Contratacin de los entes Pblicos. Cuestiones Generalesmbito subjetivo de aplicacin de la Ley 30/2007, de contratos del sector pblicoEl art. 1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico seala que su objeto es regular la contratacin del sector pblico, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminacin e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexin con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control de gasto, una eficiente utilizacin de los fondos pblicos mediante la exigencia de la definicin previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la seleccin de la oferta econmicamente ms generosa.La Ley distingue entre AAPP, Poderes Adjudicatarios, y otros Sujetos del Sector Pblico, categoras a las que se aplica de mayor a menor intensidad el rgimen legal.Entidades del sector pblicoForman parte del sector pblico los siguientes entes, organismos y entidades: La AGE, las Administraciones de las CCAA y las entidades que integran la Administracin local. Las entidades gestoras y los servicios comunes de la SS. Los organismos autnomos, las entidades pblicas empresariales, las universidades pblicas, las agencias estatales y cualesquiera entidades de derecho pblico con personalidad jurdica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector pblico o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonoma reconocida por la ley, tengan atribuidas funciones de regulacin o control de carcter externo sobre un determinado sector o actividad. Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participacin, directa o indirecta, de determinadas entidades del sector pblico sea superior al 50%. Los consorcios dotados de personalidad jurdica propia a los que se refieren el art. 6.5 de la Ley 30/1992. Las fundaciones que se constituyan con una aportacin mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector pblico, o cuyo patrimonio fundacional, con un carcter de permanencia, est formado en ms de un 50% por bienes o derechos aportados por dichas entidades. Las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la SS. Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurdica propia, que hayan sido creados especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector pblico financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestin, o nombren a ms de la mitad de los miembros de su rgano de administracin, direccin o vigilancia. Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados.Administraciones pblicasUn concepto fundamental a efectos de la aplicacin ntegra de la ley, lo que incluye la consideracin de los contratos celebrados como contratos administrativos, es la categora de los entes pblicos. Los entes pblicos que tienen la consideracin de Administraciones Pblicas son los siguientes: La Administracin General del Estado, las Administraciones de las CCAA, y las entidades que integran la Administracin local, y las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social Los organismos autnomos Las universidades pblicas Las administraciones independientes que la ley describe como las entidades de Derecho Pblico que, con independencia funcional o con especial autonoma reconocida tienen atribuidas funciones de regulacin de carcter externo sobre un determinado sector o actividad, tales como el Banco de Espaa, la Comisin Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Seguridad Nuclear En el mismo concepto de AAPP se incluyen las administraciones correspondientes a los rganos constitucionales: Congreso de los Diputados, Senado, Consejo General del Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Defensor del Pueblo.Por ltimo, la Ley considera AAPP a las entidades de Derecho pblico vinculadas a una o varias AAPP o dependientes de las mismas que se financien con cargo a sus presupuestos y que cumplan alguna de las siguientes caractersticas:1. Que su actividad principal no consista en la produccin en rgimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efecten operaciones de redistribucin de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin nimo de lucro;2. Que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestacin de servicios.Se excluyen las Entidades Pblicas Empresariales Estatales de Participaciones Industriales (SEPI) y al ente pblico Puertos del Estado, as como las Autoridades Portuarias, as como los Colegios Profesionales y Cmaras Oficiales.Los poderes adjudicadores La condicin de poder adjudicador segn la Directiva 2004/18 se ha de reconocer a toda entidad, con independencia de su calificacin formal, en la que concurran las siguientes circunstancias: Haber sido creado para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial ni mercantil Tener personalidad jurdica en sentido funcional Que est mayoritariamente financiado con fondos pblicos, o controlado por alguna administracin plica o que el rgano de direccin est compuesto por miembros nombrados en ms de la mitad por una Administracin Pblica.De acuerdo con estos criterios, se considera poderes adjudicadores: Los entes calificados de AAPP en todo caso Todos los dems entes, organismos o entidades con personalidad jurdica propia distintos de las AAPP que, al margen de su personificacin pblica o privada, hayan sido creados especficamente para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial ni mercantil, siempre que estn mayoritariamente financiados con fondos pblicos o que el rgano de direccin est compuesto por miembros nombrados en ms de la mitad por una Administracin Pblica Las asociaciones constituidas por los entes y organismos pblicosEl mbito objetivo. Negocios y contratos excluidos Desde el punto de vista objetivo, la Ley incurre en una excesiva aclaracin al enumerar los negocios y contratos excluidos, ya que en muchos casos se trata de supuestos que a nadie se le haba ocurrido identificarlos con contratos sujetos a la legislacin sobre contratacin administrativa.Se excluyen por ejemplo la relacin