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INTRODUCCION AL DERECHO I
TEMA I
EL CONCEPTO DEL DERECHODERECHO:Es la recta ordenación de las relaciones sociales, mediante un sistema racional de
conducta declaradas por la autoridad competente por considerarlos soluciones justas a
los problemas surgidos a la realidad histórica.
SIGNIFICADO ETIMOLÓGICO Deriva del vocablo latino directum que es el participio del verbo dirigere, el cual es a su
vez un compuesto del verbo regere que da la idea de rectitud y del cual se originaron
las palabras regula (regla), símbolo del bien y de lo justo, rectum y directum (derecho).
Los romanos para significar derecho usaron la palabra IUS que viene de iustum (justo)
y iustitia (justicia), aunque algunos estudiosos y gramáticos piensen que su evolución
viene de raíces sánscritas y otros, de raíces védicas:
IDEA DEL DERECHO:Es la idea fundamental del derecho poner recta las relaciones humanas que brotan y
que surgen de los hechos sociales para hacer prevalecer en ellos la justicia de un bien
común o social para la comunidad.
Las normas jurídicas deben formar una estructura, una organización perfecta, deben
ser elaboradas por la razón, pueden entrar en contradicción unas con otras.
NORMAS DE CONDUCTA:Deberes que debemos cumplir declarados obligatorios por la autoridad, el poder
público competente tiene por objeto, por misión velar por el orden público y promover el
desarrollo de la comunidad. También puede reconocer de manera expresa o tácita
todos aquellos usos o costumbres que de manera espontánea han surgido dentro de
una colectividad y que juzga necesario sancionarlos para la consecución de esos fines
por considerarlos soluciones justas.
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DIVERSAS ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO:
DERECHO OBJETIVO:Proviene del latín Ob. Iextum, que significa echado en frente. Es el derecho que
percibimos de afuera hacia dentro (Leyes).
DERECHO ADJETIVO:Conjunto de normas jurídicas imperativas atributivas que van a regular la conducta del
sujeto en sociedad (normas de conducta social).
DERECHO SUBJETIVO:Proviene del latín Sub Iextum, que significa echado debajo. Se le define como el poder
o facultad concedida a un sujeto individual, colectivo u otros, en cumplimiento de un
deber o el reconocimiento o aceptación de un derecho.
DERECHO COMO CIENCIA:Es la que estudia el orden jurídico en su integridad pero con un espíritu más próximo o
inmediato a los hechos, por ello se ocupa únicamente del derecho positivo, o sea las
normas que han estado en vigencia en los diferentes países para extraer nociones
generales que nos permitan elaborar teorías, conceptos y construcciones jurídicas.
DERECHO POSITIVO:Es el conjunto de preceptos credos por el hombre que en un momento y lugar
determinado rigen con carácter de obligatoriedad la conducta de los integrantes del
grupo social.
DERECHO NATURAL:Es el conjunto de principios intrínsecamente justos, derivados de la razón divina y
descubiertos por la inteligencia del hombre y que por encima del derecho positivo
regula la actividad del hombre.
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LA REGION DEL SER EN QUE SE ENCUENTRA EL DERECHO:
Ontología = Estudia al Ser.
Axiología = Estudia los valores éticos y estéticos.
ONTOLOGIA: Divide el ser en dos zonas:
1-. En la región del ser sensible, material o de la naturaleza formada por el cosmo
orgánico, inorgánico y psíquico.
2-. La región del ser no sensible y opuesta radicalmente a la materia y que se encuentra
formada por los objetos ideales lógicos, los valores espirituales, éticos, estéticos y
religiosos.
Entre estas dos zonas existe una zona intermedia denominada región ontica de la cultura, es allí donde se encuentra el derecho.
TEMA IIEL DERECHO OBJETIVO
CARACTERISTICAS DEL DERECHO OBJETIVO:1-. Bilateralidad (Relación entre dos o más personas).
2-. Imperatividad (La norma obliga su cumplimiento)
3-. Obligatoriedad (es de cumplimiento obligatorio)
4-. Exigibilidad (La obligación de cumplirse como ha sido pactada) (Art. 1264 C. Civil)
5-. Coercibilidad (Es el anuncio que trae la norma en caso de incumplimiento)
6-. Heteronomía (Son creadas por el hombre y vienen impuestas de afuera)
7-. Autarquía (Independencia del Estado para crear sus propias leyes a través del
órgano competente)
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DERECHO NATURAL:Santo Thomas de Aquino:
Concibe la existencia de una lex (ley) extrema que concibe con la voluntad divina y por
lo tanto está fuera del alcance de la razón humana. Igualmente concibe el derecho
como ley natural a través de la cual los hombres mediante la razón podrían entender de
la ley extrema. También la concibe como ley humana elaborada por el hombre.
Hugo Groccio:
Es considerado el iniciador de los estudios de filosofía del derecho internacional. El
concibe el derecho natural desde bases diferentes, no lo hace derivar de la razón si no
de la propia naturaleza humana, para él el derecho natural existiría aún no existiendo
dios, para Groccio, el derecho natural se sustentó en lo que es permanente y sustancial
que existen los hombres, siendo por lo tanto invariable ya que esto no se realiza
mediante la razón.
Giorgio del Vecchio:
Uno de los pensadores modernos sostiene la idea del derecho natural, pero dándole
otro sentido, no es otra cosa que la misma idea de la justicia que es el derecho ideal,
cuya realización tiende al derecho positivo.
Otra Corriente Doctrinaria:
Niega que exista o predomine del derecho natural en virtud que sus eventuales normas
no podrían derogar las que el propio hombre ha declarado obligatoria aún cuando estas
tengan un contenido injusto.
SUB CLASIFICACION DEL DERECHO POSITIVO:1-. Derecho Positivo Vigente.
2-. Derecho Positivo Derogado.
3-. Derecho Positivo Público.
4-. Derecho Positivo Privado.
5-. Derecho Positivo Sustantivo.
6-. Derecho Positivo Adjetivo.
7-. Derecho Positivo Estatuido.4
8-. Derecho Positivo Consuetudinario.
DERECHO POSITIVO VIGENTE:Es el derecho que en un momento determinado su observación es de obligatorio
cumplimiento por parte de la comunidad. La vigencia le da al derecho su validez formal
(artículo 208 de la Constitución), lo podemos considerar como el derecho verdadero, el
derecho autentico, puede ser eficaz o ineficaz.
Es eficaz: cuando los hombres en la práctica cumplen las normas que lo integran, bien
sea que el estado se las impone de manera coercitiva o bien sea por la comunidad
espontáneamente acata la normativa.
Es ineficaz: Cuando aún existiendo la normativa jurídica esta no es acatada por los
ciudadanos.
DERECHO POSITIVO DEROGADO:Es el conjunto de normas jurídicas que han sido sustituidas por otras y en razón de ello
pasan a formar parte del Derecho Histórico (artículo 7 Código Civil).
DERECHO POSITIVO PÚBLICO:Es aquella parte del Derecho positivo que regula las relaciones de los órganos entre si y
de estas con los particulares siempre y cuando el estado actúe revestido de su potestad
o imperio.
DERECHO POSTIVO PRIVADO:Es aquella parte del Derecho positivo que regula las relaciones de los particulares entre
si y de estos con el estado siempre que el estado se manifieste despojado de su
majestad o imperio.
DERECHO POSITIVO SUSTANTIVO:Es la disciplina jurídica que establece las obligaciones o los derechos o facultades de
los sujetos vinculados por un ordenamiento jurídico (Deberes y Derechos de todos los
ciudadanos)
DERECHO PISITIVO ADJETIVO:
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Es aquella parte de la disciplina jurídica que sirve de garantía para que los deberes y
derechos establecidos en el derecho sustantivo puedan hacerse valer (COOP – Código
Civil – Código Penal).
DERECHO POSITIVO ESTATUIDO:Es la norma que dicta el Estado en forma escrita y cumplimiento las formalidades de la
Ley.
DERECHO POSITIVO CONSUETUDINARIO:Es aquel que surge con motivo de la aplicación de la costumbre jurídica.
