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Luis Moisset de Espanés

PUBLICIDAD REGISTRAL

Tercera edición

ZAVALIA

Editor

© Copyright 2003, by Víctor P. de Zavalía S.A. Alberti 835, 1223 Buenos Aires Diseño de tapa: Gustavo Pedroza Corrección: Inés O liveira Armado: Silvana Ferraro Impreso en la Argentina Queda hecho el depósito que indica la ley 11.723

ISBN: 950-572-627-9

Prólogo del autor a la primera edición

No puedo decir que este sea un nuevo libro, porque la mayoría de los estudios que lo integran formaron parte de la obra titulada Dominio de automotores y publicidad registra/, que fuera publicada hace casi una década por editorial Hammurabi.

En aquella oportunidad, a instancias de mi esposa y de algunos discípulos, reuní una serie de ensayos que se encontraban dispersos en diferentes revistas, sobre dos temas que, aunque distintos, presentan como punto de conexión el fenómeno publicitario.

Agotada hace tiempo aquella obra, he separado los trabajos dedicados exclusivamente a los problemas registrales con el propósito primordial de satisfacer las necesidades de los alumnos y facilitarles el estudio de esa materia.

He creído conveniente, sin embargo, agregar algunos capítulos nuevos, comenzando por los aspectos históricos de la evolución del Derecho registra! en España, cuyo interés radica en que han servido de antecedente a la legislación patria; ahondando luego en problemas teóricos como la distinción que realiza la doctrina entre publicidad "formal" y publicidad "material"; agregando algunos comentarios a fallos sobre el principio de especialidad, punto clave de un correcto ordenamiento registra!; y destacando la incidencia que las nuevas técnicas informáticas tienen sobre el fenómeno publicitario y la seguridad jurídica, aspectos que fueron tema de análisis en el Congreso Internacional de Derecho Registra! celebrado en Buenos Aires en 1989. He incluido también dos Apéndices,

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uno con la ley registra! de la provincia de Córdoba, cuyo texto ha sido puesto al día con las modificaciones que le fueran introducidas desde su sanción, trabajo efectuado por dos eficientes empleados del Registro General, los señores Carlos N. Rodríguez y R. Andrés Pérez, y el otro con una serie de resoluciones del Registro que regulan la operativa inscriptoria en temas de singular importancia como la anexión o división de

parcelas. Estas resoluciones fueron seleccionadas por el escribano Daniel Ahu

mada, docente de la cátedra de Derechos Reales de la Universidad Nacional de Córdoba, quien también nos consiguió el texto ordenado de la ley provincial, valiosa colaboración que agradecemos muy sinceramente.

Han transcurrido diez años, y los borradores del Curso de Derecho Registra! a que aludíamos en el Prólogo a nuestra obra anterior sobre Dominio de automotores y publicidad registra!, continúan prisioneros en una carpeta. Hoy me parece aún más difícil poder realizar ese sueño, pues en aquel momento estaba dedicado con exclusividad a la cátedra universitaria, y el deterioro que en nuestro país han sufrido las remuneraciones de los docentes me ha obligado a reabrir el estudio profesional y dividir mis esfuerzos entre la enseñanza, la investigación y el ejercicio

activo de la abogacía. No desespero, sin embargo, y confío, con la ayuda de Dios y de mi

esposa -que siempre me ha brindado el más amplio apoyo- poder cul

minar algún día esa tarea.

Luis Moisset de Espanés Córdoba, 20 de febrero de 1991

Prólogo a la segunda edición

Cuando hace tres años y medio recopilé los trabajos que debían integrar la primera edición de esta obra lo hice apremiado por la urgencia de los editores, lo que me llevó a incurrir en dos defectos, comunes en

este tipo de tareas. En primer lugar la urgencia me impidió revisar cuidadosamente las

pruebas de imprenta, como acostumbro generalmente hacerlo, y se produjo así un desajuste entre las intenciones enunciadas en el Prólogo y el resultado final, pues prometía incorporar algunos comentarios a fallos sobre el principio de especialidad, que debieron formar la Parte Segunda del Capítulo 4, y no advertí que se había omitido reproducirlos hasta que el libro estuvo impreso. Ahora, con motivo de esta segunda edición, parece llegado el momento de salvar ese yerro incluyendo los mencionados comentarios aunque, en definitiva, ¡no sé si ello resultará

beneficioso o perjudicial para el lector! El segundo defecto, muy difícil de salvar en las recopilaciones cuando se

reproducen textualmente viejos trabajos, presenta dos aristas principales: algunos de los capítulos están ya "desactualizados", pues se han operado transformaciones en las normas vigentes, la doctrina ha evolucionado, o hay nuevas corrientes jurisprudenciales, que no son tomadas debidamente en cuenta por el autor. Sirve cabalmente de ejemplo lo que me ha sucedido en materia de recursos, donde reproduje un ensayo inédito que analizaba las primitivas normas de la ley cordobesa 5771, ya reemplazadas por

la ley 6737, lo que me ha exigido reelaborar el Capítulo 6.

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A ello debe agregarse, a veces, que en algunos de los trabajos que se reúnen para la nueva obra hay repeticiones de conceptos o, lo que es más grave, la evolución operada en el pensamiento del autor en el enfoque que da a ciertos temas puede aparecer no como un afinamiento de conceptos, sino como contradicciones, si no hay una cabal explicación de las nuevas opiniones que se asientan en sus escritos más modernos. En estos casos, si el autor no pone especial esmero en destacar la línea de evolución que ha seguido su pensamiento, resulta muy difícil al lector dilucidar cuál es la última palabra, porque aunque esos artículos han sido escritos en distintas épocas, en el libro que los recopila presentan unidad de tiempo ideal, frente a los ojos del desprevenido lector.

Siempre he considerado a quienes se ponen en contacto con mis libros como interlocutores a la distancia, buenos amigos que juzgan con benevolencia mis trabajos, de quienes estoy dispuesto a recibir cuanta observación sea conveniente para corregir o mejorar esas obras. Y si en lugar de un comentario amable mis faltas me hacen acreedor a una crítica ácida, me provocará sin duda algún escozor pero también de ella procuraré extraer enseñanzas.

He decidido mantener en el primer Apéndice el texto de la ley registra! de la provincia de Córdoba, aunque conozco que hay muchas probabilidades de que sea reformada en un futuro no lejano; pero, mientras ello no ocurra, resulta herramienta indispensable para el estudio y práctica de la materia.

En el segundo Apéndice se mantienen los apartados e) y f), con las resoluciones 14 y 15, que han sido parcialmente derogadas. Para completar este Apéndice se ha contado con la valiosa colaboración de uno de los profesores adjuntos de nuestra Cátedra de Derecho Civil IV (Reales) y Asesor del Registro General de la provincia, el escribano Daniel Ahumada, que ha seleccionado cuatro resoluciones dictadas durante el año 1994, que tratan respectivamente: la n° 3, de fugas registrales; la no 4, de la no registrabilidad de medidas precautorias sobre derechos y acciones hereditarios; la no 5 de las manifestaciones de las partes sobre su estado civil; y la n° 6 sobre el alcance de la registración de mandatos. Todas ellas, como el lector lo advertirá fácilmente, son de indudable importancia práctica, por lo que su conocimiento por los usuarios del Registro resulta indispensable.

PRóLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN 11

Al reiterar mi agradecimiento a quienes en oportunidad anterior me proveyeron del material que integra los dos Apéndices, hago extensivo ese reconocimiento al escribano Ahumada, que ha puesto a mi alcance los datos necesarios para actualizarlos.

Córdoba, 4 de enero de 1995

Prólogo a la tercera edición

Hemos creído necesario, para esta nueva edición de la obra, introducir algunas modificaciones en distintos capítulos, e incluso en su estructura, con el propósito de actualizarla y completarla. Procuraremos de manera muy sintética hacer una reseña de esos cambios. Vemos así que en la Primera Parte del Capítulo 1, se han agregado varios puntos; luego se ha dividido el Capítulo 2, comenzado con algunas nociones de la evolución histórica de la publicidad registra!, e incluyendo breves referencias de derecho comparado, y se ha dejado para la Segunda Parte la evolución del sistema registra! hispánico.

En el Capítulo 3, hemos agregado a la Segunda Parte otro estudio sobre la obligación de inscribir que pesa sobre el notario y la responsabilidad que puede generar su incumplimiento. En la parte del Capítulo 5 dedicada a comentarios de fallos, para no recargar la obra, decidimos suprimir la reproducción del plenario "Feidman" de la Cámara Civil de la Capital, que puede ser consultado en cualquier colección jurisprudencia!.

Más adelante hemos agregado como Capítulo 6 un trabajo sobre el problema de la calificación de los documentos de origen judicial, pasando los viejos Capítulos sexto y séptimo a ocupar los lugares séptimo y octavo. Al ocuparnos de los documentos judiciales nuestra principal preocupación ha sido distinguir entre los "mandatos", que son el fruto de una sentencia en la que se ha discutido y resuelto un tema, que dará lugar generalmente a que se ordene practicar un asiento de "inscrip-

PRóLOGO A LA TERCERA EDICIÓN

ción", y las meras "peticiones", por las cuales el magistrado, en la actitud de un "rogante" más, suele solicitar que se "anote" un derecho.

A continuación hemos incorporado dos capítulos nuevos, de los cuales el 9 versa sobre el tracto sucesivo e incluye el comentario a una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, con reflexiones sobre los aspectos sustantivos del tracto, y su reflejo material en el Registro, y el Capítulo 1 O, dedicado a las inexactitudes y errores registrales, donde se reproduce una conferencia dictada en un Seminario que el Colegio de Escribanos de Córdoba realizó en Homenaje a Ethel Alecha de Vidal.

Se reproducen luego, sin modificaciones, como Capítulos 11, 12 y 13, los que en la anterior edición eran Capítulos octavo a décimo.

Por último, el capítulo dedicado a aspectos registrales del fideicomiso y elleasing, que ahora es el 14, ha sido dividido en dos partes, destinada la primera, sin modificaciones, al fideicomiso, que continúa siendo regido por la ley 24.441, y la segunda alleasing, cuya regulación fue objeto de modificaciones por la ley 25.248, lo que hizo necesario reelaborar íntegramente el tema.

En esta oportunidad, previo acuerdo con la editorial Advocatus, y con el propósito de dar mayor difusión a la obra, se hará cargo de la publicación otra editorial amiga, Zavalía. A raíz de esto hemos decidido introducir otra novedad con relación a los Apéndices, en los que tradicionalmente hemos incluido la ley registra! cordobesa, y resoluciones del Registro de esa provincia, que se imprimirán por separado para entregarse a quienes adquieran la obra en la provincia de Córdoba, pero se suprimirán en el resto de la edición, con el fin de abaratar los costos.

Ambos Apéndices fueron elaborados por el escribano Daniel Ahumada, y resultan de importancia para los profesionales cordobeses, porque en el primero de ellos la versión de la ley registra! de la provincia 5771, es fruto de las investigaciones de ese joven y estudioso profesor y se aparta de los textos que generalmente se han difundido, para que sea el "verdadero", ya que en muchos puntos se habían deslizado errores en las publicaciones, y Ahumada señala con precisión las diferencias existentes entre lo aprobado por el Poder Legislativo, y la versión que se publicaba.

Además, para el segundo Apéndice ha efectuado una nueva selección de resoluciones del Registro, cuyo conocimiento resulta muy útil para la


práctica profesional de notarios y abogados. Sin duda que se trata de un aporte de gran valor; cuando me entregó los originales anunciaba una futura obra autónoma de nuestro colaborador, concretada ya con el título de Ley registra! inmobiliaria (ley 5771) y disposiciones técnico registrales (Córdoba, ed. Alveroni, 2002) en la que analiza de manera detenida e integral toda la normativa registra! vigente en nuestra provincia de Córdoba. Su aparición torna sin duda innecesario que se continúen incluyendo esos Apéndices, pues tales datos pueden consultarse en la obra de Ahumada que, además, agrega en muchos casos interesantes comentarios a los textos que nosotros nos limitamos a reproducir.

Luis Moisset de Espanés Córdoba, Semana Santa de 2003

Capítulo 1

Nociones introductorias

Parte I: Publicidad registral. Sus fines

1. La distinción entre muebles e inmuebles. Evolución

La publicidad registral ha evolucionado más rápidamente en el campo inmobiliario, lo que no impide que en algunos casos se haya hecho extensiva a los derechos sobre bienes muebles de gran valor y fácil identificación, como los buques desde hace ya varios siglos, y en épocas más modernas los aviones y automotores.

Esto nos obliga a efectuar una breve referencia a la distinción entre cosas muebles e inmuebles, que en algún momento histórico ha sido la más importante clasificación de las cosas, y aún en nuestra época conserva gran jerarquía, al punto de que el Código Civil argentino, al estudiar las cosas consideradas en sí mismas, 1 se ocupa de la distinción entre muebles e inmuebles como una de las categorías fundamentales.

Dentro de los bienes inmuebles diferencia varias categorías: a) los inmuebles por su naturaleza; b) los inmuebles por accesión, y e) los inmuebles por su carácter representativo. E incluso dentro de los inmuebles por accesión distingue entre la accesión física y la accesión moral.

Inmueble por su naturaleza es, principalmente, la superficie terrestre, todas las partes sólidas o fluidas que forman esa superficie y, además, lo que está orgánicamente adherido al suelo y lo que está puesto debajo del suelo sin el hecho del hombre (ver artículo 2314 del Código Civil).

Los inmuebles por accesión física son aquellas cosas muebles que están adheridas realmente al suelo; y no sólo se exige el requisito de la ad-

1 Título 1 del Libro Tercero, artículos 2311 y siguientes.

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hesión material, sino que esa unión debe tener carácter permanente (ver artículo 2315 del Código Civil). El Código habla de perpetuidad, pero no debe entenderse este vocablo como algo eterno, sino simplemente como algo de duración prolongada, destinado a mantenerse en esa condición, es decir que esa adherencia no tiene carácter transitorio, sino permanente.

Inmuebles por accesión moral, llamados también en la doctrina francesa por su destino, son cosas muebles que están colocadas en el inmueble para servir al destino del inmueble mismo; por ejemplo, los semovientes en una explotación de carácter agrícolo-ganadero, o las cubas, alambiques y toneles (ver nota al artículo 2316); en cambio lo que sólo sirve para ornamento o comodidad, como los muebles del ajuar de la casa, o los que son de utilidad personal para su dueño, como medallas, libros, ropa de uso, etc. (artículo 2323), conservan su carácter de muebles.

Este concepto de nuestro Código, que distingue entre los muebles y los inmuebles como categorías básicas dentro de las cosas, atiende a la importancia económica fundamental que en cierto momento ha tenido esa distinción, ya que en una etapa de la evolución de nuestra civilización occidental, la contraposición entre muebles e inmuebles era la más trascendente, al punto de que existe un viejo aforismo que expresa: res movilis, res vilis, dando a entender que las cosas muebles no tienen relevancia o significación.

No debemos olvidar que en la Edad Media la propiedad de la tierra confería a sus titulares riqueza y poder político; de allí que, basándose en la importancia económica y política que se adjudicaba a los inmuebles -y, realmente, en aquella época la tenían- las leyes estableciesen la distinción capital entre muebles e inmuebles, clasificación que se proyecta todavía en muchos códigos contemporáneos, como el nuestro. Pero, si efectuamos un estudio histórico-comparativo, vamos a ver que las leyes siempre han distinguido entre cosas de mayor y de menor importancia, aunque esas distinciones no siempre han coincidido con la clasificación en muebles e inmuebles.

Estos antecedentes marcan una línea de continuidad, y si nos remontamos hasta el derecho romano, vemos que allí la distinción más significativa se trazaba entre las res mancipi y las res nec mancipi. Para las primeras, por la importancia que revestían en la vida jurídica del pueblo

NOCIONES INTRODUCTORIAS 17

romano, cuando se deseaba transmitirlas se exigía la forma solemne de la mancipatio, con la presencia del libre pens, y el empleo de los trozos de metal que se colocaban en la balanza. En resumen, las cosas que realmente tenían importancia económica para la vida de ese pueblo solamente podían ser objeto de propiedad por los quirites, es decir los ciudadanos romanos, y su régimen jurídico se distinguía del aplicable a las cosas de menor valor económico, para las cuales no se exigía esa serie

de formalidades. La distinción entre muebles e inmuebles, como la categoría de mayor

importancia económica, es posterior. Proviene -como hemos dicho- del medioevo, donde todo el poder económico y político surgía de la posesión de la tierra, es decir de los inmuebles por su naturaleza.

2. Derechos o bienes registrables y no registrables

En la actualidad, en otros sistemas jurídicos, como los imperantes en la familia de derecho socialista, la distinción fundamental se traza entr~ los bienes de producción y los bienes de consumo o de uso personal, y repercute no sólo en el contenido del derecho de propiedad, sino también sobre los posibles sujetos de ese derecho, ya que en principio los bienes de producción únicamente pueden ser objeto de propiedad sociaf.2

En el mundo occidental la distinción entre cosas de mayor y de menor importancia no se vincula tanto con las viejas categorías de muebles e inmuebles, sino que parece encaminarse a distinguir las cosas atendiendo a otras características.3 Sin duda continúa teniendo particular relevancia el valor de los bienes y su función económica, para establecer las distintas categorías,4 y así vemos que desde hace algo más de medio siglo la doc-

2 Ver nuestro "El derecho de propiedad y las Constituciones de la República Socialista de Rumania (1965) y de la República Popular de Bulgaria (1971)", ED, 54-587.

3 Conf. Gert Kummerow, Bienes y derechos reales, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1969, 2• ed.: "( ... ) la distinción ha perdido terreno. La necesidad de rodear de fórmulas de protección la transferencia y la constitución de derechos sobre ciertos bienes, ha desplazado el interés hacia la organización registra! comprensiva de tales operaciones"

(p. 68). 4 Conf. Juan Vallet de Goytisolo, Estudios sobre garantías reales, Madrid, Monte-


trina propone la distinción entre bienes registrables y bienes que no son susceptibles de registro, como la categoría de más trascendencia en la actualidad,5 que por su importancia creciente está destinada a desplazar del primer lugar a la distinción entre muebles e inmuebles.

Para determinar la inclusión de un bien en la categoría de registrable, no se atenderá a la movilidad o inmovilidad de la cosa, sino a su importancia económica y a la posibilidad de individualizar el bien que va a ser objeto de registración. Este nuevo concepto toma cuerpo día a día en la doctrina y en la legislación, como reflejo ineludible de las actuales circunstancias de vida.

Vemos así que con el correr del tiempo han ocupado el primer lugar en la clasificación de las cosas distintas categorías (res mancipi y res nec mancipi; muebles e inmuebles; cosas registrables y cosas no registrables), atendiendo a la necesidad histórica de distinguir los bienes de mayor valor e importancia económica preponderante, y a la posibilidad de su individualización. Estos requisitos son los que se van a unir en la época actual para configurar la categoría de bienes registrables y darán impulso al Derecho registral, permitiendo que se extienda desde los inmuebles -como había nacido originariamente- a una cantidad de cosas muebles, e incluso a otros derechos que no son cosas,6 pero que tienen gran importancia social y son perfectamente individualizables.

3. Seguridad estática y seguridad dinámica

Se ha señalado en muchas oportunidades que el derecho debe defender, por una parte, la llamada seguridad estática, es decir proteger al de-

corvo, 1973, p. 230: "Han surgido nuevos bienes, como los de la propiedad intelectual o de la propiedad industrial, los títulos valores -que llegan a constituir ingentes montañas de valor- los automóviles, las aeronaves, las empresas mercantiles".

5 Los autores españoles coinciden en señalar que, en su país, el primero en proponer esta distinción fue el maestro Don Federico de Castro, en el programa de Parte General de la Universidad Complutense. (Ver Vallet de Goytisolo, obra citada, p. 244, nota 57; y Pascual Marín Pérez, Introducción al Derecho registra!, Madrid, ed. Rev. Derecho Privado, p. 43, nota 82).

6 Las ya mencionadas propiedad intelectual, industrial, los títulos valores, etcétera.


recho-habiente, o a la relación que existe entre un sujeto y una cosa, frente a las turbaciones o ataques de terceros que se inmiscuyen en esa relación; y, por otra parte, la seguridad dinámica, o de tráfico, procurando brindar protección a los terceros que se ven involucrados en la circulación de la riqueza, aspecto este último que se proyecta en dos vertientes: los acreedores del enajenante, que contaban con el patrimonio de ese sujeto como garantía de sus créditos y no deben verse burlados por enajenaciones fraudulentas, y los adquirentes, que no deben estar expuestos a la sorpresa de que el bien que se les transmite se encuentre gravado o embargado. 7

El primero de estos intereses, la seguridad estática, suele encontrar defensa suficiente en la exteriorización posesoria del derecho y la prohibición general de turbar la tranquilidad y la paz públicas. Pero la exteriorización posesoria resulta insuficiente para proteger la seguridad dinámica, y entonces suele aparecer la publicidad registra! como medio idóneo para contribuir a la seguridad del tráfico, poniendo al alcance de cualquier interesado la posibilidad de tomar conocimiento de la situación jurídica del bien, su libre disponibilidad o los gravámenes y las cargas que sobre él pesan.

Suele advertirse entonces -si echamos una mirada retrospectiva a los distintos sistemas jurídicos- que la publicidad registra! aparece como una consecuencia de la necesidad de proteger el tráfico jurídico y facilitar la circulación de la riqueza, mediante la información que brinda a los interesados de los derechos que existen sobre el bien que se registra, en especial cuando se trata de derechos que no tienen manifestación posesoria, como las hipotecas y los censos (en materia inmobiliaria) y las prendas sin desplazamiento (en materia mobiliaria).

Sin embargo, nuestra visión del problema sería incompleta si nos redujésemos a creer que la publicidad registra! nace sólo para proteger la seguridad dinámica. Si ahondamos un poco más, veremos que también en algunos casos se echa mano de la registración para hacer conocer quién es el titular del derecho de propiedad, o de otros derechos subjeti-

7 Conf. Juan Vallet de Goytisolo, obra citada, p. 225, quien nos habla de la existencia de"( ... ) dos intereses dinámicos: el del crédito y el del comercio propiamente dicho. Un adquirente de cosa mueble frente a un acreedor a quien se ha garantizado con esta misma cosa la satisfacción de su crédito".

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Yos, en razón de que por algunas especiales circunstancias su exteriorización, pese a existir, no brinda un dato seguro. Así, por ejemplo, uno de los primeros países que organiza la publicidad registra! inmobiliaria es Egipto,8 y ello obedece -entre otras razones- a que las crecientes del Nilo confunden los límites entre las heredades y año a año es necesario restablecer la situación de los poseedores de esas tierras, lo que hace indispensable organizar registros que ayuden a determinar el objeto de la relación jurídica, y también las características del derecho que ejerce el sujeto.

En materia de muebles el problema se plantea con aquellos que tienen gran valor, circunstancia que justifica que se efectúen gastos de registración; suele agregarse también el problema que provoca la facilidad de desplazamiento, como sucede desde antiguo con los buques, lo que lleva a que se creen matrículas en los puertos de origen del navío y se expidan documentos que acrediten la propiedad del buque.

El problema se acentúa en los últimos cien años, cuando a los buques se suman otros vehículos de transporte terrestre o aéreo, como los trenes, automóviles y aviones, respecto a los cuales también se hace necesario acreditar su propiedad por vía registral.

Todavía debemos agregar que hay otros derechos que no tienen por objeto cosas materiales, como sucede con los llamados derechos intelectuales, cuyo titular no estaría adecuadamente protegido si no se diese publicidad a su derecho; en este caso la registración está dirigida, en primer lugar, a proteger la seguridad estática, es decir la titularidad del derecho-habiente.

La evolución se completa cuando las necesidades del comercio hacen conveniente asegurar también el tráfico jurídico de los bienes muebles de mayor valor, que no está debidamente garantizado con la presunción de propiedad que surge de la posesión de la cosa; agréguese a ello que en materia de derechos reales de garantía la vieja figura de la prenda resulta insuficiente, pues al entregarse la cosa al acreedor deja de prestar utilidad y se perjudica la producción, razón por la cual se impone la necesidad de permitir que se establezcan sobre ciertos bienes muebles gravámenes de ti-

8 Ver Rafael Ramos Folqués, "El Registro de la Propiedad del antiguo Egipto según la literatura papirológica registra! egipcia", Madrid, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 1961, número extraordinario, pp. 317-392.


po hipotecario, o sea que la cosa permanezca en manos de su propietario para que no se vea privada de capacidad productiva.9

Comienzan entonces a modificarse las leyes vigentes; primero es la hipoteca naval,10 luego las leyes de warrants,11 o prendas sin desplazamiento que son verdaderas hipotecas mobiliarias; 12 la hipoteca de aero

naves, 13 etcétera. En resumen, tanto la seguridad dinámica -o del tráfico-, cuanto la se

guridad estática, exigen una mayor publicidad del derecho y esto se logra, en el momento actual de evolución histórica, por medio de la registración.

4. Publicidad e interés público

Sea que se trate de la seguridad dinámica, o de la seguridad estática, la publicidad persigue como fin preservar un valor de primordial importancia para el ordenamiento jurídico, el valor "seguridad", 14 razón por la cual debemos afirmar que no se reduce a tutelar intereses privados, sino que está en juego el interés público, ya que contribuye a afianzar la paz social y hacer efectivo el valor supremo del ordenamiento, la justicia.

9 Conf. F. Ferrara (hijo), L'ipoteca mobiliaria ed insieme un contributo alla teoria del/a publicitá, Roma, 1932, n° 28, p. 129 (citado por Vallet de Goytisolo).

10 En España se regula por ley del 21 de agosto de 1893; en nuestro país el Código de Comercio le dedicaba el Título 15 del Libro 3 {artículos 1351 a 1367), reemplazado hoy por la Ley de Navegación 20.094, que trata de la hipoteca naval en sus artículos 499 a 514.

11 En Francia aparecen los warrants agrícolas con las leyes del 18 de julio de 1898 y 30 de abril de 1906, y el warrant hotelero por las leyes del 8 de agosto de 1913 y 17 de mayo de 1915; en España la prenda agrícola se regula por Real Decreto del22 de setiembre de 1917. En todos los casos la publicidad se hace efectiva mediante inscripción. En Argentina la primera ley de warrants lleva el n° 928, data de 1878, y se refiere a mercaderías depositadas en las aduanas; se extiende posteriormente a otros almacenes fiscales o de ter

ceros, por ley 9643 del año 1914. 12 La ley 9644, de 1914, regula la prenda agraria; y luego la ley 12.962, de 1947, tra-

ta en general de la prenda con registro. 13 En Francia es creada por ley del31 de mayo de 1924. En nuestro país el Código Ae

ronáutico se ocupa de la hipoteca de aeronaves en los artículos 52 a 57. 14 En sentido coincidente Hernández Gil afirma: "Interesa al Estado crear el medio ade

cuado para que todos puedan conocer la verificación de determinadas situaciones o relaciones jurídicas y, con ello, lograr la seguridad del tráfico, o lo que es lo mismo, la seguridad jurídica" (Introducción al Derecho hipotecario, Madrid, ed. Rev. de Derecho Privado,

1963, p. 13).

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Es cierto que los intereses en conflicto, en especial cuando se trata de derechos de carácter patrimonial, tienen carácter privado, pero con la publicidad se procura evitar y solucionar los conflictos, y allí es donde emerge el interés público, ya que una de las principales funciones del Estado es la prevención y, en subsidio, la recomposición de los intereses de quienes integran el núcleo social.

Si el fin primordial de la publicidad es garantizar la seguridad jurídica para proteger el interés general, es indudable que interesa al Estado crear un medio adecuado para que todos puedan conocer o verificar determinadas situaciones o relaciones jurídicas, logrando así la seguridad del tráfico.

Al Estado le compete asegurar la paz social, evitando o previniendo los conflictos de intereses; por ello la publicidad registra! es una función pública irrenunciable.

Para brindar seguridad jurídica es necesario que se pueda conocer la titularidad de los derechos reales, en especial de aquellos que no se ejercitan por vía posesoria; es menester también tener la posibilidad de conocer la existencia de los embargos u otras medidas cautelares trabadas por terceros, para garantizar sus derechos.

Este interés público repercute, incluso, en las leyes que regulan el funcionamiento del notariado, donde encontramos normas que imponen al escribano el deber de "inscribir" los actos que ha autorizado, cuando con ellos se tiende a constituir o modificar derechos que deben publicitarse.15

Por eso también, como se verá oportunamente, la mayor parte de las leyes registrales establecen de manera directa o indirecta el deber de inscribir, ya que el sistema publicitario carecería de seguridad si no reflejase de manera completa la realidad que pretende hacer conocer a los interesados.

Pero -como ya hemos dicho- junto al interés público la publicidad protege el interés privado; por ejemplo cuando una de las partes desea celebrar un contrato le permite conocer si su futuro deudor cuenta con bienes que, dentro de aquel concepto de que el patrimonio es la prenda común de los acreedores, constituyan una garantía suficiente para responder por las obligaciones que surjan del contrato.

:s Ver más adelante Parte II del Capítulo 3: "La obligación de inscribir y la función nora__rial ~.


Esta defensa de los intereses privados de propietarios, de acreedores, y de todos los que intervienen en el tráfico jurídico, se integra en el concepto de "seguridad jurídica", y da forma a un interés público superior, que exige al Estado organizar y garantizar el servicio de publicidad registra!.

El fin público es siempre el fin inmediato que persigue la publicidad, mientras que los demás fines son de carácter mediato.

El interés primero y preeminente de la publicidad es el interés público. En nuestro régimen jurídico existen numerosos Registros: Registro

Civil, Registro de la Propiedad Inmueble, Registro de automotores, Registro Público de Comercio, Registro prendario, etcétera.

S. Publicidad y apariencia

Con frecuencia algún sector de la doctrina ha identificado publicidad y apariencia; son instrumentos convergentes de tutela jurídica que responden a la misma exigencia práctica: armonizar la tutela del tráfico con la de los derechos subjetivos. 16 Ese fin común permite, a veces, pensar que son la misma cosa, pero -a nuestro criterio- es menester distinguir ambos términos.

La tutela de la apariencia tiene su máximo desarrollo justamente donde falta un sistema de publicidad adecuado. La apariencia puede ser un medio complementario de la publicidad, cuando ella no existe o resulta defectuosa, pero lo que procura la publicidad es hacer conocer "realidades", no apariencias. 17

Nuestro sistema jurídico recurre a la apariencia cuando se trata de resolver situaciones jurídicas no sometidas al régimen de la publicidad, como por ejemplo el caso de la posesión de bienes muebles no registrables,

16 En ese sentido el Prof. Renato Corrado ha expresado que "en los Estados modernos suele organizarse una actividad administrativa ( ... ) dirigida a dar apariencia a las situaciones que se constituyen o transforman" (ver La Pubblicitá nel Diritto privato, Turín, 1947, p. 38). Y en la doctrina española se ha dicho, con relación al titular registra!, que "el fundamento de su legitimación para disponer es la apariencia de titularidad de que está investido" (ver J. Ladaria Caldentey, Legitimación y apariencia jurídica, Barcelona, Bosch, 1952, p. 143).

17 Conf. Francisco Hernández Gil, obra citada, p. 14.


donde se protege la "apariencia" de propiedad que tiene a su favor el poseedor de buena fe.

En materia registra!, si en razón de un desacuerdo entre la publicidad registra! y la realidad extrarregistral, se dan en un determinado caso dos titularidades sobre un mismo derecho, una de ellas será "formal", y la otra "material". Frente a los terceros de buena fe, que confían en la seguridad que debe brindar la publicidad registra!, en nuestro sistema jurídico prevalecerá la titularidad formal, con una solución que -para estos casos- puede asemejarse a la que da la doctrina de la apariencia, y es lo que lleva a la corriente que ya mencionamos a asimilar publicidad y apanencra.

No debe olvidarse, sin embargo, que en el resto de las situaciones publicitadas lo que se hace conocer no es una apariencia, sino una realidad, en la que coinciden los aspectos materiales y formales.

6. La publicidad y sus distintos tipos. Evolución

Hemos dicho ya que con la publicidad se procura fortalecer la seguridad jurídica, tanto en sus aspectos estáticos como dinámicos; a lo largo de la historia se encuentran distintas formas de publicidad, que pueden sistematizarse de acuerdo a los efectos que producen.

En sus formas más incipientes la publicidad consiste solamente en un anuncio, por el que se exterioriza el derecho existente sobre una cosa, haciendo conocer a los demás que se encuentra en el ámbito de disposición jurídica del sujeto, de donde surge que la sociedad debe respetar al sujeto en el libre goce de los derechos que tiene sobre esa cosa.

En un estadio superior de evolución veremos que esa publicidad anuncio, que protegía sobre todo la seguridad estática -es decir al titular del derecho frente a los posibles ataques de otros- se irá transformando con el propósito de proteger el tráfico jurídico. Vemos así que el anuncio, que al principio se reducía a hacer conocer la titularidad, para que los demás respetaran la relación que el sujeto tiene con la cosa, se extiende a los actos de transmisión del derecho, con lo cual comienza a protegerse la dinámica jurídica. La publicidad anuncio, en esta etapa, procura que todos conozcan que se ha efectuado un acto -aspecto dinámico- por el cual se


traspasa la titularidad del derecho de un sujeto a otro, y por ese camino se da más fuerza al acto de transmisión y se lo hace oponible a terceros.

Si vinculamos estos problemas con la posesión de las cosas, veremos que esa relación de hecho entre el sujeto y una cosa es un anuncio, que hace presumir a los demás la existencia de un derecho e impone el deber de respetarlo; pero la publicidad posesoria está dirigida especialmente a proteger la seguridad estática, ya que la traditio -entrega de la cosa para transmitir la posesión- no es forma suficiente para exteriorizar el cambio del derecho, porque hay derechos que no tienen exteriorización posesoria, como sucede con la constitución de hipotecas o censos.

Además, la publicidad anuncio que surge de la posesión sólo crea la presunción de que existe un derecho, porque las apariencias pueden ser engañosas y en realidad tratarse de una relación de mera tenencia, o de una posesión ilegítima.

Por otra parte, y refiriéndonos ya a los aspectos dinámicos o de tráfico jurídico, la traditio es un anuncio insuficiente del cambio de titularidades que se opera, pues a veces la entrega de la cosa no tiende a transmitir un derecho real, sino simplemente al cumplimiento de derechos personales (locación, comodato, depósito, etc.), y en otros casos hay verdadera transmisión del derecho real, sin que la traditio se exteriorice a los ojos de los terceros (constituto posesorio, o tradición brevi manu).

