DELITOS DE INFRACCIN DE DEBER

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA

R.N. N 79-2003

MADRE DE DIOS

Lima quince de febrero de dos mil cinco.

VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por los procesados Augusto Paredes Acosta, Jos Luis Vinelli Ibrico, Zuleida Lpez Flores, Pedro Kari o Cari Pariona e Ivn Coral Retegui, contra el extremo condenatorio de la sentencia de fojas tres mil cuatrocientos siete y el Fiscal Superior respecto al quantum de la pena por el delito de concusin y otros; con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo en lo Penal; por sus fundamentos pertinentes; interviniendo como Ponente el seor Vocal Supremo doctor Victoriano Quintanilla Quispe; y CONSIDERANDO: Primero: Que, al fundamentarse los medios impugnatorios, paredes Acosta seala que respecto al traslado del personal mdico, enfermeras y auxiliares del Instituto Nacional del Nio de Lima hacia Madre de Dios por avin y viceversa, ha sido investigado en otro proceso penal por el delito de abuso de autoridad, habiendo sido condenado a un ao de pena privativa de libertad, por lo que considera que no es lcito que se le vuelva a sancionarlo por este mismo hecho; igualmente Vinelli Ibrico y Lpez Flores arguyen que administrativamente ya han sido sancionados por recomendacin del Informe nmero cero veintiuno noventa y siete AR/RI, adems la ltima agrega que desde su condicin de tesorera no tuvo poder de decisin y lo ejecutada por ella fue en cumplimiento de su deber y obligacin, por lo que consideran que debieron ser absueltos por duda razonable. Segundo: Que, Kari o Cari Pariona al fundamentar su medio impugnatorio seala que los actos denunciados son de entera responsabilidad del titular de la institucin, por cuanto desde la funcin que desempeaba Jefe de Personal- no pudo tener decisin con relacin a los hechos que ha motivado la presente investigacin, adems en el informe nmero cero veintiuno noventa y siete AR/RI no se le atribuye ningn cargo y el peritaje ordenado por la Corte Suprema es incompleto porque los peritos sealaron que no tuvieron toda la documentacin pertinente. Tercero: Que, Coral Retegui en su medio impugnatorio seala que no existe prueba de cargo que acredite responsabilidad en los hechos; que el peritaje contable no merece credibilidad porque los mismos peritos sealaron que no se les brind las facilidades para que realicen el dictamen ordenado en autos, adems, no se llev a cabo pericia grafotcnica . Cuarto: Que, el representante del Ministerio Pblico en su recurso de nulidad manifiesta su disconformidad con la pena impuesta en la sentencia a los precitados encausados, seala que con la pericia judicial contable se acredit los hechos imputados a los justiciables quienes en el ejercicio de sus funciones han hecho mal uso de los dineros que estaban destinados a programas de Salud, habindolo malgastado en forma indebida y sin asidero legal, causando por ello perjuicio econmico a la institucin, por lo que la pena debe ser incrementada teniendo en consideracin el grado de participacin y en relacin con el marco legal de punibilidad respecto de los delitos materia de condena. Quinto: Que, de la revisin de autos se colige que los encausados han sido condenados por los hechos siguientes: alquiler de un avin Focker de las Fuerzas Armadas que alcanza la suma de diecinueve mil doscientos treinta y siete nuevos soles con veintin cntimos, para el traslado del personal mdico, enfermeras y auxiliares del Instituto Nacional del Nio de la ciudad de Lima hacia Puerto Maldonado y viceversa, entre los que se incluye gastos de hospedaje y alimentacin, sin que todo ello est autorizado, programado presupuestalmente ni mucho exista licitacin o concurso de precios, lo que determinara la configuracin del delito de colusin ilegal y malversacin de fondos; asimismo, haber dispuesto el obsequio de cortinas a local de la prefectura por la suma de trescientos cincuenta nuevos soles, no obstante que la Ley de Presupuesto Anual del Estado seala que las donaciones u obsequios entre entidades del estado y de stas con particulares se encuentran terminantemente prohibidos, por lo que se habra cometido el delito de malversacin de fondos. Sexto: Que, la colusin desleal previsto en el artculo trescientos ochenta y cuatro del Cdigo Penal, es un tipo penal especial propio, de resultado, que busca proteger el patrimonio del estado, cuyo contenido de reprochabilidad es el deber del funcionario pblico de velar por los intereses del Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante la concertacin o colusin, perjudica directamente al Estado, constituyendo el fraude con el consecuente perjuicio patrimonial potencial o real para la administracin; que, en ese orden de ideas, resulta que el traslado en avin Focker perteneciente a las Fuerzas Armadas del personal mdico, enfermeras y auxiliares del Instituto Nacional del Nio de la ciudad de Lima hacia Puerto Maldonado y viceversa , tuvo como fin un acto humanitario en beneficio de la salud de los pobladores de la localidad por lo que no cabe atriburseles la comisin de este delito. Sptimo: Que, igualmente en cuanto al delito de malversacin de fondos previsto en el artculo trescientos ochenta y nueve del acotado cuerpo legal, si bien es cierto que exige como uno de sus presupuestos que se d al dinero o bienes que administra una aplicacin definitiva diferente de aquella a los que estaban destinados, tambin lo es, que para la configuracin del mismo se incluye como elemento tpico que la conducta tienda a la afectacin del servicio o de la funcin encomendada; de ah que la malversacin de fondos sea un delito de resultado, ya que de lo contrario estaramos ante una infraccin administrativa no advirtindose de autos que se haya afectado el servicio; que siendo esto as, resulta procedente disponer la absolucin de los precitados encausados por los delitos materia de impugnacin, de conformidad con el artculo doscientos ochenta y cuatro del Cdigo de Procedimientos Penales. Octavo: Que, de otro lado, con relacin al dictamen del seor Fiscal Supremo en lo Penal quien denuncia infraccin procesal que conllevara a declarar la nulidad de los actuados por no haberse comprendido en la acusacin fiscal la totalidad de delitos materia de instruccin, es de acotar que en la estacin procesal de la requisitoria oral el fiscal superior retoma la acusacin escrita, adems el interrogatorio oral estuvo destinado a dilucidar los hechos imputados por lo que no resulta atendible acceder a la peticin del Representante del Ministerio Pblico; por tales consideraciones declararon haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas tres mil cuatrocientos siete, de fecha veintinueve de octubre de dos mil dos, en el extremo que condena a Mario Augusto Paredes Acosta y Jos Luis Vinelli Ibrico como autores del delito contra la administracin pblica Colusin desleal- y malversacin de fondos- en agravio del hospital santa rosa-estado, y a Zuleida Lpez Flores, Pedro Marn Kari o Cari Pariona e Ivn Coral Retegui, como cmplices secundarios del delito contra la administracin pblica colusin desleal y malversacin de fondos- en agravio del hospital santa rosa estado, impone a los dos primero cuatro aos de pena privativa de libertad suspendida en su ejecucin por el periodo de prueba de tres aos y a los ltimos tres dos aos de pena privativa de libertad suspendida en su ejecucin por el periodo de prueba dos aos y fija en ochenta mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparacin civil debern abonar solidariamente Paredes Acosta y Vinelli Ibrico a favor de la agraviada y dos mil nuevos soles que por el mismo concepto abonaran Lpez Flores, Kari o Cari Pariona y Coral Retegui en forma solidaria a favor de la entidad agraviada; con lo dems que al respecto contiene, reformndola en estos extremos: absolvieron a Mario Augusto Paredes Acosta, Jos Villanelli Ibrico, Zuleida Lpez Flores, Pedro Marn, Kari o Cari Pariona e Ivn Coral Retegui de la acusacin fiscal por el delito contra la administracin pblica colusin desleal y malversacin de fondos en agravio del Hospital Santa Rosa-Estado-; mandaron archivar el proceso respecto ; y de conformidad con lo establecido por el decreto ley numero veinte mil quinientos sesenta y nueve, dispusieron la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia de los citados delitos, y no haber nulidad en lo dems que contiene; y los devolvieron.-

