela, apropósito de la aplicación de este artículo que en lo principal señala:

“Para satisfacer el artículo 8.2.b [de la Convención Americana sobre DerechosHumanos] el Estado debe informar al interesado no solamente de la causa de laacusación, esto es, las acciones u omisiones que se le imputan, sino también lasrazones que llevan al Estado a formular la imputación, los fundamentos probatoriosde ésta y la caracterización legal que se da a esos hechos...

.En efecto, impedir que la persona ejerza su derecho de defensa desde que seinicia la investigación en su contra y la autoridad dispone o ejecuta actos que implicanafectación de derechos es potenciar los poderes investigativos del Estado endesmedro de derechos fundamentales de la persona investigada. El derecho a ladefensa obliga al Estado a tratar al individuo en todo momento como un verdaderosujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplementecomo objeto del mismo. Por todo ello, el artículo 8.2. b convencional rige incluso antesde que se formule una “acusación” en sentido estricto. Para que el mencionadoartículo satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que la notificaciónocurra previamente a que el inculpado rinda su primera declaración ante cualquierautoridad pública.”

11.- La Corte Constitucional para el periodo de Transición sobre el derecho a la defensa,en sentencia N.° 006-1 2-SEP-CC-201 2 del 15 de febrero de 2012 en el caso N.° 0792-09-FP, dijo:

“De esta forma se establece constitucionalmente el derecho a la defensa de todapersona, y en tal sentido, todo tipo de actos que conlleven la privación o limitación delreferido derecho producirá en última instancia indefensión. En otras palabras, estagarantía esencial es una manifestación del debido proceso. Como lo afirma ladoctrina, la relación existente entre la tutela judicial efectiva y la prohibición de laindefensión se configuran en un único derecho: el derecho a la tutela judicial efectivasin indefensión.

En este orden, la indefensión es un concepto mucho más amplio, quizá también másambiguo o genérico, -que la tutela efectiva- pues puede originarse por múltiplescausas. Sólo puede prosperar su alegación cuando de alguna forma, generalmentepor violación de preceptos procedimentales, se impida al acusado ejercitaroportunamente su defensa, cuando se obstaculiza el derecho de defensa comoposibilidad de refutar y rechazar el contenido de la acusación que en su contra seesgrime.

En suma, el pleno ejercicio del derecho a la defensa es vital durante la tramitación delprocedimiento, porque de ello dependerá en última instancia el resultado del mismo.Asi~ el derecho de hallarse en el proceso impone al juez el deber de: notificar alacusado y al abogado defensor con la suficiente antelación, y no excluirlosindebidamente del proceso, puesto que de otro modo no se garantiza el derecho de

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las personas a exponer sus posiciones, a ser oídas por los tribunales, o a presentarsus argumentos o pruebas de defensas.”

12.- El Código de Procedimiento Penal en el artículo 81 determina: ‘Derecho a noautoincriminarse.- Se reconoce el derecho de toda persona a no autoincriminarse.”.

13.- El artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, sobrecomunicación con los nacionales del Estado establece:

b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptordeberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estadocuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado decualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicacióndirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisiónpreventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, lascuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechosque se le reconocen en este apartado;...”

14.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-16/99de 1 de Octubre de 1999 solicitada por los Estados Unidos Mexicanos sobre “El Derechoa la Información sobre la asistencia consular en el Marco de las Garantías del DebidoProceso señaló:

“106. En consecuencia, para establecer el sentido que corresponde dar al concepto‘sin dilación’, se debe considerar la finalidad a la que si,ve la notificación que se haceal inculpado. Es evidente que dicha notificación atiende al propósito de que aquéldisponga de una defensa eficaz. Para ello, la notificación debe ser oportuna, esto es,ocurrir en el momento procesal adecuado para tal objetivo. Por lo tanto, y a falta deprecisión en el texto de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, laCorte interpreta que se debe hacer la notificación al momento de privar de la libertadal inculpado y en todo caso antes de que éste rinda su primera declaración ante laautoridad...