Vemos entonces que, para reforzar el anuncio posesorio de publicidad, se recurre a otros anuncios, como los pregones, para hacer conocer el cambio de titularidades, o la insinuatio -que es una publicidad de tipo judicial- en el caso de las donaciones.

En estos anuncios, primera forma histórica de publicidad, está en germen la defensa del tráfico jurídico, pero resultan insuficientes, sobre todo porque no quedaba constancia de ellos ya que se los hacía oralmente -sea por pregones, sea a la salida de la misa dominical-, o se los expo-

. nía durante algún tiempo en el Ayuntamiento, pero luego se los retiraba y no quedaban asentados datos que informasen de la transmisión, ni había dónde recurrir para enterarse. En otras palabras, faltaba la posibilidad de conocer en todo tiempo, que es propia del concepto de publicidad en sentido técnico.

Se buscan entonces sistemas que obvien esa dificultad, y para ello se asienta en libros la constitución o transmisión de ciertos derechos; así

26 LUIS MO!SSET DE ESPANÉS

nace la registración. Primero las constancias registrales se ocupan de derechos que no tienen ninguna otra forma de exteriorización publicitaria -como las hipotecas- para proteger tanto a los titulares del derecho constituido, como a los terceros que vayan a adquirir algún derecho sobre el bien gravado, que podrán dirigirse al Ayuntamiento, cabecera territorial del lugar en que se encuentra ubicado el inmueble, y verificar en sus libros si pesan gravámenes sobre ese bien.

En España -hacemos referencia a la legislación española porque se aplicó en nuestro país hasta el momento de la codificación y ejerció influencia en la obra de Vélez Sársfield- allá por el año 1539 una Real Pragmática de Carlos I, 18 creó por primera vez los Registros u Oficios de Censos e Hipotecas,19 y por esta vía empezó a acentuarse la protección de la seguridad del tráfico.

Aquí resulta importante hacer mención al derecho germánico que desde la antigüedad toma en cuenta la protección de los intereses de terceros; por eso vemos que ya sus primitivas formas de transmisión de la propiedad tienen manifestaciones publicitarias con el efecto de proteger al adquirente, incluso frente a posibles propietarios anteriores de la cosa que se les ha transmitido. Existe la gewere, donde al título de transmisión se agrega la investidura formal, con una serie de requisitos, con el efecto de que la persona que recibe la cosa por medio de la gewere, aunque el que la transmite no haya sido realmente el propietario, queda protegida contra el anterior propietario de la cosa, o contra cualquier otro sujeto que invocase derechos sobre el bien, si no los han hecho valer en el momento oportuno.

Las formas publicitarias en el derecho germánico evolucionaron más rápidamente que en los sistemas latinos, y pasaron por la auflassung, especie de investidura de tipo judicial-que para algunos autores presenta ciertas características similares a la in iure cessio de los romanos- para desembocar en los libros registrales, como manera de brindar protección

18 Carlos I de España es más conocido por su denominación como Emperador de Alemania, Carlos V.

19 Ver nuestro "Evolución histórica del sistema registra! hispánico y su régimen actual", Capítulo III del Curso de Derecho Registra! Inmobiliario que dirigió el profesor Alberto D. Molinario, y publicó el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, Buenos Aires, 1971, pp. 87 a 115.


más perfecta a los intereses del tráfico por medio de informaciones que pueden ser consultadas en cualquier momento. Uno de los antecedentes más antiguos que se conocen de estos libros registrales corresponde a la ciudad de Colonia, y data de los años 1140 a 1150; es posible que con anterioridad se hayan hecho asientos en libros, pero -si los hubo- se han extraviado y no han llegado hasta nuestros días.

De estos Libros de Registro alemanes surge la línea de evolución que va a llevar hacia la última forma de publicidad, que no sólo es protectora del interés del tráfico, con efectos de oponibilidad a terceros de la transmisión registrada, sino que llega a los efectos constitutivos del derecho, es decir que el negocio jurídico se integra con el registro publicitario, produciéndose por esa vía la transmisión de la titularidad.

La publicidad constitutiva, así concebida, cumplirá la función de la investidura, y otorgará al adquirente la titularidad aunque el derecho le haya sido transmitido por quien no era dueño.

Nos ha parecido indispensable bosquejar brevemente esta evolución de los distintos sistemas de publicidad registra!, porque en nuestro ordenamiento jurídico encontramos en la actualidad la publicidad con efectos declarativos, de mera oponibilidad a terceros, en materia inmobiliaria, y en los registros de buques; en cambio se ha consagrado un registro de carácter constitutivo en materia de automotores,20 y también para los caballos pura sangre de carrera,21 y las palomas mensajeras.

Debemos, sin embargo, hacer la salvedad de que el Registro Nacional de Automotores, pese al carácter constitutivo de la inscripción, no borra todos los vicios de que adoleciera la situación del enajenante, sino que hay una limitación para los casos en que los automotores fuesen robados, hipótesis en la cual el adquirente no se convertirá instantáneamente en propietario, sino que además de la inscripción será necesario que transcurra el plazo de dos años,22 unido a la buena fe del adquirente, para que consolide su derecho y pueda rechazar cualquier acción de reivindicación.

20 Decreto-ley 6582/58, ratificado por ley 14.467. 21 Ley 20.378, sancionada en mayo de 1973. 22 Ver el artículo 4 del decreto-ley 65 82/5 8, que habla de tres años, plazo que ha que

dado modificado con la sanción de la ley 17.711, en virtud de lo dispuesto por el artículo 4016 bis, que fija dos años para la prescripción adquisitiva de bienes muebles registrables.


7. Medios de publicidad

La publicidad puede conseguirse por distintos medios que hagan posible a los terceros conocer determinadas situaciones jurídicas.

Quizás el primer "medio" de dar publicidad a un derecho es su exteriorización posesoria, y el cambio de titularidades que se traduce en la entrega de la cosa; pero, como veremos luego, la posesión resulta insuficiente como medio de publicidad.

El ingenio del hombre procura entonces encontrar técnicas que le brinden otros medios para lograr ese objetivo, como las del "anuncio" que hemos mencionado más arriba, por medio de pregones o de proclamas que se colocaban en las paredes de la Iglesia o de edificios públicos.

Pero esas formas de publicidad tenían el defecto de no perdurar en el tiempo, por lo cual se ideó como técnica asentar los datos que se deseaban dar a publicidad en un Libro de Registro que permitiese a todos los interesados consultarlos en cualquier momento.

En materia de registro se ha ido pasando del asiento en Libros o protocolos en soporte de papel, hacia medios técnicos que incluyen la filmación, los archivos magnéticos o de cinta, como se ha hecho en los Registros de la Capital Federal y de La Plata, y los soportes informáticos, cuyo sustento no es meramente el papel. Se trata de una cuestión técnica que procura utilizar los progresos científicos que brinden los soportes más seguros para la conservación de los datos, con mayor rapidez y facilidad en su consulta, de manera que se haga efectiva la publicidad como forma de proteger la seguridad jurídica.

Además la publicidad persigue fines de suma importancia para el interés general, ya que garantiza la seguridad del "tráfico", y ello justifica que el Estado conserve en sus manos la organización de los Registros, para brindar a sus usuarios la imparcialidad que requieren esos intereses.

Pero --como ya hemos dicho-la publicidad no sólo protege el tráfico, sino que alcanza al derecho en situación estática, porque protege las titularidades mismas. Es decir que su protección se extiende globalmente a la totalidad de la relación jurídica, en su existencia y en su transmisión.


8. Eficacia de la publicidad

El grado de eficacia varía según el criterio legislativo que se adopte, aunque hay un efecto común a todos los sistemas: la divulgación o exteriorización de hechos susceptibles de producir una modificación de interés general.

Este efecto común es la "publicidad noticia", que crea la notoriedad del hecho y el estado de cognoscibilidad general.

Pero además de este efecto general, cada sistema jurídico asigna a la publicidad otros efectos. Hay sistemas, como el nuestro, en que la eficacia es declarativa, es decir, sirve para reforzar la buena fe, haciendo conocer a los demás la existencia de los derechos.

Este tipo de publicidad, por un lado, obliga a actuar de determinada manera a quien conoce el derecho y, por otro, le impide esgrimir su desconocimiento para violarlo. Nadie puede alegar desconocimiento cuando viola un derecho si tiene a mano los medios para conocerlo. Por eso en nuestro sistema inmobiliario toda la protección publicitaria está concebida como una protección para el titular y el tercero de buena fe en el tráfico, y asienta sobre el registro.

Pero hay otros sistemas donde se va más allá. En ellos la publicidad no se limita a reforzar el conocimiento del derecho, sino que la inscripción se convierte en constitutiva y es integrativa del derecho mismo. No existe el derecho si no pasa por el Registro. Es titular el que está inscripto y pierde el derecho si se pierde la titularidad registra!. La publicidad constitutiva es la receptada por nuestra legislación en el régimen de automotores, en el de equinos pura sangre de carrera y en el de palomas mensajeras; vale decir que se aplica a algunos muebles registrables.

Pero no todos los registros de bienes muebles son constitutivos. Existe una ley del año 1983, la ley 22.939, que se ocupa de la propiedad del ganado y establece el registro de marcas y señales (se marca el ganado mayor y se señala el ganado menor), que es de carácter declarativo; también tienen ese carácter los registros de naves y aeronaves.

La publicidad puede, entonces, tener efectos declarativos (oponibilidad de los actos registrados respecto de terceros), o efectos constitutivos (haciendo que el derecho no se adquiera si no se lo registra).


En resumen, y para concluir, diremos que en relación con los distintos medios de publicidad encontramos: a) la publicidad anuncio; b) la publicidad registral, y en lo que se vincula con la eficacia que tienen estos medios publicitarios distinguiremos entre: a) la publicidad oponibilidad a terceros; y b) la publicidad con "efectos constitutivos".

Estas formas de publicidad se presentan a lo largo de la historia del derecho con diferentes manifestaciones que evolucionaron hasta proyectarse en los regímenes que encontramos en el mundo actual, y así vemos que en nuestro país coexisten los distintos tipos de publicidad, ya que en materia de muebles no registrables hay solamente publicidad posesoria; respecto a los inmuebles, existe un régimen de publicidad registral, de carácter declarativo y efectos de oponibilidad a terceros, y en materia de automotores, el registro es constitutivo.

Finalmente, destacaremos que en materia de automotores, tanto los intereses del tráfico como los intereses de la seguridad estática, están -unos y otros- defendidos por la publicidad registral.

1

NOCIONES INTRODUCfORIAS

Parte 11: Segundo Congreso Nacional de Derecho Registra! Discurso de clausura

31

Reserva de prioridad. Equidad, seguridad y justicia. Seguridad y publicidad. Oponibilidad y publicidad (derechos reales y derechos personales). Derecho y realidad social. Relaciones registrador-notario.

"Toca a su fin el Segundo Congreso Nacional de Derecho Registra!, rama que es quizás una de las más jóvenes de nuestro sistema jurídico.

En el acto inaugural, el Dr. Falbo, con voz que trasuntaba un justificado orgullo, nos relató con minuciosidad los pasos que en menos de dos décadas han jalonado su aparición, confiriéndole el particularismo suficiente como para llegar a sostener que es una rama autónoma. Y resulta un imperativo de justicia reconocer que él, junto a Scotti, son un poco los padres de la criatura, y que han sabido velar por su desarrollo con tanto amor y tanta pasión que hoy pueden verse los frutos en certámenes científicos como el presente, que ha reunido a más de trescientos delegados venidos desde todos los rincones del país. Pero, más notable aún, es la proyección internacional que ha adquirido, logrando que algunas de sus previsiones, que son un aporte genuinamente argentino, como la 'reserva de prioridad', alcancen repercusión doctrinaria y legislativa en muchos otros países.

Decimos que la 'reserva de prioridad' es un aporte argentino al progreso del Derecho registra!, porque si bien es cierto que algún jurista español como Pelayo Hore vislumbró la conveniencia de un mecanismo semejante, la solución ya había sido puesta en práctica con mucha anterioridad en varias leyes provinciales de registro y funcionaba exitosamente, aunque -al decir de Bielsa- configurase una 'feliz anomalía constitucional'. Y en el año 1958, al crearse el Registro de Automotores, se le dio por primera vez carácter sustantivo a la reserva de prioridad, por un decreto-ley que al ser después ratificado por el Congreso de la Nación iba a tener pleno valor constitucional.

Diez años más tarde la Ley nacional de Registro Inmobiliario lograría consolidar de manera definitiva esta conquista señera del Derecho registra! argentino, con la cual se brinda plena seguridad al negocio jurídico en gestación, desde sus primeras etapas.


Y aquí, señores, permítanme una digresión. Los hombres de derecho vivimos empeñados permanentemente en la búsqueda de un valor supremo: la justicia. El orden, el poder, la paz, la seguridad, la equidad ... son todos -en nuestra ciencia, que mucho tiene de arte- valores subordinados, que no se justifican por sí mismos, sino en cuanto contribuyen a realizar el ideal de 'justicia'.

Por eso jamás he aceptado que pueda haber un choque entre los valores 'seguridad' y 'justicia', afirmación que -a mi entender- parte del error de asimilar la 'justicia' a la 'equidad'.

Tanto la 'seguridad' como la 'equidad', son senderos que transitamos en nuestra búsqueda de la justicia; en un caso damos preeminencia a datos objetivos, que se exteriorizan fácilmente y pueden ser captados sin dificultad; en el otro mitigamos este rigor con la apreciación subjetiva de matices diferenciales que hacen al caso concreto. Puede aceptarse, entonces, la posibilidad de que en algunas hipótesis entren en colisión la 'seguridad' y la 'equidad', pero siempre supeditando ambos valores al que Carranza llama valor 'fundante', la 'justicia'.

En las distintas etapas de la historia el legislador --cuando procura dar las soluciones concretas adecuadas a las necesidades sociales que le toca regular- se ve obligado a buscar el justo equilibrio entre las fórmulas de 'equidad' y las normas que brinden 'seguridad'.

Nuestro legislador del año 1968, en la ley 17.711, no ha sido ajeno a este problema y muchos de los comentaristas de la Reforma se han preocupado en señalar -unos en tono crítico, y otros elogiosamente- el acento que se ha puesto en las soluciones de 'equidad'; basta citar como ejemplo la introducción de figuras como la lesión subjetiva, la imprevisión, el abuso del derecho, y la ampliación de las facultades judiciales, como si la tónica filosófica que ha inspirado a la Reforma se encontrase en el predominio de la 'equidad', por sobre la 'seguridad'.

Sin embargo, y no sé si a sabiendas, o por aquello de que la ley es a veces -como decía Radbrudch- más inteligente que el legislador, hay otros aspectos de la Reforma en los que se ha reforzado el valor 'seguridad' lográndose de esta manera el necesario equilibrio para continuar la persecución de la justicia. Para corroborar este aserto basta recordar la reducción de los plazos de prescripción adquisitiva; la supresión del beneficio de la suspensión a favor de los incapaces; las modificaciones in-


traducidas al artículo 3430, reforzando la situación de quien adquiere bienes a un heredero que ha obtenido declaratoria a su favor; el agregado que se efectuó al artículo 1051, que protege a los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso y, por último, las trascendentales reformas del artículo 2505, complementadas adecuadamente con la ley 17.801.

Meditemos bien sobre este punto y recordemos que la publicidad que se brinda a las relaciones jurídicas no es una finalidad en sí misma, sino que es un instrumento de la 'seguridad', puesta al servicio de la 'justicia'.

Es menester señalar también, para disipar la preocupación de algunos congresistas, entre los aportes positivos de este Congreso, el pronunciamiento unánime de una de sus comisiones sobre la distinción que existe entre los meros registros de cosas o personas, y los registros jurídicos. Los primeros, como el Catastro territorial, o los censos, se limitan a la descripción de los objetos y sus características o cantidad; en cambio los Registros jurídicos deben tomar en cuenta en su integridad relaciones o situaciones jurídicas, aunque utilicen como base de imputación uno de sus elementos. Así, por ejemplo, el Registro Civil no es un mero registro de personas, sino que procura reflejar la 'situación jurídica' en que cada una de ellas se encuentra, y por eso se lo denomina correctamente 'Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas'; y los Registros Inmobiliarios, de Automotores, de Aeronaves, etc., aunque utilicen la técnica del folio real, no son meros registros de cosas, sino que tienden a publicitar integralmente las 'relaciones jurídicas' que se vinculan con esos objetos, indicando también quiénes son los sujetos titulares de derechos y qué limitaciones o gravámenes pesan sobre ellos.

No podemos dejar de mencionar que la aparición del Derecho registra! ha incidido en aspectos metodológicos de nuestra ciencia, y así vemos que la tradicional clasificación de los derechos en 'reales' y 'personales' -en la que ya había abierto brecha, desde fines del siglo pasado, la categoría de los derechos 'intelectuales'- comienza a ceder lugar en algunas obras modernas a una nueva clasificación en 'derechos registrabies y no registra bies'.

Y aquí parece necesario insistir en que los 'derechos registrables' no se limitan a las relaciones jurídicas 'reales', como se ha sostenido en un primer momento, sino que se extienden a muchas otras situaciones jurídicas, como las vinculadas con derechos personales que se hacen efecti-

34 LUIS MO!SSET DE EsPANÉS

vos mediante embargos, o -más aún- a derechos eventuales, como sucede en la ya mencionada hipótesis de la 'reserva de prioridad'.

En la vida del comercio jurídico la mayor parte de las veces el cambio de titularidad de derechos reales se realiza por vía de un contrato que, en el primer momento, sólo engendra derechos personales. Ese contrato sirve de título causal, del que nacen obligaciones, y recién cuando a ese título se agrega el modo constitutivo -la tradición, en la mayoría de las hipótesis, o la inscripción en el caso de los automotores o de los caballos pura sangre- recién se producirá la transferencia del derecho real. Se encadenan así tres eslabones: el derecho real del enajenante, los derechos personales que surgen del contrato y, finalmente, el derecho real del adquirente.

Lo más valioso del aporte del Derecho registra! argentino, al consagrar la 'reserva de prioridad', es que pone claramente de relieve que la publicidad registra! no sólo puede acoger a la relación jurídica contractual aun antes de que se haya efectuado la tradición, sino que le da cabida al negocio desde una etapa preliminar, cuando las partes todavía se encuentran en tratativas, para brindar total seguridad al negocio obligacional que se proponen efectuar, negocio que recién en última instancia se traducirá en una mutación de la titularidad de derechos reales.

Señores: este Congreso marca un nuevo hito y evoca en mi memoria el recuerdo perdurable de las Primeras Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Registra!, que lograron integrar en este proceso de evolución a la doctrina y a la cátedra universitaria. Hoy, en un esfuerzo aún más completo, se ha sumado la participación de otros grupos de la comunidad, que han representado a sectores ajenos, aparentemente, al quehacer jurídico, y que nos han traído el aporte de sus conocimientos técnicos. En tal sentido, la participación de agrimensores e ingenieros, en especial en las comisiones encargadas del estudio de los temas 1 y 3, ha sido brillante y muchas veces decisiva.

Es que el derecho no debe convertirse jamás en una elaboración de teóricos, que encerrados en un gabinete tejen sutiles doctrinas divorciadas de la realidad práctica; muy por el contrario, sus normas deben reflejar los cambios que se producen en el cuerpo social, y acudir con presteza a resolver los acuciantes problemas que momento a momento plantea la vida.

Y este es quizás uno de los mayores méritos que pueden señalarse en

NociONES INTRonucroRIAS 35

el trabajo efectuado por las distintas comisiones, cuyos relatores habéis escuchado hace unos momentos.

Todos estos días, durante largas horas, sus miembros se han esforza-· do en la búsqueda de soluciones que contribuyan al mejoramiento de nuestras leyes; a alcanzar la meta de la 'justicia', por el camino de la 'seguridad' jurídíca. Y así la Comisión número 1 ha procurado fijar las bases mínimas de una publicidad adecuada al proceso de sometimiento de un inmueble al régimen de propiedad horizontal, a partir de las etapas previas, correspondientes a lo que hoy se llama prehorizontalidad.

Y la Comisión número 2, luego de un arduo análisis de los distintos registros que existen en nuestro sistema jurídico, ha puesto el acento en la conveniencia de que todos ellos articulen de manera efectiva la aplicación práctica de la reserva de prioridad.

Por último, la Comisión número 3, al estudiar las cuestiones que plantea la carencia o insuficiencia de títulos, ha efectuado un estudio en detalle de los principales problemas que se suscitan, para finalizar con propuestas de solución, que comprenden tanto a casos generales, como a soluciones de tipo particular.

No puedo concluir sin señalar un hecho, que no por repetido deja de ser auspicioso. Mientras en algunos países las relaciones entre notarios y registradores son frías, y a veces tensas, en nuestra patria el nacimiento y evolución del Derecho registra! se ha forjado a impulsos de la generosa comprensión del notariado argentino, que ha brindado apoyo incondicional al estudio de su problemática, ha propiciado la reforma legislativa, ha contribuido a la creación del Instituto de Derecho Registra!, y hoy -por obra del Colegio de Escribanos de la provincia de Córdoba- ha organizado este magnífico certamen cuyos frutos están ya a la vista.

Las declaraciones y recomendaciones que se han aprobado en el plenario son la demostración más cabal del éxito logrado; a ello han contribuido por igual la generosa hospitalidad que nos ha brindado el notariado cordobés y el esfuerzo realizado por todos los congresistas, que han volcado en ellas su experiencia y saber.

Sólo me resta expresar mi deseo de que podamos todos reencontrarnos, para vivir otras horas de trabajo y amable camaradería como las que hemos compartido en esta oportunidad.

Nada más."

Capítulo 2

Evolución del sistema registra!

Parte 1: Antecedentes históricos y derecho comparado

1. Estudio histórico

a) Necesidad

Algunos autores, cegados por el fulgor de las novedades, desdeñan todo lo pasado y dirigen severos reproches a quienes se ocupan de bucear en legislaciones remotas para buscar los antecedentes de una norma o institución.

Debemos reconocer que, a veces, la crítica resulta acertada, pues el afán de erudición hace perder de vista las finalidades propias del jurista y encamina las investigaciones hacia rumbos que caracterizan la labor puramente histórica. Pero la reacción frente a estos excesos no debe llevarnos a despreciar las investigaciones históricas, pues las instituciones jurídicas viven inmersas en la Historia: nacen, evolucionan, se desarrollan y mueren por influjo del medio ambiente que las rodea.

La historia de las instituciones nos brinda enseñanzas de valor incalculable, y por tal razón incluimos en este trabajo un capítulo destinado a las legislaciones de la antigüedad. Compartimos la opinión de Savatier1

cuando afirma que "existe imperiosa necesidad de la historia si se quiere comprender la filiación, el sentido y los atavismos de nuestro derecho".

Nos hemos planteado también el problema del método a emplear para efectuar estos estudios. Creemos que al ocuparnos de los derechos de la antigüedad, como cuando estudiamos los derechos extranjeros, debemos echar mano del método comparativo, para lograr de esta manera no sólo un mejor conocimiento del derecho positivo vigente en nuestro

1 René Savatier, Les métamorphoses du droit privé d'aujourd'hui, París, Seconde Serie, Dalloz, 1959, p. 307.

38 Lms MorssET DE EsPANÉS

país, sino del Derecho, escrito con mayúscula, valor superior que tras

ciende un ámbito territorial o temporal limitado. Si aplicamos este método de estudio, la Historia nos resultará útil en

dos sentidos: el primero estático, el segundo dinámico. En sentido estático nos permitirá conocer una institución y las nor

mas que la reglamentaban en un tiempo determinado, explicando el medio social en que esa institución floreció y las similitudes o diferencias que pueden encontrarse al comparar su reglamentación con la que ha re

cibido en otros medios diferentes. En sentido dinámico nos muestra la evolución social y los cambios con

siguientes que se producen en una misma institución, brindándonos un vínculo de filiación, un hilo conductor que permite seguir la marcha de la institución a través del tiempo desde su nacimiento hasta nuestros días.

En ambos casos echamos mano del método comparativo para relacio

nar estos datos con nuestro propio derecho vigente. Al efectuar nuestra indagación histórica hemos procurado guiarnos

por los conceptos expuestos precedentemente.

b) Importancia jurídica y económica de la publicidad registra!

La publicidad registra! tiende a satisfacer distintas necesidades, vinculadas sobre todo con el tráfico jurídico. Desde antiguo se advierte que la mera publicidad posesoria, que se obtiene mediante la tradición, resulta claramente insuficiente, problema que se acentúa por la existencia de las formas abreviadas de tradición, pues en tales casos se producen los cambios de titularidad sin que ese cambio se traduzca en la exterioridad posesoria, ya que la relación de hecho que vincula al sujeto con la cosa aparentemente no ha cambiado. Con mucha exactitud Amorós Guardiola nos dice que

"( ... ) la posesión implica una apariencia meramente fáctica del derecho que se ejercita, sin ninguna precisión respecto a su título adquisitivo, su causa, duración, limitaciones, ni sobre su naturaleza y contenido de facultades, ni siquiera sobre su efectiva existencia o validez jurídica" .

2

2 Ver Manuel Amorós Guardiola, "La teoría de la publicidad registra! y su evolución", discurso de incorporación a la Real Academia Española de Jurisprudencia y Legislación,

Madrid, 1998, p. 30.

EVOLUCIÓN DEL SISTEMA REGISTRAL 39

Los registros brindan un medio técnico más apto, pues no solamente se reflejan allí todos los cambios sino que, además, pueden ser consultados en cualquier tiempo. Por eso casi todos los autores afirman que la publicidad registra! es una exigencia del tráfico jurídico destinada a proteger la seguridad dinámica; en cambio suele creerse que la seguridad estática está suficientemente garantizada por la relación de hecho con la cosa, y por las acciones que de ella dimanan: las acciones posesorias y petitorias.

Esto, aparentemente tan sencillo, históricamente no aparece de la misma forma.

La aparición desde tiempos lejanos de la publicidad registra! va a responder a necesidades propias del "aquí y ahora" de cada momento histórico; así, veremos que la evolución de los distintos aspectos de la publicidad registra! será consecuencia de las necesidades económicas de una época.

Su aparición en primer término para los inmuebles, está vinculada con el valor que tienen esos bienes y la importancia que adquieren en la vida económica y política de un país.

En Egipto, cuando después de siglos de haberse aplicado la publicidad registra! el Imperio cae bajo la dominación griega (etapa ptolemaica), y luego bajo la dominación romana,3 los registros se mantienen, e incluso progresan, hasta aproximadamente el siglo IV de la era cristiana, porque el país continuaba siendo económicamente poderoso, pues esa "provincia" se había convertido en el granero del Imperio Romano;4 pero cuando el Imperio de Occidente colapsa y la región se empobrece, durante los siglos VI y VII se produce una notoria decadencia de las formas de publicidad registra!, que terminan desapareciendo después de las invasiones musulmanas.

La realidad económica, que influye sobre el valor de los bienes, tiene importancia primordial para la adopción o desaparición de un sistema registra!, cuyo costo sólo puede ser afrontado cuando guarda relación con el valor de los bienes que se intenta proteger con ese sistema.

3 Arnold J. Toynbee, Ciudades de destino, Biblioteca de la Historia, Madrid, Sarpe, t. 44, 1985, p. 172: "Las provincias enviaban a Roma el fruto de sus tierras y labores; y Roma, al darles, a cambio, riquezas, las vinculaba a la prosperidad general".

4 "Roma gozaba de importaciones regulares de trigo de África y Egipto ( ... )", obra citada en nota anterior, p. 173.

40 LUIS MüiSSET DE ESPANÉS

España, desde mediados del siglo XIX, contaba con una ley registra! de cuatrocientos artículos.5 Pero hasta hace treinta años el ochenta por ciento de los inmuebles rurales no figuraban en el Registro, porque se había producido un fraccionamiento minifundista y todos los bienes tenían un valor inferior a los costos de los aranceles de registración. Entonces la gente prefería no pasar por el Registro, porque el costo del trámite era superior al valor del bien. Después, con el reparcelamiento de la tierra y el crecimiento de la propiedad urbana, de mayor valor, los españoles se encuentran con otra situación económica, es decir con una realidad distinta, sin que se hayan cambiado mayormente las leyes, y hoy dicen orgullosos que tienen casi el noventa por ciento de la propiedad inscripta en el Registro. La razón es el valor económico del bien.

2. Orígenes y evolución: Babilonia y Grecia

En esta búsqueda de antecedentes sobre la publicidad en antiguos regímenes jurídicos algunos tratadistas suelen remontarse al Código de Manú, en la India, o al derecho hebreo, pero estimamos que los datos existentes resultan insuficientes para afirmar que en tales pueblos existió un sistema orgánico de publicidad.6 A lo sumo pueden considerarse como una manifestación de "anuncio" de titularidades o adquisición de derechos.

En la región Mesopotámica los arqueólogos han hallado numerosas tabletas en escritura cuneiforme y algunas estelas o piedras miliares que han sido objeto de cuidadosos estudios por historiadores del derecho alemanes y franceses, de los que se hace eco un destacado romanista español, Ursicino Álvarez, en un interesante estudio sobre "Los orígenes de la contratación escrita"? El estudioso esboza la teoría de que en las "kudurru", es decir en las estelas de piedra, habría una "forma de publicidad en la tradición de los inmuebles", 8 dato que es reproducido por

5 La Ley Hipotecaria de 1861. 6 Conf. José Manuel García García, Derecho inmobiliario registra/ o hipotecario, Ma

drid, ed. Civitas, 1988, t. I, p. 139. 7 Ursicino Álvarez, "Los orígenes de la contratación escrita", Anales de la Academia

Matritense del Notariado, Madrid, ed. Reus, t. IV, 1948, p. 7 y ss. 8 Trabajo citado en nota anterior, p. 43 in fine.

EVOLUCIÓN DEL SISTEMA REG!STRAL 41

otros autores,9 pero que consideramos insuficiente para afirmar que en Babilonia se había organizado un sistema de publicidad registral.

En lo que respecta al derecho griego, dice bien Ursicino Álvarez que "la escasez de fuentes de que se dispone( ... ) ha hecho difícil a los inves-tigadores pronunciarse de modo seguro ( ... )"; 10 sin embargo, los datos que revelan los papiros egipcios, sobre cuya organización influyó fuertemente el derecho griego, permiten llegar a la conclusión de que en varias ciudades griegas existieron archivos públicos en los que se depositaban los documentos en que constaban las transmisiones del dominio o la

constitución de hipotecas. En Atenas, sin embargo, no existieron estos archivos de documentos

y al parecer la única publicidad de las hipotecas (oroi) que gravaban a una finca consistía en una forma de publicidad anuncio, mediante la colocación en el terreno de una lápida con los datos de esa obligación, aspecto que ha sido estudiado en detalle por Ramos Folqués, 11 a cuyo trabajo remitimos a quienes tengan interés en profundizar este punto.

De lo dicho parece importante destacar que -de acuerdo a los datos que poseemos- los "archivos" destinados a la publicidad aparecen en varias ciudades griegas y que este sistema ejercerá fuerte influencia en el

derecho egipcio, en especial en la época ptolemaica.

3. Egipto

Quizás el primero de los pueblos que practica la publicidad registra!, no lo hace como una necesidad de defensa de la seguridad del tráfico, sino como una forma de protección de la seguridad estática. Nos referimos a Egipto, hace 4.000 años. Al producirse las crecientes anuales del Nilo los pobladores debían retirarse de sus tierras; cuando bajaban las aguas y retornaban a ellas era necesario restablecer los límites de las propiedades. Así aparece la publicidad registra! como defensa de la seguri

dad estática y no como defensa de la seguridad dinámica.

9 Por ejemplo García García, obra citada, p. 140, y Edilberto Cabrera Y dme, El pro

cedimiento registra/ en el Perú, Lima, ed. Palestra, 2000, p. 21. lO Trabajo citado, p. 55. 11 Ver Rafael Ramos Folqués, "Los mojones del Ática", Revista Crítica de Derecho In-

mobiliario, n° 254-255, julio-agosto 1949, p. 417 y ss.


Pirenne, en su Historia de la Civilización del Antiguo Egipto, señala que las primeras prácticas registrales provienen del Imperio Antiguo, aunque no han llegado hasta nosotros libros de registro anteriores al siglo III a.C.

Las peculiares características geográficas del país, la escasez de tierras cultivables y su elevado valor, hacían necesario que se determinasen con exactitud los derechos inmobiliarios, y en esta necesidad se encuentra el germen de la creación de un sistema registra!. Esas prácticas antiquísimas se vieron reforzadas con la influencia griega, a partir de la instalación de los Ptolomeos en el trono de los faraones. Se han encontrado numerosos papiros que dan cuenta de negocios inmobiliarios, y

que permiten reconstruir el funcionamiento y efecto del registro en el período ptolemaico.

a) Época ptolemaica

La nueva dinastía reorganiza diversas instituciones jurídicas, advirtiéndose en esta tarea una lógica influencia helenística. En materia inmobiliaria vemos que las transmisiones se efectuaban frente a un escribano o notario (agoranome), y luego se inscribían en un Registro público, al que se enviaban copias de los contratos de transferencia de tierras.

El registro (katagraphe) se llevaba por circunscripciones territoriales (demos), y los documentos se inscribían en orden cronológico. Debía constar en ellos la ubicación del inmueble, los nombres del enajenante y del adquirente, y también el precio.

Con el registro se procuraba dar seguridad al tráfico, pues el oficial público debía comprobar si quien enajenaba estaba legitimado para hacerlo, vale decir si era titular del derecho. Al mismo tiempo, como ha ocurrido siempre con los registros, se perseguían finalidades de tipo fiscal, pues en esa oportunidad se cobraban los impuestos a las transmisiones.

Se ha dicho que la inscripción no era obligatoria sino voluntaria y que éste era uno de los defectos del sistema; 12 debemos recordar, sin embar-

12 Ver Alfredo Di Pietro, "Evolución histórica de la publicidad inmobiliaria", en Curso de derecho registra! inmobiliario, coordinado por Alberto D. Molinario, Buenos Aires, Registro de la Propiedad Inmueble, 1971.

EVOLUCIÓN DEL SISTE:.1A REGJSTRAL 43

go, que en algunos papiros se da noticia de que un comprador requiere judicialmente que se emplace al vendedor a efectuar la inscripción de la transmisión (ver Ramos Folqués).

El Registro expedía al comprador un documento (al que también se llamaba katagraphe), que le servía de título probatorio de su derecho sobre la propiedad.

b) Época de la dominación romana

Durante un largo período (más de tres siglos) se mantuvo un sistema de publicidad registra! inmobiliaria. Un funcionario del Estado tenía a su cargo el archivo de adquisiciones (bibliotheke egkteseon).