SS.

VILLA STEIN

VALDES ROCA

PONCE DE MIER

QUINTANILLA QUISPE

PRADO SALDARRIAGA

ANLISIS

1. A partir de lo comentado en el presente fallo, creemos importante resaltar, entre otras cosas, lo siguiente:

() la colusin desleal previsto en el artculo trescientos ochenta y cuatro del Cdigo Penal, es un tipo penal especial propio, de resultado, que busca proteger el patrimonio del estado, cuyo contenido de reprochabilidad es el deber del funcionario pblico de velar por los intereses del Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante la concertacin o colusin, perjudica directamente al Estado.

2. As pues, opinamos que con lo alegado no solo se est sealando que el delito de colusin requiere para su configuracin de la acreditacin del perjuicio econmico, sino que, adems, se afirma que el ncleo de tal prohibicin penal se centra en la defraudacin de intereses patrimoniales del Estado realizada por un funcionario pblico en el marco de su actuacin en las adquisiciones u contrataciones estatales . En este sentido, entendemos nosotros, lo que se intenta fundamentar es el deber especfico que ostentan los funcionarios pblicos en el marco de su actuacin.

3. En efecto, lo indicado en el citado fallo lo consideramos acertado, pues el delito de colusin desleal exige como requisito imprescindible para ser autor del mismo que el sujeto activo posea la calidad de funcionario pblico. Consecuentemente, en tanto el que interviene en dicho ilcito necesariamente tiene que ser un sujeto que ostenta un vnculo especial para con la Administracin Pblica, tal delito se configurar como uno de infraccin de deber.

4. Sobre esto ltimo, siguiendo al profesor ROXIN, podemos afirmar que los delitos de infraccin de deber, a diferencia de los delitos comunes (denominados como delitos de dominio) encuentran su fundamento en el deber especfico asignado a aquel, por ejemplo, funcionario pblico en la labor que le ha sido encomendada. En este sentido, tomando en cuenta que el fundamento de los delitos de infraccin de deber ser, precisamente, aquella infraccin al deber especifico, en dichos ilcitos no importar el dominio efectivo del hecho (teora del dominio del hecho).

5. As, tan autor ser aquel funcionario pblico que quebranta su deber al apropiarse indebidamente de bienes del tesoro pblico que tiene bajo su cuidado, como aquel otro al que tambin se le encarga tal labor de custodia, pero que, a pesar de no participar del ilcito plan de un tercero, observa como dicha persona realiza tal comportamiento sin hacer algo para impedrselo.

6. Asimismo, cabe sealar, que tal tesis tambin ha sido desarrollada por JAKOBS, quien parte por establecer la diferencia del tipo de deber que afecta a los delitos de dominio y los que aluden a los delitos de infraccin de deber. De este modo, para el citado autor los delitos de dominio (competencia por organizacin) se erigen sobre la base del deber general que obliga a toda persona a no daar a los dems en sus bienes (neminem laede), mientras que los delitos de infraccin de deber (competencia institucional) fundamentan tal deber jurdico sobre la base de instituciones positivas.

7. De acuerdo a ello, autor de un delito de infraccin de deber no podr ser cualquiera, sino aquel que sea competente en virtud de aquella obligacin institucional que ha incumplido, no obstante haber tenido la posibilidad de cumplir con la misma. En coherencia con lo apuntado, a dichas personas (funcionarios pblicos) se les exigir algo ms que el no lesionar (deber mnimo de cualquier persona - neminem laede), pues sus deberes se fundamentan en razn de instituciones. As, tal deber sostenido sobre la base del vnculo institucional que los liga con la administracin pblica, es el fomentar y asegurar los bienes situados bajo su esfera jurdica frente a las amenazas ajenas de peligro o lesin.

8. Por todo ello, consideramos que es importante rescatar, entre los diversos temas analizados en el presente fallo, lo apuntado en el Fundamento Jurdico 6, pues consideramos que -junto al mbito de aplicacin, la configuracin del acuerdo colusorio y el perjuicio tpico- el vnculo institucional que liga al agente con el hecho debe ser adecuadamente valorado por los importantes efectos prcticos que produce, esto es, su incidencia directa en la configuracin del agente como posible autor del ilcito a pesar de que aquel naturalsticamente no haga nada.

AUTOR: Walter Palomino Ramrez (Coordinador del Equipo de Ciencias Penales)