2. libertad de patrocinio

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Y como ninguna fuerza propia posea Carlos V frente a las bandas armadas que aqu operaban, su justicia no vala. Tena que aceptar las argu-mentaciones indianas, al menos de modo tem-poral. Disimulando, debi fi ngir que lo conven-can las razones que le daban en largos infor-mes; tal vez no creyendo a nadie, pues, como bien apunt el conquistador Alonso Enrquez de Guzmn, nunca faltaban letrados, de una parte y otra, que justifi caban las causas.25

Un abogado puede aceptar cualquier asunto que le propongan? Existe algn lmite para asumir encargos? Deben patrocinarse slo causas justas? Es diferente la regla si se trata de un asunto penal? Puede defenderse a un acusado cuya culpabilidad se conoce? Por qu? Bajo qu parmetros? Tiene liberta para aceptar el abogado que pertenece o trabaja en una organizacin? Estos planteamientos son abordados en este captulo a travs de siete partes claramente diferenciadas. En pri-mer lugar, se realiza una descripcin comparativa de las reglas referidas a la aceptacin de encargos, tanto en el Cdigo de tica de los Colegios de Abogados del Per de 1997 como en el Proyecto de Cdigo. Luego, se defi ne la libertad de patrocinio, en el marco del derecho a la libertad

25/ ENRQUEZ DE GUZMN, Alonso. Coleccin de Documentos Inditos para la Historia de Chile de Jos Toribio Medina. Tomo V. p. 336. En: VEGA, Juan Jos. Algo sobre abogados, jueces y escribanos en la conquista del Per. Lima: Revista del Foro. 1972. p. 288.

Libertad de patrocinioQu asuntos puede aceptar

el abogado?

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de contratar del abogado. Posteriormente, se analizan las limitaciones que debe tener presente un abogado antes de aceptar un encargo. Las causas penales tienen un tratamiento jurdico diferenciado. Esto se ana-liza en cuarto lugar. Luego, se revisa la situacin del abogado depen-diente, que integra o trabaja en una organizacin. Finalmente, se detalla la bibliografa utilizada en este captulo.

1. HISTORIA NORMATIVA

Concepto Cdigo Vigente1997Anteproyecto de Cdigo

2007Proyecto de Cdigo

2008

Libertad de patrocinio

Artculo 6. El Abogado tiene libertad para acep-tar o rechazar los asun-tos en que se solicite su patrocinio, sin necesidad de expresar los motivos de su resolucin, salvo en el caso de nombra-miento de ofi cio, en que la declinacin debe ser justifi cada.

Artculo 8. Libertad de pa-trocinio. El abogado debe examinar con seriedad y sumo cuidado los asuntos que se le proponen antes de decidir aceptarlos. Tie-ne el derecho de aceptar o rechazar un patrocinio, sin tener que justifi car su decisin.En el supues-to que el abogado est inmerso en una relacin de dependencia, podr rechazar un patrocinio justifi cando debidamente su decisin.

El abogado puede acep-tar todo tipo de causas penales, incluso si cono-ce de la culpabilidad del acusado. En este caso, debe emplear todos los medios lcitos para garan-tizar el debido proceso del acusado.

Artculo 14. El abogado debe examinar con serie-dad y sumo cuidado los asuntos que se le propo-nen antes de aceptarlos. Tiene el derecho de acep-tar o rechazar un patroci-nio, sin tener que expresar justifi cacin alguna por su decisin.

| LIBERTAD DE PATROCINIO |

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Concepto Cdigo Vigente1997Anteproyecto de Cdigo

2007Proyecto de Cdigo

2008

Limitaciones

Artculo 6. Al resolver, debe prescindir de su inters personal y cuidar de que no infl uyan en su nimo el monto pecunia-rio, ni el poder o la for-tuna del adversario. No aceptar un asunto en que haya de sostener tesis contrarias a sus convicciones, inclusive las polticas o religio-sas, con mayor razn si antes las ha defendido, y cuando no est de acuerdo con el cliente en la forma de plantear-lo o desarrollarlo, o en caso de que pudiera ver menoscabada su inde-pendencia por motivos de amistas, parentesco u otros. En suma, no deber hacerse cargo de un asunto sino cuan-do tenga libertad moral para dirigirlo.