El registro se llevaba por orden alfabético de propietarios o titulares inscriptos; contaba también con un índice (diastromata) de tipo personal, que reflejaba todos los derechos inmobiliarios pertenecientes a un sujeto. Sólo el titular registra! estaba legitimado para efectuar actos de disposición.

Sin embargo, paulatinamente se produce una declinación económica y poco a poco el registro va cayendo en desuso; el registro ya no se lleva en debida forma, como surge del Edicto de Metus Rufus, hasta que la caída del Imperio Romano de Occidente priva a Egipto del comprador de sus granos y empobrece de tal forma a los propietarios que el registro pierde su razón de ser y termina por desaparecer.

4. Roma

Hemos visto ya que la publicidad registra! fue conocida en Grecia; en cambio los romanos prácticamente no recurrieron a ella sino que se conformaban con las formas solemnes de transmisión de la propiedad, como la mancipatio y la in iure cessio, antes de llegar a alivianar esas formas suplantándolas por la traditio.

A lo largo de la evolución del derecho romano encontramos diversos períodos, y aunque -como decimos- en algunas épocas existieron ciertas exigencias de formas solemnes que pueden vincularse con la publicidad, puede afirmarse que jamás hubo un sistema especial de publicidad registra!.


Para la transmisión de la propiedad de algunos bienes el derecho se limitaba a exigir que se cumpliesen ciertas formas, como la mancipatio, la in iure cessio y la adjudicatio; la primera correspondiente a actos privados, y las otras dos en virtud de una sentencia judicial. No nos detenemos en ellas porque sus características pueden ser consultadas en detalle en cualquier texto de derecho romano.

Incluso estas formalidades tienden a desaparecer en el derecho posclásico y ni la mancipatio ni la in iure cessio figuran en el derecho justinianeo, quedando sólo la traditio como única forma de transmisión de la propiedad.

Sólo en materia de donaciones encontramos una excepción; cuando ellas excedían cierta cantidad, se exigía la insinuatio, como forma solemne. El acto debía constar por escrito, y también ser anotado en un Registro público, bajo pena de nulidad; sin embargo, la mayoría de los autores entienden que no se perseguía con esto un propósito de publicidad, sino hacer reflexionar al donante sobre la importancia de la liberalidad que efectuaba, aunque hay quienes sostienen que también de esta manera se protegía a los terceros contra posibles fraudes.

En resumen, en materia de publicidad registra!, el derecho romano no nos brinda antecedentes aprovechables.

5. Edad Media

a) Derecho germánico. Los registros. Aparición

¿Por qué la registración en el mundo occidental se va a acentuar en la Edad Media? Porque en esa etapa histórica en Europa el instrumento de valor económico y político es la tierra; entonces el propietario de la tierra quiere proteger su titularidad. El señor feudal no solamente es dueño de lo que la tierra produce, sino que quienes la habitan, siervos y vasallos, le deben asistencia e integran sus huestes, lo que concede al propietario de la tierra un gran poderío político.

Esta nueva realidad social contribuirá a que Europa, que por su tradición romanista carecía de registros, dé acogida a esta forma de publicidad.

EVOLUCIÓN DEL SISTE.\1A REGISTRAL 45

Caído el Imperio Romano de Occidente gran parte de Europa queda ocupada por distintos pueblos bárbaros que traían consigo sus propias costumbres, que van a aplicar en lugar del derecho romano.

En un primer momento carecen también de un sistema de publicidad registra! y, paralelamente a lo que sucedió en Roma, recurren a formas solemnes para exteriorizar la transmisión de la propiedad de los inmuebles, con participación de testigos, lo que facilitaba el conocimiento y la prueba del acto. Se comenzaba por un acuerdo dirigido a la transmisión de la propiedad, 13 que se completaba con la gewere o investidura que -según nos dice Hernández Gil- "se hacía mediante el recorrido de los linderos de la finca y la puesta en posesión del adquirente por el enajenante", 14 aunque posteriormente esa entrega de la finca era meramente simbólica. La gewere confería el derecho real al titular y le concedía protección jurídica.

Existía también la llamada Auflassung, por la cual el transmitente abandonaba el bien a favor del adquirente, entregándole una vara, o "(estuca", como símbolo del traspaso de las facultades de la gewere; en época más avanzada se realizaba mediante la entrega de documentos justificativos de la venta, y podía hacerse tanto por vía judicial, como extrajudicial. 15

El derecho germano continúa evolucionando y comienza a convertirse en costumbre usual inscribir el negocio en Libros, vale decir que toma forma un sistema de publicidad registra!.

El primer Libro de registro encontrado es de la ciudad de Colonia, y

data de 1135; allí aparecen las inscripciones registrales como antecedente de la publicidad con carácter constitutivo del derecho. Lacruz Berdejo nos dice que ese Libro, correspondiente a la parroquia de San Marcos, era confeccionado por los escabinos y que luego fue imitado por parroquias de la ciudad y por otras ciudades de Alemania. 16

Volvamos al año 1100, en plena Edad Media. El ejemplo de Colonia tuvo fuerza expansiva en los países de Europa Central, a pesar de la tradición romanista de no efectuar registros.

13 Ver Francisco Hernández Gil, obra citada, p. 41. 14 Obra y lugar citados en nota anterior. 1S Ver Hernández Gil, obra citada, p. 44. 16

José Luis Lacruz Berdejo y Francisco de Asís Sancho Rebullida, Derecho inmobiliario registra!, Barcelona, Bosch, 1968, p. 28.

EVOLUCIÓN DEL SISTD-1A REG!STRAL 47

7. Sistema francés. Transcripción

En el antiguo derecho francés se advierte una marcada influencia del sistema germánico de transmisión de la propiedad; con posterioridad el fenómeno de la llamada "recepción del derecho romano" trae como consecuencia que se establezcan sistemas diferentes entre la región de "derecho escrito", en el sur de Francia, donde predomina la influencia del derecho romano y es suficiente la tradición, y la de "derecho de costumbres", en el norte, donde se mantienen los principios del derecho germano, siendo indispensable la solemnidad de la "investidura", o "nantissement" que, para algunos autores, cumplía una función publicitaria. 18

Luego de la Revolución Francesa se inician estudios para reformar el sistema hipotecario, y suele afirmarse que el primer Registro moderno de la propiedad inmobiliaria es el creado en 1798, por la ley del 11 Brumario del año VII de la Revolución, que establece principalmente la transcripción de los títulos de transmisión de la propiedad, y por esta vía brinda protección al acreedor dándole la seguridad de que el hipotecante no ha gravado ni enajenado el bien.

El Registro no toma como base para la publicidad al inmueble, sino a los propietarios adquirentes y a los acreedores hipotecarios, por lo que se afirma que es un sistema de "folio personal".

En 1804 la sanción del Código Napoleón trae como consecuencia una profunda alteración en el régimen de la propiedad, pues abandona el principio romano del título y modo, dejando de lado la tradición y disponiendo que la transmisión se produce sólo por el consentimiento (ver artículos 711 y 1138 del Código Civil francés). En cuanto a la proyección registra! de los derechos sobre inmuebles, hay un franco retroceso, pues se suprime el registro de las transmisiones de propiedad, limitándose a establecer que las donaciones se "transcriben", y que para las hipotecas es suficiente la "inscripción".

Pronto se advirtieron los defectos de este sistema y tanto teóricos como prácticos solicitaron su urgente reforma, que se concretó a través de

l8 Ver Antonio Hernández Gil, obra citada, p. 51.


Primero se sintió la necesidad de dar publicidad a las donaciones y a otras transmisiones gratuitas; luego, para hacer conocer derechos desmembrados, o gravámenes que no tienen exteriorización posesoria, como la hipoteca, o los censos, que eran tan frecuentes. Esta publicidad no solamente protegía el tráfico jurídico, sino también la titularidad misma del derecho, cuya falta de exteriorización posesoria hacía necesario que se dejase constancia de su existencia. Así van naciendo los Li

bros de registro.

6. Nacimiento de los Estados nacionales

El nacimiento de los Estados nacionales también va a tener repercusión en la evolución de la publicidad registra! y, una vez más, veremos funcionar lo económico como trasfondo de la evolución jurídica.

En Europa, a partir del siglo XV y durante los siglos XVI y XVII, toman forma, como monarquías, los Estados nacionales. En lugar del pequeño señor feudal encontramos al monarca, con dominio sobre todo un rei~ no, que necesita fondos para mantener su gobierno. ¿Cómo los recauda? Creando impuestos que recaen sobre los propietarios de la tierra, y para ello debe hacer un censo de las propiedades.

Nacen así Registros que, más que proteger el tráfico o la titularidad, tienen como finalidad determinar quiénes son los dueños de los inmuebles, para poder recaudar fondos. El catastro territorial confecciona una lista de los inmuebles y sus titulares con la finalidad de cobrarles luego

los impuestos que permitan al Estado subsistir. Aparece entonces una distinción, que aún hoy subsiste, entre el regis"

tto físico y el registro jurídico;17 son dos registros que en alguna medi" da se superponen, pero que responden a dos concepciones: el registro jurídico tiene como finalidad proteger al titular y a la dinámica del tráfico; y el registro físico, el catastro, procura establecer quiénes son los dueños

para cobrarles la contribución territorial.

17 En nuestra provincia tenemos por un lado la Dirección General del Registro Inmo

biliario, y por otro lado la Dirección de Catastro.

!

EVOLUCIÓN DEL S!STE:I-1A REGISTRAL 47

7. Sistema francés. Transcripción

En el antiguo derecho francés se advierte una marcada influencia del sistema germánico de transmisión de la propiedad; con posterioridad el fenómeno de la llamada "recepción del derecho romano" trae como consecuencia que se establezcan sistemas diferentes entre la región de "derecho escrito", en el sur de Francia, donde predomina la influencia del derecho romano y es suficiente la tradición, y la de "derecho de costumbres", en el norte, donde se mantienen los principios del derecho germano, siendo indispensable la solemnidad de la "investidura", o "nantissement" que, para algunos autores, cumplía una función publicitaria. 18

Luego de la Revolución Francesa se inician estudios para reformar el sistema hipotecario, y suele afirmarse que el primer Registro moderno de la propiedad inmobiliaria es el creado en 1798, por la ley del 11 Brumario del año VII de la Revolución, que establece principalmente la transcripción de los títulos de transmisión de la propiedad, y por esta vía brinda protección al acreedor dándole la seguridad de que el hipotecante no ha gravado ni enajenado el bien.

El Registro no toma como base para la publicidad al inmueble, sino a los propietarios adquirentes y a los acreedores hipotecarios, por lo que se afirma que es un sistema de "folio personal".

En 1804 la sanción del Código Napoleón trae como consecuencia una profunda alteración en el régimen de la propiedad, pues abandona el principio romano del título y modo, dejando de lado la tradición y disponiendo que la transmisión se produce sólo por el consentimiento (ver artículos 711 y 1138 del Código Civil francés). En cuanto a la proyección registra! de los derechos sobre inmuebles, hay un franco retroceso, pues se suprime el registro de las transmisiones de propiedad, limitándose a establecer que las donaciones se "transcriben", y que para las hipotecas es suficiente la "inscripción".

Pronto se advirtieron los defectos de este sistema y tanto teóricos como prácticos solicitaron su urgente reforma, que se concretó a través de

18 Ver Antonio Hernández Gil, obra citada, p. 51.


la ley del23 de marzo de 1855.19 Se establece entonces la transcripción para todos los actos de transmisión de propiedad y constitución de otros derechos reales, como condición para oponer a los terceros el derecho que se adquiere, manteniendo la inscripción para la hipoteca.

Es un registro de títulos, con índices personales, por lo que en la doctrina suele afirmarse que es un sistema de folio personal; los registros son llevados por funcionarios administrativos. Los encargados de los registros, llamados "conservadores", son funcionarios del Ministerio de Hacienda.

El sistema continuaba presentando deficiencias y en 1935 primero, y luego por decretos de 1955, 1959 y 1960 se le introducen reformas, procurando reforzar los supuestos de obligatoriedad, organizando índices por fincas, con mención de las características del inmueble y de su situación jurídica, que se suman a los índices personales, y estableciendo que no puede ser publicitado ningún acto o decisión judicial si el título del disponente no ha sido previamente publicado.

El fichero de inmuebles es una de las principales innovaciones que se han introducido para modernizar el sistema, y tiende a aproximarlo, en ese sector, a los registros basados en el llamado folio real.20

El nuevo régimen ha ampliado también las facultades de calificación del registrador, que antes eran casi nulas, aunque aún continúan siendo bastante limitadas.

Para concluir diremos que el principal efecto del sistema publicitario francés es de carácter negativo: el título no inscripto, aunque exista, no perjudica a tercero.

19 Quien desee profundizar en el estudio del sistema establecido por la ley francesa de 1855 puede consultar un excelente trabajo de Manuel Peña Bernaldo de Quirós publicado en la Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, n° 426-427, noviembre-diciembre 1963, pp. 721-795.

2° Conf. Manuel Peña, trabajo citado, p. 763: "A través de estas fichas asoma en el sistema francés la idea del folio real, cuyas ventajas son conocidas por la doctrina francesa, que destaca el carácter inmutable de la finca, sobre el variable de las personas, y la facilidad de la información de un Registro organizado por fincas".

EVOLUCIÓN DEL SISTn1A REGISTRAL 49

8. Sistema alemán. Hoja fundiaria. Efectos de la inscripción

Procuraremos en este punto ser breves, recomendando para quien desee profundizar su estudio la lectura del excelente capítulo que le dedica López de Zavalía,21 quien le dedica particular atención por la influencia que tuvo en las normas incluidas en el Anteproyecto de Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954, y por considerar que tiene elevada perfección técnica, lo que hace que suela ser tomado como modelo de un buen sistema registra], ya que en él encuentran aplicación práctica los denominados principios registrales, o sea "las normas fundamentales reguladoras de un sistema bien organizado". 22

Recordemos además, como lo hemos visto más arriba, que en Alemania aparecieron en plena Edad Media los primeros antecedentes de los Libros de registro y aunque con posterioridad en los distintos reinos o principados que formaron el Sacro Imperio Romano Germánico algunos optaron por establecer publicidad registra], y otros por el sistema romano de la tradición, al final se impuso el sistema actualmente vigente, inspirado en la ley prusiana. 23

El sistema alemán se basa principalmente en el registro de los inmuebles, o fincas, que se concreta en la llamada "hoja fundiaria" o, para usar el lenguaje que se ha difundido entre nosotros, el "folio real".

Esa "hoja", que en realidad es todo un cuadernillo que consta de seis hojas,

24 contiene la descripción física del inmueble, y los datos de quién

es su dueño, como así también de todos los otros derechos, gravámenes o limitaciones que puedan recaer sobre él; es decir que en ella "debe reflejarse todo el estado físico y jurídico del inmueble" .25

21 Ver Fernando J. López de Zavalía, Curso introductorio de derecho registra/, Buenos

Aires, ed. Zavalía, § 9, 1983, pp. 130 a 169. 22

Conf. Francisco Hernández Gil, Introducción al derecho hipotecario, p. 88. 23

Ver José Antonio Álvarez Caperochipi, Derecho inmobiliario registra!, Madrid, ed. Civitas, 1986, p. 30: "El Derecho inmobiliario alemán actual parece ser el resultado del desarro11o del modelo prusiano( ... ). El primer registro moderno prusiano fue obra de Federico el Grande (ley de 20 de diciembre de 1783 y Código General de primero de junio de 1794)."

24 López de Zavalía se entretiene demostrando como las seis hojas del "folio" alemán,

son en realidad diez páginas (obra citada, p. 132). 2

5 Conf. López de Zavalía, obra citada, p. 139.

50 LUIS MO!SSET DE ESPANÉS

Rige el principio del numerus clausus, es decir que los derechos reales inscribibles están limitados a los que la ley establece.

La inscripción forma parte esencial de los negocios transmisivos, reemplazando a la entrega de la cosa como modo constitutivo del derecho real. Ésta es otra de las características principales del sistema, que concede primordial importancia al acuerdo de transmisión, a punto tal que ese acuerdo se convierte en lo que se denomina un acto "abstracto", que se desvincula de la causa. De esta forma, si no hay vicios en el acuerdo abstracto de transmisión, la titularidad registra! resulta inatacable, lo que lleva, incluso, a que el dominus registra! no pueda ser desplazado por meros poseedores, ya que en general podemos afirmar que dentro de este sistema no se admite la llamada prescripción contra tabulas.

Se presume que los derechos reales existen como aparecen en el registro, es decir se establece la presunción de exactitud; para poder enajenar o constituir derechos sobre el inmueble es necesario ser el titular registra!, es decir gozar de "legitimación", lo que impone al registrador el análisis del "tracto sucesivo". El registrador goza de amplios poderes de calificación, pero -insistimos- ellos se vinculan con el "negocio transmisivo", es decir el acuerdo abstracto, desvinculado del acto causal que pudo haber dado nacimiento a ese acuerdo.

La buena fe de las partes se aprecia de manera objetiva, presumiendo que conocen los asientos registrales, cuyo contenido -como ya dijimosse presume exacto, pero no existirá buena fe si se demuestra que se tenía conocimiento de la inexactitud registraL26

Los registros se llevan por distritos y están encargados de ellos los jueces municipales.

9. Sistema Torrens. Características y críticas

A mediados del siglo XIX Australia era colonia inglesa, y se regía por el common law, para el cual todos los inmuebles pertenecen a la Corona,

26 Conf. Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, obra citada, n° 19, p. 38.


que puede entregárselos a sus súbditos en tenance;27 podían distinguirse entonces dos tipos de propietarios, aquellos que habían recibido su título directamente de la Corona, lo cual lo hacía inatacable, y quienes habían recibido el bien de forma derivativa, que corrían el riesgo de la exis-

\~\\C:.\0. ~\ "~\1~\~~ 1~~\o.~' \J ~~ ~~~ ~~~\\\.\\\~\\ ~\~'\Í.Wt\\t\ ~\.~\~\~~ Robert Richard Torrens, inmigrante irlandés que había trabajado mu

cho tiempo en Aduanas, inspirándose en el Registro británico de buques, idea un sistema registra! que es adoptado en 1858 en Australía del Sud, por la "Real Property Act", ley que suele denominarse "Act Torrens", en reconocimiento a su autor. El sistema fue adoptado después por otros estados de Australia (Victoria, Nueva Gales del Sur y Queensland), y también en Nueva Zelandia, Tasmania, Canadá, Jamaica y otros países de Oceanía y América.29

Toma como base la matriculación del inmueble, que debe solicitarse acompañando un plano y los documentos que justifiquen el derecho que sobre él se tiene. A partir de esa solicitud el Registro efectúa un doble examen: a) el estudio jurídico de los títulos; b) el estudio topográfico de la coincidencia del inmueble con los planos presentados. Fija también un plazo para que puedan presentarse quienes se crean con derecho a oponerse a la inscripción. Si no hay oposición, o si ha sido rechazada, y el Registro considera correcta la solicitud, se matricula el inmueble y se redacta el "título de'', en dos ejemplares, uno de los cuales se archiva en el Registro, y el otro se entrega al propietario.

Ese certificado servirá luego para las sucesivas transferencias o constituciones de derechos; deberá presentarse al Registro con un "memorandum", firmado por uri testigo, en el que se haga constar la venta o constitución de derecho. El Registro verificará si el certificado que se presenta coincide con el archivado; dejará constancia en él de los cambios de titu-

27 Para profundizar en el estudio del sistema inmobiliario inglés aconsejamos leer la

obra de Fernando Baz Izquierdo, Derecho inmobiliario e hipotecario inglés, Madrid, ed. Revista de Derecho Privado, 1980 (ver en especial p. 63 y ss.).

28 En la actualidad continúa aplicándose el sistema jurídico inglés. 2

9 Puede consultarse una nómina más detallada en la obra de Antonio Manzano Solano, Derecho registra! inmobiliario, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, vol. 1, 1991, pp. 164 y 165.


laridad, y devolverá el certificado al adquirente, que tendrá así en sus manos el título "representativo" del inmueble y su situación jurídica.

El hecho de que sólo hay "un" certificado en circulación, que debe coincidir con el archivado, concede al adquirente la seguridad de que no puede presentarse una "doble venta", ni tampoco la sorpresa de gravámenes ocultos.

Se señalan como inconvenientes que la matriculación de los inmuebles resulta larga y costosa y que en las transferencias ulteriores pueden consumarse fraudes por quien, sin ser el verdadero propietario, estuviese en posesión del certificado y presentara una solicitud de transferencia falsificando la firma del dueño;30 suele criticársele también que es poco ágil en los casos en que se produjesen modificaciones en el inmueble (subdivisiones o anexiones) o fuese necesario rectificar errores en los asientos;31 para proteger a los que pudiesen resultar damnificados existe un fondo de seguro.

La inscripción tiene carácter constitutivo y el título así otorgado goza de las presunciones de validez, integridad y exactitud, reputándose también que el titular registra! se encuentra en ejercicio del derecho inmobiliario inscrito, características que integran lo que en el sistema suele denominarse "invulnerabilidad del título". 32

3° Conf. José Antonio Álvarez Caperochipi, Derecho inmobiliario registra/, Madrid, ed. Civitas, 1986, p. 28.

3l Obra y lugar citados en nota anterior. 3l Conf. Manzano Solano, obra citada, p. 170.

EVOLUCIÓN DEL SISTE:V!A REGISTRAL

Parte II: Evolución del sistema registra! hispánico y su régimen actual

1. Introducción33

53

1. Las breves nociones que brindaremos aquí sobre el sistema registra! hispánico no constituyen un aporte original sino que -simplementetienden a resumir y esquematizar lo que diversos autores españoles han escrito sobre el tema.

Nos ha parecido necesario preceder el estudio de la ley vigente por una reseña de la evolución histórica del problema en la Península, no sólo para facilitar la comprensión de sus actuales modalidades, sino también -y muy especialmente- porque algunas de las Reales Pragmáticas que mencionaremos luego han sido fuente directa de la legislación sobre hipotecas incorporada a nuestro Código Civil por Dalmacio Vélez Sársfield.

2. Evolución de la publicidad inmobiliaria hispánica hasta 1861

2. Tomamos el año 1861 como punto de referencia fundamental, porque en esa fecha se sancionó la denominada "Ley Hipotecaria", que organizó de manera efectiva los Registros de la Propiedad, perfilando el sistema que -pese a algunas modificaciones posteriores- es el que permanece sustancialmente en vigencia hasta hoy.

a) Influencias romanas y germánicas

3. Algunos autores -como ya se ha visto en otra parte de este cursosuelen encontrar en la traditio un primer antecedente de la publicidad. Creemos, sin embargo, que no ha sido ésta la función de la traditio, sino que tal exigencia responde al formalismo característico del derecho romano.

33 Tema desarrollado en un Curso de Derecho Inmobiliario Registra/ organizado y di

rigido por el Profesor Alberto D. Molinario.


La idea de publicidad es extraña al derecho romano, tanto en la transmisión de derechos reales, como en la constitución de gravámenes, y los requisitos que encontramos en la mancipatio o en la in iure cessio, no son más que las formas solemnes exigidas para el acto constitutivo del derecho. Lo mismo ocurre en materia de donaciones, con la insinuatio.

La traditio ha significado un avance sobre el formalismo, aligerando los rituales de la mancipatio, pero manteniendo como formalidad el re

quisito de la entrega.

4. En conclusión, el derecho romano presenta las siguientes caracte

rísticas: a) No existe ningún régimen de publicidad; b) La transmisión del dominio, y la constitución de gravámenes, exi

gen la observancia de formas solemnes.

5. En el derecho germánico, en cambio, se advierte un proceso de evolución que tiende a transformar las primitivas solemnidades, sin eliminarlas, convirtiéndolas en verdaderos medios de publicidad, con el fin de proteger los intereses de terceros, de manera tal que la realización de los actos de publicidad posibilita las adquisiciones a non domino.

Debemos señalar también que aquí, a diferencia de lo que ocurre en el derecho romano, hay una distinción muy clara entre el régimen jurídico aplicable a los muebles, y el que rige a los inmuebles.

6. Los vaivenes de la historia hacen que en la Península Ibérica se sucedan alternativamente períodos en que predominan influencias romanas, con otros en los cuales prevalecen influencias germánicas, y en el terreno de la publicidad inmobiliaria asistimos a un enfrentamiento entre dos principios contrapuestos que han dejado sus rastros en la evolución

histórica de la institución. El período de dominación romana, a principios de la Era Cristia

na, con la exigencia de formas solemnes para la constitución del acto, y la falta de un sistema orgánico de publicidad, termina con la invasión de los visigodos, que imponen las ideas germánicas de publicidad. Y luego de la irrupción de los árabes, durante el período de la Reconquista, toman forma los diversos fueros locales, donde las raíces ger-


mánicas y españolas tienden a prevalecer sobre el sistema romano de la traditio.

7. Encontramos así la llamada robración, que es una especie de corroboración o ratificación pública de las ventas de inmuebles, efectuada por el transmitente y los testigos, cuya intervención da carácter público al negocio.

En los fueros de Cuenca, Alarcón, Alcázar, Consuegra y Baeza, se exige la robración, que podrá realizarse cualquier día de la semana; el de Sepúlveda dispone que se efectúe ante el Consejo Municipal, en días hábiles. En cambio, el de Alcalá de Henares establece que debe hacerse los domingos, a la salida de misa y luego de un llamado de campanas, porque de acuerdo con las costumbres de la época era la forma más segura de dar publicidad al acto.

La robración asegura los derechos del comprador y lo protege contra reclamos tardíos de terceros, llegando a hacer inatacable el acto, como lo dispone el ordenamiento mallorquí de 1413. En el mencionado fuero, además de los pregones de la venta, debía tomarse razón del cambio en el Registro del Tribunal local.

En algunos casos esta publicidad tiene como objeto posibilitar el ejercicio del retracto gentilicio;34 tal ocurre en el fuero de Navarra, donde las ventas debían ser anunciadas durante tres domingos consecutivos.

8. Donaciones. En materia de donaciones, tanto de muebles como de inmuebles, se exigía cumplir con los requisitos de la insinuación, que era un proceso voluntario tendiente a que se aprobara y homologara la donación.

También con respecto a la insinuación encontramos muchos matices en los diversos fueros; así, por ejemplo, en Aragón se realizaba ante el juez, en presencia de notario y testigos, que debían ser distintos del notario y los testigos que participaron en la donación.

34 El propósito del retracto gentilicio es evitar que los inmuebles salgan de manos de la

familia y concede preferencia a los parientes dentro de ciertos grados (los tranqueros), frente a los terceros posibles adquirentes.


En Cataluña, en virtud de una constitución pragmática promulgada por Fernando II, en las Cortes de Barcelona de 1503 se exigía el registro en la Curia de todas las donaciones que excediesen de 500 florines; y en Valencia era menester la insinuación para las donaciones superiores a los

5.000 sueldos. Esta formalidad hunde sus raíces en el derecho romano, pero mien-

tras la insinuatio romana perseguía como fin documentar la donación, constituyendo una prueba cierta de la existencia del animus donandi, en el derecho español tiene ya cierta función de publicidad, dirigida a tutelar los derechos de terceros, imposibilitando que en el futuro se arguya

una simulación o un fraude para atacar el acto.

b) Predominio del sistema romano de la traditio

9. En Castilla el enfrentamiento de las influencias romanas y germánicas se resuelve a favor de las primeras, con la sanción de las Leyes de Partida, en las que se operó la recepción científica del derecho romano, consagrándose el triunfo de la traditio como modo de transmisión de los derechos reales, con absoluta supresión de toda forma solemne y la desaparición de los modos de publicidad que existían en los fue-

ros locales. El hecho tiene singular importancia porque la Reconquista y unidad

de España se logran por obra de los monarcas de Castilla, que impusieron en las regiones anteriormente ocupadas por los árabes las leyes castellanas. Lo mismo ocurrió en América, que fue descubierta y colonizada por servidores de los soberanos de Castilla que trasladaron al Nuevo

Mundo la legislación de ese reino español. Advertimos entonces que en la mayor parte del territorio de España,

y en sus colonias, predomina en esa época el sistema romano de la tradición, y no existe publicidad de los cambios reales que se operan en materia inmobiliaria, ni de los gravámenes que pesan sobre los fundos.

e) Publicidad registra!. Primeros intentos

10. La falta de publicidad encuentra justificación, en alguna medida, en la escasez de transacciones inmobiliarias, motivada por el hecho de

EVOLUCIÓN DEL S!STK\1A REGISTRAL

que la mayor parte de la propiedad se encontraba amortizada o vinculada a mayorazgos, lo que la colocaba fuera del comercio jurídico. No se advertía, por tanto, la necesidad de organizar un sistema de publicidad inmobiliaria para las ventas, aunque esa necesidad se dejaba sentir en materia de gravámenes, especialmente hipotecas y censos consignativos.35

Agréguese a ello que en el siglo XVI se nota una intensificación de las relaciones jurídicas inmobiliarias y el resultado lógico es una preocupación legislativa por dar publicidad a estos actos, en especial los vinculados con la constitución de gravámenes sobre inmuebles.

11. Reales Pragmáticas de 1539 y 1713. Los primeros intentos surgen a raíz de una petición de las Cortes de Madrid, de 1528, reiterada por las Cortes de Toledo en 1539, y como consecuencia de ello Don Carlos y Doña Juana dictaron en 1539 una Real Pragmática,36 por la que se ordenaba que en las ciudades o villas que fuesen cabeza de jurisdicción se llevase un libro37 en el que se debían registrar los contratos de censos e hipotecas.

El registro no comprendía los otros derechos reales limitados, y mucho menos el derecho de propiedad. Su única función era la de proteger a terceros que quisieran constituir un nuevo gravamen o adquirir la propiedad contra la existencia de gravámenes ocultos, los que no podrían ser alegados en juicio.

En la práctica estos registros no tuvieron aplicación efectiva, lo que motivó la insistencia de Felipe V, por Real Pragmática de 1713, conminando a los tribunales a que observaran las disposiciones de las anteriores Pragmáticas, al tiempo que disponía que los registros debían funcionar en todos los lugares, aunque no fuesen cabeza de jurisdicción.

35 La inexistencia de un Registro de Hipotecas permite que el propietario inescrupuloso continúe constituyendo gravámenes sobre el inmueble, sin declarar la existencia de las anteriores hipotecas. Igual cosa ocurre con el deudor de un censo consignativo, que conserva en su poder el inmueble, gravándolo con el censo.

36 Estas normas fueron completadas en 1558 por otra Pragmática de Felipe II, dictada a petición de las Cortes de Valladolid.

37 Se denominaba "Registro de Censos y Tributos".

J

58 LUIS MOISSET DE EsPANÉS

12. Real Pragmática de 1768. La ineficacia de las anteriores reglamentaciones hizo que Carlos III sancionara una nueva Pragmática, por la que se reemplazaban los antiguos "Registros de Censos y Tributos" por los "Oficios o Contadurías de Hipotecas", que debían ser llevados

por los escribanos del Ayuntamiento. Estos libros eran de características muy similares a los creados en

1539, pero por primera vez la legislación registra! tiene éxito y se logra el buen funcionamiento de las Contadurías, que son el antecedente in

mediato del actual Registro español. 38

Se amplía el ámbito de los actos sujetos a registro, entre los cuales po-

demos mencionar:39 a) imposiciones, ventas y redenciones de censos y tributos; b) venta de bienes raíces gravados con cargas; e) fianzas en que se hipotecasen especialmente tales bienes; d) fundaciones de mayorazgos y obras pías; e) constituciones de hipotecas y su liberación o redención. Agreguemos, finalmente, que la Pragmática de Carlos III establecía

plazos para el registro de los actos, y que los documentos no inscriptos

no podían hacerse valer en juicio.

13. Ámbito de aplicación. La vieja resistencia de las regiones de derecho foral al centralismo castellano hizo que esta Pragmática no se aplicara, en un primer momento, en Cataluña y Navarra. Un Edicto de 1774 aclaró que sus disposiciones alcanzaban a Cataluña, al tiempo que amplió la nómina de actos sujetos a registro, incluyendo:

a) testamentos y capítulos; b) todos los contratos de venta de bienes raíces. Las Cortes de N a varra, por su parte, dictaron en 1817 una ley que

implantaba un sistema similar al de la Pragmática de 1768, que de esta manera logró hacer extensiva su aplicación a todo el territorio español.

38 También fueron tenidas en cuenta por Vélez Sársfield al legislar sobre la hipoteca, aunque por razones vinculadas con nuestro ordenamiento constitucional sólo previó los Registros, y dejó su organización en manos de las provincias.

39 La enumeración ha sido tomada casi textualmente de J. M. Chico y J. F. Bonilla, Apuntes de derecho inmobiliario registra!, Madrid, t. I, 1967, p. 36.


14. Finalidad impositiva. En 1829 y 1845 se establecieron impuestos40

a las transmisiones y constituciones de gravámenes sobre inmuebles. Como el pago de impuestos requería la inscripción previa en el registro, el gobierno estimuló su organización y procuró por diversos medios lograr su buen funcionamiento, para aumentar la recaudación. Esta preocupación puede haber contribuido a que la Pragmática de 1768 obtuviese mayor éxito que las anteriores normas dictadas sobre materia de registro.

La confusión de los fines fiscales con los fines propiamente registrales constituye un inconveniente del sistema, que es bastante rudimentario en cuanto forma de publicidad; sin embargo, significó un avance evidente y es el antecedente que sirvió de base y preparó el terreno para la posterior organización del registro por la ley de 1861.

3. La ley hipotecaria de 1861

15. Necesidad. Los cambios sociales y económicos ocurridos a lo largo de varios siglos hacían indispensable la introducción de reformas en el sistema de publicidad, para dar seguridad a las transacciones inmobiliarias y facilitar de esta manera la circulación de los bienes y el crédito territorial, a la par que brindar a los adquirentes de derechos reales la tranquilidad de que no iban a ser turbados por demandas posteriores.

Los primeros intentos no habían sido suficientes, pues subsistía en la legislación civil el régimen romano, implantado por Las Partidas, y la aplicación estricta del principio que establece que nadie puede transmitir aquello de lo que no es dueño.

Por otra parte, el régimen embrionario de publicidad establecido por las distintas Pragmáticas era insuficiente, porque subsistían numerosos contratos celebrados con anterioridad a su sanción y que, por tanto, no habían sido registrados; ello, unido a la posibilidad legal de la existencia de hipotecas tácitas o legales, y a la benevolencia con que los jueces juzgaban los actos posteriores no inscriptos, creaba una situación de incertidumbre incompatible con las exigencias del progreso.