120. Por ello se provee de traductor a quien desconoce el idioma en que se desarrollael procedimiento, y también por eso mismo se atribuye al extranjero el derecho a serinformado oportunamente de que puede contar con la asistencia consular Estos sonmedios para que los inculpados puedan hacer pleno uso de otros derechos que la leyreconoce a todas las personas. Aquéllos y éstos, indisolublemente vinculados entresiÇ forman el conjunto de las garantías procesales y concurren a integrar el debidoproceso legaL”

15.- En conclusión: Haber preguntado a la hoy recurrente por más droga, para que elladiga que la tenía en su casa, fue un interrogatorio inconstitucional, pues una vez que yaestuvo privada de su libertad, tenía dos derechos, a ser informada de sus garantíasconstitucionales, incluyendo la de comunicarse con las autoridades consulares de su paísy a ser trasladada ante un Juez competente.

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VULNERACION AL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

16.- La indefensión vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva prevista en nuestraConstitución en el artículo 75 que dice: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito ala justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, consujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará enindefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.

17.- Este principio tiene particular importancia a la luz del derecho de acceso a la justicia,al respecto la Corte Constitucional en la sentencia N.° 004-12-SCN-CC, del 19 de enerodel 2012, en el caso N.° 0081 -1 0-CN indica que: ‘De manera general, se puede sostenerque el derecho de acceso a la justicia, también denominado por la doctrina españolacomo derecho a la tutela judicial efectiva, implica la posibilidad de toda persona,independientemente de su condición económica, social o de cualquier otra naturaleza, deacudir ante los tribunales para formular pretensiones o defenderse de ellas, de obtener unfallo de esos tribunales y que la Resolución pronunciada sea cumplida y ejecutada”(tomado de Publicaciones Tribunal Constitucional de Bolivia Derecho de acceso a laJusticia, Dra. Martha Rojas Alvarez).

Este mandato constitucional es la expresión de disposiciones contenidas en instrumentosinternacionales como la prevista en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles yPolíticos, en su artículo 14 parágrafo 114, o en la Convención Americana de DerechosHumanos en su artículo 8 parágrafo 115

El acceso a la justicia es parte de la seguridad jurídica prevista en nuestra Constitución ensu artículo 82, y es la certeza de contar con “normas jurídicas previas, claras, públicas yaplicadas por las autoridades competentes”, sin embargo este principio no se agota en lasmeras formas “pues en muchos casos dichas formalidades y solemnidades podrían ser elmecanismo de perpetuación de una injusticia o un sinrazón jurídico.”. Así lo declara laCorte Constitucional para el Periodo de Transición en sentencia No. 021-1 0-SEP-CC en elcaso No. 0585-09-EP del 11 de mayo de 2010.

14 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 14.-

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a seroída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella opara la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán serexcluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridadnacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en lamedida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto lapublicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosaserá pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad15 Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 8. Garantías Judiciales1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un

juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en lasustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos yobligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

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La Corte Constitucional para el periodo de Transición sobre la tutela judicial efectiva, ensentencia N.° 006-1 2-SEP-CC-201 2 del 15 de febrero de 2012 en el caso N.° 0792-09-FP,dijo

“La legislación nos indica que el derecho de tutela judicial efectiva es aquel por elcual toda persona tiene la posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales, paraque a través de los debidos causes procesales y con unas garantías mínimas, seobtenga una decisión fundada en derecho sobre las pretensiones propuestas. Esuna garantía fundamental recogida en el artículo 75 de la Constitución que dice:“Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva,imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios deinmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión”. Este principio seestablece como un derecho de protección para brindar a toda persona elcumplimiento de los principios de inmediación y celeridad...”

18.- En conclusión:

a.- No trasladar a la detenida ante el juez o jueza que debía resolver sobre laconstitucionalidad de su privación de la libertad, y trasladarla a su domicilio, fue unaactuación policial inconstitucional

b.- Haber interrogado a la hoy recurrente sin asistencia letrada la colocó en estado deindefensión e hizo que la droga encontrada en su casa sea ilícitamente obtenida.

c.- Que la detenida no haya contestado un interrogatorio, ejercitando su derecho alsilencio, no trasgrede el debido proceso.