de servicio de los funcionarios pblicos y los contratos regulados en la legislacin laboral, as como relaciones jurdicas consistentes en la prestacin de un servicio pblico cuya utilizacin por los usuarios requiere el abono de una tarifa, tasa o precio pblico de aplicacin general.Tambin se excluyen los convenios de colaboracin que celebra la Administracin con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Pblicas, las Comunidades Autnomas, las Entidades locales, organismos autnomos y restantes entidades pblicas.Quedan fuera, por razn de su objeto, los contratos de servicios financieros, los contratos relativos al servicio de arbitraje y conciliacin, los negocios jurdicos que tengan por objeto bienes inmuebles que impliquen compraventa, donacin, permuta, arrendamiento o cualquier otro negocio regulado por la Ley del Patrimonio de las AAPP, as como las concesiones sobre bienes de dominio pblico, los contratos sobre propiedades incorporales, los contratos de servicios y suministros que celebren los organismos pblicos de investigacin, y en fin, los contratos de suministro relativos a actividades directas de los organismos de Derecho pblico de carcter comercial, industrial o anlogo.Por ltimo debemos referirnos a los contratos in house, es decir entre dos entidades consideradas Administraciones Pblicas.Clases o delimitacin de los tipos contractuales en el sector pblicoLos contratos tpicos Se considera contrato tpico del sector pblico los tradicionalmente definidos como contratos administrativos: el contrato de obra, el contrato de concesin de obras pblicas, el contrato de gestin de servicios pblicos, el contrato de suministros y el contrato de servicios. A ellos se agrega el contrato de colaboracin entre sector pblico y privado.El contrato de obra que se corresponde con el contrato de arrendamiento de obra del Cdigo Civil (art. 1588), tiene por objeto la realizacin de una obra o la ejecucin de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo de la Ley o la realizacin por cualquier medio de un conjunto de trabajos de construccin o de ingeniera civil destinado a cumplir por s misma una funcin econmica o tcnica, que tenga por objeto un bien inmueble.El contrato de concesin de obras pblicas tiene por objeto la realizacin por el concesionario de algunas de las prestaciones del contrato de obra pblica, incluidas las de restauracin y reparacin de construcciones existentes, y en el que la contraprestacin a favor de aqul consiste nicamente en el derecho a explotar la obra recibiendo de los usuarios los correspondientes cnones o tarifas, o bien en dicho derecho acompaado del de percibir un precio de la Administracin. El contrato se ejecutar en todo caso a riesgo y ventura del contratista.A diferencia de lo previsto en la legislacin anterior, la Ley vigente circunscribe el objeto de este contrato a la construccin de una nueva obra y su explotacin, y en ningn caso a la simple explotacin de obras o infraestructuras ya existentes.El contrato de gestin de servicios pblicos se define como aqul en que una Administracin Pblica encomienda a una persona, natural o jurdica, la gestin de un servicio cuya prestacin ha sido asumida como propia de su competencia por la Administracin encomendante.El contrato de suministros tiene por objeto la adquisicin, el arrendamiento financiero o el arrendamiento, con o sin opcin de compra, de productos o bienes muebles.Contratos de servicio son definidos negativamente como aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtencin de un resultado distinto de una obra o un suministro.El contrato de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado se presenta como un contrato global que integra la realizacin de obras, su financiamiento y su mantenimiento o explotacin por un largo periodo de tiempo en correspondencia a la amortiguacin econmica de la operacin, con la particularidad de que la remuneracin del contratista integra con la debida distincin los costes de la construccin, el financiamiento y explotacin, pudindose condicionar a un reparto de riesgos con el ente pblico. En todo caso, este contrato tiene carcter subsidiario y solo se emplear cuando otras frmulas alternativas de contratacin no permitan la satisfaccin de las finalidades pblicas.Por ltimo, los elementos o prestacin de los contratos anteriores pueden darse de forma conjunta en un mismo negocio jurdico, dando lugar a un contrato mixto, en cuyo caso para la determinacin de las normas que deban observarse se tendr en cuenta la prestacin que tenga ms importancia desde el punto de vista econmico.Contratos sujetos a una regulacin armonizada Esta categora comprende aquellos contratos a los que, dada su importante cuanta, se aplica, inmisericordemente, la regulacin comunitaria relativa a los procedimientos de adjudicacin de los contratos en su grado ms exigente y completo. En esta categora se integran: El contrato de colaboracin entre el sector pblico y privado. Los contratos de obras y los contratos de concesin de obras pblicas cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.186.000. Los contratos de suministro cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades: 134.000, cuando se trate de contratos adjudicados por la AGE, sus organismos autnomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la SS. No obstante, cuando los contratos se adjudiquen por rganos de contratacin que pertenezcan al sector de la defensa, este umbral solo se aplicar respecto de los contratos de suministro que tengan por objeto los productos enumerados en el anexo III; 207.000, cuando se trate de contratos de suministro distintos, por razn del sujeto contratante o por razn de su objeto, de los contemplados en el punto anterior. Los contratos de servicios comprendidos en las categoras 1 a 16 del Anexo II de la Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades: 134.000, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la AGE, sus organismos