40 Antecedente directo del impuesto que actualmente recibe en España el nombre de "derechos reales".


Los inconvenientes señalados no crearon problemas serios hasta fines del siglo XVIII solamente porque -como ya lo hemos expresado- la mayor parte de la propiedad inmobiliaria estaba fuera del comercio, pero en la primera mitad del siglo XIX se asiste a una rápida evolución del concepto de propiedad y, para quebrar uno de los pilares del régimen feudal, se procura suprimir las manos muertas y facilitar la circulación de la riqueza inmobiliaria.

En primer lugar encontramos las leyes de desamortización, que incorporaron al tráfico jurídico todos los bienes pertenecientes a las manos muertas. Paralelamente se adoptó otra medida, quizás menos espectacular que la desamortización, pero que la complementa de manera efectiva; nos referimos a la ley que en 1836 dispuso la liberación de los mayorazgos y otras vinculaciones, que alcanzaba de manera inmediata al cincuenta por ciento de las superficies vinculadas, mientras que la otra mitad se liberaba de manera gradual y progresiva.

La suma de estas medidas trae como consecuencia que entre 1818 y 1860 se incorporaran a la superficie cultivada cuatro millones de hectáreas, y quizás algo más a la masa de bienes que podían ser objeto de transacciones inmobiliarias.

La profunda transformación que hemos descripto someramente, torna acuciante la necesidad de introducir reformas al régimen de publicidad inmobiliaria.

a) Trabajos preparatorios

16. Proyecto de Código Civil de 1836. En un primer momento prevaleció entre los juristas españoles la idea de contemplar la legislación registra! e hipotecaria dentro del Código Civil, por ser materia propia de esa legislación. Tal tendencia se refleja en los primeros proyectos de Código,41 y en el proyecto de Ley de bases de 1843.

El proyecto de Código Civil de 1836 muestra marcada influencia germánica, al consagrar los principios de publicidad y especialidad, pero tiene el defecto de limitar el registro a las hipotecas.

41 Nos referimos a los Proyectos de 1836 y 1851, que no lograron sanción legislativa.


17. Proyecto de Ley de bases de 1843. El fracaso del proyecto de Código Civil de 1836 impulsó al gobierno a confeccionar un proyecto de Ley de bases para la codificación civil, que fijara la orientación que debía seguirse en el trabajo. Esta iniciativa tiene importancia para nuestro estudio porque tres de las bases se relacionan con el régimen de publicidad registra!. Son ellas las siguientes:

"Base 50. No se reconocerá ninguna acción hipotecaria sino sobre finca o fincas determinadas y en virtud de toma de razón en el Registro Público".

"Base 51. Lo dispuesto en la Base anterior se extenderá a las cargas que limiten o modifiquen la propiedad, salvo las excepciones que determine el Código".

"Base 52. Para que produzcan efecto los títulos constitutivos y traslativos del dominio, tanto universales como particulares, ha de ser precisa la toma de razón de bienes raíces en el Registro Público, y se establecerá, si bien como una medida transitoria, que la inscripción ha de ser extensiva a los títulos anteriores a la publicación del Código".

Es menester destacar, como aspectos sobresalientes de las bases proyectadas, que el registro se hacía extensivo a todo tipo de actos vinculados con la constitución de derechos reales, y que sus efectos eran de carácter constitutivo, lo que marcaba un predominio de la influencia del sistema germano.

18. Proyecto de Código Civil de 1851. También en este proyecto se incluye un Capítulo dedicado a la legislación registra! inmobiliaria.

Durante los trabajos preparatorios se sostuvieron distintas posturas, que variaban desde la posición afrancesada de García Goyena, que proponía que la inscripción fuese voluntaria y meramente declarativa, hasta la germanizante de Luzuriaga, que sostenía la necesidad absoluta de la inscripción como parte constitutiva de la transmisión del derecho real.

El proyecto adoptó una solución transaccional, propuesta por Bravo Murillo, aceptando que la transmisión del derecho real se operase por el simple contrato, aunque no estuviese inscripto, y produjese sus efectos no sólo entre partes, sino también erga omnes, con la sola excep-


ción de los posibles titulares inscriptos que existiesen con anterioridad, que eran los únicos contra quienes no producía efectos la transmisión no inscripta.

19. Proyecto de ley hipotecaria especial. Sanción. El proyecto de Código Civil de 1851, al igual que anteriores intentos, fracasó debido a la fuerte oposición de las regiones forales, que no querían renunciar a su tradición, y no permitieron la implantación de un código que rigiese con alcance general sobre todo el territorio español.42

Al postergarse la sanción del Código Civil se pensó en recurrir, como solución de emergencia, a la sanción de leyes especiales que contemplasen y resolviesen los problemas más urgentes, con el propósito de que esa legislación se integrara posteriormente dentro del Código Civil, cuando éste se aprobara.

Las razones expuestas impulsaron al gobierno a dictar el decreto del 8 de agosto de 1855, que ordenaba confeccionar un proyecto de Ley hipotecaria, nombre con el que tradicionalmente se conoce en España a la legislación registra!, especialmente por haber sido la hipoteca el primer derecho real sometido a registro.

La Comisión encargada por el gobierno, tras laboriosos esfuerzos, redactó un Proyecto que fue presentado de manera definitiva en junio de 1860, y que estaba acompañado por una enjundiosa exposición de motivos, fruto del esfuerzo de Gómez de la Serna, con la colaboración de Cárdenas.

El Proyecto fue considerado por las Cámaras sin dilación, y obtuvo calurosa aceptación,43 siendo aprobado el 8 de febrero de 1861, convirtiéndose así en la primera Ley hipotecaria.

Agreguemos que, para facilitar la comprensión y aplicación de la ley, el 12 de junio del mismo año se publicó una "Instrucción sobre la manera de redactar los instrumentos públicos sujetos a registro", destinada

42 Señalemos que aún hoy, después de la sanción del Código Civil de 1889, subsisten regiones de ·derecho foral que se rigen por sus leyes especiales, entre las que podemos mencionar a Cataluña, Baleares, Aragón, Galicia, Navarra, Ala va y Vizcaya.

43 El Congreso lo aprobó por unanimidad, y en el Senado tuvo tan sólo 11 votos en contra.


a los notarios, pues ellos eran los que, en primer lugar, debían colaborar para poner en funcionamiento el nuevo sistema.44

Por último, el 21 de junio se promulgó el Reglamento hipotecario.

20. Fuentes. No se encuentra ningún cuerpo legal que haya servido de fuente directa a la Ley hipotecaria española de 1861, sino que debe hablarse más bien de sistemas inspiradores. En tal sentido puede afirmarse que en su redacción se advierte una marcada influencia germánica, que ha llegado sea directamente de la ley de Prusia, o por medio de las leyes de algunos cantones suizos,45 y también de la ley belga de 1851.46

Pero es menester destacar que todos estos elementos germanos se conjugan con aportes autóctonos, que atienden a la tradición española y a la influencia que en ella ha tenido el derecho romano, a través de Las Partidas y en las sucesivas Pragmáticas que sirvieron de antecedente a la ley registra! de 1861. Estas influencias mitigaron el rigorismo del sistema germánico y por ello no se dio valor constitutivo a la inscripción, sino meramente declarativo, manteniéndose incólume el sistema clásico de la transmisión de los derechos reales por título y modo.47

b) Análisis de la Ley hipotecaria de 1861

21. Aspecto externo. Es un pequeño código de 416 artículos, distribuidos en 15 Títulos.

44 El ejemplo es digno de ser tenido en cuenta, e imitado cuando se presentan situaciones análogas. Verbigracia, la ley argentina 17.801, sancionada en julio de 1968, que nacionaliza los Registros de la Propiedad Inmueble, e implanta el sistema del folio real, no fue acompañada de una exposición de motivos suficientemente clara y explicativa, y es de difícil manejo por falta de comprensión: y conocimiento de sus normas, que resultan extrañas para muchos de los encargados de aplicarla.

45 En especial la ley del Cantón de Ginebra, que inspiró el proyecto de Luzuriaga. 46 Ello se debe a que el principal redactor de la ley de 1861, Gómez de la Serna, duran

te su destierro en Londres viajaba con frecuencia a Bruselas, donde estuvo en contacto con los redactores de la mencionada ley belga.

47 Esta particularidad de la legislación española es lo que la hace más valiosa como antecedente de nuestro propio sistema registra!, ya que las modificaciones introducidas al Código Civil por la ley 17.711, y la posterior ley 17.801, mantienen también el principio del título y modo, agregando la inscripción sólo como un requisito para que los derechos reales produzcan efecto no sólo entre las partes, sino también con relación a terceros.


22. Contenido. Principios rectores. La doctrina española enuncia las reglas fundamentales que dan fisonomía propia al sistema, extrayendo de ellas una serie de principios, y aunque no hay absoluta coincidencia en su enumeración, ni con respecto a su importancia, es indispensable recurrir a esta sistematización para una mejor comprensión del problema.48

En primer lugar el Registro de la Propiedad, de acuerdo a la ley española, es una oficina pública, donde se llevan los libros en que se practican las inscripciones. No está centralizado, sino distribuido en numerosas oficinas, cada una con su propia circunscripción. El acceso a los libros, en principio, es público.

La ley de 1861 establecía la división del Registro en dos secciones, una de ellas destinada a las hipotecas, y la otra al dominio.

Deben registrarse los gravámenes y todo acto de contenido real inmobiliario, es decir, que el registro es total.

23. Inmatriculación. El registro sigue un sistema de folio real, dedicando una hoja (o cuadernillo) a cada inmueble o finca. 49

El primer paso para el ingreso de una finca al registro es la llamada inmatriculación, que consiste en la apertura del folio, con la descripción de los datos que servirán para identificar al inmueble y determinar quién es su propietario. En e~e folio se anotarán en el futuro los cambios reales que se produzcan, sea por la constitución de derechos reales limitados, de gravámenes, o por la transmisión de la propiedad.

La inmatriculación exige mayores recaudos que una inscripción común, pues al no existir ningún antecedente debe procederse cuidadosamente a verificar la titularidad del derecho y las características de la finca registrada.

24. Voluntariedad de la inscripción. La modificación en la titularidad de derechos reales, como así también la constitución de graváme-

48 Para su enumeración y estudio seguimos los lineamientos trazados por Lacruz Ber

dejo y Sancho Rebullida, Derecho inmobiliario registra/, Barcelona, Bosch, 1968, pp. 64 y 65.

49 Este es el nombre que se da en el derecho español al bien objeto de registro; por ello

utilizaremos con frecuencia la denominación finca o finca registra!.

, ' ¡

EVOLUCJÓN DEL SJSTEMA REGJSTRAL 65

nes, se produce con total independencia de la inscripción en el registro. Este principio tiene aplicación no sólo con respecto de las fincas que todavía no se han matriculado, sino también con relación a aquellas que ya se incorporaron al registro y es una consecuencia del mantenimiento del sistema romano de título y modo para la constitución de los derechos reales.

En términos generales, podemos decir que no hay sanción para la falta de registro, aunque la ley procura por diversos medios estimular la inscripción.

25. Excepción. Una excepción importante al principio de la voluntariedad de la inscripción se encuentra en el caso de la hipoteca, en el cual se exige la inscripción como elemento constitutivo del derecho. En este caso la falta de registro trae como consecuencia la inexistencia de la hipoteca; pero esta excepción no aparece en la Ley hipotecaria de 1861, sino que es introducida recién en 1889, por el Código Civil, en su artículo 1875.50

26. Presunción de exactitud del registro. La persona que figura como titular del derecho inscripto tiene a su favor una presunción de que la anotación es correcta, pero la presunción es sólo iuris tantum. Se produce entonces una inversión de la prueba y quien desee atacar esa titularidad deberá cargar con la demostración de la inexactitud de los datos que figuran inscriptos.

De la presunción de exactitud deriva también una presunción posesoria, en virtud de la cual el que aparece inscripto como propietario es considerado poseedor de la finca. También esta presunción es sólo iuris tantum, y admite prueba en contrario, en razón de que el Registro publica derechos y no hechos.

50 "Artículo 1875 (Código Civil español). Además de los requisitos exigidos en el artículo 1857, es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituya sea inscripto en el Registro de la Propiedad.

Las personas a cuyo favor establece hipoteca la ley, no tienen otro derecho que el de exigir el otorgamiento e inscripción del documento en que haya de formalizarse la hipoteca, salvo lo que dispone la ley hipotecaria en favor del Estado, las provincias y los pueblos, por el importe de la última anualidad de los tributos, así como de los aseguradores por el premio del seguro".


27. Principio de publicidad. Este principio es de la máxima importancia para el buen funcionamiento de la ley registra!. Presumida la exactitud del registro, el tercero que adquiere un derecho fiándose en la apariencia de titularidad del transmitente -que surge de la inscripción- y procede a su vez a inscribir el acto de adquisición, se verá protegido por la ley, y su adquisición será inatacable.

28. El principio de publicidad se completa con los principios de buena fe y de legitimación. En efecto, el derecho sólo debe brindar protección a la confianza depositada en el Registro cuando el adquirente desconoce la verdadera situación y es inducido a engaño por la apariencia que surge de los informes que le suministró el Registro. De lo contrario, si él tuviese conocimiento de que la persona que aparece en la inscripción como titular, no lo es realmente, su adquisición no será válida (principio de la buen<i fe). Este aspecto fue descuidado en la ley de 1861, que hacía extensiva la protección registra! a cualquier adquirente, sin distinguir entre los de buena o de mala fe, ni entre los adquirentes a título gratuito y los adquirentes a título oneroso, y sobre el punto se han introducido modificaciones por leyes posteriores.

29. El principio de legitimación se vincula con la facultad de obrar de que goza la persona que aparece inscripta como titular del derecho. Posibilita que el titular registra!, aunque no sea verdaderamente dueño de los bienes, pueda transmitir derechos reales que no le pertenecen, a la persona que contrata con él. En tal hipótesis no interesa que el transmitente obre con dolo o fraude, siempre que el adquirente sea de buena fe.

En realidad es una aplicación del mismo principio de legitimación de obrar de que goza el poseedor de una cosa mueble, y que permite que un adquirente de buena fe se haga propietario de ella a non domino.

Este principio no fue desarrollado expresamente por la ley de 1861, pero surge de manera indirecta de las diversas normas que ella contiene.

30. Principio de prioridad. Ya los romanos afirmaban qui prior est tempore, potior est iure; el principio fue acogido en la Ley hipotecaria de 1861, que otorgó la protección registra! a quienes inscriben sus títu~ los en el Registro, de acuerdo al orden de ingreso de aquéllos, y de con-


formidad a la naturaleza propia de cada derecho, es decir, atendiendo a la prioridad formal y a la sustancial.

Esos dos aspectos están contemplados en los artículos 23 y 17 de la ley; el primero dispone que los derechos no inscriptos no pueden perjudicar a terceros, vale decir que quien efectúa una inscripción impide que cualquiera que venga con posterioridad pueda inscribir el mismo derecho. El artículo 17, por su parte, disponía el cierre registra! para ciertos títulos que fuesen incompatibles con derechos ya inscriptos.

31. Tracto sucesivo. Cada asiento, con excepción del primero -que hemos denominado inmatriculación- debe apoyarse en el asiento anterior. De esta manera el enajenante de hoy es el adquirente de ayer, y en el folio del registro vamos a encontrar la historia jurídica del inmueble, pues quedará constancia de las sucesivas transmisiones.

Se criticó la ley de 1861 por el rigor con que formuló el principio del tracto sucesivo, ya que en ciertas oportunidades pueden permitirse hipótesis de tracto abreviado, aceptándose la inscripción de un derecho transmitido por alguien que no figure como titular, cuando el transmitente demuestre haber recibido, a su vez, el derecho de quien era el titular inscripto.

32. Principio de rogación. El registrador no puede efectuar asientos en los libros si no media petición de parte, vale decir que los cambios registrales sólo pueden operarse cuando quien tenga derecho al asiento lo solicite, o cuando se pida la modificación de un asiento ya efectuado, pero presuntivamente incorrecto, por la persona que resulta perjudicada por tal asiento.

El principio de rogación se refleja en las distintas fases del procedimiento registra!. Primeramente debe presentarse al Registro un título, que de acuerdo con las exigencias de la ley debe ser un instrumento público, ya que no se admiten los instrumentos privados.

El mencionado título debe instrumentar un acto o contrato de contenido real inmobiliario.

La segunda etapa es la petición de registración que puede provenir, como decíamos, de instancia de parte interesada, o también de un mandato judicial o administrativo.


La tercera etapa se vincula con el principio de legalidad, que analizarnos seguidamente, y es la calificación del título por parte del re

gistrador.

33. Principio de legalidad. El registrador debe examinar en cada caso los presupuestos materiales y formales para la inscripción. Este análisis no se reduce al estudio del título, sino también a las cualidades del solicitante y a la competencia del Registro, y si no se dan los presupuestos exigidos por la ley se negará a efectuar la inscripción.

La lectura aislada del artículo 18 de la ley de 1861 podía crear dudas sobre las facultades del registrador para juzgar sobre la legalidad intrínseca del documento o de los actos en él contenidos, pero relacionando este precepto con otras normas, corno el artículo 65 de la misma ley, que distingue entre las faltas subsanables y las insubsanables, y los artículos 57 y 58 del Reglamento hipotecario, esas dudas se disipaban.

De esta forma la calificación del registrador debía recaer sobre los si

guientes aspectos: a) la validez externa de los documentos presentados, que debían ser

instrumentos públicos, y observar las formalidades prescriptas por la ley;

b) capacidad de los otorgantes; e) validez intrínseca de las escrituras; d) determinación de la competencia del Registro, por razón de su es-

pecialidad; e) especificación del inmueble, y determinación e individualización

del derecho (aquí encuentra aplicación el principio de especialidad, que

actúa en función de legalidad); f) relación del título, para determinar si se cumple con el tracto suce

sivo (artículo 20 de la ley).

34. Principios de especialidad y determinación. Estos principios coadyuvan a lograr los objetivos perseguidos con la publicidad y aseguran la legalidad de la inscripción. En efecto, para que los informes del Registro ofrezcan total seguridad, es menester que en la inscripción conste con exactitud quién es el titular de cada derecho, el inmueble sobre el que recaen estos derechos, y -en su caso- el importe de los créditos asegura

dos con la hipoteca.


35. Registración. No se transcribe íntegramente el documento presenta.:o, sino que en el folio se realiza un extracto, en el que deben constar :os elementos esenciales que sirvan para determinar el inmueble sobre el que recae el derecho, la persona que es su titular y el derecho mismo que se registra. A este acto se lo denomina toma de razón.

Insistimos en señalar que, de acuerdo al sistema de la Ley hipotecaria de 1861, se inscriben los títulos, pero lo que el Registro publica son los derechos reales inmobiliarios que surgen del título inscripto.

;: ¡ Otros aspectos de la ley

36. Hipotecas. Se introducen modificaciones sustanciales con respecto a este derecho, suprimiendo de manera definitiva las hipotecas generales y las hipotecas tácitas, que eran fuente de numerosos gravámenes ocultos y perjudicaban de ese modo el crédito territorial.

Se mantienen algunas hipotecas legales, pero limitándolas a las expresamente enumeradas por la ley (numerus clausus).

Finalmente, se suprimen también las hipotecas judiciales, sustituyéndolas por anotaciones preventivas de la litis; los efectos de tales anotaciones, como lo expresan Chico y Bonilla,51 son inferiores a la inscripción, pues sólo conceden preferencia con respecto a créditos o derechos posteriores a la anotación.

37. Se creó un cuerpo especializado de funcionarios, denominados registradores, procurándose proveer los cargos con las personas de mayor idoneidad, y brindarles estabilidad. Ya hemos visto que la principal función del registrador es la calificación de los títulos que se presentan para su inscripción. La ley establece también la responsabilidad en que incurren los registradores en caso de mal cumplimiento de sus funciones.

Para evitar posibles abusos se creó la Dirección General de los Registros, con funciones de coordinación e inspección, bajo la dependencia del Ministerio de Gracia y Justicia. Las tareas de inspección del funcionamiento de las Oficinas de Registro se pusieron a cargo de las Audiencias, y podían también efectuarse por los jueces de primera instancia.

51 Obra citada, p. 52.


4. La reforma de 1869

38. La experiencia recogida en los primeros años trajo como consecuencia que se realizaran diversas reformas, entre las cuales merecen especial mención las introducidas por la ley del21 de diciembre de 1869, y su correspondiente Reglamento hipotecario del29 de octubre de 1870,

que reemplazó al Reglamento de 1861. La mencionada ley innova en varios aspectos, de los cuales sólo men-

cionaremos algunos de los más importantes, a saber: a) suprime la sección destinada a hipotecas, que desde ese momento

se inscriben como cualquier otro derecho real; b) prohibe que se extiendan asientos de presentación de documentos

en días feriados; e) restablece la Dirección General de los Registros, que había sido su-

primida en 1866; d) se preocupa por rodear de mayores y nuevas garantías el nombra-

miento de los registradores y de asegurarles estabilidad; e) procura también estimular la inmatriculación de fincas, facilitando

su acceso por medio de informaciones posesorias, 52 lo que constituye un grave factor de desorden, sumamente criticado en su momento por la

doctrina; {) restringe la eficacia de la protección registra!, que sólo se lograría

de manera plena si se notificaba del nuevo asiento a los titulares inscrip

tos en los veinte años anteriores a esta inscripción.

5. El Código Civil (1889)

39. La sanción del Código Civil marca una nueva etapa en la evolu

ción del sistema registra! español. Ya hemos destacado las dificultades con que se tropezaba para la

adopción de un Código Civil único, por causa de la oposición de las regiones de derecho foral. Sin embargo, y luego de concesiones mutuas, efectuadas tanto por el gobierno central como por las regiones forales,

52 Algo similar a nuestros viejos "sumarios treintañales".


se llegó a la sanción de un Código Civil para España que ve limitada su aplicación cuando los fueros especiales de una región53 dan una solución diversa al problema.

La redacción del Código fue muy laboriosa; los trabajos de confección del Anteproyecto se extendieron desde 1882 a 188854 y estuvieron precedidos por dos proyectos de leyes de bases. El primero de ellos establecía en la Segunda base que la Ley hipotecaria debía mantenerse como !ey especial, sin perjuicio de que se incluyesen en el Código los preceptos sustantivos que se encontraban en la ley, en la medida que lo exigiese la estructura del Código. Esto no significaba negar carácter civil a la ley hipotecaria, sino más bien afirmar que no todo el contenido de la ley es de derecho de fondo.

En el segundo proyecto de Bases, en cambio, no hay ninguna referencia expresa al problema, pero al mencionar las leyes especiales que de~ían quedar vigentes no se menciona a la Ley hipotecaria, lo que hace presumir, a contrario sensu, que debía refundirse en el Código.

En definitiva, al sancionarse el nuevo cuerpo legal no se incluye dentro de su texto el derecho registra!, sino solamente algunas escasas normas, como las de los artículos 605 a 608,55 y las que se dedicaron a la hipoteca, 56 donde se introduce como novedad importante la exigencia

53 Ver nota 42. 54 Ver Manuel Peña, El Anteproyecto del Código Civil espaíiol (1882-1888), Madrid,

Reus, 1965. 55 Forman el último Título del Libro Segundo, es decir el Título 8 "Del Registro de la

Propiedad", y establecen: "Artículo 605. El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de

_:s actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles". "Artículo 606. Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmue

'c:es, que no estén debidamente inscriptos o anotados en el Registro de la Propiedad, no :xriudican a terceros".

"Artículo 607. El Registro de la Propiedad será público para los que tengan interés .:o:mocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales anotados o ins.::iptos".

"Artículo 608. Para determinar los títulos sujetos a inscripción o anotación, la forma, ~:ecros y extinción de los mismos, la manera de llevar el registro y el valor de los asientos C:Jc sus libros, se estará a lo dispuesto en la ley hipotecaria".

56 Libro Cuarto, Título 15, Capítulo 1, "Disposiciones comunes a la prenda y a la hi;·::n:eca" (artículos 1857 a 1862), y Capítulo 3 "De la hipoteca" (artículos 1874 a 1880).

;


de la inscripción como elemento constitutivo del mencionado derecho real.57 Entre todas estas normas queremos destacar la remisión genérica a la Ley hipotecaria contenida en el artículo 608.58

40. Como la sanción del Código Civil es posterior a la Ley hipotecaria y, a pesar de no haber regulado de manera detenida todos los problemas de derecho registra!, contiene algunas normas vinculadas con el tema, se plantea a los juristas españoles el problema de determinar qué función tenían esas normas, qué influencia ejerce el Código sobre la Ley hipotecaria y qué ordenamiento tiene primacía en el caso de existir contradicciones entre lo dispuesto en uno y otro cuerpo legal.

No es éste el lugar adecuado para efectuar un análisis detallado de las distintas teorías que se han formulado al respecto, por lo que nos limitaremos a enunciarlas, remitiendo a quien quiera profundizar el tema a lo que sobre el particular expone Lacruz Berdejo.59

a) Hay quienes, como De la Rica o Hermida, sostienen que luego de la sanción del Código existe una dualidad de ordenamientos jurídicos, cada uno con su campo propio de aplicación. Resultaría de ello una supremacía de la Ley hipotecaria cuando se trata de regular la situación de inmuebles inscriptos; mientras que el Código se aplicaría a la propiedad no registrada.

b) En sentido opuesto, afirma Núñez Lagos la primacía absoluta del Código Civil en todas las hipótesis.

e) Nosotros adherimos a la tesis desarrollada por Lacruz Berdejo, de la unidad legislativa e igualdad de rango de ambos cuerpos legales; Ley hipotecaria y Código Civil se complementan. La ley especial, en este caso, equivale a una reforma parcial del Código Civil

"( ... ) y la colisión de normas ha de resolverse como si se tratasen de preceptos que se hallan en un mismo cuerpo legal, siquiera unos hayan sido reformados modernamente, y otros continúen con la misma redacción". 60

57 Ver supra, n° 25 y nota 50. 58 Ver nota 55. 59 Obra citada, pp. 57 a 62. 60 Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, obra citada, p. 61.

1

EVOLUCIÓN DEL SISTEMA REG!STRAL 73

6. La Ley hipotecaria de 1909

41. Casi medio siglo había transcurrido desde la sanción de la primera Ley hipotecaria y en ese lapso, además de las reformas que introdujo la ley de 1869, se había sancionado el Código Civil que, como hemos visto, incluía algunas disposiciones de derecho registra! que era menester armonizar con la Ley hipotecaria. Agréguese a esto la experiencia recogida en la aplicación de la ley durante ese período y se comprenderá fácilmente que se imponía una revisión de los textos que contemplase, entre otros puntos, los siguientes:

a) facilitar los actos y contratos relativos a fincas de poco valor, que generalmente no se inscribían por el elevado costo del trámite registra!;

b) establecer un procedimiento sumario para el cobro de los créditos hipotecarios;

e) excluir de la hipoteca a las maquinarias y los muebles colocados en la finca;

d) terminar con el régimen transitorio, suprimiendo los efectos que se daban a los asientos en los libros de las antiguas Contadurías de Hipotecas;

e) regular la conversión de la inscripción de la posesión, en una inscripción definitiva de dominio.

42. Para esta revisión iba a servir de antecedente valioso la Ley Hipotecaria de Ultramar, publicada en 1893, que recogía las leyes sancionadas anteriormente para Puerto Rico (1878), Cuba (1879) y Filipinas (1889), con la ventaja de que ya en la Ley Hipotecaria de Ultramar se había procurado armonizar los textos de la ley registra! con los del Código Civil.

43. La reforma de 1909 se cumplió en dos etapas; una primera ley, del21 de abril de dicho año, compuesta de 43 artículos, tres disposiciones adicionales y seis transitorias, efectuó una reforma parcial a la Ley hipotecaria, derogando numerosas normas y reemplazando otras, para brindar por último las directivas para la redacción de un nuevo texto completo y ordenado de la Ley hipotecaria:

a) suprimir los textos derogados por el Código Civil y por la propia ley; b) armonizar los textos contradictorios;


e) incluir en el lugar adecuado las innovaciones contenidas en la ley de abril.

44. Sobre estas bases la Dirección General de los Registros redactó el texto de la Ley hipotecaria, sistematizando de manera similar a la anterior, en quince títulos, en los que sólo se introdujo algún ligero cambio en sus denominaciones. 61 La ley constaba de 404 artículos, tres disposiciones adicionales y cinco transitorias.

45. Entre las mayores virtudes de esta reforma se cuenta el haber efectuado las necesarias adaptaciones para armonizar el texto de la Ley hipotecaria con el Código Civil y haber aclarado el derecho transitorio con relación a los asientos contenidos en las antiguas Contadurías de Hipotecas, suprimiendo sus efectos.

La innovación más destacada son los privilegios que se conceden al titular inscripto, y que le permiten no sólo sobreponerse a otros adquirentes que no inscribieron, sino también, como expresa Lacruz Berdejo, "luchar con éxito y con armas especialmente poderosas contra quienes discuten su derecho en el terreno posesorio". 62

46. A esta reforma correspondió otra del Reglamento hipotecario, que se efectuó el 6 de agosto de 1915.

7. La reforma de 1944-46. La Ley hipotecaria actual

47. Transcurridos más de ochenta años desde la vigencia de la primera Ley hipotecaria, la doctrina no se consideraba satisfecha con los resultados prácticos obtenidos. En especial, se consideraba que las reformas de los años 1869 y 1909 habían resultado insuficientes y que en algunos casos hasta introdujeron factores de desorden que crearon desinterés por el registro, de tal manera que el sesenta por ciento de la pro-

61 Ver n° 21. Del cotejo resulta que se modificaron las leyendas de los Títulos 1, 4, 7, 8, 13, 14 y 15.

62 Obra citada, p. 54.

y


piedad inmobiliaria no se encontraba inscripta y en muchas oportunidades no se efectuaban las anotaciones de los sucesivos cambios de titularidad, aun respecto de inmuebles que primitivamente habían sido matriculados. Se advertía, pues, un divorcio entre la práctica jurídica y el sistema registra!.

48. El interés que el estudio de los problemas registrales había despertado en los juristas españoles contribuyó a que se gestara un movimiento doctrinal y se publicaran numerosos trabajos en los que predominaba una marcada tendencia a la adopción de principios germánicos, como la inscripción constitutiva y el sistema del consentimiento abstracto.

Se señalaba también la existencia de lagunas en la ley, y la necesidad de atender a problemas nuevos, para que encontrasen la posibilidad de reflejarse en los libros del Registro instituciones de las que no se había ocupado anteriormente el legislador, como las prohibiciones de disponer, algunos tipos de legítima y formas modernas de hipoteca.

49. El Ministerio de Justicia designó entonces una comisión para el estudio de la reforma hipotecaria, y una de las primeras decisiones adoptadas por la comisión fue la de mantener el sistema de transmisión de la propiedad establecido en el Código Civil, rechazando así la idea de dar carácter constitutivo a la inscripción. Señaló también la necesidad de volver al espíritu que había inspirado inicialmente la ley de 1861. Estas fueron las líneas directrices que fijaron el cauce que debía seguir la reforma de los años 1944-46 que, a semejanza de la de 1909, se desarrolló en dos etapas.

En primer término, el 30 de diciembre de 1944 se sancionó una ley de dos artículos, unidos a seis disposiciones transitorias y tres adicionales. En el primero de los artículos se señalaban los puntos fundamentales de la reforma y se modificaban diversos preceptos de la ley; el segundo derogaba una serie de normas. Entre las disposiciones adicionales tenía particular importancia la segunda, que autorizaba al gobierno para redactar y publicar un texto ordenado de la ley, expresando:

"Sin perjuicio de la vigencia de esta ley, se autoriza al Gobierno para publicar, en el plazo máximo de un año, una nueva redacción de la ley


hipotecaria, en la que se procederá a armonizar debidamente los textos legales vigentes y a abreviar el contenido de los asientos, sin mengua de los principios fundamentales del sistema, y a dar a aquellos preceptos una más adecuada ordenación sistemática y la necesaria unidad de estilo; basándose para ello en las disposiciones de la presente ley, en las del Reglamento hipotecario y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado".

La segunda etapa se cumplió el 8 de febrero de 1946, al sancionar el Gobierno, en virtud de la autorización que le había sido acordada, el texto ordenado de la Ley hipotecaria que actualmente rige, y dictar luego un nuevo Reglamento hipotecario, el 14 de febrero de 194 7.

Principales innovaciones

50. Se trata de una reforma total, aunque procura mantener la estructura y el articulado de la anterior ley.

Se nota una marcada influencia del sistema germánico, como resultado de las opiniones dominantes en la doctrina registra! española, pero pese a esta influencia se mantienen los principios básicos del sistema, en especial la necesidad del título y modo para la transmisión de los derechos reales.

Los cambios introducidos han alcanzado tanto al contenido de la ley como a su estructura, y procuraremos ocuparnos de ellos a continuación.

51. Aspecto externo. El cuerpo legal está dividido en 13 Títulos, con 315 artículos, seguidos de 10 disposiciones transitorias y una final derogatoria.

52. Contenido. La Exposición de Motivos que acompaña a la ley de 1944 brinda las razones de cada uno de los cambios introducidos. El análisis detallado de estas reformas puede encontrarse en la obra de Chico y Bonilla;63 por nuestra parte nos limitaremos a referirnos a los as-pectos que consideramos más importantes. '

63 Obra citada, pp. 75 a 87.

EVOLUCIÓN DEL SISTE:\1A REGlSTRAL 77

53. Inmatriculación de la finca. Se dispone en el artículo 7 que la primera inscripción debe ser de dominio, desapareciendo las certificaciones poseso nas.

Se regula también la forma de registrar los excesos de cabida y las obras nuevas. Por otra parte, el artículo 8 amplía el concepto de finca, admitiendo la posibilidad de fincas registrales geográficamente discontinuas, 64 y se altera la regulación de los aspectos vinculados con la propiedad horizontal.

54. Actos y derechos inscribibles.65 El artículo 14 regula la forma de registrar las adquisiciones hereditarias y los títulos sucesorios, cuando el derecho hereditario se encuentra aún indiviso, aunque en este último caso se trata solamente de anotaciones preventivas.

Se contempla, además, el problema de la inscripción de las prohibiciones de disponer, fijando sus efectos, aunque esta reglamentación continuará incompleta -y será de poca aplicación- por no existir los desarrollos necesarios en el Código Civil.

55. Inscripción. Pese a que la inscripción continúa siendo voluntaria66 y a que se ha mantenido el principio de que solamente tiene efectos declarativos, la Ley hipotecaria procura hacerla necesaria, estableciendo en el artículo 355 que no se admitirán en los tribunales los créditos inscribibles, cuando no hayan sido inscriptos.

56. Fe pública registra!. Se mantiene en el primer párrafo del artículo 34 la declaración expresa de que la inscripción no convalida los actos y contratos nulos, pero se abandona el defectuoso sistema de exigir la notificación a los anteriores titulares inscriptos para que la nueva inscripción produzca efectos.