TEMA IIILOS GRADOS DEL CONOCIMIENTO
EL CONOCIMIENTO:Es el resultado de un proceso que se llama conocer, conocer implica que algo es
conocido, sugiere preguntar a cerca de lo que conocemos, son interrogantes sobre el
valor de todo cuanto existe como soporte del objeto del conocimiento sobre el ser
conocido, ya se trate del ser en cuento es o de cualquiera de sus categorías. El
conocimiento lo vamos adquirir a través de los órganos de los sentidos, de la
rasonalidad y la efectividad.
CLASES O GRADOS DEL CONOCIMIENTO: Conocimiento Vulgar.
Conocimiento Jurídico Vulgar.
Conocimiento Científico.
Conocimiento Jurídico Científico.
Conocimiento Filosófico.
Conocimiento Jurídico Filosófico.
CONOCIMIENTO VULGAR:Es el conocimiento somero superficial e irracional. Es producto de la experiencia y tiene
su origen en los sentidos; carece de métodos lógicos.6
CARACTERISTICAS DEL CONOCIMIENTO VULGAR: Es Ingenuo.
Es Espontáneo.
Es Variable.
Es Particular.
CONOCIMIENTO JURÍDICO VULGAR:Es el conocimiento que tiene todo el mundo del derecho. Es el que la humanidad vive,
en casos concretos se expresa en leyes y costumbres jurídicas y que por su naturaleza
son variables según los países y las épocas.
CONOCIMIENTO CIENTÍFICO:Es el conocimiento causal. Tiene como categorías el espacio y el tiempo, es objetivo,
tiene un fin determinado y se ocupa de algo preciso.
CARACTERISTICAS DEL CONOCIMIENTO CIENTIFICO: Es Seguro : Por que es comprobable por la experiencia.
Es Limitado : Por que cada ciencia posee su propio objeto.
CONOCIMIENTO JURÍDICO CIENTIFICO:Es el conocimiento sistemático del derecho. Está fundado en leyes comprobadas por la
práctica.
CONOCIMIENTO FILOSOFICO:Es independiente del espacio y del tiempo. Tiene como objeto el universo, es global,
universal y profundo.
CARACTERISTICAS DEL CONOCIMIENTO FILOSOFICO: Es autónomo: Por que no se apoya en otros conocimientos.
Es Pantónomo : Por que es Universal. Estudia el universo en su totalidad.
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CONOCIMIENTO JURIDICO FILOSOFICO:Es el conocimiento profundo del derecho y comprende los conceptos fundamentales y
los valores jurídicos que puedan existir de el. Llegando en su investigación más allá del
derecho positivo:
FILOSOFÍA DEL DERECHO:Es la disciplina que define al derecho en su universalidad lógica, que investiga los
fundamentos y caracteres de su desarrollo histórico y lo valora según su ideal de
justicia trazado por la pura razón.
La filosofía del derecho por su parte tiene tres temas:
1-. Tema Lógico.
2-. Tema Fenomenológico.
3-. Tema Deontológico.
1-. TEMA LOGICO:La investigación lógica: Es la que estudia e investiga el derecho para tratar de definirlo
en su integridad lógica, se refiere esta investigación a que cosa es el derecho, tomando
de una manera general y de un derecho particular.
2-. TEMA FENOMENOLOGICO:Es el que estudia e investiga las causas que han originado el derecho, y las que
concurren a su transformación a través de la historia.
3-. TEMA DEONTOLOGICO:Es el que determina los valores que el derecho debe contener, atendiendo a los
principios éticos, morales y de justicia etc. Para contraponerlos a los que realmente
acontecen en la realidad empírica, enfrenta lo que el derecho debe ser fuente a lo que
prácticamente es, se opone a un acontecer fáctico.
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LA CIENCIA DEL DERECHO
DERECHO COMO CIENCIA:Es la que estudia el orden jurídico en su integridad pero con un espíritu más próximo o
inmediato a los hechos, por ello se ocupa únicamente del derecho positivo, o sea las
normas que han estado en vigencia en los diferentes países para extraer nociones
generales que nos permitan elaborar teorías, conceptos y construcciones jurídicas.
CARACTERISTICAS DE LA CIENCIA DEL DERECHO:1-. Es una Ciencia Cultural.
2-. Es una Disciplina Valorativa.
3-. Es una Disciplina Individualizadota.
4-. Es una Ciencia Práctica.
5-. Es una Ciencia Dogmática.
1-. Es una Ciencia Cultural:Por que pertenece al mundo de la cultura, se ocupa del estudio de la cultura, de la
creación y aplicación de las normas jurídicas.
2-. Es una Disciplina Valorativa:Tenemos que enfocarlo desde dos momentos:
PRIEMRO: Creación de la norma jurídica. Para la creación de las normas jurídicas se
hace necesaria una valoración de la conducta del hombre en sociedad.
SEGUNDO: La aplicación de la norma jurídica a las cosas conllevan a valorar las
conductas en función de las disposiciones correspondientes.
3-. Es una Disciplina Individualizadora:Es individualizadota por que su carácter se manifiesta en que particulariza su objeto, no
estudia todos los derechos positivos como hace la filosofía, si no que estudia un
determinado derecho positivo en ordenamiento jurídico individual, dentro de las
coordenadas de espacio y tiempo.
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4-. Es una Ciencia Práctica:Está dirigida a la conducta social humana por que tiene necesidad de ella para convivir
en paz con sus semejantes.
5-. Es una Ciencia Dogmática:Plantea hipótesis indiscutibles, es decir no le son dadas al intérprete para que las
discuta si no para que las cumpla como necesarias e interactivas, esto no obsta, sin
embargo para que puedan ser objetos de análisis jurídico, labor reservada al científico
del derecho.
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
INTRODUCCION AL DERECHO:Es una disciplina que tiene por objeto presentar al alumno en forma didáctica una visión
Orgánica y sistemática del derecho para familiarizarle con la norma jurídica y con los
conceptos básicos que son aplicables a todas las ramas del derecho.
TEMA IVLA JUSTICIA
ACEPCIONES DEL PALABRA JUSTICIA:Ulpiano:Es la constante y perpetua voluntad de darle a cada quien lo que le corresponde.
Santo Thomas de Aquino:Es el hábito por el cual el hombre obra y quiere rectamente, y que por ella se consigue
el bien común.
Sócrates:Es una virtud y la justicia divina, está por encima de la justicia particular.
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Carlos Mouchet y Zorraquin:Es una sola pero que puede ser considerada desde tres puntos de vista: virtud moral,
ordenamiento jurídico, y como ideal al que tiende el derecho:
1-. Virtud Moral: Igual que Ulpiano, además añaden que la justicia como virtud es
superior y más amplia del derecho, pues abarca otras virtudes que la complementan.
2-. Como ordenamiento jurídico: Se identifica con las normas que integran el
ordenamiento jurídico, en este sentido la justicia se realiza cuando la norma del derecho
positivo es aplicada correctamente.
3-. La Justicia como Ideal: Se refiere a un ideal pero no como un dato convenido en la
norma jurídica, si no como un valor meta-jurídico cuya persecución permite el
perfeccionamiento del derecho creado por los hombres.
NOTAS ESENCIALES DE LA JUSTICIA:Estas notas fueron creadas por Aristóteles, y encuentra sus basamentos en tres
concepciones que se han denominado las notas lógicas de la justicia:
1-. Consiste en una idea de justicia basada en la proporción entre hechos y
consecuencias, entre deberes y derechos, entre carga y beneficios.
2-. Se encuentra inmersa en la proporcionalidad. Ya que la proporcionalidad y el
equilibrio no solo se realizan caso por caso si no que deben abarcarse a casos
similares.
3-. Está referida a más de una persona, la justicia no puede establecerse de una
manera bilateral.
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TEORIAS ACERCA DE LA JUSTICIA:
La justicia según los Pitagóricos, Platón y Aristóteles.
La Justicia según Pitágoras y sus seguidores: Fijaron a través de las matemáticas, su concepción acerca de la justicia, para ellos
todas las virtudes fueron representadas en números y la justicia como virtud tuvo el
mismo tratamiento, a ellos se les debe la primera conceptuación de la esencia de la
misma al determinarla como una igual, es decir que dos más uno es igual a tres. Uno
de los postulados fue no pasan por encima de la balanza denominada dike.