Artculo 9. Limitaciones del patrocinio. El abogado debe abstenerse de pa-trocinar aquellas causas en donde haya estado en capacidad de conocer que:

(i) no podr patroci-nar al cliente ade-cuadamente.

(ii) el fi n o los medios son ilegales.

(iii) exista confl icto de intereses.

Artculo 15. Limitaciones del patrocinio. El abogado debe abstenerse de acep-tar patrocinar en aquellas causas cuando conozca o haya estado en capacidad de conocer que:

(i) no podr patroci-nar al cliente ade-cuadamente.

(ii) el fi n o los medios son ilegales.

(iii) exista un confl icto de intereses no dispensable.

Causas penales

Artculo 8. El Abogado es libre para hacerse cargo de la defensa de un acusado, cualquie-ra que sea su opinin personal sobre la cul-pabilidad de ste; pero habindola aceptado, debe emplear en ella to-dos los medios lcitos.

El Abogado que tenga a su cargo la defensa de un acusado, tiene como deber primordial conse-guir que se haga justicia a su patrocinado.

Regulado en el artculo 8 Regulado en el artculo 14

Independen-cia

No regulado No regulado Artculo 16. Independencia del abogado. El asumir el patrocinio de un cliente no constituye un aval o adhe-sin por parte del aboga-do de las ideas polticas, econmicas, sociales o morales del cliente.

| EXPOSICIN DE MOTIVOS |

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2. LIBERTAD DE PATROCINIO

Aceptar un encargo profesional es una decisin de suma responsabi-lidad para el abogado. Supone ser receptor de la confi anza del cliente para entregar tiempo y esfuerzo en la defensa de un inters valioso. Al aceptar un caso, el abogado en ejercicio de su libertad de eleccin asu-me una obligacin de lealtad hacia el cliente.

Eduardo Couture ha puesto de manifi esto la trascendencia de la acepta-cin de un encargo, al advertir que el da de gloria para el abogado, no es el da en que se le notifi ca la sentencia defi nitiva que le da la victoria. () Su gran da, el de la grave responsabilidad, fue aqul da lejano y muchas veces olvidado, en que luego de escuchar un relato humano, decidi aceptar el caso. Ese da tena libertad para decir que s o que no. Dijo que s, y desde entonces la suerte qued sellada para l.26

En este sentido, todo abogado debe ser conciente que la aceptacin del patrocinio es un derecho de capital trascendencia, que deriva del dere-cho a la libertad de contratar recogido por nuestra Constitucin Polti-ca.27 Como principio general, el Proyecto de Cdigo establece que el le-trado tiene la potestad de aceptar o rechazar cualquier asunto, sin tener

26/ COUTURE, Eduardo. Los mandamientos del abogado. Montevideo: Universidad de Montevideo. 1956. p. 28.

27/ Constitucin Poltica del Per. Artculo 62. La libertad de contratar garantiza que las par-tes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. La doc-trina distingue la libertad de contratar, como derecho a decidir contratar y con quin, de la libertad contractual, como derecho a fi jar libremente los trminos del contrato.


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que expresar justifi cacin alguna por su decisin,28 principio recogido mayoritariamente en la normativa comparada.29

Debido a la responsabilidad que supone aceptar un encargo, el Proyecto de Cdigo recomienda expresamente examinar con seriedad y sumo cuidado los asuntos que se le proponen al abogado antes de aceptarlos.