En los artículos 35 y 36 se prevén los efectos de la prescripción, en es-

64 Con respecto al concepto de finca -que no se reduce a los inmuebles propiamente dichos- véase infra, n° 66, al referirnos al Reglamento hipotecario.

6S Ver también n° 66, al tratar del Reglamento hipotecario. 66 Ver supra, n° 24.

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pecial en la primera de estas normas, que contempla una prescripción especial a favor del titular inscripto.

En el artículo 37 se determina qué terceros serán los protegidos en el caso de ejercicio de la acción pauliana.

57. Principio de legitimación. Este principio, de tanta importancia en un buen sistema registra!, no había sido enunciado expresamente en la legislación anterior; ahora se lo proclama en los artículos 24, 25 y 97, reforzándose la protección que se brinda al titular inscripto.

El registro se presume exacto y válido, y sus asientos quedan bajo la custodia de los tribunales.

Se refuerza también la presunción de posesión a favor de la persona que figura como titular inscripto.

58. Rectificación del registro. Como a pesar de la presunción de exactitud pueden haberse deslizado errores en el registro, la ley se preocupa en el artículo 32 de definir qué debe entenderse por inexactitud, y en el artículo 33 establece el procedimiento para corregir las discordancias que pueden presentarse entre la realidad y los datos que se han inscripto. Procura de esta forma cumplir con una de las finalidades principales del Registro, que es la de reflejar la realidad de los hechos a los que da publicidad.

59. Tracto sucesivo. Se establecen nuevas excepciones al principio del tracto sucesivo, mediante la modificación del artículo 20, corrigiendo así uno de los defectos de la legislación de 1861.67

60. Principio de prioridad. El artículo 17 amplía a sesenta días el plazo de vigencia del asiento de presentación, por considerar que los treinta días que concedía la anterior legislación con frecuencia resultaban insuficientes.

61. Formalidad de los asientos. Se determina que los requisitos esta-

67 Ver supra, n° 31.


blecidos para los asientos son de carácter formal ad solemnitatem, y que su inobservancia acarreará la nulidad.

62. Liberación de cargas. La ley contiene una serie de normas que tienden a poner fin a las cargas que podían gravar la propiedad, disponiendo la caducidad de las anotaciones preventivas a los cuatro años de efectuadas (artículo 74 ), y la caducidad de las menciones, hipotecas, legítimas y cualesquiera otras anotaciones que tengan determinada antigüedad (disposiciones transitorias 1, 2, 3 y 6).

Por último, en los artículos 353 y 354 se fija un procedimiento de carácter general para la liberación de cargas y gravámenes.

63. Registro. Se mantienen los lineamientos generales que hemos reseñado anteriormente:68

a) el registrador no actúa de oficio, sino a petición de parte o mandato de autoridad judicial o administrativa;

b) la ley respeta el sistema del Código en cuanto a la necesidad de título y modo y la inscripción es declarativa, con la sola excepción de la hipoteca, en cuyo caso la inscripción es constitutiva del derecho;

e) en el documento debe constar un derecho real de contenido inmobiliario;

d) el acto debe estar instrumentado en un documento auténtico (artículos 3 y 4 de la ley hipotecaria);

e) solicitada la inscripción, el registrador debe proceder a calificar el título presentado; si encuentra defectos subsanables puede conceder una inscripción provisoria. Si los defectos son insubsanables, rechazará el título.

64. Asientos practicables. La ley sólo menciona la inscripción y la anotación, pero en realidad los asientos practicables son los siguientes:

a) el de presentación; b) el de anotación preventiva (artículo 42, inciso 10);

68 En especial, ver supra, n° 32.

80 LUIS Mü!SSET DE EsPANÉS

e) el de inscripción, que cuando es originario, se denomina inmatriculación;

d) el de cancelación; y e) las notas marginales.

8. Reglamento hipotecario de 1947

65. La Ley hipotecaria de 1861, y cada una de sus modificaciones ulteriores, ha sido acompañada de un Reglamento hipotecario que, con carácter complementario, regulaba su funcionamiento.

A la ley de 1946 corresponde el Reglamento hipotecario del14 de febrero de 1947, con las modificaciones de marzo de 1959. En su estructura sigue la distribución de materias de la ley, agregando dos títulos, que se refieren a estadísticas y honorarios.

Muchas de sus disposiciones tienen importancia sustantiva, como ocurre cuando completa el concepto de finca registra!, detallando bienes y derechos que pueden ser objeto de inscripción. Veamos someramente algunas de sus normas.

66. Derechos y bienes inscribibles. Además de los inmuebles propiamente dichos, el reglamento admite la inscripción de los siguientes derechos:

a) derechos de opción (artículo 14); b) aprovechamientos de aguas, sean éstas públicas (artículo 69), o ad

quiridas por usucapión (artículo 70); o privadas (artículo 71); e) inscripción de adquisiciones por mujer casada o por la sociedad de

gananciales, y sus disposiciones (artículos 94 a 96); d) inscripción de aportes a las sociedades (artículo 383).

67. Anotaciones preventivas. En materia de anotaciones preventivas el reglamento se ocupa del embargo de bienes de la sociedad de gananciales (artículo 144) y las anotaciones de derechos hereditarios ( artículo 146); aclara también lo relativo a las prohibiciones de disponer (artículo 145).


68. Cancelaciones. Se ocupa de regular las cancelaciones efectuadas por el representante legal (artículo 178) y las practicadas por coherederos (artículo 213 ), como así también las que resultan de la confusión de derechos (artículo 190) o por el derecho hereditario (artículo 209).

9. Palabras finales

69. Concluimos de esta manera el análisis de la evolución histórica del derecho registra! español, al par que modestamente hemos procurado mostrar cuáles son las características del sistema vigente y destacar los principios que lo orientan.

Capítulo 3

Publicidad registra! en el derecho argentino

Parte I: La publicidad de los derechos reales antes y después de la ley 17.8011

1. Introducción

La manera en que ha sido formulado el tema por el Tribunal está prefijando, en alguna medida, el alcance y contenido de nuestra exposición.

Al hablar de publicidad de los derechos reales, de manera general, no se limita estrictamente a los contemplados por el Código Civil, sino que se refiere de manera integral al derecho argentino. Pero, al mismo tiempo, como ha tomado como jalón la ley 17.801, nos indica que en el análisis de este tema debemos conceder primordial atención a la publicidad de carácter inmobiliario, sin desdeñar hacer alguna mención a otros aspectos del fenómeno publicitario, cuando se refiera a otros derechos reales, por ejemplo los que recaen sobre bienes muebles, o los derechos reales constituidos en el ámbito del Código de Comercio, como los que recaen sobre buques.

Luego de esta pequeña acotación introductoria, que ha tenido como finalidad delimitar el objeto de nuestra exposición, comenzaremos pro

curando dar un concepto de publicidad.

2. Publicidad. Concepto

La publicidad es una actividad dirigida a hacer notorio un hecho, una

situación o una relación jurídica.

1 Este Capítulo fue publicado originariamente en el Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, año XXXVI, enero-junio

1972, n° 1-2.


Este es un concepto amplio, que se refiere a la publicidad en todo el campo del derecho, tal como creen que debe ser estudiado el fenómeno publicitario tratadistas como Corrado y Pugliatti, que en hermosas páginas han hablado de la necesidad de analizar de manera genérica y unificada la totalidad del fenómeno publicitario, porque responde, en todos los casos, a principios similares.

Ahora bien, con referencia específicamente a la publicidad de los derechos reales, diremos que es la actividad dirigida a hacer cognoscible una situación jurídica real, y que persigue como finalidad primordial la protección del crédito y la seguridad del tráfico jurídico.

Hay un eterno choque de intereses contrapuestos que surge cuando las personas que aparentemente son titulares de una relación jurídica real, efectúan actos de disposición a favor de terceros. El conflicto se produce entre el verdadero propietario, que puede quedar desposeído por ese acto de disposición, y el tercero, adquirente de buena fe sobre la base de la apariencia de la situación que ya existe.

Ese conflicto de intereses debe ser contemplado por el derecho, y no siempre es resuelto de la misma manera. La publicidad contribuye, en cierta forma, a dar solución a este conflicto, brindando protección a los terceros que depositan su confianza en la situación hecha pública por el Registro.

La publicidad en el Código Civil

Si nos referimos al problema tal como se planteaba en nuestro Código Civil, en el momento en que Vélez Sársfield lo redactó, vamos a ver que el codificador tuvo muy en cuenta el problema de la publicidad para la protección de los intereses de terceros; pero Vélez efectuó una selección de medidas y se inclinó, en materia de publicidad, por la exteriorización posesoria -que el maestro Lafaille llama possessio naturalis-, para la defensa y el conocimiento de las situaciones jurídicas reales.

Sólo con carácter excepcional, en materia de hipoteca, recurrió a la publicidad registra!, es decir a la inscripción en un Registro del derecho que se pretende ejercitar. Y esto era lógico; en materia de hipoteca el titular del derecho no tiene ninguna forma de possessio naturalis, ni puede tenerla; por ello, para evitar la existencia de gravámenes ocultos es

PUBLICIDAD REG!STRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 85

menester recurrir a la registración como única forma de hacer conocer a los terceros las cargas y los gravámenes que pesan sobre ese inmueble.

Este hecho, que ya había sido advertido mucho tiempo antes, fue el primer antecedente que impulsó, en las viejas leyes españolas, la creación de Registros de Censos e Hipotecas, por Reales Pragmáticas, que hasta tuvieron aplicación en el país con anterioridad a la vigencia del Código. Y Vélez Sársfield, recogiendo esa tradición histórica, solamente regula la publicidad de tipo registra! con relación a la hipoteca.

Esto le ha permitido a un jurista tucumano, Fernando López de Zavalía, sostener que la publicidad posesoria, la que se logra por medio de la tradición cuando se efectúa una transmisión de derechos reales, ha sido el hijo dilecto de Vélez Sársfield; en cambio, la publicidad registra! ha sido el hijo relegado a un segundo plano.

3. Constitución y oponibilidad de los derechos reales

Este punto requiere que efectuemos un pequeño análisis previo. En nuestro sistema jurídico el derecho personal se constituye sólo por

el consentimiento, mientras que para constituir el derecho real se necesita, además del consentimiento, la tradición (artículo 577); es decir, además del título es necesario el modo. No basta el consentimiento para que se transmita la titularidad de la situación jurídica real.

El modo cumple una doble función en nuestro derecho: cumple función publicitaria y cumple función constitutiva; por eso ha podido afirmarse, con razón, que las normas que Vélez Sársfield consagró en materia de hipoteca quebrantaban el régimen general del Código en lo relativo a la constitución de derechos reales.

Si analizamos los efectos de la inscripción de la hipoteca veremos que sólo es necesaria para que el derecho sea oponible a terceros. En cambio, ¿desde qué momento se producen los efectos entre las partes? Respecto a las partes, e incluso a ciertos terceros que han concurrido a la celebración del acto, la hipoteca produce efectos desde el momento en que se instrumenta. Por ello decimos que Vélez Sársfield quebrantó el sistema, ya que para la mayoría de los derechos reales exige, además del título, un modo (la tradición), que cumple también función publicitaria,

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al mismo tiempo que es indispensable para la constitución del derecho. Este sistema reconoce una excepción en el caso de la hipoteca, en donde el modo {la inscripción) sirve para la publicidad pe~o no integra el derecho; no es constitutivo, sino sólo se exige para hacer oponible la hipoteca a terceros.

Esta es la concepción de Dalmacio Vélez Sársfield, que explica su pensamiento en una larga nota -la del artículo 3203- que no transcribiremos para no extendernos demasiado, ya que los antecedentes del sistema argentino pueden ser consultados en cualquier tratado.

En la mencionada nota, Vélez Sársfield explica las razones por las cuales no se inclinó a admitir la publicidad registra!. Él tuvo en cuenta especialmente las dificultades de un territorio excesivamente dilatado, de la falta de personas capaces de hacerse cargo del Registro, de la inexistencia de un catastro parcelario que pudiera servir para la individualización de las fincas, etcétera. Esta última apreciación nos permite inferir que en el pensamiento del codificador estaba en germen la idea de que un buen sistema publicitario de derechos reales debía organizarse sobre la base del elemento objeto, es decir las cosas --en este caso los inmuebles-; o sea que, en definitiva, debía adoptarse la técnica de los registros reales.

No vamos a insistir en las razones dadas por Vélez Sársfield, pero destacamos que, pese a las críticas que le han formulado, y pese al hecho de que se han establecido Registros en casi todas las provincias, algunos de sus argumentos todavía conservan vigencia puesto que actualmente, cuando se quiere transformar el sistema de los Registros provinciales para adaptarlos al que impone la nueva ley nacional, advertimos que se tropieza con graves dificultades y no existen ni los medios financieros ni los medios humanos para hacerlo efectivo de manera pronta y poder cumplir la ley 17.801.

4. Los Registros provinciales

El estudio del problema de la publicidad en nuestro sistema no termina, antes de la ley 17.801, con el análisis de las disposiciones contenidas en el Código de Vélez; muy pronto las provincias, para asegurar en cierta forma los derechos de las personas con relación al crédito y al tráfico

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jurídico, además de crear el Registro de Hipotecas, previsto por el Código Civil, extienden las funciones de ese Registro a la inscripción de todos los actos que influyen sobre la transmisión, declaración o modificación de derechos reales, efectuando enumeraciones bastante extensas.

El primero de los Registros creados es el de la provincia de Buenos Aires, en el año 1879, poco tiempo antes de que se nacionalizara la ciudad de Buenos Aires en 1880, transformándola en Capital de la República; producida la nacionalización, se crea el Registro de la Capital Federal, y el mismo camino siguen todas las provincias, que van implantando, por sucesivas leyes, sus registros locales.

Estos registros, en cuanto agregaban un requisito para la eficacia de los derechos reales, eran verdaderamente inconstitucionales, como lo ha entendido la generalidad de la doctrina nacional, con la excepción de Salvar.

El Código Civil-código de fondo, dictado por el Congreso de la Nación- es el que fija la forma de transmisión de los derechos reales; las legislaturas provinciales no pueden alterar los requisitos fijados por el Código Civil.

Pese al inconveniente jurídico que significaba la inconstitucionalidad que fue declarada en diferentes oportunidades por distintos tribunales, las conveniencias prácticas del registro hicieron que, paulatinamente, en todo el territorio del país se acataran las disposiciones provinciales que imponían la necesidad de la registración para la oponibilidad a terceros de los derechos reales. Y debemos apuntar que alguna provincia llegó a establecer, para un caso determinado, la inscripción con carácter constitutivo -la provincia de La Rioja para el caso de los inmuebles deshabitados- lo que es aún más francamente violatorio de la Constitución nacional, a punto tal que el propio Salvat llegó a reconocer la inconstitucionalidad de ese dispositivo.

Decíamos que en la práctica de nuestra vida jurídica los registros fueron aceptados pacíficamente, llegando a expresar un jurista destacado como Bielsa que constituían una feliz anomalía jurídica.2

Debemos señalar también que, en los primeros años -en Buenos Aires y en la Capital Federal-, esos registros estuvieron a cargo de particu-

2 Rafael Bielsa, Derecho administrativo, Buenos Aires, El Ateneo, 1947, p. 125.


:2.::-cs. En realidad un buen sistema publicitario registra! es una función cue no puede estar en manos de particulares, sino que debe estar a cargo del Estado, por su finalidad primordial de proteger el tráfico jurídico y lograr por esa vía la paz pública. Pronto las leyes corrigieron este defecto y pusieron la publicidad a cargo de oficinas administrativas, dependientes del Estado, sea del Poder Ejecutivo, o del Poder Judicial, según las distintas provincias.

Sin embargo, advertirnos que lamentablemente se reincide en el error cuando se crea el Registro de Automotores en 1958 y se encarga a particulares la atención de estas oficinas de registro, pese a que existe un evidente interés público en la tutela de esos derechos. Personalmente creo que deberá llegar un momento, dentro del proceso de evolución de nuestro sistema publicitario, en que la registración de los derechos reales sobre automotores también esté a cargo del Registro Nacional de la Propiedad, que deberá ser no sólo registro de la propiedad inmueble, sino también de la propiedad mobiliaria.

S. Clasificación de los registros: a) personales; b) reales; e) causales

Los registros provinciales se crearon tornando corno fuente de inspiración la llamada Ley hipotecaria española, que no es una simple ley hipotecaria, sino una ley registra] en todo el sentido de la palabra. Corno característica tornada de ese modelo y de la ley francesa -aunque en Francia no se inscriben sino que se transcriben íntegramente los títulosse organizaron registros a los que la doctrina generalmente ha denominado personales, por oposición a los registros reales.

Ahora bien, sobre este punto nos vamos a permitir una pequeña digresión vinculada con la clasificación de los registros, para señalar que la denominación tradicionalmente empleada de registros personales, para nuestros registros provinciales, es una denominación errónea.

El fenómeno publicitario se encarga, corno hemos dicho desde un primer momento, de hacer cognoscible una relación jurídica, y toda relación jurídica está integrada por tres elementos esenciales: sujeto, objeto y causa generadora; estos son los tres grandes capítulos que se estudian

PUBLICIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 89

en la Parte General del Derecho Civil, y estos elementos no pueden faltar en ninguna relación jurídica.

El sujeto son las personas; el objeto -normalmente, y en materia de derechos reales- son las cosas (res); y la causa generadora son los hechos o actos jurídicos que sirven de fuente a la situación jurídica.

Un registro puede organizarse sobre la base de cualquiera de estos elementos, y según sea el elemento que se tome como punto de referencia para la organización del registro, nosotros debemos decir que es personal-si matricula los sujetos-, que es real-cuando matricula las res== cosas-; o que es causal, cuando toma los títulos en que constan los hechos o actos jurídicos como base para la registración.

En resumen, para efectuar una clasificación correcta, debemos atender al elemento que se ha tomado como base de imputación para predicar de toda la relación jurídica; porque en el registro en definitiva van a estar contenidos todos los elementos de la relación jurídica, que es lo que se va a publicar.

Nuestros viejos registros, como los registros españoles, eran registros de títulos, es decir de causas, que se inscribían por orden cronológico, y de los cuales se confeccionaban índices para poder efectuar las búsquedas; los índices pueden confeccionarse teniendo en cuenta el elemento sujeto o el elemento objeto y -según eso- serán índices personales o índices reales; pero el registro no es personal ni real, sino un registro de títulos; es decir, un registro causal.

Algo similar es lo que ocurre en el registro francés, aunque en éste no se inscriben sino que se transcriben íntegramente los títulos. De acuerdo .:on la última modificación introducida a la ley francesa, ya a mediados del siglo XX se llevan simultáneamente índices personales e índices reales; pero el registro no ha cambiado su naturaleza, ni se ha convertido en un registro mixto, sino que continúa siendo un registro causal.

Nuestros registros anteriores a la ley 17.801 -con la salvedad del Registro de Automotores, creado por el decreto-ley 6582/58, o el Registro Inmobiliario de la Capital Federal, después de las reformas introducidas por la ley 17.417- eran registros causales, con índices personales. Es decir, se tomaban como base los títulos inscriptos en orden cronológico, y a partir de ellos se predicaba el resto de la relación jurídica y se buscaba, por medio de un índice personal, quiénes eran los sujetos titulares.


El registro personal típico es el que toma como base de imputación a un sujeto y lo tenemos en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, donde el elemento matriculado es el sujeto, al que se le da un número -actualmente desde el momento de su nacimiento- y de él se predican todas las situaciones jurídicas relativas a su estado.

El registro real típico es el que toma como base de imputación el objeto, la res o cosa que es objeto de la relación jurídica, y de ella predica los restantes elementos vinculados con esa relación.

Ahora bien, nosotros habíamos dicho que en Vélez se anticipaba la idea de que un buen registro de los derechos reales tenía que ser un registro real. Y -debemos agregar- si bien esa noción era intuitiva, Vélez Sársfield tenía absoluta razón; porque cuando deseamos publicar una situación jurídica, para facilitar la técnica registra!, tenemos que tomar el elemento más permanente, el menos dinámico, y sobre la base de ese elemento predicar e informar cuáles son los elementos que pueden ir sustituyéndose o cambiando en la relación jurídica.

En la relación jurídica real el elemento básico, en cuanto a su posible inmutabilidad o permanencia, es la cosa, el objeto del derecho. Entonces es lógico que para publicar derechos reales -sobre todo cuando se trata de derechos reales sobre inmuebles- confeccionemos un registro que tome como base la cosa, el inmueble, cuya situación y características son casi inmutables; y luego se verifiquen cuáles son los sucesivos cambios de la relación jurídica y por qué causas se realizan esos cambios, logrando de esa forma dar publicidad integral al fenómeno.

6. Inscripción declarativa e inscripción constitutiva. Proyectos de reforma

Por otra parte, y siempre analizando los aspectos anteriores a la ley 17.801, hemos dicho que el registro que creaba nuestro Código Civil para las hipotecas tenía efectos meramente declarativos, no constitutivos. En otros sistemas la inscripción puede tener efectos constitutivos, cuando ella reemplaza a la tradición como modo de adquisición de un derecho real.

Nuestra doctrina nacional, y especialmente la doctrina civilista, sostuvo a lo largo de todo el siglo XX la necesidad de reemplazar el sistema


de registración vigente, por un sistema que dé efectos constitutivos a la inscripción.

Los primeros proyectos, como el del diputado Eleodoro Lobos, o el proyecto de Barraquero, que consistían en el agregado de un artículo 4052, o de una serie de artículos al final del Código, tendían a reemplazar dentro del mencionado cuerpo legal la palabra tradición por la palabra inscripción, otorgando de esta manera a la inscripción la función de modo constitutivo del derecho real.

La misma línea de inspiración siguieron los grandes proyectos de reforma global del Código argentino, como el Anteproyecto de Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954. E incluso, dentro de esta línea de pensamiento que ha prevalecido en la doctrina argentina podemos -quizás- mencionar, aunque esto pueda ser objeto de discusión, el antecedente directo más inmediato de la reforma que la ley 17.711 efectúa al artículo 2505. Nos referimos a la Recomendación no 9, aprobada por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, en la cual se decía que hasta tanto se adoptase un régimen definitivo con relación a la publicidad inmobiliaria era conveniente que se exigiera la inscripción, a los efectos de completar la tradición.

O sea, recomendaba que no se juzgase perfeccionada la tradición de los derechos reales sobre inmuebles mientras no se efectuase la inscripción; y agregaba que: "en los demás casos no será oponible a terceros, etc." Es decir que, interpretada la primera parte de la recomendación como perfeccionamiento de la tradición, la inscripción formaba parte complementaria del modo, y se convertía en una verdadera inscripción constitutiva.

7. Ley 17.711. Efectos declarativos del registro

En cambio, el artículo 2505, modificado por la ley 17.711, habla de perfeccionamiento de la adquisición, modificación o transmisión de los derechos reales. El mencionado artículo dispone:

"La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los Registros inmobiliarios de la jurisdicción que corres-


ponda. Esas adquisiciones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas".

Como podemos apreciar, en esta norma lo que se considera perfeccionada es la adquisición, pero esa adquisición existe desde el momento mismo en que se dan los requisitos básicos exigidos por el Código para la transmisión de derechos reales: el título y el modo (que continúa siendo la tradición). Aquí, al igual que lo que ocurría con el antecedente nacional del Registro de hipotecas, la inscripción tiene un carácter puramente declarativo y se limita al perfeccionamiento de la adquisición del derecho para su oponibilidad a terceros.

Esto quedó plenamente reafirmado por la ley que -como consecuencia de esta reforma y para reglamentaria- se dictó sobre el momento mismo de entrar en vigencia la ley 17.711: la ley 17.801, que lleva como fecha de sanción el día 28 de junio de 1968, y de la que recién se tuvieron noticias el día 3 de julio, es decir dos días después de su propia entrada en vigencia, fijada para el1 o de julio, pese a que su publicación en el Boletín Oficial no se efectuó hasta el día 10 de julio de 1968.

Ahora bien, el artículo 20 de la ley 17.801 nos dice:

"Las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán prevalerse de la falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado ( ... )."

El texto de este dispositivo legal es terminante; nos habla de que las partes no pueden prevalerse de la falta de inscripción; para ellas el derecho ha sido perfectamente transmitido y se va a considerar registrado, incluso, con respecto a ciertos terceros que son los que, por una u otra vía, han intervenido en el acto.

Nos podemos preguntar si no sería extensiva esta oponibilidad, pese a la falta de registración, contra todos los terceros que tienen conocimiento efectivo del acto, aunque no hayan intervenido en él, basándonos en el principio de la buena fe, que debe inspirar a todo ordenamiento jurídico. Este sería un aspecto digno de analizar prolijamente, pero en el cual, por el momento, no podemos detenernos.


8. La ley 17.801 y los principios registrales

Habíamos dicho que la ley 17.801, junto con las modificaciones que la ley 17.711 introduce al artículo 2505, establece la necesariedad de la registración -y ya veremos por qué hablamos de necesidad de registración- para la oponibilidad del derecho a terceros.

Estas leyes, y en especial la 17.801, están inspiradas en una serie de principios básicos de la publicidad registra!, que han sido elaborados cuidadosamente por la doctrina alemana y, en especial, por la doctrina registralista española, en la que bebieron los autores de la ley, que fueron Scotti (actualmente Director del Registro Inmobiliario de la Capital Federal) y Falbo (Rector de la Universidad Notarial Argentina).

Los principios registrales no suelen estar enunciados en la ley como tales, sino que -como diría Lacruz Berdejo- son una especie de ideasfuerza, que inspiran a la ley, y han sido desprendidos por el esfuerzo de la doctrina que interpretando la normativa registra! nos dice que esos preceptos consagran tal o cual principio.

El primer autor -en idioma castellano- que se ocupó de estos principios fue el gran hipotecarista español Jerónimo González, que entre los años 1926 a 1929 publicó una serie de artículos -que luego recopiló en un libro titulado, precisamente, Principios registrales- que sirvieron de base para el gran impulso doctrinario que recibió el estudio de la publicidad registra! en España.

En nuestro país no han sido objeto de estudio detenido; por ejemplo, dentro de las jornadas de carácter civilístico que se han realizado en los últimos años, solamente encontramos una ponencia del profesor rosarino Gardela, presentada al Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, donde hizo una enumeración de los principios registrales contenidos -a su entender- en la ley 17.801.

Posteriormente se pueden citar algunos trabajos aparecidos muy recientemente, de Guillermo Díaz, Norberto Falbo y Abel Boulin Zapata, que participaron -junto con otros especialistas de diferentes puntos de nuestro país- en un Curso de Derecho Registra! Inmobiliario, organizado por la Cátedra de Derechos Reales del profesor Alberto D. Molinario, en la Universidad Nacional de Buenos Aires, y que fue publicado por el Registro de la Capital Federal.


a) Prioridad

Uno de los principios que se enuncia como principio registra! básico es el de prioridad y, aunque los autores no suelen colocarlo en primer término, nosotros vamos a referirnos en primer lugar a él.

En realidad la prioridad -que casi todos los juristas que se ocupan de estos temas enuncian como principio registra!- no es un principio exclusivo del fenómeno registra!, ni del fenómeno publicitario, sino que es casi un elemento característico del derecho real.

Insistimos en que la prioridad no es principio de la publicidad, sino un elemento de todos los derechos reales; pero si nos detenemos a analizarlo es porque el principio de prioridad se ve afectado en cierta manera por el sistema que se adopte para dar publicidad a los derechos reales.

En el Código Civil el principio cardinal respecto a la prioridad es el de la adjudicación automática de preferencia a los derechos reales, en razón del tiempo en que han sido constituidos estos derechos. Este es el principio que campea en el Código Civil, y se refleja en una serie de normas. Por ejemplo, en materia de privilegios, y con relación a la hipoteca, el artículo 3934 del Código Civil nos dice:

"Los hipotecarios son preferidos sobre los bienes gravados con la hipoteca. El privilegio se cuenta desde el día que se tomó razón de la hipoteca. Las inscripciones del mismo día concurren a prorrata".

Advertimos que allí la prioridad está dada, según dispone el artículo, por " ... el día que se tomó razón de la hipoteca ... ". Pero debemos hacer una salvedad; el propio Código, en virtud de lo que establece el artículo 3137, dispone que la prioridad debe retrotraerse a la fecha de celebración del acto, " ... si es inscripto dentro de los seis días, con más un día por cada dos leguas ( ... )". O sea que, dentro del Código, y en materia de hipoteca, donde hay publicidad registra!, la preferencia se establece por la fecha de celebración del acto, si se inscribe en término; y si no se inscribe dentro de los plazos legales, por la fecha de inscripción otoma de razón.

Respecto a los derechos reales no inscribibles, es decir aquellos en los cuales la publicidad se logra por vía posesoria, el Código fija también la


manera de determinar la prioridad. Así, en materia de prenda, encontramos el artículo 3210:

"Una nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el segundo acreedor obtenga conjuntamente con el primero, la posesión de la cosa empeñada, o que ella sea puesta en manos de un tercero por cuenta común. El derecho de los acreedores sobre la cosa empeñada seguirá el orden en que ]a prenda se ha constituido".

Y con relación a los demás derechos reales, advertimos la curiosidad de que las normas que establecen la prioridad no se encuentran en el Libro Tercero del Código, al tratar de los derechos reales, sino en la Sección Primera del Libro Segundo, en materia de obligaciones, cuando se legisla sobre las obligaciones de dar cosas ciertas para transferir o constituir un derecho real, y concurren varios acreedores a la entrega de la cosa.

¿Quién será el sujeto que obtendrá preferencia con relación a este derecho real que debe constituirse por medio de una obligación de dar cosas ciertas para transferir derechos reales? El Código consagra normas distintas a los inmuebles y a los muebles, distinción que era innecesaria pues, como veremos, las soluciones son idénticas; pero distingue también, y esto es más importante, según que se haya hecho o no tradición de la cosa. Para el primer caso, y en materia de muebles, dispone el artículo 592:

"Cuando !a obligación sea de dar cosas ciertas con el fin de transferir o constituir derechos reales, y la cosa es mueble, si e] deudor hiciere tradición de ella a otro, por transferencia de dominio o constitución de prenda, el acreedor aunque su título sea de fecha anterior, no tendrá derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente contra los de mala fe. La mala fe consiste en e] conocimiento de !a obligación del deudor".

Y, con relación a los inmuebles, expresa el artículo 594:

"Si la cosa fuere inmueble y el deudor hiciere tradición de ella a otro con el fin de transferirle el dominio, el acreedor no tendrá derechos contra el tercero que hubiere ignorado ]a obligación precedente del deudor, pero sí contra los que sabiéndola hubiesen tomado posesión de Ja cosa".


Ambos artículos deben concordarse con lo que, en el título de la :ransmisión de los derechos en general, dispone el artículo 3269:

"Cuando una persona ha contratado en diversas épocas con varias personas la obligación de trasmitirles sus derechos sobre una misma cosa, la persona que primero ha sido puesta en posesión de la cosa, es preferida en la ejecución del contrato a las otras, aunque su título sea más reciente, con tal que haya tenido buena fe, cuando la cosa le fue entregada".

Se concede primordial importancia a la tradición, que es el modo constitutivo del derecho real y, en consecuencia, en estas hipótesis la prioridad temporal consagrada por el Código Civil quedará fijada por el momento en que se efectuó la tradición. Es decir que a la primera persona que se le ha hecho tradición, es la que ha adquirido de manera efectiva el derecho real, y va a tener preferencia sobre todos los demás, que solamente tenían un derecho personal, ya que no se les había hecho tradición de la cosa.

Ahora bien, cuando se trata meramente de una obligación, porque todavía no se ha hecho tradición a ninguno, y todos los acreedores tienen solamente una expectativa o esperanza de adquirir el derecho real, nuestra ley concederá preferencia a aquel que tenga el título más antiguo. Así lo dispone en materia de muebles el artículo 593:

"Si la cosa fuere mueble, y concurriesen diversos acreedores, a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin haber hecho tradición a ninguno de ellos, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior".

Y con respecto a los inmuebles, dispone el artículo 596:

"Si la cosa fuere inmueble, y concurriesen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin que a ninguno de ellos le hubiese hecho tradición de la cosa, será preferido el acreedor cuyo instrumento público sea de fecha anterior".

¿Cómo ha influido la ley 17.801 sobre el principio de prioridad?

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b) Reserva de prioridad

Lo ha hecho en dos aspectos: primero, haciendo extensible a todas las relaciones registrales aquello de que la prioridad se establece por la fecha de inscripción del derecho (artículo 19), pero que puede retrotraerse a una fecha anterior, la de celebración del acto, cuando es inscripto dentro del plazo de cuarenta y cinco días que fija el artículo 5 de la ley 17.801. Dice la primera parte del artículo 19:

"La prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de presentación asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el artículo 40 ( ... )".

Y el artículo 5:

"Las escrituras públicas, con excepción de las de hipoteca, que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco días contado desde su otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación".

Para las hipotecas continuó, durante un tiempo, aplicándose el plazo de seis días, fijado por el artículo 3137, pero luego la ley 20.089 modificó los artículos 3137 y 3149 del Código Civil y el artículo 5 de la ley 17.801, unificando todos los plazos en cuarenta y cinco días.

Todavía la ley 17.801 ha dado en esta materia un paso más, porque establece una verdadera "reserva de prioridad" desde el momento en que el Registro expide el certificado para la realización del acto, como surge de lo dispuesto en el artículo 24, que fija los plazos de vigencia de dichos certificados en quince, veinticinco y treinta días, según donde tenga su domicilio el funcionario público que debe autorizar el acto, y la parte final del artículo 25, que determina los efectos del certificado:

"Artículo 24. El plazo de validez de la certificación, que comenzará a contarse desde la cero hora del día de su expedición, será de quince, veinticinco o treinta días según se trate, respectivamente, de documentos autorizados por escribanos o funcionarios públicos con domicilio legal en la ciudad asiento del Registro, en el interior de la provincia o

--


territorio, o fuera del ámbito de la provincia, territorio o Capital Federal( ... )".

"Artículo 25. Expedida una certificación de las comprendidas enlosartículos anteriores, el Registro tomará nota en el folio correspondiente( ... ) ( ... ) Esta certificación producirá los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiese solicitado".

Lo mismo ocurre en materia de automotores, para los que también se han creado registros reales, aunque con carácter constitutivo (artículo 1, decreto-ley 6582/58). La preferencia allí va a estar dada por la expedición de un certificado, que tiene un plazo de validez de quince días. 3

Algo similar sucede en la ley 19.170, sancionada en agosto del año 1971, y que modificó la reglamentación del Registro de Buques, procurando que coincida en lo fundamental con los lineamientos y principios que inspiran a la Ley de Registro Inmobiliario, llegando en algunos casos a adoptar los mismos plazos que fija la ley 17.801.