Demostrando con esta tesis sus ideas acerca de la proporcionalidad y equilibrio
esenciales en la justicia y desde el punto de vista de la figura geométrica fue
identificada a un número cuadrado toda vez que se integra por dos factores idénticos.
La Justicia según Platón:Platón representó la justicia como una virtud total y fundamental capaz de abarcar a
todos los demás. Platón exige que cada quien haga lo que le corresponde con respecto
al fin último y consiste en una relación armónica entre varias partes de un todo
(Estado).
El principio de orden y armonía es la virtud reguladora de la vida individual y social del
hombre.
La Justicia según Aristóteles:Aristóteles fundamenta la justicia en la igualdad, pero considera que puede ser vista en
varias formas:
Una Justicia General.
Conmutativa
Una justicia Particular.
Distributiva
Una Justicia Natural.
Una Justicia Legal.
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Justicia General: Al igual que Platón comparte el criterio de que la justicia es la virtud
por excelencia. Es la virtud total capaza de comprender y abarcar a todos los demás.
Justicia Particular Conmutativa: Comprende la idea de reciprocidad, es decir tiende a
establecer una igualdad dentro de las relaciones contractuales a través de la cual cada
quien debe obtener lo que le corresponde. La justicia se hará efectiva no cuando se
plantean las prestaciones si no cuando las partes estén en posesión de lo suyo, es en
este momento cuando se podría resolver cualquier error.
Justicia Particular Distributiva: Se refiere la misma a la distribución de los honores,
titulo, riquezas y los bienes públicos según los meritos de cada cual entre los miembros
de la república, los particulares son quienes le piden al estado su participación de los
bienes acumulados por él, exigen que se les presten los servicios públicos necesarios y
que se distribuya equitativamente entre los cargos públicos.
Justicia Natural: Es esa justicia que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende
de la aprobación de los hombres.
Justicia Legal: Es indiferentemente de una u otra manera, por que al convertirse en ley
deja de se indiferente.
La Justicia Según Santo Thomas de Aquino:Considera como Ulpiano, que la justicia es el hábito por el cual se da una constante y
perpetua de dar a cada quien lo que le corresponde.
Sostiene igualmente con Aristóteles, que la justicia debe ser entendida como justicia
conmutativa que regula las relaciones de cambio y una justicia distributiva que referida
al reparto por parte del estado de los cargos y honores públicos, agrega igualmente una
justicia legal, que referida a las personas que integran el estado deben obedecer los
preceptos que los rigen, así como contribuir directamente con el cumplimiento de sus
obligaciones para con este.
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TEORIA DEL BIEN:Fue sustentada por Santo Thomas de Aquino y desarrollada más adelante por sus
discípulos según la misma el hombre vive en sociedad para realizar sus destinos
naturales para su propio bien de manera que mientras mayor sea la realización del bien
común en sociedad mayores serán las posibilidades para que el individuo realice su
propio bien.
LA SEGURIDAD JURIDICA:No depende solo de la perfección de las normas jurídicas si no que requiere también de
la existencia de organismos idóneos encargados de su aplicación.
Un ordenamiento jurídico no puede llenar jamás las exigencias de la seguridad jurídica,
aún cuando sus normas sean técnicamente perfectas, si se conoce de los órganos para
su aplicación pues en este caso se hace imposible la realización práctica de los
principios legales.FINALIZA TEMA IV
TEMA VLA NORMA JURIDICA
NORMA JURIDICA:(1) Es un juicio lógico valorativo de carácter general y coercible que (2) establece una
regla de conducta o un deber ser a la cual (3) se le agrega una sanción por su
inobservancia que (4) implica la posibilidad de la coacción para garantizar su
cumplimiento.
(1) Es un juicio lógico valorativo de carácter general y coercible……
Para la coacción de la norma se efectúa un previo análisis, una valoración de la
conducta humana necesaria, justa y conveniente, y las establece como precepto
obligatorio con el fin de preservar el bien común. Por otra parte esa conducta deseada y
apreciada por el Derecho, debe ser expresada de una manera lógica racional de
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manera que pueda ser entendida y de fácil realización para todos los sujetos a los
cuales van dirigidas.
(2) establece una regla de conducta o un deber ser………..
Por cuanto después de haber valorado la conducta humana el Derechota escogido
como reglas de conducta obligatoria y todas aquellas que le son convenientes,
necesarias e imprescindibles.
(3) se le agrega una sanción por su inobservancia,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
Si no se le agrega una sanción no la cumplirían.
(4) implica la posibilidad de la coacción para garantizar su cumplimiento.
Es la aplicación forzosa de la sanción.
ELEMENTOS DE LA NORMA JURIDICA: Hipótesis o supuesto de hecho.
Sanción o efecto jurídico.
Es una hipótesis o supuesto de hecho: Por que de producirse provocará una
sanción o consecuencia. Es la forma de conducta que el derecho de forma
imperativa nos ordena cumplir.
Sanción o efecto jurídico: Es el efecto que tiene por causa la subsunciòn de la
conducta humana en el supuesto de hecho normativo. Es decir la inobservancia
o desacato del precepto se traduce en una sanción.
ESTRUCTURA DENOMINADA LA TEORIA DE LA SUBSUNCION:También es llamada la teoría clásica de la aplicación del derecho. La subsunciòn es
una operación lógica mediante la cual la conducta de un sujeto se introduce en la
hipótesis de la norma.
SILOGISMO: Argumento que consta de tres proposiciones, la última de las cuales se
deduce necesariamente de las otras dos.15
INFERENCIA: Acción y efecto de inferir. Sacar una consecuencia o deducir algo de otra cosa
LA CAUSALIDAD JURIDICA – EL DEBER SER.
LA LEY DE LA CAUSALIDAD JURIDICALa seguridad jurídica se basa en el principio de que no hay consecuencia jurídica sin
repuesta de hecho, no puede ser impuesta una pena o una sanción sin que
previamente exista consagrado por el legislador un supuesto jurídico de cuya
realización se hace depender la consecuencia.
EL DEBER SER:El supuesto de hecho y la consecuencia jurídica, se encuentran entrelazados por una
proposición “Deber Ser”.
LA NORMA JURIDICA PLANTEA:1-. El deber ser Lógico.
2-. El deber ser axiológico.
1-. El deber ser Lógico: Es el que nos permite determinar que una consecuencia
jurídica corresponde a un supuesto de hecho.
2-. El deber ser axiológico: Parte de la consideración de los valores jurídicos
primarios.
DIFERENCIA ENTRE LA NORMA JURIDICA Y LA LEY FISICA O NATURAL
LA LEY FISICA O NATURAL:Tiene como campo propio el de los fenómenos naturales. Es lo que ha sido
denominada por Kant, el mundo de la naturaleza, esta ley no determina la formación de
un fenómeno sino que refleja la manera como se produce este y además trata de
explicar (Ejemplo la Gravedad Universal).
LA NORMA JURIDICA:
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No se cumple de manera forzosa o inevitable, esta característica se genera en la
conducta de los sujetos a quienes va destinada.
EN LA LEY FISICA O NATURAL:La validez de la ley física o natural depende de que los hechos la confirmen totalmente
no parcialmente.
EN LA NORMA JURIDICA:La validez depende de que en su formulación se hayan cumplido todos los requisitos
pautados por el legislador o en general por el ordenamiento jurídico al cual pertenezca
la norma.
EN LA LEY FISICA O NATURAL:Establece relaciones de causalidad dado un hecho o causa forzosamente se origina
una determinada consecuencia o efecto.
EN LA NORMA JURIDIA:Se establece esencialmente una relación de deber ser entre una conducta prevista o
hecho antecedente y un efecto o hecho consecuente que se imputa al anterior pero que
puede o no ocurrir.
TEMA VICLASIFICACION DE LAS NORMAS JURIDICAS
LAS NORMAS JURÍDICAS SE CLASIFICAN:1-. Por el margen que le dejan al Juez.