3. LIMITACIONES PARA ACEPTAR EL PATROCINIO

Pero puede el abogado aceptar cualquier causa? Si bien la libertad de patrocinio es un derecho vinculado a la esfera personal del abogado, el Cdigo prohbe la aceptacin de asuntos cuando el abogado conozca o deba conocer de antemano que el fi n o los medios a emplear son ile-gales; cuando no pueda representar al cliente adecuadamente y en caso exista un confl icto de intereses no dispensable.

El primer supuesto propuesto recoge el principio general de la justicia de la causa, al que refi ere la doctrina tradicional, pero expresada en trminos de una contravencin al ordenamiento jurdico. Claro est que cuestionar el propio orden jurdico por razn de justicia, es una conducta legal.

Al tratar sobre los principios de la tica profesional que rigen la acepta-cin de un encargo, la doctrina distingue la libertad que tiene un aboga-

28/ Piero Calamandrei anota que, histricamente, diversos gobiernos han organizado la aboga-ca como empleo del Estado, sin que los abogados tuvieren libertad para aceptar o rechazar asuntos; ello con la fi nalidad de reducir la litigiosidad. Segn comenta Calamandrei, en Prusia, en 1781, Federico el Grande, suprimi la abogaca como profesin libre, y en el puesto de los abogados dispuso que en toda controversia el tribunal competente nombrara, de entre sus propios miembros un consejero asistente para cada una de las partes, con el ofi cio de hacer valer en juicio las razones propias de cada una de ellas (...). Algo similar ha ocurrido ms recientemente en Rusia, en los primeros aos de la revolucin comunista: en un primer momento, por decreto de noviembre de 1918, se suprimieron los abogados del antiguo rgimen y se crearon, en sustitucin de ellos, colegios de defensores empleados del Estado. Derecho Procesal Civil II. Instituciones de Derecho Procesal. Volumen II. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. 1962. p. 408.

29/ Cdigo Internacional de Deontologa Forense de 1998 (artculo 9); Cdigo Deontolgico Espaol de 2000 (artculo 3.1); Cnones de tica de Puerto Rico de 1970 (Canon 26); Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (Canon EC 2-26); Cdigo de tica de los Colegios de Abogados del Per de 1997 (artculo 6).


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do para aceptar cualquier asunto en general de aqulla que tendra para aceptar causas penales. Slo en este ltimo caso el abogado tendra una libertad irrestricta. Siempre puede aceptarse la defensa de una causa penal para garantizar el derecho de defensa del cliente, an cuando ste sea confeso.

En cambio, en causas ajenas al derecho penal, el abogado slo debera aceptar causas justas, regla que supone la existencia de un deber del abogado de colaborador con la labor jurisdiccional. As, Jos Salsmans menciona que en los asuntos de orden civil el abogado no tiene amplia facultad de encargarse de todas las causas sin distincin (...). El aboga-do debe, pues, antes que nada, hacer un examen serio de la causa y, en caso sea necesario, advertir al cliente la injusticia de sus pretensiones y declinar su defensa.30 En este mismo sentido, Rafael Gmez Prez pre-cisa que en causas civiles no es lcito en conciencia, precisamente por deber de justicia, patrocinar una causa cuya injusticia es conocida de antemano.31 Por su parte, Ral Horacio seala, en relacin con asun-tos civiles, que cuando la causa es intrnsicamente injusta, anteverla y proseguirla es un fi n injusto.32

El Proyecto de Cdigo conserva esta lgica pero sin hacer referencia a la justicia como parmetro, la cual puede generar ciertas dudas in-terpretativas, sino a un criterio que pueda facilitar la labor de control profesional, al prohibir la aceptacin de casos cuya fi nalidad o los me-dios a utilizar sean ilegales. Esto supone la obligacin de rechazar ca-sos injustos que puedan suponer una prctica procesal prohibida, en la medida en que el abogado hubiese estado en condiciones de anticiparlas al momento aceptar el encargo, como cuando se pretende alegar hechos que se apartan de la realidad, o se pretende iniciar un proceso manifi es-tamente infundado.