El artículo 23 de la ley 19.170 establece que la prioridad se determinará por la fecha de inscripción,4 pero esta preferencia puede retrotraerse a la fecha de otorgamiento del acto,5 si se inscribe dentro de los cua-

3 "Artículo 16 (decreto-ley 6582/58). El Registro otorgará al titular del dominio o a la autoridad judicial que lo solicite, un certificado sobre las constancias de su inscripción y demás anotaciones que existan, el que tendrá una validez de quince días a partir de la fecha de su extensión y de cuyo libramiento se dejará nota en la ficha correspondiente. Este certificado deberá ser requerido al titular del dominio, en las trasferencias del automotor o en las constituciones de gravámenes sobre el mismo, por los interesados en dichas operaciones. Durante el plazo de validez del certificado, las transferencias, embargos y demás anotaciones que se practiquen con respecto al automotor, tendrán carácter condicional, y sólo quedarán firmes y producirán sus efectos legales una vez vencido dicho término sin que se haya modificado el dominio o la situación jurídica del automotor".

4 "Artículo 23 (ley 19.170). Las inscripciones determinarán por el orden de su fecha la preferencia del título".

5 "Artículo 14 (ley 19.170). Los instrumentos públicos que se refieran a la constitución, transmisión, modificación o cesión de derechos reales que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco días contados desde su otorgamiento, se considerarán registrados a la fecha de su instrumentación.

Todo otro instrumento público o privado se considerará registrado desde la fecha de su ingreso al Registro".


renta y cinco días, según dispone el artículo 14; y en definitiva, de acuerdo con lo establecido en los artículos 41 y 42, se gozará de una reserva de prioridad desde la fecha de expedición del certificado, cuyos plazos de validez son de quince o treinta días. 6

Insistimos, pues, en que la expedición del certificado va a establecer la reserva de prioridad, durante todo el plazo de validez, por vía de una mecánica registra! a la que denominamos del bloqueo, que es el nombre técnico que sirve para caracterizar los efectos que produce la certificación, al garantizar la inmutabilidad de la situación registra!.

e) La autonomía de la voluntad y la prioridad

El segundo aspecto en el que la ley 17.801 ha influido sobre la prioridad, se refiere a la posibilidad de que la voluntad de las partes llegue a prevalecer sobre la atribución automática de preferencia en razón de fechas; el artículo 19 de la ley 17.801, y la concordante reforma del artículo 3135 por la ley 17.711, han modificado sustancialmente el sistema del Código en este aspecto.

El párrafo agregado al artículo 3135 admite la reserva de rango hipotecario/ la nueva norma faculta a las partes para alterar voluntariamente la prioridad automática que surgiría de la fecha de inscripción del derecho, reservándose la posibilidad de constituir ulteriormente una hipoteca de grado preferente, siempre y cuando se respeten otros principios, como el de especialidad con respecto al monto. Este problema lo

6

"Artículo 41 (ley 19.170). El plazo de validez de la certificación comenzará a contarse desde la cero hora del día de su expedición y será de quince o treinta días según que el escribano o funcionario público que lo solicita, tenga su domicilio legal en la Capital Federal o fuera de ella".

"Artículo 42 (ley 19.170). Expedida una certificación de las comprendidas enlosarriculos anteriores, el Registro tomará nota en el folio respectivo ( ... ).

( ... ) Esta certificación producirá los efectos de anotación provisoria a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado".

7

"Artículo 3135. Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar".

100 LUIS Mo!SSET DE ESPANÉS

hemos tratado con más detenimiento en un pequeño trabajo que ha sido publicado en El Derecho, y al cual remitimos. 8

El artículo 19 de la ley 17.801 es aún más amplio que el artículo 3135 del Código, pues no solamente admite la reserva de rango, sino que consagra la facultad de las partes de introducir todo tipo de cambios o alteraciones en el orden de preferencia, ya que después de establecer el principio de atribución automática de prioridad, agrega:

"No obstante las partes podrán, mediante declaración de su voluntad formulada con precisión y claridad, substraerse a los efectos del principio que antecede estableciendo otro orden de prelación para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida".

Adviértase, pues, que la voluntad de las partes puede alterar totalmente el orden de prioridad que resultaría de la mera atribución automática en razón de la fecha de constitución de los derechos reales, y esto nos demuestra que las leyes registrales, en lugar de coartar el funcionamiento de la autonomía de la voluntad -como temían algunos-, vienen a ensanchar su campo de aplicación y permiten conceder mayor libertad a las partes, porque al dar publicidad a sus actos se brinda suficiente seguridad a los terceros y al tráfico jurídico.

Ilustraremos nuestras afirmaciones con ejemplos: sabemos que un nudo propietario, después de transmitir el usufructo, no podía constituir servidumbres que gravasen el inmueble mientras el usufructuario estuviese en el goce de su derecho (artículo 2981); en cambio, en la actualidad, el nudo propietario podría reservarse -en el momento de constituir el usufructo- la facultad de gravar el bien con una servidumbre pasiva y, posteriormente, estipular la servidumbre.

De manera semejante, el artículo 2999 del Código dispone que la existencia de una hipoteca, si bien no impide la constitución posterior de una servidumbre sobre el inmueble, faculta al acreedor hipotecario a ha-

8 Véase "Las hipotecas de distinto grado y la posibilidad de establecer preferencias entre varios acreedores en un solo acto (leyes 17.711 y 17.801)", ED, n° 2930,12 de mayo de 1972, t. 42, p. 859.

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cerio vender como si estuviese libre de toda servidumbre; en la actualidad, podría el propietario -al tiempo de constituirse la hipoteca- reservarse la facultad de establecer ulteriormente una servidumbre, que debiese ser respetada por el acreedor hipotecario.

En resumen, en el régimen del Código, si el derecho real era el objeto de publicidad registra! (hipoteca), la prioridad se establecía por el momento de celebración del acto (inscripto en término), o por la fecha de la toma de razón (artículos 3934 y 3137), de manera automática y obligatoria.

En la actualidad, el artículo 19 de la ley 17.801 admite que las partes establezcan el orden de preferencia de sus derechos reales, con independencia de la fecha de constitución, siempre y cuando se respete el principio de la especialidad y se brinde la debida publicidad a este acuerdo de partes. Y en el caso de que las partes no hubiesen fijado voluntariamente un orden de preferencia, cuando el acto se inscriba dentro de los plazos legales la prioridad estará dada por la fecha de expedición del certificado, que origina un bloqueo registra! y hace nacer una reserva de prioridad. Si no se inscribe en término, deberá estarse a la fecha de toma de razón.

d) Especialidad

Haremos una brevísima referencia a este principio, que es un viejo conocido nuestro, ya que en el propio Código estaba consagrado con relación a la hipoteca.

En realidad, el principio de especialidad en materia registra! es una consecuencia inmediata de algo que constituye un carácter esencial de todas las relaciones jurídicas: la necesidad de que el objeto de esa relación sea determinado o determinable. 9 En nuestro Código encontraremos dispersas varias normas que se refieren a la necesidad de determinación del objeto; por ejemplo, en materia de relaciones jurídicas obligatorias, nacidas de los contratos, encontramos los artículos 1170 y

9 En nuestro pensamiento se ha operado una evolución, pues hemos comprendido que ~ "especialidad" debe darse respecto a todos y cada uno de los elementos de la relación jurídica. Ver Capítulo 4 de este libro (en especial 6, La hipoteca y la determinación en el Código de Vélez).


1171; y al tratar en particular de algunos contratos, como el de compraventa, se exige la determinación de la cosa vendida (artículo 1333) y del precio (artículo 1349), estableciendo que el contrato será nulo si no hay determinación del precio (artículo 1355); y estas disposiciones relativas al precio son también aplicables al contrato de locación (artículo 1494 ). Por su parte los derechos reales tienen por objeto cosas que -por regla general- son determinadas o determinables.

Este requisito del objeto de las relaciones jurídicas -la necesidad de su determinación- se proyecta en el campo de la publicidad inmobiliaria, dando nacimiento al principio de la especialidad. Y así vemos, en el Código Civil, que al legislar sobre hipotecas el artículo 3109 establece la exigencia de que se determine con precisión el inmueble, objeto de la garantía hipotecaria, y el monto del crédito, objeto de la relación obligatoria garantizada con la hipoteca:

"No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y

expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y

determinada. Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca".

La ley 17.801 consagra también el principio de la especialidad, a partir del momento mismo en que la cosa objeto del derecho real ingresa al Registro por medio de la matriculación, disponiendo en el artículo 12:

"El asiento de matriculación llevará la firma del registrador responsable. Se redactará sobre la base de breves notas que indicarán la ubicación y descripción del inmueble, sus medidas, superficie y linderos y

cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa individualización( ... )."

Además, el mismo artículo prevé, como datos complementarios -útiles para la mejor determinación del objeto, pero no obligatorios- que pueden agregarse cuando existan los planos de mensura, y la nomenclatura catastral; pero la falta de estos elementos no impide la matriculación del inmueble.


El principio de la especialidad exige que si se producen transformaciones en el objeto de la relación jurídica real, esos cambios se reflejen en el registro, y ello está previsto en el artículo 13 de la ley 17.801:

"Si un inmueble se dividiera, se confeccionarán tantas nuevas matrículas como partes resultaren, anotándose en el folio primitivo la desmembración operada.

Cuando diversos inmuebles se anexaren o unificaren se hará una nueva y única matrícula de las anteriores, poniéndose nota de correlación. En ambos casos se vincularán la o las matrículas con los planos de mensura correspondientes".

También en materia de automotores encuentra consagración el principio de especialidad, ya que al matricularse el vehículo se le asignan una letra y un número que sirven para identificarlo (artículo 23, decreto-ley 6582/58), y se debe tomar nota de los elementos que sirven para individualizarlo, como son la marca, el modelo y los números del chasis y motor (artículo 19, inciso 3). Y si el vehículo es retirado del uso, o sufre cambios que alteren sustancialmente las características que sirven para individualizarlo, estos hechos deberán comunicarse al Registro (artículos 27 y 28).

El principio de la especialidad tampoco podía estar ausente en la ley 19.170, de Registro de Buques y Yates, y lo encontramos en su artículo 6, cuando establece que la división matrícula debe:

"Llevar el registro de la matrícula nacional, que comprenderá el de la matrícula mercante nacional y el registro especial de yates, donde se inscribirán obligatoriamente los buques, embarcaciones o artefactos navales de propiedad estatal o privada que determine la reglamentación. Asimismo, se anotarán todas las modificaciones, transformaciones o eliminaciones sufridas por esas unidades".

e) Rogación

El principio de rogación se plasma en las normas que exigen petición de parte interesada para lograr la matriculación de la cosa, objeto del derecho real; o, posteriormente, obtener la mutación de las situaciones jurídicas reales que ya se encuentran registradas.


En el Código Civil, en materia de hipotecas, este principio se había traducido en el artículo 3140, que establece:

"La toma de razón podrá pedirse: 1) Por el que transmite el derecho. 2) Por el que lo adquiere. 3) Por el que tenga representación legítima de cualquiera de ellos. 4) Por el que tenga interés en asegurar el derecho hipotecario".

Insistimos, pues, en que el acceso al registro de estas relaciones jurídicas reales, y sus posteriores modificaciones, sólo se logran -como regla general- a pedido de parte interesada.

Señalamos de paso que algunas leyes o decretos provinciales (o resoluciones de la Dirección del Registro), suelen limitar esta facultad de las partes, exigiendo que el pedido se efectúe por letrados o escribanos y, en algunos casos, llegan -incluso- a exigir que esos escribanos o letrados tengan su registro o matrícula en la provincia que corresponde al Registro. Consideramos que estas normas podrían ser tachadas de inconstitucionalidad, pero por razones de tiempo no podemos detenernos en el análisis del tema.

El principio de rogación no es absoluto, sino que reconoce algunas excepciones. Para una mejor comprensión del problema es menester que efectuemos una división entre los hechos y actos jurídicos que pueden ser causa generadora de una mutación en la situación registra!, distinguiendo aquellos que son extraños al registro de los hechos jurídicos naturales que pueden producir sus efectos propios dentro mismo del registro.

Los hechos jurídicos externos -sean hechos jurídicos naturales o actos jurídicos-para lograr acceso al registro deben estar incorporados a un instrumento -público o privado (artículo 3 de la ley 17.801)-; y es indispensable que ese instrumento sea llevado al registro por petición de parte, para que produzca sus efectos de mutación de la situación jurídica registra!, tal como lo establece el artículo 6:

"La situación registra! sólo variará a petición de: a) El autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o

su reemplazante legal.


b) Quien tuviere interés en asegurar el derecho que se ha de registrar. Cuando por la ley local estas tareas estuvieran asignadas a funcio

narios con atribuciones exclusivas, la petición deberá ser formulada con su intervención".

Y agrega el artículo 7 que:

"La petición será redactada en la forma y de acuerdo con los requisitos que determine la reglamentación local".

Ahora bien, en la mayor parte de los casos se tratará de un acto jurídico (instrumentado en una escritura pública o resolución judicial refrendada por el secretario fedatario del juzgado); pero puede tratarse, asimismo, de hechos jurídicos naturales, como la muerte del sujeto titular de un usufructo, que producen la mutación de la situación registra!, y tienen acceso al registro por vía de la presentación de la partida de defunción, que también es un instrumento público. El caso está previsto en el segundo párrafo del artículo 36.

Pero hemos dicho que hay una excepción al principio de rogación, que se vincula con un hecho jurídico natural-el transcurso del tiempoque produce sus efectos propios dentro mismo del registro, caso en el cual la transformación de la situación jurídica registra! debe realizarse automáticamente por el propio registrador, sin necesidad de petición de parte, como lo estipula el artículo 37 de la ley 17.801:

"Caducarán de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por el transcurso del tiempo que expresa este artículo o por el que, en su caso, establezcan leyes especiales: a) La inscripción de la hipoteca, al vencimiento del plazo legal si antes

no se renovare ( ... )".

La caducidad de la inscripción hipotecaria se producirá a los veinte años de la toma de razón, en virtud de lo dispuesto por los artículos 3191 y 3197 del Código Civil, después de las reformas que les introdu

jo la ley 17.711. A continuación, el inciso b) del artículo 37 se refiere a las anotacio

nes preventivas, del tipo de los embargos, inhibiciones u otras providencias cautelares disponiendo:


En el Código Civil, en materia de hipotecas, este principio se había traducido en el artículo 3140, que establece:

"La toma de razón podrá pedirse: 1) Por el que transmite el derecho. 2) Por el que lo adquiere. 3) Por el que tenga representación legítima de cualquiera de ellos. 4) Por el que tenga interés en asegurar el derecho hipotecario".

Insistimos, pues, en que el acceso al registro de estas relaciones jurídicas reales, y sus posteriores modificaciones, sólo se logran -como regla general- a pedido de parte interesada.

Señalamos de paso que algunas leyes o decretos provinciales (o resoluciones de la Dirección del Registro), suelen limitar esta facultad de las partes, exigiendo que el pedido se efectúe por letrados o escribanos y, en algunos casos, llegan -incluso- a exigir que esos escribanos o letrados tengan su registro o matrícula en la provincia que corresponde al Registro. Consideramos que estas normas podrían ser tachadas de inconstitucionalidad, pero por razones de tiempo no podemos detenernos en el análisis del tema.

El principio de rogación no es absoluto, sino que reconoce algunas excepciones. Para una mejor comprensión del problema es menester que efectuemos una división entre los hechos y actos jurídicos que pueden ser causa generadora de una mutación en la situación registra!, distinguiendo aquellos que son extraños al registro de los hechos jurídicos naturales que pueden producir sus efectos propios dentro mismo del re" gistro.

Los hechos jurídicos externos -sean hechos jurídicos naturales o actos jurídicos-para lograr acceso al registro deben estar incorporados a un instrumento -público o privado (artículo 3 de la ley 17.801)-; y es indispensable que ese instrumento sea llevado al registro por petición de parte, para que produzca sus efectos de mutación de la situación jurídica registra!, tal como lo establece el artículo 6:

"La situación registra! sólo variará a petición de: a) El autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar, o

su reemplazante legal.


b) Quien tuviere interés en asegurar el derecho que se ha de registrar.

Cuando por la ley local estas tareas estuvieran asignadas a funcionarios con atribuciones exclusivas, la petición deberá ser formulada con su intervención".

Y agrega el artículo 7 que:

"La petición será redactada en la forma y de acuerdo con los requisitos que determine la reglamentación local".

Ahora bien, en la mayor parte de los casos se tratará de un acto jurídico (instrumentado en una escritura pública o resolución judicial refrendada por el secretario fedatario del juzgado); pero puede tratarse, asimismo, de hechos jurídicos naturales, como la muerte del sujeto titular de un usufructo, que producen la mutación de la situación registra!, y tienen acceso al registro por vía de la presentación de la partida de defunción, que también es un instrumento público. El caso está previsto en el segundo párrafo del artículo 36.

Pero hemos dicho que hay una excepción al principio de rogación, que se vincula con un hecho jurídico natural-el transcurso del tiempoque produce sus efectos propios dentro mismo del registro, caso en el cual la transformación de la situación jurídica registra! debe realizarse automáticamente por el propio registrador, sin necesidad de petición de parte, como lo estipula el artículo 37 de la ley 17.801:

"Caducarán de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por el transcurso del tiempo que expresa este artículo o por el que, en su caso, establezcan leyes especiales:

a) La inscripción de la hipoteca, al vencimiento del plazo lega] si antes no se renovare ( ... ) ".

La caducidad de la inscripción hipotecaria se producirá a los veinte años de la toma de razón, en virtud de lo dispuesto por los artículos 3191 y 3197 del Código Civil, después de las reformas que les introdujo la ley 17.711.

A continuación, el inciso b) del artículo 3 7 se refiere a las anotaciones preventivas, del tipo de los embargos, inhibiciones u otras providencias cautelares disponiendo:

106 Lurs MOISSET DE ESPANÉS

"b) Las anotaciones a que se refiere el inciso b) del artículo 2, a los cinco años, salvo disposición en contrario de las leyes.

Los plazos se cuentan a partir de la toma de razón".

Debemos agregar, finalmente, la caducidad de las anotaciones provisionales previstas en el inciso b) del artículo 9, y en el inciso a) del artículo 18, que pierden su validez de manera automática al vencerse el plazo de ciento ochenta días acordado por el Registro, si antes no se ha acordado prórroga; y la caducidad del bloqueo provocado por los certificados, que garantizan la inmutabilidad de la situación registra! durante quince, veinticinco o treinta días, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24, cuya validez se extingue al transcurrir esos plazos sin haber sido utilizados.

El principio de rogación está consagrado también en la Ley de Registro de Buques, cuyo artículo 9 expresa:

"La inscripción y registro de los títulos, actos o contratos a que se refieren los artículos precedentes, podrá ser solicitada indistintamente por: a) El que transmite el derecho. b) El que lo adquiere.

e) El que tenga la representación legal de cualesquiera de ellos. d) El que tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir. e) Los escribanos públicos en el ejercicio de sus funciones. f) La autoridad judicial".

Y las excepciones al principio de rogación, que hacen procedente la cancelación automática de los asientos registrales, están previstas en el artículo 36,10 mereciendo destacarse la disposición del artículo 3 7 que

10 "Artículo 36 (ley 19.170). Quedarán canceladas de oficio en forma automática por

el mero conocimiento de los términos que se establecen, contados desde la fecha del asiento, si antes no fueren reinscriptas o subsanadas y, por consiguiente, sin efecto alguno con respecto de terceros, las siguientes anotaciones:

a) Embargos, interdicciones e inhibiciones a los cinco años; b) Hipotecas a los tres años, siempre que no se estableciere un plazo mayor en el con

trato;

e) Prenda a los cinco años;

d) Anotaciones provisorias a los ciento ochenta días si no han sido subsanadas".


con todo acierto aclara que vencidos los plazos que provocan la caducidad de las inscripciones mencionadas en el artículo anterior, se las tendrá por inexistentes al certificar.

Finalmente, en lo que se refiere al régimen de los automotores, aunque no hay ningún artículo que sistematice el principio de rogación, surge de la lectura de diversas normas que en todos los casos el Registro obra a petición de las partes interesadas y que no puede hacerlo de oficio.

f) Inscripciónll

El llamado principio de inscripción tiene distinto vigor según sea su formulación concreta en cada sistema positivo; por ejemplo en el derecho español la inscripción es voluntaria, de manera que el titular de derechos reales sobre inmuebles no está obligado a matricular la finca, ni a registrar las posteriores transmisiones, lo que constituye un grave defecto del sistema. Una de las consecuencias de esta libertad de inscripción, unida al elevado costo de registración, es que numerosos inmuebles permanecen al margen del Registro. Por ello algunos autores españoles, como Hernández Gil, sostienen que en realidad la ley española consagra el principio de no inscripción.

Otros regímenes jurídicos imponen la obligatoriedad de la inscripción, previendo distintas sanciones para el caso de incumplimiento de este deber jurídico que varían desde las multas de carácter pecuniario, hasta la inexistencia del derecho real, cuando se concede efecto constitutivo a la inscripción.

La ley 17.801 no contempla sanciones tan drásticas, lo que permite decir a uno de sus autores12 que "la inscripción de los títulos en el registro no es obligatoria, pero sí es necesaria para la perfección del derecho real".

Nosotros entendemos que toda norma dotada de coactividad es obligatoria, aunque el vigor de la sanción impuesta por su violación pueda

11 Los restantes puntos no alcanzaron a ser desarrollados en la clase de concurso, pero se incluye un breve bosquejo de algunos principios, para facilitar su estudio a los alumnos de Derechos Reales.

12 Véase Miguel Norberto Falbo, "El registro de la propiedad organizado por la ley 17.801", en Curso de derecho registra! inmobiliario, p. 210.


presentar una gama de matices que varía desde las sanciones pluscuamperfectas, hasta las minus que perfectas. En el caso de la ley 17.801 la obligatoriedad de la inscripción surge del artículo 2, que impone este deber de manera muy clara.

"Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 2505, 3135 y concordantes del Código Civil, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los mencionados Registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los siguientes documentos: ( ... )".

Y, a continuación, enumera los documentos que deben registrarse. La inscripción otorga ventajas, como la que surge del artículo 17, que

impide la posterior registración de documentos incompatibles y, de manera indirecta, impone una grave sanción: los derechos reales sobre inmuebles que no se encuentren inscriptos, aunque sean válidos entre las partes, se encuentran fuera del tráfico jurídico, como lo establece el artículo 23:

"Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas ( ... )".

Este dispositivo contiene una grave sanción, pues impide que se efectúen actos de transmisión ínter vivos, con relación a los derechos no inscriptos. En consecuencia, no vacilamos en afirmar que la inscripción en el sistema argentino es verdaderamente obligatoria.

En la Ley de Registro de Buques 19.170, encontramos como artículo concordante con los mencionados el artículo 7, que se vincula con el principio de inscripción.

g) Legalidad

El denominado principio de legalidad se relaciona con la función calificadora del registrador, es decir con las facultades que tiene para ana-


!izar los documentos que se presentan para su inscripción y aceptarlos,

observarlos o rechazarlos. La primera norma que encontramos en la ley 17.801 sobre este par-

ticular es el artículo 8, que faculta al registrador a efectuar un análisis de las formas extrínsecas, y algunos autores han sostenido que con ello se agotan las atribuciones del registrador que debería limitarse a examinar los aspectos meramente formales. Otros, en cambio, con el propósito de conceder mayores atribuciones al registrador, llegan a interpretar que en las formalidades extrínsecas quedan comprendidos otros aspectos que, a nuestro entender, no son formales, sino que se vinculan con la legitimación para obrar, o con la capacidad del disponente. Pero veamos

qué dice el artículo 8:

"El Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de

ellos y de los asientos respectivos".

En verdad, las formas extrínsecas hacen sólo a la exterioridad, es decir a la manera de expresarse la voluntad del sujeto, ya que toda declaración de voluntad necesita un continente que sirva de medio o vehículo para exteriorizar el contenido, o sea el acto jurídico causal.

Rafael Núñez Lagos, el insigne Decano del Colegio de Notarios de Madrid, en sus clases sobre la "Teoría General del Instrumento Público", nos enseñaba con claridad que hay que distinguir el acto instrumen-

tal del acto instrumentado. Las formas extrínsecas se relacionan con el acto instrumental, y así el

registrador deberá ver si hay o no interlineados, sobreraspados o enmiendas; si constan las firmas de las partes y del oficial público; si éste obró dentro de su competencia y jurisdicción, etc. Son, en cierta manera, los requisitos formales a que hace referencia el artículo 973 del Código Civil, cuyo cumplimiento, en virtud de lo dispuesto por el artículo

8 de la ley 17.801, debe ser analizado por el registrador. Pero no termina aquí el estudio que el registrador debe efectuar; sino

que debe indagar también aspectos vinculados con el contenido del acto, porque así se lo impone la ley en otras normas, que completan lo dispuesto en el artículo 8, y que se vinculan con la función calificadora del


registrador. Por ejemplo, el artículo 15 exige el análisis de la legitimación para disponer, por parte del otorgante del documento, no debiendo admitirse aquellos actos que emanen de persona distinta del titular inscripto, es decir aquellos actos en que no se cumpla con el requisito del tracto sucesivo (con la sola excepción de las hipótesis de tracto abreviado previstas en el artículo 16).

Tampoco podrán admitirse actos otorgados por personas sobre las que pesen inhibiciones, interdicciones o inhabilitaciones, inscriptas en el Registro en la sección de anotaciones personales, prevista por el Capítulo 6 {artículos30 a 32), y sin duda estos aspectos se vinculan con el contenido del acto instrumentado y no con las formas extrínsecas.

Queremos destacar, además, que el artículo 8 no dice, en ningún momento, que sólo se han de analizar las formas extrínsecas, por lo que debe entenderse que éste es uno de los tantos aspectos sometidos al examen del registrador.

Para comprender cabalmente hasta dónde alcanzan las atribuciones del registrador en materia de calificación de documentos, hay que recordar brevemente el sistema de nulidades establecido por nuestro codificador, que consagró una doble clasificación, distinguiendo por una parte entre la nulidad absoluta (artículo 1047 del Código Civil), que no es susceptible de confirmación, y la nulidad relativa {artículo 1048 del Código Civil), hipótesis en la cual el vicio puede ser subsanado (artículo 1058).

La segunda clasificación de las nulidades consagrada por Vélez Sársfield se vincula con la forma en que aparece el vicio, denominándose nulos a los actos en que la nulidad es ostensible, manifiesta (artículo 1038 del Código Civil), y anulables a aquellos en que es menester una previa investigación de hecho y la declaración judicial de nulidad.

Recordemos, por último, que hay una sola hipótesis en que se puede declarar de oficio la nulidad, y es cuando se trata de una nulidad absoluta (inconfirmable), y al mismo tiempo manifiesta (artículo 1047 del Código Civil).

La ley 17.801 ha apelado a estos conceptos en el artículo 9 que, a nuestro criterio, es el que brinda la clave para delimitar cuáles son las atribuciones del registrador. De su atenta lectura llegamos a la conclusión de que siempre que exista en el acto una nulidad manifiesta, debe-


rá observarlo, procediendo a su rechazo cuando, además, la nulidad es absoluta:

"Artículo 9. Si observare el documento, el Registro procederá de la siguiente manera: a) Rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifies

ta ( ... )".

Por ejemplo, si del documento que se pretende inscribir surgiese que se trata de una adquisición de bienes litigiosos, efectuada por el magistrado ante cuyo tribunal se discutía el problema, o una compraventa efectuada entre marido y mujer, el registrador debería rechazar el documento, pues el acto, en su contenido, estaría viciado de nulidad absoluta y manifiesta.

En cambio, cuando la nulidad sea manifiesta, pero sólo relativa, procederá a una inscripción provisional, otorgando un plazo para que se subsane el defecto, como lo expresa el inciso b) del mismo artículo 9:

"b) Si el defecto fuere subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo rectifique. Sin perjuicio de ello lo inscribirá o anotará provisionalmente por el plazo de ciento ochenta días, contado desde la fecha de presentación del documento, prorrogable por períodos determinados, a petición fundada del requirente ( ... )".

Señalamos, por último, que si se tratase de un acto anulable, es decir si el vicio no fuere ostensible, sino que se necesitase una previa investigación de hecho para determinar la existencia del defecto, el registrador no tendrá ninguna atribución para objetar el documento, ya que en tal hipótesis el acto se reputa válido mientras no haya una decisión judicial que lo anule (artículo 1046 del Código Civil).

En resumen, el registrador debe analizar las formas extrínsecas y también los aspectos del contenido del acto que se vinculen con el tracto sucesivo y la legitimación de disponer, como así también cualquier otro defecto que pueda provocar una nulidad manifiesta:

a) Si el acto no presenta fallas, debe proceder a inscribirlo.


b) Si hay nulidades manifiestas, pero relativas, lo observará, ya que se trata de defectos subsanables (inciso b, artículo 9).

e) Si se trata de nulidades absolutas y manifiestas, lo rechazará. d) Si la nulidad no es manifiesta, no tiene facultades para observar ni

rechazar el acto (por ejemplo, no puede investigar los posibles vicios del consentimiento: error, dolo o violencia).

h) Tracto sucesivo

La Ley de Registro Inmobiliario dedica parte del Capítulo 4 al tracto sucesivo, requisito del que se ocupan muy especialmente los artículos 14 a 16. Se trata de esta manera de establecer la continuidad registra! de titularidades, es decir, el perfecto encadenamiento que conduzca desde el titular actual, a través de cada uno de sus antecesores, hasta la persona que era titular del derecho en el momento de matricularse el inmueble, de modo tal que se refleje íntegramente la historia jurídica de la finca.

Cuando se desee practicar un nuevo asiento, éste debe encontrar su apoyo en el anterior, es decir debe emanar de quien figura como titular inscripto; de lo contrario el registrador no podrá, como regla general, dar cabida al documento, y así lo dispone el artículo 15 de la ley 17.801, cuando expresa:

"No se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente. De los asientos existentes en cada folio deberán resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos registrados, así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones".

Por supuesto que el requisito del tracto sucesivo se refiere no sólo a la transmisión de la titularidad del dominio pleno, sino también a la constitución de derechos reales accesorios o desmembrados, como la hipoteca y el usufructo, que deben también apoyarse en la titularidad de la persona que dispone del derecho.

La exigencia de que cada nueva inscripción se base en un acto otorgado por el titular inscripto, sólo encuentra verdaderas excepciones en

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el caso de la matriculación del inmueble, o -con respecto a un inmueble ya matriculado- cuando se produce una adquisición originaria por vía de usucapión.

La ley prevé también, por razones de economía inscriptoria, hipótesis de tracto sucesivo abreviado o, más simplemente, tracto abreviado, en las cuales el acto de disposición se otorga por un titular que todavía no está inscripto y cuyo derecho deriva del titular inscripto, en especial cuando se trata de una o varias sucesiones universales por causa hereditaria. Se respeta así el principio que inspira nuestro derecho sucesorio de que los herederos ocupan el lugar jurídico de su causante y, por vía de una ficción jurídica, continúan su propia persona. Son las hipótesis previstas en la primera parte del artículo 16, que dispone:

"No será necesaria la previa inscripción o anotación a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes casos: a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos de

clarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contraídas en vida por el causante o su cónyuge sobre bienes registrados a su nombre;

b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su cónyuge;

e) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la partición de bienes hereditarios ( ... )".

Se prevé también el caso en que se practiquen, por actos entre vivos, dos transmisiones simultáneas de derechos, que parten de un titular inscripto y pasan por un primer adquirente, todavía no inscripto, que realiza un nuevo acto de disposición; en este caso se permite también recurrir a la abreviación del tracto, como lo expresa el inciso d) del mismo artículo 16:

"d) Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultánea y se refieran a negocios jurídicos que versen sobre el mismo inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan intervenido distintos funcionarios ( ... ) ".


En todas las hipótesis de tracto abreviado el nuevo asiento contendrá una relación detallada y completa de la serie de transmisiones, de manera tal que no se quiebre el principio del tracto sucesivo y se refleje en el folio el perfecto eslabonamiento de titularidades. Así lo dispone la parte final del artículo 16:

"En todos estos casos el documento deberá expresar la relación de los antecedentes del dominio o de los derechos motivo de la transmisión o adjudicación, a partir del que figure inscripto en el Registro, circunstancia que se consignará en el folio respectivo".

También en la Ley de Registro Nacional de Buques se establece el principio del tracto sucesivo, en los artículos 17 a 19. 13

i) Otros principios registrales

La limitación en cuanto al tiempo que impone una exposición de esta naturaleza, nos impide efectuar aquí el análisis de otros principios re-

13 "Artículo 17 (ley 19.170). No se registrará documento en el que aparezca como ti

tular del derecho una persona distinta de la que figura en la inscripción precedente. De los asientos existentes en los folios que correspondan, deberá resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos registrados, así como la correlación de las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones".

"Artículo 18. No será necesaria la previa inscripción o anotación, a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que se otorgue, en los siguientes casos:

a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos u obligaciones contraídas en vida por el causante o su cónyuge sobre bienes registrados a su nombre;

b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes hereditarios inscriptos a nombre del causante o de su cónyuge;

e) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la partición de bienes hereditarios;

d) Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultánea y se refieran a negocios jurídicos que versen sobre el mismo objeto, aunque en las respectivas autorizaciones hayan intervenido distintos funcionarios".

"Artículo 19. En el caso del artículo precedente, el documento deberá expresar la relación de antecedentes del dominio o de los derechos motivo de la transmisión o adjudicación, a partir del que figure inscripto en el Registro, circunstancia que se consigna en el folio respectivo".


gistrales, y nos limitaremos a enunciarlos, con la esperanza de ocuparnos de ellos en un futuro próximo.

Mencionaremos, entonces: a) La legitimación para obrar, provocando la transmisión de una re

lación jurídica real, aspecto que se vincula con la titularidad registra! y con la posibilidad de disponer del derecho inscripto a lo que hace referencia, por vía de exclusión, el Capítulo 6 de la ley 17.801, al establecer el registro de anotaciones personales en los artículos 30 a 32.

b) La fe pública registra!, en su doble aspecto, formal y material, sobre el que tienen especial incidencia el artículo 4 de la ley 17.801, y varios artículos del Código Civil entre los que podemos mencionar el 979, inciso 2; el 993, ... y muy especialmente el 1051, con la protección de los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso.