2-. Por la importancia que reconocen a la voluntad de los particulares.
3-. Por el ámbito territorial de su aplicación.
4-. Por el ámbito del objetivo de su aplicación.
5-. Por su eficacia con relación al tiempo.
6-. Por la sanción.
7-. Por el ordenamiento jurídico al que pertenece.
8-. Por su fuente.
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9-. Por el ámbito personal de su aplicación.
10-. Por su jerarquía.
1-. Por el margen que le dejan al Juez:Estas normas encuentran su fundamento en la precisión, rigidez o en la flexibilidad del
supuesto de hecho o precepto normativo. Estas normas se sub-clasifican en:
a-. Normas rígidas o de derecho estricto:
Son aquellas que no dejan margen al juez en su aplicación no permiten la intervención
del arbitro humano para hacerla más o menos extensa por cuanto todos los elementos
necesarios para su aplicación vienen determinadas por el legislador (Artículo 1953 del
Código Civil)
b-. Normas flexibles o de derecho equitativo:
Estas normas dejan un cierto margen al juez en su aplicación los requisititos o efectos
se generalizan tan elásticamente que al ser aplicadas se pueden adaptar a las
circunstancias del caso (Artículo 1160 del Código Civil).
2-. Por la importancia que reconocen a la voluntad de los particulares:Estas normas se sub-clasifican:
a-. Normas Imperativas, que a su vez se les denomina se les denomina taxativas,
preceptivas o prohibitivas:
Estas normas tienen su fundamento en la protección del orden público y en el amparo
del débil jurídico, son aquellas que mandan, imperan, o prohíben independientemente
de la voluntad de las partes de manera que no es lícito derogarlas ni absolutamente ni
relativamente por la voluntad de las partes (Artículo 6 del Código Civil).
b-. Son normas supletorias o de derecho voluntario:
Son las que pueden renunciarse por los particulares y solamente rigen siempre y
cuando los sujetos a los cuales van dirigidas no hayan previsto una forma distinta a lo
establecido en la norma (Artículo 1295 del Código Civil).
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3-. Por el ámbito territorial de su aplicación: Estas normas se sub-clasifican:
a-. De Derecho Común:
Son aquellas que rigen en todo el territorio de la República.
b-. De Derecho privado o particular:
Son también llamadas locales y rigen solo en porciones del territorio nacional.
4-. Por el ámbito del objetivo de su aplicación:Estas normas están referidas a la extensión o número de personas que abarca el
concepto de una norma general y especial, es relativo en virtud de que una norma
puede ser general con respecto de alguna y especial con respecto de otra (Artículo 14
del Código civil). Pueden ser:
a-. Norma de Derecho general o común:
Se basan en la generalidad del derecho, rigen de una manera uniforme para todos.
b-. Norma de Derecho particular o especial:
Son aquellas que se dictan para una determinada clase de personas, bienes, cosas ó
relaciones jurídicas.
5-. Por su eficacia con relación al tiempo.Estas normas se sub-clasifican:
a-. Normas de derecho permanente:
Son aquellas que se dictan para tener una vigencia indeterminada en el tiempo y su
validez se extiende hasta ser derogada expresa o tácitamente.
b-. Normas de derecho temporal:19
Son aquellas cuya vigencia u obligatoriedad está prevista desde el mismo momento de
su establecimiento.
6-. Por la sanción:Estas normas se sub-clasifican:
a-. Leyes perfectae:
Son aquellas cuya sanción consiste en la inexistencia o nulidad del acto que las
vulnera. Esta sanción es la más eficaz toda vez que el infractor del precepto establecido
en la norma no logra con su acción el fin que se propuso al desobedecer la misma.
b-. Plus quam perfectae:
No siempre se logra retrotraer con la sanción la situación o restablecer al estado
anterior a la infracción y que esta se consuma a veces de manera irreparable.
c-. Leyes minus quam perfectae:
Son aquellas cuya trasgresión no impide que el acto violatorio produzca sus efectos
jurídicos, no obstante el infractor es susceptible de una sanción.
d-. Leyes Imperfectae.
Son aquellas que no tienen prevista una sanción por su incumplimiento lo que resulta
ser excepcional en virtud de que el derecho se vale de las sanciones para garantizar su
cumplimiento.
7-. Por el ordenamiento jurídico al que pertenece: Estas normas se sub-clasifican:
a-. Normas nacionales:
Son aquellas que conforman el sistema jurídico de un país o un determinado Estado,
deben estar en sintonía con el carácter piramidal del sistema y están subordinadas a la
Constitución de la República.
b-. Normas extranjeras:20
Son las que no integran o forman parte del ordenamiento jurídico de un país.
8-. Por su fuente:Estas normas se sub-clasifican:
a-. Normas de derecho escrito:
Son aquellas que han sido emanadas del poder legislativo.
b-. Normas de derecho consuetudinario:
Son aquellas que se producen a través de la evolución de costumbres, las cuales llegan
en un momento determinado hacerse sentir de tal manera entre los miembros de una
sociedad que estos consideran comportarse en la forma establecida por la regla
consuetudinaria.
ORDENAMIENTO JURIDICO
TIPO PLANOS LEYES ORIGEN
LEGALIDAD O FORMALES PRIMERO CONSTITUCION A.N. CONST.
LEGALIDAD O FORMALES PRIMERO LEYES ORGANICAS A.N.
LEGALIDAD O FORMALES PRIMERO LEYES ESPECIALES A.N.
LEGALIDAD O FORMALES PRIMERO LEYES ORDINARIAS A.N.
LEYES MATERIALES SEGUNDO DECRETOS LEYES EJECUTIVO
LEYES MATERIALES SEGUNDO REGLAMENTOS EJECUTIVO
LEGALES TERCERO NORM. INDIVIDUALIZADORA O PART. EDOS. MUCIP.
1-. LA CONSTITUCION:Tiene como función esencial regular las leyes y ocuparse de su contenido.
Es la máxima Ley, sobre ella no puede Haber nada a excepción de los establecido en el
artículo 23 de la C.R.B.V. La validez es todas las normas que integran el ordenamiento
jurídico depende de que no coliden con las normas Constitucionales.
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2-. LEYES ORGANICAS:Artículo 203. C.R.B.V. Son leyes orgánicas las que así denomina esta Constitución;
las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos
constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes.
Todo proyecto de ley orgánica, salvo aquel que la propia Constitución así califica, será
previamente admitido por la Asamblea Nacional, por el voto de las dos terceras partes
de los y las integrantes presentes antes de iniciarse la discusión del respectivo proyecto
de ley. Esta votación calificada se aplicará también para la modificación de las leyes
orgánicas.
Las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado de orgánicas serán remitidas, antes
de su promulgación a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que
se pronuncie acerca de la constitucionalidad de su carácter orgánico. La Sala
Constitucional decidirá en el término de diez días contados a partir de la fecha de recibo
de la comunicación. Si la Sala Constitucional declara que no es orgánica la ley perderá
este carácter.
Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las tres quintas
partes de sus integrantes, a fin de establecer las directrices, propósitos y el marco de
las materias que se delegan al Presidente o Presidenta de la República, con rango y
valor de ley. Las leyes de base deben fijar el plazo de su ejercicio.
3-. LEYES ESPECIALES:Son aquellas que van a regular o normar alguna materia en especial.
4-. LEYES ORDINARIAS:Son las plantean situaciones genéricas, casos generales y van a desarrollar el
contenido de las normas Constitucionales (Códigos).
5-. DECRETOS LEYES:Tienen su origen en el poder Ejecutivo Nacional y tienen por función solucionar
problemas de emergencia nacional artìculo 236 ordinal 8 C.R.B.V.22
6-. REGLAMENTOS:Tienen su origen en el Poder Ejecutivo Nacional, es la facultad o poder que le otorga la
propia Constitución al Presidente de la República para reglamentar otras leyes sin
alterar su espíritu propio y razón. Artìculo 236 orinal 10 C.R.B.V.