30/ SALSMANS, Jos. Deontologa jurdica o moral profesional del abogado. Bilbao: El mensajero del corazn de Jess. 1953. p. 272.

31/ GMEZ PREZ, Rafael. Deontologa jurdica. Navarra: Ediciones Universidad de Na-varra. 1991. p. 163.

32/ HORACIO VIAS, Ral. tica de la abogaca y la procuracin. Buenos Aires: Ediciones Pannedille. 1972. p. 180.


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Cierto es que resulta difcil conocer a ciencia cierta, al inicio de una relacin profesional, si lo que el cliente pretende es legal o no, si algu-no de los documentos presentados es adulterado, etctera. Por ello, al evaluar la conducta del abogado, debe considerarse la posibilidad de aceptar encargos dudosos, dejando a salvo el derecho de renunciar al encargo en el supuesto que se descubra una injusticia.

El supuesto referido a la adecuada representacin del cliente es una clu-sula abierta que incluye casos diversos en los que un abogado podra no estar en condiciones de defender efi cientemente el inters del cliente. As, por ejemplo, cuando la independencia del abogado pueda verse afectada por motivos de amistad, parentesco u otros; cuando su condicin mental o fsica difi culte considerablemente la ejecucin del encargo; cuando ca-rezca de competencia profesional especfi ca y no puede suplirla con la colaboracin o el asesoramiento de un colega; cuando, en razn de otras obligaciones, no pueda ocuparse del encargo diligentemente; cuando deba sostener tesis contrarias a sus propias convicciones u otras que sostuvo con anterioridad, entre otros supuestos. Si bien algunos de estos criterios estn recogidos en diversos Cdigos Comparados,33 antes de detallar ca-sos puntuales que puedan resultar insufi cientes, es preferible establecer una clusula general que limite la aceptacin de casos cuando el abogado no est en condiciones de ejercer el encargo de manera adecuada.

El Cdigo de 1997 exige tambin que, al seleccionar un asunto, el abo-gado realice una abstraccin de su inters personal, cuidando de que no infl uya en su decisin el monto pecuniario del asunto ni el poder o fortuna del adversario. Cierto es, sin embargo, que estos criterios no tienen correlato alguno con la realidad, y que el solo hecho de que un

33/ As, el Cdigo Deontolgico de la Comunidad Europea de 1998 prohbe ocuparse de un asunto cuando no se es competente o existan otras obligaciones (art. 3.1.3). El Cdigo In-ternacional de Deontologa Forense de 1965 prescribe el deber de no aceptar encargos que generen que el abogado pierda independencia (art. 3), y cuando ste no tenga competencia y tiempo sufi ciente para dedicarle al caso (art. 4). Por su parte, las reglas del Colegio del Estado de New York precisan que el encargo no debe ser aceptado por un abogado que no est en condiciones de dar un servicio competente, as como cuando la intensidad de los sentimientos personales pudiese perjudicar una representacin efi caz (regla 2.30).


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abogado tenga un inters personal en determinado asunto que podra ser de ndole econmico, no tendra por qu considerarse negativo en tanto su inters no est en confl icto con el del cliente. Adems, tal y como seala Vladimir Popov, puede resultar inefi ciente prohibir que el abogado acepte un encargo en el que tenga inters personal, pues ello podra suponer ganancias mutuas para el abogado y su cliente. Lo que s debera prohibirse es el confl icto de intereses.34

4. LA ACEPTACIN DE CAUSAS PENALES

A la persona que ayuda a un delincuente antes de cometer el delito se le llama cmplice y a la persona que ayuda a un delincuente despus de haber cometido el delito se le llama abogado. Este chiste pone en evidencia que merece especial consideracin el anlisis de la defensa de asuntos penales. La reaccin popular ante la comisin de un delito es el reclamo de las ms severas sanciones a los responsables. De all que la decisin de defender a un acusado, ms an si se trata de un confeso, genere la reprobacin por parte de una sociedad temerosa de que el abo-gado se convierta en un obstculo insalvable a la imposicin de la pena. El chiste popular citado refl eja esta negativa percepcin.