Parte JI

A. La obligación de inscribir y la función notariaP4

1. Introducción

Agradezco al Instituto de Cultura Notarial la invitación que se me ha formulado a participar en esta conmemoración de las Bodas de Plata de su creación.

En varias ocasiones, invitado por sucesivos Directores del Instituto que han sabido guiarlo por un camino ascendente y consolidar su prestigio, he tenido oportunidad de encontrarme junto a ustedes, en sesiones de estudio y trabajo, compartiendo la común inquietud que nos anima de hacer más justas las relaciones sociales, y brindar con nuestro esfuerzo un servicio a la comunidad.

Mucho me honraron esas invitaciones, y me honra más aún que en este día mis amigos del notariado cordobés se hayan acordado nuevamente de mí, encargándome la exposición de un tema y dejándome entera libertad para elegirlo, muestra de confianza que acrecienta mi responsabilidad.

Pues bien, hace ya tiempo que me preocupa indagar sobre el alcance y los límites que tiene el deber que pesa sobre los notarios de tramitar la inscripción registra! de los instrumentos que autorizan: ¿Cuándo tuvo expresión legal, por primera vez, en nuestra provincia? ¿Subsiste en el sistema jurídico la mencionada obligación? ¿Brinda frutos positivos, que contribuyan a consolidar la seguridad jurídica? ¿Sería conveniente suprimirla, mantenerla o extenderla? ¿Entra en las facultades del legislador provincial exigir a los notarios que también inscriban los contratos de automotores en los cuales deban certificar la firma de las partes? Y, en el caso de los registros inmobiliarios, ¿la representación de las partes que la ley 17.801 confiere al escribano para que tramite la inscripción ante el Registro, tiene algunos límites? ¿Debe comunicar a sus clientes que

14 Conferencia pronunciada por el autor con motivo de la celebración de los veinticinco años del Instituto de Cultura Notarial del Colegio de Escribanos de Córdoba (10/6/88).

PUBLICJDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 117

han existido observaciones? ¿Necesita alguna autorización para plantear los recursos registrales internos? Agotado el trámite ante el Registro sin obtener la inscripción, ¿está legitimado para plantear los recursos jurisdiccionales?

La lista de interrogantes planteados, que sin duda puede ampliarse, pone claramente de relieve la riqueza del tema, poco estudiado por la doctrina nacional y la sucinta exposición que he de hacer tiene como finalidad principal despertar vuestra inquietud, para que ahondéis en los problemas continuando un camino de investigación que me limito a señalar.

2. Antecedentes legales

Hace algún tiempo en sendos dictámenes de asesores jurídicos y notariales del Colegio he podido leer que, con acierto, se hablaba de la "obligación" que pesa sobre el notario de inscribir los títulos dominiales que autoriza, y la falta que entrañaría el incumplimiento de esa obligación. No se mencionaba, sin embargo, un texto concreto que impusiese tal deber al escribano, sino solamente los dispositivos de leyes arancelarias, que fijan honorarios a esa tarea, lo que resultaría insuficiente para calificarla de obligatoria.

Es cierto que la ley nacional 17.801 en su artículo 6, al ocuparse de la rogación necesaria para modificar una situación registra!, se refiere en su inciso a) al autorizante del documento inscribible, y en el párrafo final se ocupa de los casos en que esas tareas, por ley local, estuviesen asignadas a funcionarios con atribuciones exclusivas.

Es cierto también que la ley provincial cordobesa 5771, reglamentaria de la ley 17.801, exige en su artículo 4 que "la petición para variar una situación registra! deberá formularse exclusivamente por notario de registro, autoridad judicial o autoridad administrativa de la provincia ( ... )";pero ninguna de estas normas impone a] escribano el deber de inscribir los documentos que autorice.

Sin embargo, todos tenemos conciencia de que en distintas legislaciones provinciales han existido, o existen todavía, normas expresas que obligan al escribano a registrar las escrituras.


Debí, pues, remontarme a la Ley Orgánica del Poder Judicial 3364, dictada en enero de 1925, como una consecuencia de la reforma constitucional de 1924. Se encontraban allí, dentro del Capítulo Séptimo del Título 10, dos secciones (la segunda y la cuarta), dedicadas respectivamente a los escribanos de registro y al registro de escrituras, que quedaron modificadas hace casi cuarenta años por la ley 4183, que regula específicamente la profesión notarial.

Además, y destinado al Registro General, la Ley Orgánica contaba con el Título 14 (derogado por la ley 5771), en cuyo Capítulo 2, como primer artículo se hallaba la siguiente norma:

"Los escribanos que hubiesen labrado alguna escritura sujeta a inscripción, están obligados a hacerla registrar acompañando la copia o minuta suscripta por ellos, anotando al margen de la matriz el folio y la toma de razón del Registro, de lo que se hará mención en las copias posteriores que se expidieren" (artículo 279).

El hecho de que en las normas actualmente vigentes no aparezcan las palabras están obligados, no significa de manera alguna que ese deber haya desaparecido. Baste recordar, en primer lugar, que la ley no es la única fuente del derecho, y que muchas normas fluyen también de las costumbres, la jurisprudencia, la doctrina o los principios generales del derecho ... En este caso la costumbre de considerar obligatoria la actividad del escribano para inscribir, mantenida sin hesitación alguna, ratifica la perduración del deber; por otra parte, creemos que los vocablos están obligados no tienen carácter sacramental, y que la mención en el artículo 63 de la ley notarial 4183 de que se anotarán al margen de la matriz el folio y la toma de razón del Registro, presupone que para obtener esos datos el escribano haya cumplido con la actividad de inscripción, que es previa.

A mayor abundamiento recordaremos que la ley notarial vigente en la provincia de Buenos Aires desde 1978 (ley 9020), al enumerar en su artículo 35 los deberes notariales, expresa en el inciso 8:

"8. Tramitar, bajo su sola firma la inscripción en los Registros públicos de los actos pasados en su protocolo".

PUBUCIDAD REGISTRAL EN EL DERECHO ARGENTINO 119

Estimamos que, cualesquiera sean los términos utilizados en las legislaciones provinciales, el sistema jurídico argentino consagra, en materia de transmisiones inmobiliarias, la obligación del escribano autorizante de tramitar ante el Registro la inscripción del título, en representación de las dos partes que han intervenido en el acto jurídico instrumentado.

3. Ventajas prácticas

Por tratarse de una tarea inherente a su cargo de fedatario público, el escribano debe desempeñarla con absoluta imparcialidad y en beneficio común de las dos partes que celebraron el negocio. La solución es indudablemente ventajosa pues cuando los sistemas registrales hacen pesar la carga de inscribir solamente sobre una u otra de las partes, sucederá con frecuencia que atendiendo sus intereses particulares demore o no concrete la inscripción, con lo que se provoca un desajuste entre la realidad fáctica y el registro; sobre el punto todos conocemos lo que ocurre en el Registro de Automotores, donde los adquirentes reciben la documentación del vehículo y el formulario 08 firmado por el enajenante y luego no hacen efectiva la inscripción, lo que provoca múltiples problemas agravados por el carácter constitutivo que tiene ese registro.

La observación de lo que sucede en España, donde el notario no está obligado a inscribir, muestra hasta qué punto este deber impuesto al escribano puede resultar la clave del éxito práctico de un sistema registra!. Hemos señalado en muchas oportunidades que España cuenta desde hace más de un siglo (1861) con una excelente ley registra!, que regula en detalle y de manera acertada numerosos problemas; pero, pese a ello, la mayor parte de la propiedad rural se encuentra todavía fuera del registro e incluso con frecuencia se omite registrar las transmisiones de bienes que en algún momento habían sido matriculados. Si el notario tuviese el deber de inscribir, como sucede en nuestro sistema jurídico, todos esos documentos se registrarían, pues solamente podría omitir la inscripción si las partes, prevaliéndose del hecho de que en España es potestativo para ellas registrar sus derechos sobre inmuebles, expresaran su voluntad de que el documento no se inscriba.

En nuestro país, en cambio, la obligación de inscribir impuesta a los


notarios por las leyes provinciales ha traído como consecuencia inmediata que, aun en la etapa en que la doctrina discutía la constitucionalidad de esas leyes, los escribanos procediesen a registrar las transmisiones de derechos reales sobre inmuebles, con clarísimas ventajas para la seguridad jurídica, y con el resultado de que casi la totalidad de la propiedad inmobiliaria se encontraba incorporada a los Registros cuando en 1968 se modificó el artículo 2505 del Código Civil y se sancionó la ley 17.801 estableciendo la obligación de inscribir.

En cambio, la discordancia que existe entre la realidad y las constancias registrales en materia de automotores tiene su principal causa en que la registración de las transferencias queda librada a la actividad de las partes, muchas veces legos en materia jurídica.

4. Conveniencia de reformular la obligación

Hemos dicho ya que el escribano tiene a su cargo la obligación de inscribir y que ese deber surge no solamente de disposiciones legales que hacen referencia a él de forma más o menos directa, sino también de una práctica inveterada. Destacamos también los beneficios para la seguridad jurídica que se siguen de esa práctica, en los sistemas que la han adoptado, y los inconvenientes que se plantean cuando el escribano no tiene la obligación de inscribir.

Estimamos, por ello, que no solamente es necesario mantener la vigencia de esa obligación, sino que incluso sería conveniente reformularla, tomando en cuenta que se han creado otros Registros, de manera tal que el deber del notario de inscribir se extienda a todas las hipótesis en que certifique las firmas o autorice un documento del que surja un derecho inscribible en cualquier Registro público.

Como las provincias conservan el poder de policía y son ellas las que regulan la actividad de los profesionales fijando sus atribuciones y deberes, sería conveniente que cada una de ellas modificase las respectivas leyes orgánicas notariales, incluyendo expresamente esta obligación de inscribir como uno de los deberes inexcusables del escribano.


5. El escribano y las observaciones del Registro

En otros países, como en España, se considera que el notario, aunque no está obligado a inscribir, tiene facultades para hacerlo e incluso un interés personal, pues si la denegatoria de inscripción se fundase en fallas o defectos de la escritura, deberá subsanarlos "extendiendo a su costa una nueva escritura, si fuere posible, e indemnizando en su caso a los interesados de los perjuicios que les ocasione su falta" (artículo 22 de la Ley hipotecaria).

En nuestro sistema, donde el pedido de inscripción lo formula directamente el notario, en representación de las partes, mientras los defectos puedan subsanarse sin la extensión de una nueva escritura los otorgantes no llegan tan siquiera a enterarse que el Registro ha formulado observaciones, y el trámite inscriptorio interno continúa instado exclusivamente por el escribano interviniente.

Nada objetaremos a esta costumbre, ya enraizada en nuestro sistema, cuando las observaciones se refieren solamente a aspectos formales que pueden ser salvados por el notario sin mayores dificultades, pero si las objeciones planteadas por el Registro se vinculasen con aspectos sustantivos (como son la inexistencia de tracto, la falta de capacidad de los otorgantes, etc.), o que proviniesen de factores exógenos (por ejemplo, una orden judicial), entendemos que el escribano deberá hacer conocer a las partes la existencia del obstáculo apuntado por el registrador, y solicitar instrucciones respecto a la conducta a seguir.

Aunque con frecuencia se haya afirmado que al labrar la escritura el notario asume una obligación de resultado, 15 la de inscribir el título, personalmente entendemos que su deber es solamente el de poner toda la diligencia necesaria, ya que no puede prometer un resultado que depende no solamente de su propia actividad, sino también de la actividad de terceros por los cuales no debe responder. En efecto, supongamos que el escribano autoriza el acto en su protocolo en debida forma, sin ningún defecto, y dentro de los plazos legales lleva al Registro el primer testimonio y peticiona su inscripción; por desgracia ese título se extravía

15 Ver Alberto J. Bueres, Responsabilidad civil del escribano, Buenos Aires, Harnrnurabi, 1984, p. 89.

3.22 LUIS MOISSET DE EsPANÉS

dentro del Registro, lo que no es infrecuente ... , ¿puede en ese caso responsabilizarse al escribano por no haber logrado el resultado de inscribir? Evidentemente ¡no!

Debe sí prestar a las partes su asistencia profesional y toda la colaboración necesaria para remover los obstáculos que impiden la inscripción, pero este es el límite de su obligación.

a) Rechazo del documento

En este orden de ideas parece necesario distinguir en cuál de los supuestos del artículo 9 de la ley 17.801 encuadra la observación del registrador. Cuando se trate de uno de los casos previstos en el inciso a), es decir, documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta, aunque la ley provincial 5771 prevé en su artículo 9 la anotación provisional del documento, para dar la posibilidad al interesado de discutir la calificación del registrador, el notario faltaría a sus deberes de diligencia si pretendiese continuar ejerciendo la representación de las partes, incluso en el trámite recursorio interno. Deberá, por tanto, poner en conocimiento de los otorgantes del documento la existencia del rechazo, antes de intentar cualquier recurso, y munirse de prueba que acredite las instrucciones recibidas, sea que las partes decidan desistir de la inscripción o estimen conveniente discutir la calificación registra!. De lo contrario podrá verse seriamente comprometida la responsabilidad del notario.

b) Defectos subsanables

Si el defecto es de tal naturaleza que pueda salvarse sin intervención de las partes, el escribano que las representa no tendrá necesidad de comunicarles la observación; podrá incluso, de acuerdo al tenor literal de las normas vigentes, en especial el artículo 6 inciso a) de la ley 17.801, y el artículo 9 inciso b) del mismo cuerpo legal, intentar las vías recursorias internas, sin necesidad de solicitar instrucciones especiales.

Creemos conveniente, sin embargo, en previsión de una siempre posible resolución adversa del Registro, que haga conocer con tiempo a las partes la existencia y el tenor de la observación formulada por el Registro.


6. Recursos judiciales

La representación conferida por la ley argentina al notario se limita al trámite inscriptorio en sede administrativa. Cuando por cualquier circunstancia éste se agotare sin lograr la registración del acto y sea menester intentar una vía judicial, los legitimados para intentarla serán, en principio, los otorgantes, ya que son ellos los interesados en la inscripción del documento.

El escribano tiene pues el deber de comunicar sin dilación a las partes la resolución denegatoria de la inscripción, para que ellas procedan de acuerdo a sus intereses. No olvidemos que una demanda judicial origina costas, que se cargan al perdidoso, y el notario no puede comprometer la responsabilidad patrimonial de las personas que representa, sin contar para ello con un poder especial. Incluso es dudoso que pueda recibir poder para actuar en juicio como representante de quienes otorgaron el documento.

La regla, pues, es que el contencioso-registra!, interpuesto contra la resolución denegatoria de la Dirección del Registro, deberá ser intentado por los otorgantes del documento.

Sin embargo hay una excepción: si la negativa de inscripción se fundase en la existencia de fallas documentales que puedan comprometer la responsabilidad del notario, éste tendrá interés legítimo en lograr un pronunciamiento judicial que rectifique lo resuelto por el Registro, y tendrá expedita la vía para interponer esa acción.

Estos son, a nuestro entender, los límites que encuentra la actividad del notario cuando, en representación de los otorgantes de un instrumento, procura obtener su inscripción registra!.

7. Conclusión

También mi charla de hoy debe tener límites; la prudencia aconseja en estos casos no sobrepasarlos, por lo que pondré punto final a la actividad oratoria, para no incurrir en la responsabilidad de frustrar las expectativas de quienes hoy se han reunido a celebrar, en amigable camaradería, los veinticinco años de existencia del Instituto de Cultura Notarial.


Concluyo, pues, dejándoles dos inquietudes: la una mediata, continuar investigando el tema que hemos propuesto; la otra inmediata, alzar las copas para brindar por este feliz acontecimiento.

Nada más.

B. El escribano, la obligación de inscribir y la prioridad registral (Responsabilidad y sanciones disciplinarias)16

1. Introducción

Las leyes notariales ponen a cargo del escribano el deber de inscribir los actos que autorizan,17 confiando en que la participación del funcionario letrado contribuirá a asegurar la publicidad de los derechos reales, en beneficio de toda la comunidad, ya que de esta manera se brinda seguridad jurídica a las transacciones, lo que fortalece la paz pública y el orden social.

Esta actividad ha revitalizado las funciones del notario moderno, pero al mismo tiempo engendra una serie de responsabilidades ya que su incumplimiento puede ocasionar daños a particulares, e incluso a la propia institución notarial, si su reiteración crea un ambiente de desconfianza respecto a la actuación del escribano.

Es deber también del notario tener a disposición de las partes interesadas los testimonios de las escrituras autorizadas, fijándose en la reglamentación plazos que son más prolongados cuando se trata de actos sujetos a inscripción en el Registro Generai. 18

a) Responsabilidad civil

Los particulares damnificados por el actuar negligente de un escribano que incumple su deber y demora la entrega de los testimonios auto-

16 Trabajo publicado en Folio Real, Lima, año 3, n° 7, febrero de 2002, p. 49, y en Zeus, t. 82, D-85.

17 Así lo hacía ya el artículo 279 de la ley 3364, Orgánica del Poder Judicial de la provincia de Córdoba.

18 Ver decreto 2259/75, artículo 59.


rizados, podrán reclamar ante la justicia la correspondiente indemnización del daño material que este retraso les acarrea, que se agrava si el escribano no ha inscripto en término el acto, haciendo perder al adquirente la prioridad registra!.

b) Responsabilidad funcional

El incumplimiento de los deberes que impone la función constituye una falta que será juzgada por los tribunales de disciplina profesional y, según su gravedad, podrá motivar la aplicación de sanciones que pueden ir desde un mero apercibimiento a la destitución.

2. La demora en la entrega de los testimonios

El deber de entregar a los interesados testimonios del acto autorizado es una de las principales obligaciones del escribano; la demora en cumplir con esta entrega puede ocasionar graves daños a los afectados.

Este retraso puede originarse en razones extrañas a la actividad del notario, especialmente cuando se trata de documentos que deben inscribirse y el retraso tiene por causa la actividad de los Registros encargados de tomar razón del documento. Puede también, en algunos casos, deberse a la existencia de fallas o defectos en el documento que motivan su observación por el Registro y no son salvados a tiempo por el escribano.

Finalmente, se dan casos en que la demora en la entrega de la documentación se debe a que se han dejado vencer los plazos para la inscripción, lo que ha motivado que se levante el "bloqueo registra!" y tengan entrada otros documentos que han hecho perder la "reserva de prioridad" de que gozaba el negocio.

3. La pérdida de prioridad y el "hecho dañoso"

En la hipótesis que estamos analizando el acto dañoso no es la autorización de la escritura pública -aunque temporalmente puedan coincidir- sino la "falta" o "pérdida" de prioridad para los derechos que se transmiten, modifican o constituyen por ese acto notarial.


La falta de prioridad puede provenir, principalmente, de dos causas: a) no haber solicitado la certificación registra! exigida por el artículo 23 de la ley 17.801, que reserva un emplazamiento para el negocio en gestación; y b) haber dejado vencer los distintos plazos que la ley prevé para la celebración del acto (artículo 24, ley 17.801), su presentación ante el Registro (cuarenta y cinco días, artículo 5), o la subsanación de defectos (artículo 9, inciso b).

a) Escritura efectuada sin haber solicitado certificación

La exigencia legal de una previa certificación "en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas" (artículo 23), es de cumplimiento ineludible para el escribano.

La falta de certificación hará que las partes carezcan de prioridad al celebrar el acto; en ese momento se comete la falta y nace la responsabilidad del escribano, que es conocida por las partes, salvo que el notario las engañe declarando falsamente que contaba con la correspondiente certificación.

La acción de "responsabilidad civil" por los daños que ocasione esta falta de prioridad nacerá, pues, en el momento de celebrarse el acto, ya que las "víctimas" sabían desde entonces19 que no gozaban de prioridad.

Por las características de estas notas no vamos a ahondar otros puntos, pero deseamos señalar:

1) La falta de certificación no afecta la validez de la escritura; solamente priva de "reserva de prioridad" al derecho que se constituye.

2) La declaración de las partes de que eximen al notario de "responsabilidad civil" entraña la renuncia de derechos "disponibles" y, por tanto, es válida y tiene como consecuencia que las partes asuman el riesgo de la falta de prioridad.

3) Las partes no pueden liberar al notario de la "responsabilidad funcional", pues en ese terreno están en juego intereses de orden público. La actuación del escribano, al prescindir del certificado, viola claramente una norma legal que regula su intervención funcional, y puede motivar una sanción disciplinaria.

19 O debían saber.


b) Certificado vencido

El derecho constituido en ese acto puede carecer también de prioridad si se deja vencer el plazo de validez del certificado (quince, veinticinco o treinta días, artículo 24, ley 17.801).

Este caso no puede ser asimilado totalmente al de carencia de certificación; es cierto que no se goza de reserva de prioridad, pero las partes -por lo general legas en materia jurídica- desconocen los plazos de validez de los certificados y los efectos de su vencimiento si el escribano en quien han confiado no se los advierte expresamente. Incluso la mención de que se solicitó un certificado, haciendo constar que está vencido, crea para ellas una apariencia engañosa que recién se disipará mucho tiempo después, si se presentan obstáculos para la inscripción del derecho.

e) Vencimiento de plazos inscriptorios

Suscripta la escritura, todo el trámite inscriptorio queda en manos del notario. Puede suceder que efectúe la presentación fuera del plazo de cuarenta y cinco días previsto en el artículo 5, y ése será el momento en que se concretará el acto dañoso; puede ocurrir también que presentado el documento en término, el registrador formule observaciones, concediendo una "inscripción provisional" y el notario no subsane los defectos dentro de los ciento ochenta días que la ley le concede, ni pida oportunamente prórroga.

La pérdida de prioridad se concreta en cada caso en el momento en que vencen los plazos, pero este "hecho dañoso" acaece dentro del Registro, en un ámbito al que no tienen acceso las partes, sino solamente el escribano encargado por la ley del trámite inscriptorio, de manera que las víctimas recién se enteran del hecho dañoso mucho tiempo después.

4. Prescripción de las acciones. Momento inicial

a) Responsabilidad civil

Toda acción de indemnización de daños está sometida a un plazo de prescripción. Para poder calcular adecuadamente el momento en que se


opera la prescripción es preciso determinar de manera previa cuándo comienza a correr el plazo fijado por la ley.

Tratándose de hechos ilícitos dañosos, doctrina y jurisprudencia están de acuerdo en afirmar que el plazo comenzará a correr desde "el cabal conocimiento del hecho dañoso ( ... ); o, si se quiere, desde que el damnificado debió saberlo poniendo la debida diligencia". 20

Por lo general el "conocimiento del hecho" suele coincidir con el momento en que se produce el propio hecho ilícito; pero a veces hay bastante distancia temporal entre uno y otro momento. Esto es lo que ha llevado a acuñar la frase, utilizada por los tratadistas y también con frecuencia por los tribunales de que "la prescripción comienza a correr desde el momento del hecho, o desde que la víctima tuvo conocimiento del daño".

b) Responsabilidad funcional

La ley cordobesa que regula el funcionamiento del Tribunal de Disciplina Notarial ha recogido esta idea en su artículo 30, cuando expresa:

"No podrán juzgarse hechos o actos que puedan dar lugar a responsabilidad notarial, desde cuya comisión hayan transcurrido más de dos años a la fecha de recepción de la denuncia o de tomado conocimiento de los mismos, salvo el caso en que la responsabilidad resulte de delitos que aún no estuviesen prescriptos".

No podía ser de otra manera; si la prescripción de la acción resarcitoria no comienza a correr mientras la víctima no haya conocido la existencia del hecho dañoso, de igual manera debe conservar su facultad de denunciar la transgresión profesional ante el Tribunal de Disciplina.

El legislador ha procurado establecer un paralelismo entre ambas acClünes.

20 Ver Manuel J. Argañarás, La prescripción extintiva, Buenos Aires, Tea, 1966, p. 246, y la doctrina y jurisprudencia citadas en nota 205.


5. La pérdida de prioridad y la prescripción

Aplicando los principios expuestos a las hipótesis de "pérdida de prioridad", intentaremos determinar cuándo comienza a correr el plazo de prescripción de las acciones.

a) Curso de la prescripción

Cuando la pérdida de prioridad tiene por causa la falta del certificado, hecho conocido por las partes al otorgarse la escritura, comenzarán en ese momento a correr los plazos de prescripción de las acciones; en tal caso una denuncia ante el Tribunal de Disciplina sólo podrá motivar el juzgamiento del notario si es presentada dentro del plazo de dos años desde la celebración del acto.

La situación cambia cuando la pérdida de prioridad tiene su origen en la presentación del documento fuera de término, o en la caducidad de la inscripción provisional por negligencia del escribano; en principio la prescripción comenzaría a correr desde que se vencieron los plazos y se perdió la prioridad, pero sucede que en estos casos el hecho dañoso no es conocido por la víctima en el momento de concretarse, sino con posterioridad, y es de aplicación la segunda hipótesis prevista en el artículo 30, que computa los dos años a partir del momento en que la víctima hubiese "tomado conocimiento de los mismos".

b) Carga de la prueba

Un principio general de prueba establece que la carga pesa sobre quien alega la existencia de un hecho; en este caso particular, la naturaleza de la relación que une al escribano con las partes, la obligación de "inscribir" que pone a su cargo la ley notarial, y la falta de acceso directo al Registro por los particulares que resultarán las víctimas de la pérdida de prioridad, traen como resultado que éstos no puedan tomar .:onocimiento de la pérdida en el momento en que se produce, sino algún tiempo después, y solamente de manera indirecta, sea porque el propio escribano ponga en su conocimiento lo que ha sucedido, sea porque se le notifica la adopción de medidas cautelares o de ejecución


dirigidas contra el anterior propietario del inmueble que ahora está en su posesión.

Doctrina y jurisprudencia, de manera casi unánime, sostienen que en las hipótesis en que se pretende que el curso de la prescripción se ha iniciado recién cuando se "tuvo conocimiento del hecho" (actos ilícitos, simulados, viciados por el error, etc.), corresponde a quien esto afirma probar el momento en que tuvo conocimiento del hecho. Transportada esta doctrina al caso que analizamos, y atendiendo a sus peculiares características, en estos casos el denunciante deberá simplemente probar la circunstancia que le permitió conocer que había perdido la prioridad (embargo del bien por un acreedor del enajenante; informe de un profesional que por su encargo hizo averiguaciones en el Registro; comunicación cursada por el propio escribano; etc.), y frente a esa prueba corresponderá al notario denunciado demostrar que el conocimiento del hecho dañoso se remontaba a más de dos años de antigüedad a la fecha de la denuncia.

Insistimos: al denunciante le basta probar un "hecho de conocimiento" que tenga menos de dos años de antigüedad, y así efectuada la denuncia corresponderá al notario, que alega prescripción, probar que el denunciante tuvo conocimiento con anterioridad y que ya han transcurrido más de dos años desde ese momento.

6. Denuncia de simple demora

Cuando el particular denuncia la "demora" en la entrega de los testimonios autorizados por el escribano, pone en conocimiento del Tribunal de Disciplina la existencia de una posible transgresión de los deberes funcionales, independiente de la "pérdida de prioridad", que todavía puede serle desconocida, precisamente en razón de su falta de acceso directo al Registro.

Si la demora es imputable al notario, aunque no haya pérdida de prioridad, habrá incurrido en una falta cuya apreciación queda librada al buen criterio del Tribunal de Disciplina, pues quien no entrega oportunamente la documentación puede hacerse pasible de una sanción. Adviértase además que por tratarse de una falta de carácter continuado, la


prescripción de la acción no comenzará a correr sino a partir del momento en que haga entrega de la documentación.

Efectuada una denuncia por falta de entrega oportuna de los testimonios autorizados, al investigarla puede surgir la existencia de una pérdida de prioridad, hecho que deberá ser notificado al denunciante que, a partir del conocimiento de la infracción, tendrá un plazo de dos años para ampliar su denuncia; por su parte, el notario podrá probar que la parte conocía esa circunstancia de manera independiente desde hacía más de dos años, si desea argüir la prescripción de esa falta.

7. Conclusiones

a) La sola demora en la entrega de la documentación configura una falta funcional, de carácter continuado, cuya prescripción recién comienza a correr a partir del momento en que haga efectiva la entrega.

b) La autorización de una escritura sin contar con la certificación exigida por el artículo 23 de la ley 17.801 es una falta funcional, aunque las partes eximan al notario de "responsabilidad civil".

e) En los casos de pérdida de prioridad por negligencia del notario encargado de la inscripción registra!, la prescripción comenzará a correr desde que la víctima tuvo conocimiento del acto.

d) Corresponde a quien denuncia una "pérdida de prioridad" probar cuándo llegó el hecho a su conocimiento; y al notario que desee ampararse en la prescripción, demostrar que en realidad habían transcurrido más de dos años desde que lo conoció hasta el momento de interponer la denuncia.

e) Si al investigarse una denuncia por "simple demora" surge la evidencia de una "pérdida de prioridad", el Tribunal debe poner este hecho en conocimiento del denunciante, que dispondrá de un plazo de dos años para ampliar su denuncia.

Capítulo 4

El principio de "especialidad"*

Parte I: El principio de "especialidad" y la determinación de los elementos de la relación jurídica*

1. Introducción

Deseo, en primer lugar, rendir homenaje a Federico Carlos de SaYigny, de cuyo nacimiento -ocurrido en Frankfort del Main el 21 de febrero de 1779- se han cumplido dos siglos.

La genial figura del jurista germano marca un hito en la evolución de los estudios de nuestra ciencia jurídica, y los aportes que realizó proyec:an su influencia hasta el día de hoy.

Resultaría sobreabundante detenernos en su concepción filosófica del .ierecho, que lo coloca a la cabeza de la escuela histórica, y da lugar a la .:élebre polémica con Thibaut, sobre la codificación; y en materia de po-52sión, su obra -publicada en 1803, cuando el sabio alemán tenía sólo ·.·,.:inticuatro años- es un punto de referencia obligatorio, no sólo para .•Js investigadores del derecho, sino también para los alumnos de nues:=as Facultades de Derecho que en sus programas de estudio encuentran ;. .:ada paso la mención de las teorías u opiniones de Savigny.

~os interesa, en cambio, destacar la importancia que tiene su libro 5~tema de derecho romano actual, que introduce una renovación fun~mental en el enfoque de estudio de los problemas jurídicos, especial=<Ente en aspectos metodológicos, que luego han de repercutir tanto en ;.;s obras de doctrina como en el terreno legislativo. La obra toma como

~ ·~ata del editor). Este trabajo fue publicado en la Revista del Notariado, n° 767. Fue .ri.s::é::guido con el Primer Premio (medalla de oro y diploma) otorgado por el Tercer Con:Ji!:=: :"\acional de Derecho Registra!, celebrado en Mar del Plata, en el mes de noviembre .lll: :~-:c9.

LUIS MOISSET DE ESPAl\.'ÉS

rumo de partida el concepto de relación jurídica, y los tres elementos esenciales que la integran: sujeto, objeto y causa generadora, o sea las personas, las cosas y los hechos o actos jurídicos, para efectuar el análisis de la normativa que se refiere a cada uno de esos elementos.

Se encuentra allí el germen de la llamada Parte General, y no cabe duda que este pensamiento de Savigny influye en Freitas, cuando redacta su Esbo(o, con un primer Libro titulado Parte Cera!, que incluye precisamente el estudio de esos tres elementos esenciales de la relación jurídica, y a través de Freitas estas ideas llegan hasta nuestro codificador, que si bien no une la preceptiva destinada a estos elementos en un Libro de Parte General, les dedica sendos títulos o secciones. 1 Tiempo después el Código Civil alemán, sancionado en 1896, y en vigencia desde el 1 o de enero de 1900

2 incluye también una Parte General, y su ejemplo será

imitado por casi todos los códigos sancionados en el curso del siglo XX.

2. La relación jurídica y sus elementos

Es pues un mérito de Savigny haber puesto de relieve la necesidad de analizar la relación jurídica y sus elementos para lograr una mejor comprensión del fenómeno jurídico y -al mismo tiempo- advertir que junto a elementos de carácter relativamente estático, como los sujetos o el objeto, se encuentra otro esencialmente dinámico, que es la causa generadora o extintiva de la relación.

Alguna vez hemos recordado que el Diccionario de la Real Academia Española define la palabra relación, en su segunda acepción, como la "conexión, o correspondencia de una cosa con otra".

Este concepto de relación es sumamente amplio, y abarca posibles conexiones entre objetos, o entre objetos y sujetos que se dan en el mundo de la naturaleza, pero el concepto de la relación jurídica es más restringido. En primer lugar, la relación jurídica ha de ser siempre una relación in-

1 Las personas se estudian en la Sección Segunda del Libro Primero; los hechos o actos

jurídicos en la Sección Segunda del Libro Segundo; y las cosas en el Título Primero del Libro Tercero.

2 Es decir el último año del siglo XIX.

EL PRINCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 135

tersubjetiva, o sea una de aquellas relaciones que se producen cuando entran en contacto los distintos individuos que forman un conglomerado social, es decir que será una especie de las llamadas relaciones sociales.

En efecto, el derecho no se ocupa de todas las relaciones intersubjetivas, sino solamente de aquellas situaciones de hecho aptas para la satisfacción de fines o intereses que el grupo social considera dignos de protección, razón por la cual se reconoce a los sujetos de la relación facultades o prerrogativas, y se le imponen también los correlativos deberes.

El principal de los deberes que engendra la relación jurídica, y que sirve precisamente para caracterizarla como tal y da la nota de alteridad, pesa sobre todo el grupo social, y es el de permitir al titular del derecho subjetivo que satisfaga sus intereses sin ser perturbado.

Las situaciones de hecho tutelables pueden ser muy variadas, y podemos citar a manera de ejemplo: a) otra relación social (es decir de persona a persona), como en el derecho subjetivo que nace de los vínculos obligatorios, que por esta razón reciben el nombre de derechos personales; b) una relación natural entre el titular del derecho subjetivo y una cosa (res), caso en el cual nos enfrentamos con la categoría de los llamados derechos reales. Estos ejemplos no agotan las situaciones de hecho merecedoras de protección, y por ello los jusfilósofos distinguen otras categorías de derechos subjetivos, como los derechos intelectuales, y los derechos personalísimos, en el campo del derecho privado.

Queremos, sin embargo, retener la circunstancia de que jamás pueden faltar, en ninguna relación jurídica, ciertos elementos, que por eso se denominan esenciales, a saber: a) el sujeto titular del derecho; b) el objeto del derecho, que podrá ser una cosa -como sucede en los derechos reales-, o la actividad del sujeto pasivo, llamada técnicamente prestación, como acontece en los personales; y e) el elemento dinámico, que dio vida a la relación, es decir la causa.

3. Determinación de los elementos

Para que exista una relación jurídica es indispensable que sus elemenros tengan cierto grado de determinación, que posibilite su ejercicio, como así también la tutela del orden jurídico.