7-. NORMAS INDIVIDUALIZADORAS O PARTICULARES:Son las normas creadas por los particulares o por las instituciones públicas no
Nacionales, si no Estadales y Municipales, y se refieren a casos concretos o
particulares o a la aplicación de normas en determinados territorios (Ordenanzas –
Contratos – Testamentos).FINALIZA TEMA VI
TEMA VIIEL DERECHO Y LA MORAL
DIFERENCIA ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL:Las normas morales y las jurídicas regulan la conducta del hombre aunque de manera
muy diferente. Es por esta razón que los autores las han considerado como dos
disciplinas totalmente separados el uno del otro como dos líneas paralelas que nunca
se encuentran por más que prolonguen. Sin embargado, el derecho, al regular los actos
del hombre que se manifiestan externamente tiene que estar de acuerdo con los
principios éticos fundamentales.
El Derecho:
Regula la conducta humana con miras a alcanzar el bien común, social o colectivo.
La Moral:
Por su parte lo hace para obtener el bien personal o individual.
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El Derecho:
Persigue fines de orden colectivo, no personales; y lo que a este interesa es la solución
de los eventuales problemas o conflictos de intereses que pudieran presentarse en
ocasión de las relaciones interhumanas.
La Moral:
Por su lado quiere y le interesa que el hombre actúe correctamente, que se conforme a
sus normas a través de una convicción íntima.
BILATERALIDAD DEL DERECHO Y LA UNILATERALIDAD DE LA MORAL:
El Derecho:
La bilateralidad consiste en que el derecho impone deberes correlativos a facultades, es
decir, otorga derechos e impone deberes.
Tenemos que la norma objetiva origina la creación de la relación jurídica que se
establece entre dos sujetos: un sujeto activo y un sujeto pasivo.
El sujeto activo: Es titular del derecho subjetivo, es decir, es titular de un poder
reconocido por la norma, y el sujeto pasivo es aquel que está obligado a un
determinado comportamiento que puede ser exigido por el sujeto activo. Ejemplo en el
caso de la relación de crédito, por la existencia de una norma objetiva, se establece un
vinculo entre un sujeto activo tiene el derecho subjetivo de exigir del sujeto pasivo el
pago de una determinada suma de dinero.
La Moral:
Las normas morales sólo imponen deberes, más no conceden derechos, por ello se
dice que son unilaterales. Ejemplo; el hombre sometido a la norma moral que le impone
ser caritativo, tiene la obligación de socorrer al necesitado, pero no está facultado para
exigir imperativamente la ayuda.
La norma moral es solo imperativa y no imperativo-atributiva.
24
EXTERIORIDAD DEL DERECHO E INTERIORIDAD DE LA MORAL:
A la Moral:
Poco le importa el aspecto exterior de la actividad humana, dado que el fin que persigue
es el perfeccionamiento íntimo del individuo.
El Derecho:
Por su parte, se ocupa principalmente de los aspectos externos de la vida humana, que
son los que tienen interés para el grupo social, de su vida de relación. Lo que interesa
al derecho es el resultado, el aspecto exterior de la conducta, y no los motivos del acto
volitivo que la origina. Por ello se dice que el derecho se preocupa del aspecto exterior
de la conducta, y se habla en consecuencia de la exterioridad del derecho.
Sin embargo, este criterio no es absolutamente definitivo ¿Por qué? Por el Derecho
Penal no se conforma con la pura legalidad, se hace necesario penetrar en el recinto de
la conciencia y analizar los móviles de la conducta, atribuyéndoles consecuencias
jurídicas de mayor o menor pena. Por ejemplo la intencionalidad en el Derecho Penal
juega un papel preponderante, o el que juega la buena o mala fe en el Derecho Civil,
Mercantil, etc.
COACTIVIDAD O COERCIBILIDAD DEL DERECHO E INCOERCIBILIDAD DE LA MORAL:
El Derecho:
Otra característica fundamental del Derecho, y que la distingue de las otras normas es
la coercibilidad. El legislador establece la obligación jurídica, crea también para el caso
de que sea incumplida una determinada sanción de tipo material. Esta sanción concreta
en una coacción física que tendrá por objeto la persona o los bienes del titular del
comportamiento antijurídico. Los mandatos jurídicos prevén para el caso de
incumplimiento, la posibilidad de que un órgano del Estado imponga la sanción
establecida para la violación, y esta posibilidad de la sanción es la coercibilidad no
25
significa sanción en acto sino sanción en potencia. La coercibilidad es la posibilidad
lógica de que sobrevenga la coacción en caso de incumplimiento.
La Moral:
La norma moral no es coercible. En caso de incumplimiento no se prevé la aplicación
de una sanción exterior. El incumplimiento de la norma moral sólo acarrea sanciones de
tipo subjetivo tales como remordimiento de conciencia, cuya magnitud depende del
sujeto trasgresor.
El Derecho:
La sanción del derecho no solo es exterior sino que está colectivamente organizada, y
su imposición no está sujeta a la voluntad del trasgresor sino a la de los órganos
idóneos del Estado.
La Moral:
El cumplimiento de la norma moral es espontáneo.
El Derecho:
El derecho tolera, exige en determinadas ocasiones que las autoridades exijan
coactivamente su cumplimiento.
HETERONOMIA DEL DERECHO Y AUTONOMIA DE LA MORAL:
Heteronimia del Derecho:
Las normas del derecho son heterónomas, ya que su origen no está en el albedrío de
los particulares, sino en la voluntad de su sujeto diferente. El derecho viene impuesto
desde afuera, y quiera o no quiera, el sujeto tendrá que conformarse con el imperativo
jurídico. Por ello se dice que el derecho es heterónomo. El legislador dicta las leyes de
una manera autárquica, sin tomar en cuenta la voluntad de los particulares, y aun
cuando los particulares no reconozcan la obligatoriedad de las mismas, esa
obligatoriedad subsistes, incluso en contra de sus convicciones personales.
26
Autonomía Moral:
La moral por su parte es autónoma ya que no viene impuesta desde afuera sino que el
propio sujeto quien se la impone. En la moral, al contrario del derecho, si se confunde el
legislador y el obligado. La autonomía significa darse la norma a si mismo, es decir, es
imponerse un mandato ajeno a presiones exteriores.
TEMA VIIICONVENCIONALISMOS SOCIALES
Los convencionalismos sociales son reglas o normas sociales que se siguen o cumplen
por el hecho de pertenecer a determinados grupos de la sociedad, que tienen
características homogéneas, es decir, el sujeto lógico pertenece a un determinado
grupo social de carácter homogéneo.
Constituye una regulación que se auto-impone el individuo sobre su comportamiento
público a fin de conseguir la buena aceptación del grupo humano dentro del cual se
desenvuelve.
Los convencionalismos sociales se basan en la costumbre, es decir, en la repetición
frecuente de un determinado comportamiento.
Generalmente, los convencionalismos sociales son exigencias tácitas de la vida
colectiva, estos carecen de una formulación expresa y absolutamente clara; pero nada
impide admitir la posibilidad de que se les formule e inclusive se les codifique. Una
prueba de ello la encontramos en los manuales de urbanidad y los códigos de honor.
Los convencionalismos sociales, están constituidos por el decoro, la cortesía, la
etiqueta, el protocolo, el saludo. Afectan la modalidad exterior del comportamiento, si
bien es cierto que exigen una conducta externa, su observancia o no, depende de la
conciencia de cada cual, de su voluntad para acatar o no esas disposiciones, por lo que
estamos frente a una conducta interna y por ende su único castigo es el repudio y
malestar de la comunidad, quien señala a los transgresores resaltando su
comportamiento antisocial.
REGLAS DEL TRATO SOCIAL
27
Criterio material.
Criterio formal.
Criterio teológico.
CRITERIO TEOLÓGICO:
Son normas reguladas por el derecho natural, van de acuerdo con el credo religioso
que profese una persona, lo que para unos es valido y permitido, para otros no. el
castigo que se recibe por no observar este tipo de normas, no lo recibimos aquí en la
tierra, son castigos inmanentes o divinos.
Según esta concepción, el derecho emanó de la divinidad y el hombre lo conoció a
través de la revelación. La escuela tomista está representada por SANTO TOMAS DE
AQUINO (1225 - 1274), quien expone su teoría primordialmente en la Suma Teológica.