PRUEBAS SIN VALIDEZ Nl EFICACIA POR OBTENCION VIOLATORIA AL DEBIDOPROCESO

19.- Sin pretender una nueva valoración de las pruebas que motivaron la sentencia, encuanto a la comprobación de la existencia del delito y la responsabilidad de la procesada,sí corresponde establecer si la prueba utilizada contra la acusada no vulnera el debidoproceso garantizado en el artículo 76.4, de la Constitución de la República que dice: “Laspruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validezalguna y carecerán de eficacia probatoria.”

20.- El artículo 80 deI Código de Procedimiento Penal sobre ineficacia probatoria dice:

“Toda acción preprocesal o procesal que vulnere garantías constitucionalescarecerá de eficacia probatoria alguna. La ineficacia se extenderá a todas aquellaspruebas que de acuerdo con las circunstancias del caso, no hubiesen podido serobtenidas sin la violación de tales garantías.”

Este artículo fue declarado constitucional por Resolución de la Corte Constitucional parael periodo de Transición No. 0001 -09-SCN-CC de fecha 14 de mayo deI 2009 en el casoNo. 0002-08-CN que dice:

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“En la presente consulta, el artículo 80 del Código de Procedimiento Penal tratasobre la eficacia probatoria de la prueba, y es norma compatible con lo dispuestoen el artículo 76.4 de la Constitución de la República del Ecuador que tambiéndetermina la validez de la prueba y su eficacia probatoria; artículos que respondena un carácter general propio de la exigencia de la normativa, que manda laproporcionalidad, legitimidad y adecuación de los actos probatorios para que seincorporen en casos de excepción, como principio modulable que permite unaintervención anticipada, siempre y cuando sea justa. La eficacia probatoria implicaque la incorporación de la prueba se realice conforme a los principios del debidoproceso, respetando los derechos del imputado (inmediación y debido proceso) ylos derechos de las víctimas (acceso efectivo a la justicia).”

21.- Sobre la exclusión de pruebas obtenidas violando el debido proceso la CorteInteramericana de Derechos Humanos, en el caso Cabrera García y Montiel Flores Vs.México, en sentencia de 26 de noviembre de 2010, declaró:

“166. En este sentido, la Corte ha sostenido que la anulación de los actosprocesales derivados de la tortura o tratos crueles constituye una medida efectivapara hacer cesar las consecuencias de una violación a las garantías judiciales.Además, el Tribunal considera necesario recalcar que la regla de exclusión no seaplica sólo a casos en los cuales se haya cometido tortura o tratos crueles. Alrespecto, el artículo 8.3 de la Convención es claro al señalar que ‘[l]a confesióndel inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza’,es decir que no se limita el supuesto de hecho a que se haya perpetrado un actode tortura o trato cruel, sino que se extiende a cualquier tipo de coacción. Enefecto, al comprobarse cualquier tipo de coacción capaz de quebrantar laexpresión espontánea de la voluntad de la persona, ello implica necesariamente laobligación de excluir la evidencia respectiva del proceso ludicial. Esta anulación esun medio necesario para desincentivar el uso de cualquier modalidad de coacción.

167. Por otra parte, este Tribunal considera que las declaraciones obtenidasmediante coacción no suelen ser veraces, ya que la persona intenta aseverar lonecesario para lograr que los tratos crueles o la tortura cesen. Por lo anterior, parael Tribunal, aceptar o dar valor probatorio a declaraciones o confesiones obtenidasmediante coacción, que afecten a la persona o a un tercero, constituye a su vezuna infracción a un juicio justo. Asimismo el carácter absoluto de la regla deexclusión se ve reflejado en la prohibición de otorgarle valor probatorio no sólo a laprueba obtenida directamente mediante coacción, sino también a la evidencia quese desprende de dicha acción. En consecuencia, la Corte considera que excluir laprueba que haya sido encontrada o derivada de la información obtenida mediantecoacción, garantiza de manera adecuada la regla de exclusión.”