La necesidad de garantizar el derecho de defensa y la presuncin de inocencia del acusado, principios fundamentales del Estado Democr-tico de Derecho, exige que ninguna persona se vea privada de acce-der a un abogado para defenderse de una acusacin. La presuncin de inocencia es una garanta insoslayable, recogida por el artculo 2-24.e de la Constitucin Poltica del Per. El abogado puede siempre asumir la defensa de una causa penal para garantizar que la culpabilidad se establezca en juicio, respetando las garantas de defensa del acusado.

34/ Para mayor detalle, puede revisarse el trabajo de investigacin de POPOV, Vladimir, pre-sentado en el curso de tica y Responsabilidad Profesional a cargo de la doctora Beatriz Boza en la Pontifi cia Universidad Catlica del Per (2005-2). El ttulo es sugerente de la escasa efectividad del criterio referido al inters personal en el encargo del Cdigo de tica de los Colegios de Abogados del Per de 1997: Refl exiones sobre el surrealismo jurdico y la tica profesional (Acerca de la prescindencia del inters personal como condicin determinante para aceptar un encargo).


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Adems, el asumir el patrocinio de un cliente no constituye un aval o adhesin por parte del abogado de las ideas polticas, econmicas, so-ciales o morales del cliente (Proyecto de Cdigo, artculo16).

La doctrina mayoritaria considera que la libertad de aceptacin para de-fender asuntos penales tiene carcter absoluto. As, Jos Salsmans acla-ra que el abogado puede siempre encargarse de las causas criminales, aun cuando estuviese cierto de la culpabilidad de su cliente. Esto no es contrario a su juramento, supuesto que siempre es lcito velar por los derechos de un acusado, demostrar que la falta no ha sido establecida jurdicamente, que hay circunstancias atenuantes, etctera.35 Por su par-te, Rafael Gmez Prez seala que el abogado puede aceptar cualquier tipo de causa penal, en defensa del reo, aunque sepa que ste es culpa-ble el autor precisa que se exceptan las causas injustas planteadas por un querellante, debido a la naturaleza dispositiva de la querella.36

Ral Horacio se adhiere a esta doctrina, pues considera que en las causas penales siempre queda un ancho margen para un desempeo profesio-nal digno, til, en la defensa del hombre que ha cado en el delito.37

El caso del peligroso criminal Jorge Luis Campos Milla, alias Momn, evidencia el carcter controversial del alcance de la defensa de un acu-sado confeso. Pese a admitirse que todo criminal tiene derecho a un abogado, la opinin pblica rechaz que la abogada solicitase la excar-celacin de Momn una vez vencido el plazo mximo legal para que un procesado permanezca detenido sin haberse dictado sentencia.38

35/ SALSMANS, Jos. Deontologa jurdica o moral profesional del abogado. Bilbao: El mensajero del corazn de Jess. 1953. p. 268.

36/ GMEZ PREZ, Rafael. Deontologa jurdica. Navarra: Ediciones Universidad de Na-varra. 1991. p. 166.

37/ HORACIO VIAS, Ral. tica de la abogaca y la procuracin. Buenos Aires: Ediciones Pannedille. 1972. p. 200.

38/ Una resea del caso puede ser revisada en los Materiales para la Docencia del curso tica y Responsabilidad Profesional. Facultad de Derecho de la Pontifi cia Universidad Catlica del Per. Volumen I. 2007. p. G-15.


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Es pertinente pues que el Proyecto de Cdigo establezca expresamente la legitimidad de aceptar cualquier asunto penal, cualquiera fuere la cul-pabilidad del acusado, y an cuando el patrocinio pueda ser impopular.