Existen tres clases de leyes:
Ley eterna; la cual "consiste en un orden que reside en la razón misma de dios
que gobierna el universo y no puede ser conocida por otro medio que la
revelación".
Ley natural; que es "la participación de la ley eterna en la creatura racional". Esta
participación se efectúa de dos modos: por las tendencias de la naturaleza
racional a sus propios actos y fines, y por la razón que descubre principios de
conducta y saca conclusiones de los mismos.
Ley humana; que es la constituida por los hombres y dispositiva en particular de
lo contenido en general en la ley natural. La ley humana se deriva, pues, de la
ley natural. La derivación de lo general a lo particular se verifica por vía de
conclusión (silogismo) o por vía de determinación. El fin del derecho no es la
justicia sino el bien común.
TESIS QUE PRETENDEN DIFERENCIAR AL DERECHO DE LOS USOS SOCIALES
TEORIA DE GIORGIO DEL VECCHIO
28
La actividad humana puede hallarse sujeta a obligaciones que unas veces tienen una
índole típicamente moral y otras asumen carácter jurídico. Las normas basadas en lo
moral son unilaterales; el carácter jurídico posee estructura bilateral. Lógicamente, no
es posible admitir la existencia de una regla de conducta que no pertenezca a algunas
de las dos categorías que se han citado, es decir, que no sea imperativa o imperativo
atributiva. En el mundo real hay una larga serie de preceptos de aspecto indefinido, a
los cuales resulta difícil la determinación de su naturaleza. Tales preceptos pueden
parecerse a veces a la moral y otras veces al derecho, por lo cual se han dicho que se
hallan a igual distancia de las normas morales a la justicia. Se imponen deberes
solamente, caso en el cual son imperativos morales, o conceden además facultades, y
entonces poseen carácter jurídico.
Es bueno destacar el concepto bilateral para un mejor entendimiento de la teoría de
Giorgio del Vecchio.
BILATERAL: Significa que frente a un derecho existe una obligación, toda norma confiere
atribuciones y facultades a los individuos pero en contra- parte le genera el
cumplimiento de esa disposición, por lo que le produce una obligación.
Estas reglas de perfil equívoco pueden ser normas imperativo-atributivas que han
perdido su estructura bilateral o, por el contrario, preceptos morales que aspiran a
convertirse en reglas de derecho.
Los llamados convencionalismos no constituyen, de acuerdo con lo expuesto, una clase
especial de normas, sino que pertenecer comúnmente al ámbito de la moral, en cuanto
no faculten a nadie para exigir la observancia de las obligaciones que postulan.
Se puede afirma lo mismo para las normas religiosas. Suponen estas una relación entre
el hombre y la divinidad, e imponen al hombre deberes para con Dios, para consigo
mismo o para con sus semejantes. Tales preceptos revisten necesariamente, según los
casos, forma bilateral o unilateral, lo que significa que en rigor no representan una
nueva especie de normas, sino “el fundamento sui generis, puramente metafísico y
trascendente, de un sistema regulador de la conducta, compuesto de una moral y un
derecho relacionados entre sí de cierto modo. Se trata de una sanción nueva y más 29
alta, que los creyentes atribuyen a los propios deberes morales y jurídicos: sanción que
se refiere al reino de ultratumba y se encuentra representada en la tierra por los
sacerdotes de la iglesia a que aquellos pertenecen. Pero una autoridad eclesiástica no
puede establecer regulación ninguna si no es sujetándose a las formas de la
obligatoriedad subjetiva o intersubjetiva o, lo que es lo mismo, la moral o al derecho.
Las posibles fases del derecho, según GIORGIO DEL VECCHIO, son las siguientes:
Las hordas. Para DORANTES, "eran conjuntos de hombres nómadas que no
tenían un lugar fijo para vivir. La caza y la pesca constituían su principal medio
de subsistencia y tan pronto como en una región determinada, donde moraba de
paso".
Los Matriarcados y los patriarcados; Llega el momento en que el hombre cultiva
la tierra y nace la agricultura. No se contenta con matar animales, sino que los
domestica y poco a poco se va volviendo sedentario y estable, y aparece, por
primera vez, la propiedad privada. En esta etapa se presenta el culto al tótem y
el derecho sigue indiferenciado con las normas morales y religiosas, siendo la
autoridad del padre (patriarcado) o de la madre (matriarcado) la que domina a
todas las personas unidad por vínculo de parentesco.
Los grupos gentilicios; A la familia se unen extraños por medio de la adopción.
Surgen así la gens, los clanes o, como los llama DEL VECCHIO, los grupos
gentilicios. En estos grupos predominan las costumbres y las creencias
religiosas. El que gobierna es el más anciano, a quien se respeta y venera aún
después de muerto. Por supuesto que estas costumbres contienen una mezcla
de preceptos religiosos, morales y jurídicos.
Los grupos súper gentilicios; Los grupos se empezaron a unificar y le confirieron
autoridad a un jefe, que era el más fuerte o el más audaz de los guerreros. En
torno a él, se fue formando una casta sacerdotal y el caudillo desempeñaba las
funciones de juez, legislador y guerrero.
Pero con el tiempo, esas viejas creencias se modificaron o desvanecieron; el derecho
privado y las instituciones políticas se modificaron con ellas. Apareció entonces la serie
30
de revoluciones, y las transformaciones sociales siguieron de modo regular a las
transformaciones de la inteligencia.
TEORIA DE RODOLFO STAMMLER:Según él las normas del derecho y los convencionalismos sociales deben ser
distinguidos. Las normas pretenden valer de manera incondicional y absoluta,
independientemente de la voluntad de los particulares; los segundos son invitaciones
que la colectividad dirige al individuo, incitándolo a que se comporte en determinada
forma.
“La voluntad jurídica, por su carácter autárquico, prevalece sobre las reglas
convencionales con su eficacia de simples invitaciones. Estas se circunscriben al
puesto que el derecho les cede y señala. La forma del derecho abarca, pues, la
totalidad de la vida social, aunque poniendo a contribución los usos y costumbres
posibles o existentes, para regular la comunidad como la ley suprema lo exige”
La tesis de Stammler nos parece inaceptable. Los preceptos de la etiqueta, las reglas
del decoro y en general, todos los convencionalismos, son exigencias de tipo normativo.
Quien formula una invitación deja al arbitrio del invitado la aceptación o no aceptación
de la misma; quien, como legislador, estatuye deberes jurídicos, reclama, en cambio,
obediencia incondicional, sin tomar en cuenta el asentimiento de los obligados no
conceder a éstos el derecho de poner en tela de juicio la justificación de los respectivos
mandatos.
Si los usos sociales son invitaciones, no es posible atribuirles carácter obligatorio; y si
tienen tal carácter, ilógico resulta desconocer su absoluta pretensión de validez. Ahora
bien, es evidente que la sociedad quiere que sus convencionalismos sean fielmente
acatados, y que tal pretensión es análoga a la del jurídico.
31
TEORIA DE RODOLFO JHERING:“Para él la diferencia entre las reglas convencionales y el derecho, radica únicamente
en la diversidad de su fuerza obligatoria. El derecho apoya la suya en el poder coactivo,
puramente mecánico, del Estado; los usos en la coacción psicológica de la sociedad.
Desde el punto de vista del contenido no ofrecen ninguna diferencia; la misma materia
puede asumir forma jurídica o forma convencional. Hay materias que de acuerdo con su
fin, pertenecen al derecho, y otras que, por igual razón, corresponden a los
convencionalismos; lo que no excluye la posibilidad de que, históricamente, las normas
adopten formas convencionales y los segundos la del primero”.
Jhering, reconoce que a través de la historia, el derecho puede aparecer bajo forma de
los convencionalismos, y viceversa. Por otra parte, no cumple la tarea que se propone,
ya que no dilucida qué contenidos son de índole jurídica exclusivamente y cuales
pertenecen, de acuerdo con su naturaleza, al campo de la regulación convencional.
Un análisis histórico comparativo del derecho y las costumbres revelaría la
imposibilidad de distinguir, desde el punto de vista material, las normas jurídicas y los
usos sociales.