22.- La Corte Constitucional sobre el debido proceso y las garantías constitucionales, ensentencia N.° 006-1 2-SEP-CC-201 2 del 15 de febrero de 2012 en el caso N.° 0792-09-FP,dijo:

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“El debido proceso, garantizado por el artículo 76 de la Constitución de la República,es un principio elemental, siendo el conjunto de derechos propios de las personas ycondiciones, de carácter sustantivo y procesal, que deben cumplirse en procura deque quienes sean sometidos a juicio gocen de las garantías para ejercer su derechode defensa y obtener de los órganos judiciales y administrativos un proceso justo,pronto y transparente. Carrión Lugo lo define como el ‘Derecho que todo justiciabletiene de iniciar o participar en un proceso teniendo, en todo su transcurso, el derechode ser oído, de alegar, de probar, de impugnar sin restricción alguna’.

Al respecto, Arturo Hoyos manifiesta que el debido proceso es una institucióninstrumental en virtud de la cual debe asegurarse a las partes en todo proceso —

legalmente establecido y que se desarrolle sin dilaciones justificadas— oportunidadrazonable de ser oídas por un tribunal competente, predeterminado por la ley,independiente e imparcial, de pronunciarse respecto de las pretensiones ymanifestaciones de la parte contraria, de aportar pruebas licitas relacionadas con elobjeto del proceso y de contradecir las aportadas por la contraparte, de hacer uso delos medios de impugnación consagrados por la ley contra resoluciones judicialesmotivadas y conformes a derecho, de tal manera que las personas puedan defenderefectivamente sus derechos.”

23.- En conclusión:

a.- El que los aprehensores hayan sometido a la detenida a un interrogatorio sinasistencia técnica y sin que previamente haya sido llevada ante un juez de garantías,permite distinguir entre la evidencia que ella portaba al momento de ser detenidapartiendo de la discriminación por pasado judicial y la que se encontró como resultado delinterrogatorio ilícito dejándola en indefensión de acuerdo a los numerales anteriores.

b.- La evidencia que ella portaba fueron dos gramos de cocaína, la que se encontró en sudomicilio como fruto del interrogatorio inconstitucional fueron 23 gramos, que sonevidencia ilícita y debe ser excluida según las reglas constitucionales y procesalessiguientes:

El artículo 80 del Código de Procedimiento Penal sobre Ineficacia probatoria dice:“Toda acción preprocesal o procesal que vulnere garantias constitucionalescarecerá de eficacia probatoria alguna. La ineficacia se extenderá a todas aquellaspruebas que de acuerdo con las circunstancias del caso, no hubiesen podido serobtenidas sin la violación de tales garantías.”

EL artículo 83 sobre legalidad de la prueba indica: “La prueba solo tiene valor siha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a lasdisposiciones de este Código. No se puede utilizar información obtenida mediantetorturas, maltratos, coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro medio quemenoscabe la voluntad. Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida medianteprocedimientos que constituyan inducción a la comisión del delito.”

c.- Excluidos los 23 gramos de droga, la tenencia reprochable es de dos gramos.

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En lo penal es de lógica que si el máximo deber del Estado es proteger los derechoshumanos el catálogo punitivo debe referirse a las trasgresiones a tales derechos.

Para ello se han constitucionalizado tres principios:

• El de mínima intervención penal,• El de oportunidad,• El de legalidad.

De acuerdo a la sentencia 004-09-SEP-CC en el caso 030-08-EP, de la CorteConstitucional para el Periodo de Transición en lo atinente al Bloque deConstitucionalidad debe tomarse en cuenta que:

“Los preceptos constitucionales buscan un raciocinio entre los derechosconstitucionales y los Derechos Humanos inherentes en el contorno internacional,relacionados en el bloque de constitucionalidad. ‘Una constitución puede sernormativamente algo más que el propio texto constitucional, esto es, que lasnormas constitucionales, o al menos supralegales, pueden ser más numerosasque aquellas que pueden encontrarse en el articulado de la constitución escrita’. Elbloque de constitucionalidad nos permite interpretar las normas constitucionales,pero además, los tratados de derechos humanos orientan al Juez constitucional aidentificar elementos esenciales que definan la fisonomía insustituible de laConstitución. En tal virtud, para resolver un problema jurídico no sólo se debetener presente a la Constitución, ya que otras disposiciones y principios puedentener relevancia para decidir esos asuntos.”