autnomos, o las entidades gestoras y servicios comunes de la SS; 207.000, cuando los contratos hayan de adjudicarse por entes, organismos o entidades del sector pblico distintos a la AGE, sus organismos autnomos o las entidades gestoras y servicios comunes de la SS, o cuando, an siendo adjudicados por estos sujetos, se trate de contratos de la categora 5 consistentes en servicios de difusin de emisiones de televisin y de radio, servicios de conexin o servicios integrados de telecomunicaciones, o contratos de la categora 8, segn se definen en Anexo II.Tambin estn sujetos a regulacin armonizada determinados contratos de obras y servicios celebrados por particulares cuando son subvencionados de forma directa, y en ms del 50% de su importe, por entidades que tengan la consideracin de poderes adjudicadores, siempre que tengan por objeto actividades de ingeniera civil o construccin de edificios pblicos (escuelas, hospitales, polideportivos, etc), y siempre que su valor estimado sea igual o superior a 5.278.000; o que sean contratos de servicios vinculados a un contrato de obras de los citados, cuyo valor estimado sea igual o superior a 211.000.No se consideran sujetos a regulacin armonizada: los contratos que tengan por objeto la compra, desarrollo, produccin o coproduccin de programas destinados a la radiodifusin, los de investigacin y desarrollo remunerados ntegramente por el rgano de contratacin, los incluidos dentro del mbito definido en el art. 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea que se incluyan en el sector de la defensa, los declarados secretos o reservados, aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los rganos de contratacin la puesta a disposicin o la explotacin de redes pblicas de telecomunicaciones o el suministro pblico de uno o ms servicios de telecomunicaciones.Contratos no sujetos a procedimientos legales de adjudicacinLos contratos celebrados por un poder adjudicador que no tengan la consideracin de Administracin pblica o que no alcancen los umbrales econmicos establecidos para los contratos sujetos a regulacin armonizada tienen un rgimen de adjudicacin dbil desde el punto de vista garantista, puesto que, a falta de procedimientos legales, solo estn sometidos a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminacin (art. 175). A estos efectos los rganos de contratacin debern aprobar unas instrucciones que regulen el procedimiento de adjudicacin a fin de asegurar dichos principios, instrucciones que deben ponerse a la disposicin de todos los interesados en participar del procedimiento de adjudicacin y publicarse en el perfil de contratante del poder adjudicador.Los contratos menoresSe consideran contratos los contratos de importe inferior a 50.000, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000, cuando se trate de otros contratos.Los contratos menores podrn adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitacin profesional necesaria para realizar la prestacin, dado que la tramitacin del expediente solo exigir la aprobacin del gasto y la incorporacin al mismo de la factura correspondiente y, si se tratara de contratos de obra, se aadir adems, el presupuesto de las obras, el correspondiente proyecto si fuera exigible y el informe de supervisin cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra (art. 95).Contratos administrativos y contratos civilesEl Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico, recoge la distincin tradicional entre contratos administrativos y contratos civiles (privados).Es condicin necesaria para que un contrato sea calificado de contrato administrativo que sea celebrado por una Administracin pblica, partiendo del concepto que de administracin pblica se aplica a los entes del sector pblico. En segundo lugar, es preciso que el contrato o bien responda a los tipos contractuales definidos en la Ley como contrato de obra, concesin de obra pblica, gestin de servicios pblicos, suministro, servicios y de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado; o bien que su objeto, aunque distinto a los anteriormente mencionados, tenga naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o trfico especfico de la Administracin contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pblica de su especfica competencia.nicamente a esos contratos se aplicar, adems de las normas relativas a los expedientes de preparacin y adjudicacin, el rgimen de fondo previsto para su ejecucin.Por el contrario, la Ley considera contratos privados, en primer lugar, todos los celebrados por los entes pblicos considerados administraciones pblicas que no son calificados de administrativos; en segundo lugar, todos los celebrados por los dems entes del sector pblico sin dicha consideracin de administraciones pblicas, donde ya no opera la divisin entre administrativos y civiles, siendo todos de esta ltima condicin.Los contratos privados del sector pblico se regirn, en cuanto a su preparacin y adjudicacin, en defecto de normas especficas, por el Texto Articulado de la Ley de Contratos del Sector Pblico y sus disposiciones de desarrollo, aplicndose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, segn corresponda por razn del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extincin se regirn por el derecho privado.Efecto clsico de la distincin entre contratos administrativos y civiles, es la atribucin de su conflictividad a jurisdicciones distintas, contencioso administrativa o civil.Asimismo, otra diferencia que separa los contratos administrativos y los civiles, es que en los primeros la administracin pblica, ostenta el extraordinario privilegio procesal de pronunciarse ejecutoriamente sobre la interpretacin, modificacin, sancin, extincin y, en general, sobre cualquier diferencia en la ejecucin de los contratos que se suscite frente al contratista, sin perjuicio del derecho de ste de recurrir en posicin de demandante ante la jurisdiccin contencioso-administrativa.