TEORIA DE LUIS RECASENS SICHES:El considera que las reglas convencionales no deben ser distinguidas únicamente del
derecho, sino también de la moral, ya que, aun cuando se asemejan a las normas de
uno y otra, no se identifican con ellas.
Los usos sociales y los preceptos éticos tienen los siguientes puntos de contacto:
1. Carecen de organizaciones coactivas destinadas a vencer la resistencia de los
sujetos insumisos.
2. Sus sanciones no tienden al cumplimiento ejecutivo de la norma infringida.
Moral y usos difieren:
1. En que aquella considera al obligado en su individualidad, y estos refiéranse a él
como sujeto-funcionario” o miembro “intercambiable” de un grupo.
2. La moral exige una conducta esencialmente interna, y los usos un
comportamiento fundamentalmente externo.32
3. La primera posee validez ideal; los convencionalismos son heterónomos.
Los usos parecen al derecho:
1. En su carácter social
2. En su exterioridad
3. En su heteronomía.
La diferencia entre ambos no debe buscarse en el contenido, sino en la naturaleza de
las sanciones y, sobre todo, en la finalidad que persiguen. La de los usos tienden al
castigo del infractor, más no al cumplimiento forzado de la norma; la jurídica, en
cambio, persigue como finalidad esencial la observancia del precepto. “La sanción de
las normas del uso social es solo la expresión de una condenación, de una censura al
incumplimiento contra el infractor por parte del círculo colectivo correspondiente, pero
no la imposición de la observancia forzada de la norma. Podrá resultar en sus efectos
para el sujeto todo terrible que se quiera; podrá producirse la sanción de reprobación
llegando incluso a la exclusión del círculo, de modo inexorable; asimismo la sanción
podrá estar prevista o contenida en algún modo en la norma del uso, que es lo que no
supo ver Max Weber, pero esta sanción no consiste en someter efectivamente al sujeto
a comportarse como la norma usual determinada: quien no la cumple es sancionado,
pero no es forzado a cumplirla. De la estructura de la norma usual podrá formar parte
una sanción, pero esta sanción jamás consiste en la ejecución forzada e inexorable de
los que manda la norma usual. Ahora bien por el contrario, en el derecho, cabalmente la
posibilidad predeterminada de esa ejecución forzada, de la imposición inexorable de lo
determinado en el precepto jurídico, incluso por medio del poder físico, constituye un
ingrediente esencial de éste.
TEORIA DE HANS KELSEN:La norma funciona como un esquema de explicitación. En otras palabras un acto de
conducta humana situado en el tiempo y el espacio es un acto de derecho. El derecho
es el conocimiento de una ordenación normativa, es un acto de voluntad que se dirige
al comportamiento de otro para ordenar, prohibir, permitir, autorizar o facultar
determinadas acciones con un sentido jurídico propio: Kelsen define la norma “como un
acto en el cual se ordena o permite y, en especial, se autoriza, un comportamiento”.
33
Kelsen examina la relación de la normatividad con el sistema social que la establece
premiando o estimulando conductas o desalentando y castigando otras. Este proceso
se apoya tanto en factores psicológicos como propiamente sociales, por cuanto toda
conducta es siempre atribuida a alguien. Kelsen le parece dudoso que existan
sociedades o sistemas sociales “Quien desprecia la conducta exigida, o aprueba la
conducta contraria, se conduce inmoralmente y es el mismo moralmente desaprobado”.
No se puede ser indiferente ante la conducta propia y ajena, por eso la sociedad de
acuerdo a un orden normativo aprueba unas conductas y rechaza otras es lo que se
observa en los convencionalismos sociales, costumbres y moral de un pueblo.
Hay que distinguir entre sancione trascendentes en particular de los sistemas religiosos
y sanciones socialmente inmanente si son impuestas por el grupo humano.
El derecho es una ciencia que se delimita frente a otras como las ciencias naturales.
Sin embargo, no es la única disciplina dirigida a las normas sociales. Los
convencionalismos sociales se oriente a las normas sociales bajo la denominación de
moral y su conocimiento como ciencia se llama ética. La tesis de la distinción entre
moral y derecho basada en que la primera se refiere a normas internas y el segundo a
normas externas, a Kelsen le parece incorrectas y escribe: “las normas de ambos
órdenes determinan ambos tipos de conductas. La virtud moral de la valentía no
consiste solamente en el estado anímico de impavidez, sino también en el
comportamiento externo condicionado por ese estado anímico.
Las normas del derecho son externas pero las normas morales también repercuten en
la conducta externa y son favorecidas para su manifestación por el entorno social y allí
encuentran su expresión de validez.
Para Kelsen la conducta sólo puede tener valor moral cuando el motivo y la conducta
misma se corresponden a esa norma moral. Igualmente nos dice que la moral y el
derecho por la forma y el uso de producción de las normas se asemejan. La ley moral
también es positiva, por cuanto sus normas derivan de la costumbre, o la propuesta de
un profeta. La diferencia entre moral y derecho estriba en la coacción e incluso
utilización de la fuerza física; en cambio en la moral: “Sus sanciones se reducen a la
aprobación de la conducta conforme a la norma, y a la desaprobación de la conducta 34
contraria a la norma, sin que en modo alguno entre en juego en ello el empleo de la
fuerza física”. Por esta razón Kelsen no admite que el derecho sea parte de la moral. Se
trata de dos órdenes de conducta diferentes.
Kelsen insiste en que la coacción relativista de los valores no significa que los valores
no existan o que no exista justicia alguna. No admite valores absolutos o una justicia
absoluta, sino diversos sistemas morales y jurídicos que revitalizan sus valores. Kelsen
incluso va más lejos y señala que el derecho como ciencia no necesita justificaciones ni
absolutas ni relativas para su existencia. Por lo que se refiere que el derecho encuentra
su justificación en su propia estructura lógica, no en valores morales sean de carácter
absoluto o relativos, independientemente de que en el derecho puedan incidir algunos
valores de carácter relativo como lo es todo sistema normativo.
Kelsen rechaza incluso que el derecho conlleva para ser tal, un mínimo de moral; por el
contrario en el valor moral se da una relatividad y lo mismo puede decirse del valor
jurídico en cuanto es una norma impuesta por el orden social. El derecho,
contrariamente a lo que piensan otros autores, no constituye un mínimo de moral en las
relaciones interhumanas e incluso el lograr la paz a través de normas no es elemento
esencial al derecho, estima Kelsen.
A las personas en sociedad se les exige un determinado comportamiento. De allí nace
la obligación jurídica que se identifica con la norma jurídica, la cual tiene un carácter
general o individual.
TEORIA DE EDUARDO GARCIA MAYNEZ:La distinción entre regulación jurídica y convencionalismos sociales debe hacerse
atendiendo al carácter bilateral de la primera y a la índole unilateral de los segundos. A
diferencia de las normas del derecho, que poseen siempre estructura imperativo-
atributiva, los convencionalismos son, en todo caso, unilaterales. Ello significa que
obligan, mas no facultan.
Ej. Es deber de cortesía ceder el asiento a una dama que viaja de pie en un autobús,
pero tal deber no constituye una deuda. En el momento mismo en que se facultase
legalmente a una persona para exigir la observancia de una regla convencional, el
deber impuesto por ésta se convertiría en obligación jurídica.
35
Aun cuando derecho y convencionalismo coinciden en su exterioridad, siempre será
posible distinguirlo en función de las otras dos notas. La regulación jurídica es bilateral
porque imponen deberes correlativos de facultades o conceden derechos correlativos
de obligaciones y exige una conducta puramente exterior; los convencionalismos
prescriben también una conducta externa, pero tienen estructura unilateral.
Los criterios que se aplican a las normas jurídicas y los convencionalismos sirven para
diferenciar a estos últimos de las normas éticas. Tales normas son unilaterales, es
decir, que frente al sujeto a quien obligan no hay otra persona autorizada para exigirle
el cumplimiento de sus deberes, lo mismo que los convencionalismos.
Resumiendo los desenvolvimientos que anteceden Maynez declara que los
convencionalismos coinciden con las normas jurídicas en su índole externa, pero
difieren de ellas en su unilateralidad. En cambio, coinciden con las morales en su
unilateralidad, pero se distinguen de ellas en su exterioridad.