MINIMA INTERVENCION

La Corte constitucional para el periodo de transición en la sentencia No. 034-1O-SEP-CCdel caso No. 0225-09-EP dijo sobre el principio de mínima intervención penal:

“El principio del Derecho Penal como ‘ultima ratio’ se soporta en dos postuladosesenciales, a saber a) que el derecho penal solo debe obrar en aquellos casos enque el ataque a las condiciones mínimas de sobrevivencia de la sociedad sea de talmagnitud que resulte francamente insoportable; o lo que es lo mismo, no es suficientecualquier daño o riesgo para la sociedad, sino que debe ser de gran magnitud; y, b)que realmente no existan otras alternativas de respuesta o de reacción por parte delEstado”

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La Corte Constitucional para el periodo de Transición en sentencia No. 007-09-SEP-CCdel caso No. Q050-08-EP estableció:

“A este análisis se puede sumar lo sostenido por Jorge Quinzio respecto al principiode legalidad, cuando señala que: ‘el juez es el garante del principio de legalidad,aplica el derecho y con trola la administración, si constituye, en definitiva, en una de

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las piezas fundamentales del Estado de derecho, se deben regular las garantíasnecesarias frente a los eventuales errores judiciales. Los ciudadanos deben tenerconfianza en la justicia. Ello se traduce en la seguridad de que existen losmecanismos técnicos apropiados para garantizar al máximo al ciudadano frente aleventual errorjudicial que se pueda producir’.

La Constitución de la República en el artículo 11.9 indica... “El Estado ejercerá de formainmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del dañoproducido... El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardoinjustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutelajudicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.”

La Corte Constitucional para el periodo de Transición en la sentencia No. 007-09-SEP-CCdel caso No. 0050-08-EP sobre el error judicial ha señalado:

“...Doctrinariamente, se dice que el error judicial es “el falso concepto que tiene elJuez respecto de la verdad de los hechos que son materia del proceso; y, que serecalca que comprende no solamente los perjuicios producidos en el inocente sino enlos errores o faltas que afectan al culpable y pueden incluir tanto el error de hechocomo el de derecho.

El profesor Hernán García Mendoza define al error judicial como: ‘aquel cometidodurante el proceso criminal como consecuencia de un procesamiento o condenainjusta, en perjuicio de una persona cuya inocencia se comprueba con posterioridad,dictándose el correspondiente sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria.’

En nuestro ordenamiento. el error judicial es el reconocimiento por parte del Estado, através del recurso extraordinario de revisión, de que una sentencia penalcondenatoria contiene una flagrante equivocación respecto de la culpabilidad delcondenado, con todas las consecuencias que surgen del fallo adverso.

Existe error judicial cuando: a) hay errónea apreciación de los hechos: b) malencuadramiento en el Ordenamiento Jurídico de las circunstancias fácticas; y, c)utilización errónea de las normas legales.”

Por lo expuesto ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANODEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LAREPÚBLICA este Tribunal de casación de la Sala Especializada de lo Penal de la CorteNacional del Ecuador por unanimidad con fundamento en el artículo 358 deI Código deProcedimiento Penal declara que la sentencia dictada por la Sala Especializada de loPenal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Imbabura viola las garantías deldebido proceso anteriormente analizadas, es una contravención expresa a normasinternacionales, a la Constitución de la República y al Código de Procedimiento Penal, porlo que enmendando los errores cometidos se casa la sentencia impugnada y se ratifica elestado de inocencia de la señora Blanca Aux Rivas. Esto sin perjuicio de las acciones aque el error judicial da lugar. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente a laautoridad de origen. De acuerdo a la acción de personal No. 2692--DNP-MY, de 24 de

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Lo certifico.

Dra. Martha Villarroel Villegas.

i e.: mt a o coso.

NACIONAL

ju o Martha Villarroel Villegas, Secretaria e a ora de la SalaE Y CUMPLASE.

PONENTE.

JUEZA NAÇIONAL

SECRETARIO RELATOR (e).