5. LA LIBERTAD DEL ABOGADO DEPENDIENTE

El Proyecto de Cdigo establece una regla para el profesional abogado que se desempea dentro de la estructura interna de una institucin. Los abogados que trabajan exclusivamente para empresas, entidades del Estado, estudios de abogados u organizaciones de otra ndole sea a travs de un vnculo laboral o civil, lo hacen en medio de una relacin de dependencia. No son abogados independientes en trminos profesio-nales, pero s en trminos morales.

El Proyecto de Cdigo aclara que el abogado que ejerce la profesin bajo direccin de otro conserva su libertad para aceptar casos, si bien debe justifi car el rechazo del encargo ante la organizacin a la que per-tenece. En esa medida, la relacin de dependencia no exime al abogado de su responsabilidad por evaluar las limitaciones al patrocinio.

Guillermo Molinelli ha estudiado la capacidad real que tiene un aboga-do para declinar la representacin de determinados asuntos, y sus posibles consecuencias, en el marco de una relacin de dependencia. A decir del autor, es recomendable negarse justifi cadamente a aceptar algunos casos, siempre que sea de una manera adecuada, que no provoque resistencias. De lo contrario, el abogado podra refl ejar la imagen de un yes-man, que a la larga podra sobrevenir en una falta de respeto profesional y personal.39

6. INDEPENDENCIA FRENTE AL CLIENTE

El abogado presta servicios a su cliente. En tanto profesional indepen-diente, su labor es patrocinar los intereses de su cliente sin que ello su-

39/ MOLINELLI, N. Guillermo. La tica profesional y el abogado interno de empresa. En: Revista La Ley. 1990-C. p. 1160.


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ponga la adhesin del abogado a las preferencias, creencias y actitudes del cliente. En ese sentido, por ejemplo, la hostilidad de la ciudadana hacia el cliente no debe afectar la defensa diligente del abogado, an cuando se patrocine una causa impopular. Tal podra ser el caso si se de-fi ende a una persona cuya culpabilidad se conoce pblicamente, como es el caso de Momn antes referido.

El Proyecto de Cdigo fomenta la labor del abogado que defi ende a un cliente impopular. Promueve que el rechazo hacia el cliente no se traslade al abogado, quien debe conservar su independencia de criterio. Asumir el patrocinio de un cliente no constituye un aval o adhesin por parte del abogado de las ideas polticas, econmicas, sociales o morales del cliente (Proyecto de Cdigo, artculo 16).

7. BIBLIOGRAFA

CALAMANDREI, Piero. Derecho Procesal Civil II. Instituciones de Derecho Procesal. Volumen II. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Eu-ropa-Amrica. 1962.

COUTURE, Eduardo. Los mandamientos del abogado. Montevideo: Universidad de Montevideo. 1956.

GMEZ PREZ, Rafael. Deontologa jurdica. Navarra: Ediciones Universidad de Navarra. 1991.

HORACIO VIAS, Ral. tica de la abogaca y la procuracin. Bue-nos Aires: Ediciones Pannedille. 1972.

Materiales para la Docencia del curso tica y Responsabilidad Profe-sional. Facultad de Derecho de la Pontifi cia Universidad Catlica del Per. Volumen I. 2007. p. G-15.

MOLINELLI, N. Guillermo. La tica profesional y el abogado interno de empresa. En: Revista La Ley. 1990-C.


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POPOV, Vladimir. Refl exiones sobre el surrealismo jurdico y la ti-ca profesional (Acerca de la prescindencia del inters personal como condicin determinante para aceptar un encargo). Trabajo de investi-gacin presentado en el curso de tica y Responsabilidad Profesional a cargo de la doctora Beatriz Boza en la Pontifi cia Universidad Catlica del Per (2005-2). Diciembre 2005.

SALSMANS, Jos. Deontologa jurdica o moral profesional del abo-gado. Bilbao: El mensajero del corazn de Jess. 1953.

VEGA, Juan Jos. Algo sobre abogados, jueces y escribanos en la conquista del Per. Lima: Revista del Foro. 1972.


2. libertad de patrocinio

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