Exterioridad y bilateralidad son los atributos del derecho; unilateralidad e interioridad,
los de la moral; exterioridad y unilateralidad, los de los convencionalismos.
La antítesis interioridad-exterioridad es mucho más acentuada tratándose de las
relaciones entre moral y convencionalismos, que de las que existen entre aquella y los
preceptos del derecho. Al hablar de estos últimos exigen una conducta
fundamentalmente externa, también es cierto que en muchos casos atribuyen
consecuencias jurídicas a los aspectos íntimos del comportamiento individual. Los
convencionalismos sociales, en cambio, quedan plenamente cumplidos cuando el
sujeto realiza u omite los actos respectivamente ordenados o prohibidos, sean cuales
fueren los móviles de su actitud.
Estas son otras consideraciones sobre otras de las diferencias entre normas jurídicas y
reglas del trato social para García Maníes. La sanción de los convencionalismos
sociales es generalmente indeterminada, no únicamente en lo que a su intensidad
respecta, sino en los que a su naturaleza concierne. Las sanciones del derecho, en
cambio, hállanse determinadas casi siempre, en cuanto a su forma y cantidad. Inclusive 36
en los casos en que se deja al juez cierta libertad para imponerlas, como sucede en la
institución del arbitrio judicial, de antemano puede saberse cuál será la índole de la
pena, y entre que límites quedará comprendida. La misma idea podría expresarse que
las sanciones jurídicas poseen carácter objetivo, ya que son previsibles y deben
aplicarse por órganos especiales, de acuerdo con un procedimiento fijado previamente.
Las sociales, por lo contrario, no pueden preverse en todo caso, y su intensidad, como
su forma de aplicación, depende de circunstancias esencialmente subjetivas. La
violación del mismo convencionalismo suele provocar, cada vez, reacciones diferentes;
la de la misma norma jurídica debe sancionarse, en igual forma. No se puede negar,
cierto grado de objetividad a los usos sociales, ya que los límites de sus sanciones
hállanse establecidos, de modo indirecto por el derecho. Cuando estas rebasan los
lindes de lo jurídicamente permitido, la autoridad interviene, a fin de evitar la comisión
de un hecho antisocial, o castigar la violación ya consumada. Tal cosa ocurre,
verbigracia, en relación con el duelo. Esta costumbre sancionadora de ciertos
convencionalismos, es desde el punto de vista jurídico, un delito. El que se niega a
aceptar un desafío cumple con la ley, pero se expone al desprecio social; quien lo
acepta, satisface las exigencias sociales y, al mismo tiempo, se transforma en
delincuente. En tal caso, como en cualquiera otro del mismo género, los límites de
aplicación los fija el derecho. Las limitaciones que se aluden no son convencionales;
pero también es cierto que, generalmente son admitidas por la sociedad. Ello explica la
decadencia o debilitamiento progresivo de ciertas costumbres, como la anteriormente
mencionada.
DIFERENCIAS DE LAS NORMAS SOCIALES FRENTE A LAS MORALES.Hay, pues, por una parte, normas morales, y por otra parte normas sociales, y las
normas sociales pueden ser jurídicas o no jurídicas; las diferencias entre ellas serán de
índole técnica, en virtud, por ejemplo, de la naturaleza de la sanción. Habría que
establecer diferencias entre una norma jurídica, propia de <la forma> de vida social
reconocida por la organización colectiva como derecho, y las demás normas de tipo
social, como los convencionalismos, que son Derecho en potencia. Sostiene Legaz Lacambra, que dependen del azar el que un legislador convierta en norma jurídica lo
que no lo es; lo que es lo mismo, una determinada relación intersubjetiva puede en un
momento ser contenido de normas jurídicas o de reglas de trato, dependiendo la
juridicidad del acto formal legislativo y no de la naturaleza de la relación, del contenido.37
TEMA IXLAS FUENTES DEL DERECHO
CONCEPTO:El término fuente tiene diversas acepciones:
1-. Fuente en sentido histórico:Cuando se quiere expresar los vehículos a través de los cuales se parpa la existencia
de la norma.
2-. Fuente en sentido vulgar:Es todo lugar donde brota el agua y en su mas correcta acepción manantial.
3-. Fuente en sentido figurado:Equivale a principio de algo, es sinónimo de nacimiento, brote, un origen de algo.
4-. Fuente del Derecho:
Están referidas al nacimiento, brote u origen del derecho positivo de un país.
CLASIFICACION DE LAS FUENTES DEL DERECHO: Fuentes Directas e Indirectas.
Fuentes Materiales y Formales.
Fuentes Históricas.
Fuentes Materiales o Reales.
Según el órganos que las crea.38
Fuentes formales Según el procedimiento de la norma jurídica.
Según modo o forma de expresarse externamente.
1-. Fuentes Directas e Indirectas:Fuentes Directas: son la Ley la Costumbre jurídica.
Fuentes Indirectas: La jurisprudencia, la doctrina, analogía, los principios generales del
derecho y la equidad (artículo 4 Código Civil).
2-. Fuentes Materiales y Formales:Formales: son las mismas fuentes directas ya explicadas.
Materiales: Es el producto del trabajo diario en los tribunales.
3-. Fuentes Históricas:Están compuestas por todos los documentos que hablan y han dado testimonio del
derecho (Pergaminos – Tablillas de Arcillas – Etc.)
4-. Fuentes Materiales o Reales:Son todos los factores, circunstancias, elementos, etc. De índole político, social,
económico, moral, religioso, financiero, que surgen de la realidad histórica de cada
pueblo y que han traído la creación de innumerables leyes y código, y por consiguiente
determinan el contenido que debe tener la norma jurídica. Es decir la manera como el
Estado debe solucionar el conflicto de intereses que justifique la norma jurídica.
* Fuentes Formales Según el Órgano que las crea:Estas fuentes se refieren al órgano del poder público que tiene competencia para
producir determinadas normas jurídicas (ejemplo; La Cámara Unicameral de la
Asamblea Nacional que tiene competencia para dictar normas de carácter nacional,
igualmente el Poder ejecutivo a través de decretos leyes).
39
* Fuentes Formales Según el procedimiento de la norma jurídica:Estas se refieren a las diversas etapas que integran dicho procedimiento (artículo 204
de la C.R.B.V.)
La iniciativa:
Consiste en la presentación por parte de la Asamblea Nacional de un proyecto de Ley
para que sea aprobado o no por la Asamblea Nacional.
La Discusión:
Consiste en un debate entre los asambleístas, parlamentarios o diputados, se discute la
viabilidad, articulado, etc. (artículos 205 al 210 de la C.R.B.V).
La Sanción:
Significa aprobar la Ley para convertirla en una Ley formal (artículo 209 de la C.R.B.V).
La Promulgación:
Compete del Presidente de la República y significa su aprobación, pudiera ser que el
Presidente la rechace o la objete.
La Publicación:
Quedará promulgada una vez que se le coloque el ejecútese y sea publicada en la
Gaceta Oficial (artículo 1 Código Civil).
* Fuentes Según modo o forma de expresarse externamente:
En el Derecho Mercantil:
Las fuentes son:
Primero: La ley, es donde tiene su origen la norma jurídica y esa ley que es nuestra
primera fuente del derecho mercantil. Es el código de comercio y las leyes especiales
como la Ley de Bancos, Seguros, Mercados de Capitales y la Ley de Corporativas.
Segundo: Leyes secundarias o supletorias; Código Civil, Código de Procedimiento
Civil.
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Tercero: La costumbre que posee dos elementos:
1. Objetivo: que consiste en la reiterada repetición de conducta por toda la
sociedad.
2. Subjetivo: que consiste en ese ánimo de obligatoriedad que tiene la sociedad
de hacer o dejar de hacer determinados actos, suple el efecto de la ley.
Cuarto: La jurisprudencia, es la interpretación de las normas legales por parte de los
tribunales y son de obligatorio cumplimiento mientras no se cambie la posición por el
Tribunal Supremo se Justicia.
41