Esta exigencia de determinación no es sinónimo de individualización actual, sino que en muchos casos resulta suficiente la posibilidad de determinar los elementos de esa relación en el momento en que el derecho deba hacerse efectivo; por ejemplo, durante la vida de un título al portador puede ignorarse quién es el acreedor, pero el sujeto quedará determinado con precisión en el momento en que una persona se presente con el documento a exigir su pago.

El grado de determinación de cada elemento varía según el tipo de relación jurídica, de acuerdo a los fines que el derecho procura tutelar en cada caso, y así vemos que las exigencias no serán las mismas cuando sólo se trata de proteger la seguridad estática que cuando está en juego la dinámica del tráfico jurídico; en el primer caso existe una publicidad material de tipo posesorio, y se brinda protección al sujeto que se encuentra en relación de hecho con la cosa, frente al ataque de terceros extraños; tanto el sujeto, como el objeto, quedan determinados por la mera exteriorización fáctica de la relación posesoria: "poseo porque poseo" (artículo 2363). La perspectiva del problema cambia cuando se intenta defender la dinámica del tráfico, porque allí entran en juego los intereses del posible adquirente del bien, de los acreedores del enajenante y de otros sujetos, como podría ser el cónyuge de quien realiza el acto de disposición; esto exige una determinación más precisa, tanto del sujeto titular, como de la causa del derecho que desea transmitir, y del objeto que se transfiere.

4. Derechos personales. Determinación de sus elementos

A. Objeto

La doctrina en este punto es bastante rigurosa; si el objeto de la obligación no está determinado, o no es determinable, no existirá obligación.3

3 Para el derecho español véase, por todos, José Castán Tobeñas, Derecho civil español, común y foral, t. III, Derecho de Obligaciones, Madrid, Reus, 1974, 11' ed. revisada por García Cantero, p. 57 y autores citados en p. 58, nota 1.


La conclusión se basa en la aplicación analógica de normas como los artículos 1170 y 1171, que tratan de la prestación que es objeto de los contratos. En especial el primero de ellos, cuando expresa:

"Las cosas objeto de los contratos, deben ser determinadas en cuanto a su especie, aunque no lo sean en la cantidad, con tal que ésta pueda determinarse".

De manera concordante el artículo 1349, en materia de compraventa, exige que el precio sea cierto, ya porque las partes determinen la suma que debe pagar el comprador o lo establezcan con relación a otra cosa cierta, o dejen su designación al arbitrio de una persona determinada.

A su vez, el artículo 1355 dispone que "si el precio fuere indeterminado, o si la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio, o por lo que otro ofreciera por ella, o si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato será nulo"; y el artículo 1350 prevé que si "la persona o personas determinadas para señalar el precio, no quisieren o no llegaren a determinarlo, la venta quedará sin efecto".

Estas normas indican claramente la necesidad de que el objeto de la obligación -en este caso el precio-, esté determinado, y se completan con lo previsto en el artículo 1333, respecto a la cosa vendida:

"No habrá cosa vendida cuando las partes no la determinasen, o no estableciesen datos para determinarla( ... )".

Las remisiones contenidas en los artículo 1435 y 1492 hacen aplicables estos dispositivos a la cesión de créditos y a la permuta; y en materia de donaciones vemos que el artículo 1799 establece que "las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas", y el artículo 1800 que sólo pueden donarse los bienes presentes, y no los futuros, solución que se basa, entre otras cosas, en la indeterminación del objeto.

En realidad determinación no es sinónimo de individualización, sino que es suficiente con la existencia de datos que permitan en el momento del cumplimiento establecer sin lugar a confusión el objeto que debe entregarse; por eso el artículo 1333, en su parte final, nos dice que:


"( ... )La cosa es determinada cuando es cosa cierta, y cuando fuese cosa incierta, si su especie y cantidad hubiesen sido determinadas".

Si pasamos revista a las distintas obligaciones de dar, veremos entonces que la determinación se efectúa, originariamente, sobre la base de diversas referencias que sirven para posibilitar el cumplimiento de la prestación; así, en las llamadas obligaciones de dar cosas ciertas, el objeto está determinado en su individualidad, lo que constituye, sin duda, el grado más perfecto de determinación, y elimina totalmente la posibilidad de sustituir ese objeto por otro. En cambio, en las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles (también llamadas obligaciones de género), y en las obligaciones de dar cantidades de cosas, hasta que se produzca la concentración, el objeto no está individualizado, sino solamente determinado con relación a ciertas coordenadas, que en el primer caso son: a) el género o especie; y b) el número de individuos de esa especie; y en el otro caso también el género o especie, y la cantidad, medida o peso de las cosas que deben entregarse.

Encontramos aquí los artículos 603 y 609, que aclaran que el objeto quedará "individualizado", como cosa cierta, después que se haya efectuado la elección (en las obligaciones de género), o después que las cosas fuesen contadas, pesadas o medidas (en las obligaciones de cantidad).

En resumen, podemos decir que hay objeto determinado, tanto en la hipótesis de que desde el primer momento se lo ha individualizado, como en los casos en que sólo se han dado elementos suficientes como para que con posterioridad, y antes de cumplirse la prestación, se pueda proceder a individualizarla. Es menester, por tanto, distinguir entre la individualización y la determinación; la falta de individualización impide el pago, pero la obligación existe, y si el objeto está determinado, siempre será posible, llegado el momento oportuno, individualizarlo y cumplir. En cambio, si falta la determinación, no hay objeto, ni relación jurídica obligatoria.

Finalmente deseamos señalar una presunta excepción a la determinación, que se encuentra en el artículo 1500, que expresa:

"Pueden ser objeto del contrato de locación aun las cosas indeterminadas".


La solución está avalada con las opiniones de Pothier y Troplong, y el codificador expresa en la nota que "a diferencia de los otros contratos puede alquilarse un coche, un caballo, sin determinarse precisamente cuál sea".

El codificador ha incurrido aquí en un error, y el ejemplo que brinda lo pone claramente de manifiesto; no se trata de cosa indeterminada sino de cosa que no ha sido individualizada. Si se alquila un caballo, tenemos los elementos determinantes suficientes, es decir: a) especie: caballo; b) número de individuos: uno, vale decir que el objeto está determinado, y sólo falta su individualización, que se hará efectiva posteriormente, y posibilitará la ejecución de la prestación.

B. Sujetos

En primer lugar recordemos que en los derechos personales se presenta la característica de la bipolaridad, que consiste en la existencia, dentro del elemento subjetivo, de dos centros de atracción, a los que suelen denominarse acreedor y deudor, que son, respectivamente, el sujeto activo y el pasivo de la relación obligatoria.

La falta de uno de estos polos de la relación traería aparejada la inexistencia de la obligación. Pero, con relación a los sujetos, las exigencias de determinación son menores que en el caso del objeto, ya que sólo se requiere que existan datos suficientes para proceder a su individualización en el momento del pago4 y aun esta exigencia puede reconocer alguna excepción.5

Sin embargo, consideramos importante insistir en que si no existen ambos sujetos, acreedor y deudor, no hay relación jurídica obligatoria. Así, por ejemplo, en las ofertas al público o promesas de recompensa, quien las emite tiene el deber jurídico de mantener su palabra, pero mientras no se presente alguien a aceptar la oferta, o reclamar la recompensa,

4 Véase Castán Tobeñas, obra citada en nota 3, p. 52. 5 Véase Pedro N. Cazeaux y Félix A. Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, La

Plata, Platense, t. I, 1969, p. 58 y autores citados en nota 11 (Hedemann, Hernández Gil, Lafaille, Salvat, Busso, Borda, Rezzónico). Según Cazeaux, Giorgianni es más terminante y exige siempre individualización (pp. 46-60 de Giorgianni).


no hay obligación, porque falta el sujeto activo, es decir el acreedor. La obligación recién tomará forma cuando se individualice al acreedor.

Pero, retornando a nuestro problema, que es el de la determinación de los sujetos, advertiremos que las exigencias varían según se trate del acreedor, o el deudor, especialmente atendiendo al hecho de la importancia fundamental que para el cumplimiento de la prestación asume la persona del deudor, ya que su solvencia o aptitudes personales pueden resultar decisivas.

Aunque el Código no dedique ningún precepto al problema, vemos que la persona del deudor suele quedar determinada de forma individualizada en el momento de contraerse la obligación y que -en líneas generales- no se admite que sea sustituido por otro sujeto, salvo en el caso de sucesión mortis causa, y esto en virtud de la ficción jurídica de que el heredero es continuador de la persona del causante. En cambio, si se desea sustituir al deudor por un acto entre vivos, debe recurrirse a la novación, que es un modo de extinción de la obligación primitiva, que da nacimiento a una nueva relación.

Si se recurre a la novación por cambio de deudor, el nuevo sujeto quedará también determinado en su individualidad; y en la hipótesis de sucesión hereditaria, si bien en un primer momento pueden no estar individualizados los herederos, la ley determina quiénes son las personas llamadas a ocupar el lugar jurídico del causante, y su individualización se producirá en el curso del proceso sucesorio. Por otra parte, los acreedores pueden reclamar que se atiendan sus créditos con el patrimonio del causante, extinguiendo así la relación jurídica. obligatoria.

Finalmente, hay otras circunstancias en que tampoco está perfectamente individualizado el sujeto pasivo de la obligación, como sucede en el caso de las obligaciones ob rem o propter rem, que tienen su origen en razón de la posesión de una cosa, 6 entre las que podemos mencionar como ejemplos la obligación de contribuir al mantenimiento del muro medianero, la conservación de la cosa común en el caso de condominio, o las reparaciones en el fundo sirviente en el caso de la servidumbre. En tales hipótesis el deudor no está determinado individualmente, y deberá

6 Véase Castán Tobeñas, obra citada en nota 3, p. 53.


atender al cumplimiento de la obligación la persona que sea dueña de la cosa en el momento en que se reclame el cumplimiento de esas prestaciones, incluso puede ocurrir que la cosa haya cambiado varias veces de dueño, lo que muestra la posibilidad de que exista un deudor ambulatorio. Pues bien, aunque el deudor no esté individualizado con nombre y apellido, hay suficientes elementos de juicio para individualizarlo, lo que significa decir que hay determinación, pues en el momento necesario podrá establecerse quién es el sujeto que debe hacer frente al cumplimiento de la prestación.

Pasando ahora a ocuparnos de la determinación del acreedor, es frecuente que ella también quede individualizada en el momento de nacer la relación jurídica, pero las realidades del comercio indican que es conveniente articular los medios jurídicos para que ese sujeto pueda ser sustituido por otro, lo que facilita la circulación del crédito y puede contribuir favorablemente al desarrollo económico de la sociedad.

El problema ha sido advertido desde antiguo, y así vemos que en esta materia se ha ido dejando de lado la novación por cambio de acreedor, figura lenta y cargada de inconvenientes porque entrañaba la extinción de la obligación primitiva y la formación de otra distinta, y se ha desarrollado el contrato de cesión de créditos. Debemos destacar, sin embargo, que en este contrato se sustituye la persona del primer acreedor, que estaba individualizada, por un nuevo acreedor también individualizado, ya que la cesión debe efectuarse por escrito (artículo 1454), a lo que se agrega que frente a terceros el cesionario no adquiere la propiedad del crédito mientras no se haya notificado el traspaso al deudor cedido (artículo 1459). En estos casos la determinación es perfecta, ya que se concreta individualmente la persona del nuevo acreedor.

Señalemos, de paso, que en las obligaciones propter rem, no sólo puede cambiar el sujeto pasivo, sino también el activo; la determinación, al igual que lo hemos visto más arriba, tendrá lugar en función de la propiedad de la cosa, y será acreedor el dueño actual de la cosa o fundo.

Resta por analizar el problema de los títulos de crédito o papeles de comercio al portador, que están destinados a circular de mano en mano, de manera que una vez emitidos el deudor puede desconocer quién es el acreedor. ¿Falta en este caso determinación? Creemos que no, que únicamente falta individualización, pero que hay un elemento de determi-


nación que resulta suficiente y atiende los intereses económicos y jurídicos que están en juego: la posesión del título o papel de comercio. El acreedor será el que se presente con el título en su poder, a reclamar el pago de la obligación.

Por último vemos que la ley prevé algunas hipótesis en que los datos existentes para determinar al acreedor resultan insuficientes, y no es posible individualizarlo en el momento en que debe efectuarse el pago. Se arbitra entonces un medio que permite al deudor liberarse, aunque desconozca quién es su acreedor; el pago por consignación.

Así, por ejemplo, cuando varias personas exigen al deudor el pago, y es dudoso su derecho, como también cuando el acreedor es desconocido, el inciso 4 del artículo 757 autoriza al deudor a consignar; y lo mismo sucede cuando el título de la deuda se ha perdido (inciso 6, artículo 757).

C. La causa

El estudio que llevamos hecho nos muestra cómo las exigencias de determinación varían según sea el interés jurídico tutelado, y son mayores cuando se trata del objeto de la prestación, que cuando se trata de los sujetos, en especial el acreedor, donde no es menester en muchos casos la individualización originaria, e incluso se admite que falten datos en el momento en que el deudor realiza el pago, bastando con que se lo logre individualizar cuando él pretenda recibir la prestación.

Pues bien, en materia de causa, las exigencias serán menores aún, pues si bien es cierto que el artículo 499 establece de manera categórica que no hay obligación sin causa, a renglón seguido el Código admite que no esté determinada, y presume que la causa existe, mientras no se pruebe lo contrario (artículo 500).

Se encuentran aquí en germen las llamadas obligaciones abstractas, que han de circular y poder exigirse con total independencia de la causa que las originó, lo que agiliza enormemente la circulación de esos títulos y el desenvolvimiento de los negocios. Hacemos sin embargo una salvedad: incluso las obligaciones llamadas abstractas están sometidas al principio de que no hay obligación sin causa. Es cierto que, reclamadas por vía ejecutiva, no podrá en esa etapa discutirse la causa, o su inexis-


tencia, pero luego es factible en juicio ordinario demostrar que no había causa, y repetir la suma pagada.

Lo que nos interesa retener es que, como regla general, en materia de derechos personales no es indispensable que la causa esté determinada, aunque se trata de un elemento esencial, que siempre debe existir.

5. Derechos reales

Nos ocuparemos ahora de la determinación de los elementos en la relación jurídica de carácter real; en nuestro análisis será menester distinguir, primeramente, entre los derechos reales que se ejercitan sobre cosas muebles, y los que recaen sobre inmuebles; y en segundo lugar, entre el dominio y los derechos desmembrados del dominio, por una parte, y los derechos reales de garantía, por otra, ya que en estos últimos se presentan dos relaciones jurídicas, una de tipo personal -el crédito garantizado, que es el derecho principal-, y otra de tipo real que tiene carácter accesoriO.

Antes de ocuparnos pormenorizadamente de estos problemas destacaremos, como observación de carácter general, que la determinación de los elementos de los derechos reales es más individualizada, especialmente en lo que se refiere a sujeto y objeto, que en los derechos personales.

A. Diferencia entre muebles e inmuebles. Determinación de la causa

La principal diferencia que hay en el Código, en cuanto a determinación de los elementos, entre muebles e inmuebles, se vincula con la causa de la relación jurídica.

En materia de inmuebles la causa debe estar netamente individualizada, y constar en escritura pública (artículo 1184, inciso 1), mientras que en lo que respecta a muebles, se considera suficiente que haya posesión de buena fe (artículo 2412), siempre que la cosa no sea robada o perdida.

Más adelante, y en capítulo aparte, nos referiremos a los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y anticresis), en los que también se exige una precisa individualización de la causa, y que ella conste por escrito.


B. El sujeto

El sujeto de los derechos reales debe ser siempre una persona determinada; incluso -con mayor precisión- es posible que deba decirse individualizada,? aunque la técnica para su determinación varíe según se trate de derechos reales sobre muebles o sobre inmuebles, y en algunos casos excepcionales no alcance a haber individualización. 8

En el caso de los muebles la determinación del sujeto se efectúa, principalmente, por vía de la exteriorización posesoria: la persona que se encuentra en posesión del objeto, y tiene buena fe, será considerada propietaria, siempre que la cosa no sea robada o perdida.

La individualización del titular de derechos reales sobre inmuebles se hace de manera más precisa aún, con el nombre y apellido del sujeto, y consta en los títulos constitutivos del derecho, alcanzando incluso proyección registra! en virtud de las leyes que se han dictado con posterioridad a la sanción del Código Civil. Podemos agregar que ese sujeto debe tener existencia actual, sea que se trate de una persona física, o de una persona jurídica. Así vemos que sólo pueden adquirir derechos por vía hereditaria las personas que ya estuviesen concebidas al tiempo de la muerte del causante (artículo 3290 y artículos 70 a 78). En sentido coincidente el artículo 3733 expresa que "pueden adquirir por testamento todos los que, estando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean declarados por la ley incapaces o indignos", y la nota al mencionado artículo es muy ilustrativa, ya que en ella el codificador destaca la necesidad de que la persona exista al tiempo en que adquiere el derecho de propiedad, distinguiendo las hipótesis de la donación y el testamento: en el primer caso la persona debe existir al tiempo de la donación, y en el segundo, al de la muerte del causante, porque en ese momento se produce la transmisión hereditaria (véase nota al artículo 3733).

7 Respecto de la individualización de los sujetos, consultar el interesante trabajo de

Francisco Rico Pérez, "La individualización de la persona humana en el derecho civil", en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, t. LXX, 1975, pp. 9-30.

8 Véase Castán Tobeñas, obra citada, t. II, Derecho de cosas, Madrid, Reus, vol. I, 1974,

lOa ed., pp. 24 y ss., donde luego de sentar la regla general de que el sujeto activo debe ser "una persona individualmente determinada", analiza los casos que la doctrina germánica ha llamado "derechos subjetivamente reales", o de sujeto "mediatamente determinado".


Vemos también que nuestro sistema jurídico no admite la sustitución fideicomisaria, en materia sucesoria (véanse artículos 3724 y 3730, y la nota a la primera de las mencionadas normas), que supondría una transmisión de derechos a personas no determinadas.

Cuando se trata de la transmisión de derechos por vía testamentaria la ley exige de manera muy clara que la persona de los herederos o legatarios sea individualizada sin dejar lugar a dudas, expresando que "toda disposición a favor de persona incierta es nula, a menos que por algún evento pudiese resultar cierta" (artículo 3621); e insiste más adelante que "el testador debe nombrar por sí mismo al heredero", no admitiendo que deje a la voluntad de otro el nombramiento del heredero (artículo 3711). Además, la designación del heredero debe ser hecha "con palabras claras, que no dejen duda alguna sobre la persona instituida" (artículo 3712).

Si la persona muere sin dejar testamento, la ley determina quiénes son llamados a sucederla, y sobre la base de estas previsiones legales se puede individualizar a los herederos ab intestato.

Concluimos, pues, que la relación jurídica real tanto cuando tiene por objeto cosas muebles o inmuebles, y sea que se haya constituido por actos entre vivos, o por vía sucesoria, requiere que su titular se encuentre determinado.

C. El objeto

Recordemos, en primer lugar, que el objeto de los derechos reales son las cosas, salvo en casos muy excepcionales como el usufructo y la prenda, que pueden también tener como objeto derechos creditorios (artículos 2838 y 3204, respectivamente).

Para desbrozar el camino nos ocuparemos primeramente de estas excepciones, señalando que en tales casos el crédito, objeto de esos derechos reales, debe estar perfectamente determinado en todos sus elementos, exigiéndose que conste por escrito. En materia de usufructo se dice que "sólo pueden ser objeto de usufructo cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos" (artículo 2838), y, por otra parte, "no puede darse en prenda el crédito que no conste de un título por escrito" (artículo 3212).

En lo que se refiere a los demás derechos reales, el mero hecho de que


recaen sobre cosas, y que su ejercicio se efectúa por medio de la posesión, indica la necesidad de que el objeto se encuentre determinado de forma individualizada.9

En primer lugar, la vieja definición del Código expresaba que lascosas eran "los objetos corporales susceptibles de tener un valor" (antiguo artículo 2312), y esa exigencia de corporalidad tendía a la individualización del objeto, cuya materia debía estar contenida dentro de ciertos límites que permitían identificarlo como algo diferente de las restantes cosas. Es que, como señalaba muy bien el codificador, si "la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de él, sin poseer todo el cuerpo" (artículo 2405); así, no podría uno poseer la cabeza de una estatua, y otro los brazos (ver nota al artículo 2405).

Quizás se nos diga que nuestros argumentos ya no son válidos, atento que la ley 17.711 ha reemplazado el vocablo corporales por materiales, pero se mantienen vigentes otras normas, en materia de posesión y de tradición de los derechos reales, de las que surge la necesidad de individualización del objeto de los derechos reales.

Así, refiriéndose a la tradición de cosas inciertas no fungibles, o de cantidades de cosas, nos dice el artículo 2389:

"Cuando se hubiesen recibido las cosas expresadas en una obligación, se supone que si era cantidad o cosa incierta, ha sido individualizada ( ... )".

Y a continuación agrega:

"( ... )Si la obligación era alternativa, que la elección ha tenido lugar; y

que ha sido gustada, contada, pesada o medida, si la cosa dependía de estas operaciones".

9 En el derecho español, véase Manuel Albaladejo, Derecho civil, t. III, Derecho de Bienes, Barcelona, Bosch, vol. I, 1977, 3" ed., 44, p. 249, quien nos dice: "El objeto de la propiedad pueden serlo sólo las cosas (sean muebles o inmuebles) específicamente determinadas", y por el ejemplo que da se advierte que se está refiriendo a "individualmente" determinadas.


En resumen, para que se opere la transmisión del derecho real, el objeto debe haber sido previamente "individualizado" .1° En sentido coincidente el artículo 2402 expresa:

"Si la cosa cuya posesión se va a adquirir se hallase confundida con otras, es indispensable para la adquisición de la posesión, que sea separada, y designada distintamente".

Por último, adviértase que para entrar en condominio con otra persona sobre una cosa indivisible, y tomar la posesión de parte de esa cosa, "es necesario que esa parte haya sido idealmente determinada" (artículo 2407).

A esta altura de nuestras investigaciones creo que nos está permitido sostener que la determinación de los elementos de una relación jurídica es una exigencia de carácter ontológico, ya que si no pudiera determinárselos, no existiría tal relación.

6. La hipoteca y la determinación (en el Código de Vélez)

Al llegar a este punto es menester señalar dos particularidades, a saber: la hipoteca es uno de los derechos reales de garantía, lo que hace que se encuentren en él dos relaciones jurídicas, la principal que es el derecho de crédito, y la accesoria, que es la garantía real; por otra parte, la hipoteca es el único derecho real que no tiene exteriorización posesoria, lo que hizo menester que el legislador organizase su publicidad por vía registra!.

Estas particularidades, y la importancia de los intereses económicos que se movilizan alrededor del crédito hipotecario, a cuya tutela debe proveer el legislador con esmero y prudencia, hacen necesario que se establezcan con cierto detalle las pautas mínimas que deben cumplirse para una adecuada determinación de todos los elementos constitutivos de las relaciones jurídicas que integran el derecho hipotecario.

10 El mismo autor citado en nota anterior, dice que no hay "propiedad" sobre cosas ge

néricas, sobre las cuales sólo pueden recaer negocios obligacionales (obra y lugar citados).


Ha sucedido, sin embargo, que la mayor parte de nuestros autores se han ocupado del problema en forma parcial, hablando de la especialidad, o a lo sumo de la especialidad y determinación, como un principio hipotecario referido exclusivamente al objeto de las relaciones jurídicas involucradas en el derecho hipotecario, es decir la finca con que se garantiza el crédito, y la prestación que es objeto de ese crédito. En otras palabras, el estudio de la especialidad se ha reducido al análisis del artículo 3109.

Confesamos que nosotros también somos pasibles de esa crítica, pues en nuestro trabajo titulado La publicidad de los derechos reales en el derecho argentino, antes y después de la ley 17.801,11 hemos dicho que:

"( ... )el principio de especialidad en materia registra! es una consecuencia inmediata de algo que constituye un carácter esencial de todas las relaciones jurídicas: la necesidad de que el objeto de esa relación sea determinado o determinable". 12

Recién algún tiempo después, releyendo la magnífica obrita de Hernández Gil que se titula Introducción al derecho hipotecario, 13 hemos advertido que no se trataba solamente de la determinación del inmueble, sino también del derecho y los sujetos, pero ese nuevo enfoque conceptual nos ha permitido comprender que el llamado principio de especialidad no es exclusivo del Derecho registra!, sino que atiende a la necesidad de determinar los elementos de todas las relaciones jurídicas, tengan o no publicidad registra!.

Esa inquietud nos llevó a recorrer el Código y verificar, como lo hemos expuesto más arriba, que tanto en los derechos personales, como en los derechos reales, resultaba ineludible la determinación de sus elementos.

Llegados al título de la hipoteca, nuestra búsqueda nos ha permitido comprobar que el codificador no sólo se ocupó de la determinación del objeto, sino que además del artículo 3109 hay otras normas que prevén

11 Trabajo publicado originariamente en el Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, e incorporado a este libro como Capítulo 3.

12 Trabajo citado en nota anterior, p. 216. 13 Francisco Hernández Gil, Introducción al derecho hipotecario, Madrid, ed. Revista

de Derecho Privado, 1963, p. 169.


la forma en que se deben determinar los restantes elementos de la rela

ción jurídica hipotecaria.

A. Sujetos

La determinación de los sujetos debe efectuarse en forma individualizada, tal como sucede de manera general en los derechos reales, confor

me lo hemos ya estudiado. Vélez se ha ocupado del punto en el primer inciso del artículo 3131,

que expresa:

"El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: 1 °) El nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por su denominación legal, y el

lugar de su establecimiento;( ... )".

En el momento actual estas precisiones pueden resultar insuficientes, en especial por la posibilidad de homonimias; por tal razón en muchas provincias las leyes que regulan el ejercicio del notariado hacen referencia a la necesidad de agregar los datos de los documentos de identidad del sujeto, tendencia que sin duda deberá acentuarse y lograr consagración definitiva cuando todos los habitantes del país cuenten con el Documento Nacional de Identidad, como dato identificatorio que reemplace a las llamadas Cédulas de Identidad y a las Libretas de Enrolamiento

o Libretas Cívicas. Queremos señalar también que esas reglamentaciones provinciales

suelen contemplar el caso de la firma a ruego, disponiendo que el rogante que no sabe firmar debe colocar en el documento su impresión digital. Tal medida, más que a demostrar la voluntad del rogante, tiende a

dar seguridad a su individualización. Finalmente, como las hipotecas deben constituirse por escritura pú

blica (artículo 3128), son aplicables también las previsiones del artículo 1001, que tienden a la determinación de los otorgantes y, en consecuencia, de los sujetos de la relación jurídica, ya que este dispositivo menciona -además del nombre y domicilio- datos respecto a su estado de fami

lia y mayoría de edad.


B. Objeto

Hemos señalado ya que en la relación hipotecaria hay dos objetos: el inmueble hipotecado, y la prestación de la obligación. Veamos qué previsiones incluyó Vélez Sársfield con respecto a cada uno de ellos.

En primer lugar, el artículo 3109 expresa que "no puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas( ... )".

Esta determinación se efectuará indicando "la situación de la finca y sus linderos", a lo que debe sumarse, en el caso de que el inmueble "fuere rural, el distrito a que pertenece", y si se tratase de un inmueble urbano: "la ciudad o villa y la calle en que se encuentre" (artículo 3131, inciso 3). En resumen, se trata de suministrar la totalidad de los datos necesarios para que la finca quede perfectamente individualizada. Por tal causa se agrega en el artículo 3132:

"Una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado( ... )".

Sin embargo, la simple ausencia de alguna de las previsiones estipuladas no provocaría la nulidad de la hipoteca si se pudiera por otros medios suplirlas (artículo 3133), logrando la individualización del objeto, que es la finalidad perseguida por la ley.

Si pasamos al objeto del crédito, veremos que el artículo 3109 exige que se trate de "una suma de dinero también cierta y determinada", y de manera concordante el inciso 4 del artículo 3131 dispone que en el acto constitutivo de la hipoteca deberá expresarse "la cantidad cierta de la deuda".

La forma de determinación era la más adecuada para la realidad económica de la época y al tipo de moneda que se empleaba, que servía de manera efectiva como medida de los valores porque era un dinero de pleno contenido que no sufría mayores fluctuaciones.

El codificador no pensó en ningún momento en distinguir -como ha hecho la doctrina moderna- entre obligaciones de valor y obligaciones dinerarias; muy por el contrario, él entiende que la moneda conservará


un valor estable, y ése es el supuesto de hecho que toma en cuenta al proyectar las normas correspondientes a las obligaciones de dar sumas de dinero. Basta leer el primer párrafo de la nota al artículo 619 para corroborar esta afirmación; expresa allí que se abstiene de "proyectar leyes para resolver la cuestión ( ... ) cuando ha habido alteración en la moneda", ¡por considerarla casi imposible! En su concepto sumas de dinero y valores son sinónimos, porque el dinero es "la medida de los valores".

Esta concepción de Vélez se refleja en el artículo 3109, donde luego de referirse a la determinación del crédito en "una suma de dinero ( ... ) cierta y determinada", habla a renglón seguido de casos en los cuales el crédito es "indeterminado en su valor" y brinda como solución el que se declare "el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca".

Hoy las condiciones económicas han cambiado; se da el nombre de dinero a una cosa que es sustancialmente diversa de lo que el codificador denominaba dinero, y ello ha hecho indispensable modificar los datos que deben utilizarse para determinar los valores debidos; pero de este aspecto nos ocuparemos más adelante.

Como la obligación podía tener por objeto una prestación distinta a las sumas de dinero, el legislador prevé:

"( ... ) Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca".

Se fijaba de esta forma un tope máximo de valor, que no podía ser sobrepasado por la preferencia que la hipoteca otorga al acreedor, frente a otros acreedores; se individualiza así el objeto del crédito desde el momento inicial, traduciéndolo en ese valor estimativo. De esta forma se permite afianzar con hipoteca créditos cuya determinación dependía de ciertos parámetros variables, sin que nadie pueda verse sorprendido por la dimensión que esos créditos pudiesen alcanzar. Los restantes acreedores, o los terceros que deseasen contratar con el deudor hipotecario, podían apreciar la relación que existía entre el valor del inmueble hipotecado y la porción afectada por la hipoteca, y sobre esta base conceder o negar nuevos créditos.


Por últi~o, vemos que la hipoteca también garantiza los intereses que corren desde su constitución, pero para ello es menester que estén "determinados en la obligación" (artículo 3152). Esta norma es también expresión del principio de especialidad; incluso pueden estar comprendidos los intereses atrasados, pero para que gocen de preferencia es menester que se los liquide y designe en suma cierta, ya que "la indicación de que la hipoteca comprende los intereses atrasados, sin designación de su importancia, es sin efecto alguno" (artículo 3152, in fine).

La correcta determinación de los intereses se hace indicando la tasa anual, y los periodos de vencimiento.

C. Causa

El Código exige también que se individualice la causa de la relación jurídica hipotecaria, y lo hace teniendo en cuenta el interés de los terceros, para evitar que se cometa un fraude pauliano en su perjuicio, facilitándoles la investigación sobre la efectiva existencia de los créditos que se pretenden garantizar con este derecho real.

Sobre el punto el artículo 3131, en su inciso 2, prevé que el acto constitutivo de la hipoteca debe mencionar "la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra".

7. La prenda civil

En materia de prenda la individualización del sujeto acreedor resulta de la posesión de la cosa, ya que sin ella no hay prenda; y el deudor será el propietario, porque es el único que puede darla en prenda (artículo 3213).

La necesidad de proteger los intereses de terceros y evitar que se vean perjudicados por actos simulados o fraudulentos, lleva también a la individualización de la causa, y por eso el artículo 3217 exige que la constitución de la prenda conste en instrumento público o privado "sea cual fuere la importancia del crédito".

Finalmente, en lo que se refiere al objeto del crédito, y a la cosa dada en prenda, la segunda parte del artículo 3217 prevé:


"( ... ) El instrumento debe mencionar el importe del crédito y contener una designación detallada de la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones fuesen necesarias para determinar la individualidad de la cosa".

Le es aplicable también el principio de la especialidad, aunque no se trate de un derecho registrable; incluso, las características del derecho, hacen que la determinación de cada uno de sus elementos deba ser individualizada, es decir alcanzar el máximo grado de precisión.

8. Anticresis

En el Título dedicado a la anticresis no hemos encontrado ninguna norma que contenga previsiones especiales sobre la determinación de sus elementos; sin embargo, por tratarse de un derecho real de garantía sobre un inmueble, estará sometido a todas las exigencias que corresponden a esa categoría de derechos: a) la causa deberá constar en escritura pública, y en ella será menester también que se determinen el crédito, y los intereses; b) deudor y acreedor anticresista deberán ser determinados individualmente, por su nombre, apellido, y demás datos de identidad que se hacen constar en las escrituras públicas; e) el inmueble deberá determinarse con datos similares a los que se exigen para la hipoteca, que contribuyan a su completa individualización, aunque en este caso la ausencia de algún detalle será más fácilmente suplida, en razón de que el acreedor anticresista tiene en su poder la cosa que le ha sido entregada, lo que contribuye a su individualización.

9. Prenda agraria y prenda con registro

Las necesidades del tráfico jurídico evolucionan y tienden a la creación de nuevas formas de garantía real que permitan el mejor aprovechamiento de los bienes afectados. La prenda civil tiene el grave inconveniente de que los objetos que la garantizan se ven privados de su capacidad de producción, ya que se entregan al acreedor, quien debe


conservarlos, pero no puede servirse de ellos sin consentimiento del deudor (artículo 3226).

Se busca entonces articular nuevas formas de garantía que permitan que las cosas muebles queden en poder de su propietario, para que éste pueda hacerlas rendir utilidad sin que ello menoscabe la seguridad del crédito. Para cumplir este objetivo es menester una adecuada determinación de los objetos prendados, que tenderá preferentemente a su individualización, que se reflejará luego en los Registros encargados de dar publicidad al gravamen.

Aquí, como en la mayoría de los derechos reales, el principio de especialidad -que, insistimos, no es exclusivamente de carácter registra!- ha de lograr su cabal expresión cuando la cosa se haya individualizado, a punto tal que autores del prestigio de Vallet de Goytisolo, afirman que no es posible constituir garantías reales sin desplazamiento sobre bienes que no sean perfectamente identificables, 14 y que cuando las leyes crean estas figuras imperfectas, hacen que la solución sea "ilusoria, por la fungibilidad e imposibilidad material de identificar los objetos gravados" .15

La crítica es certera; el principal defecto de las llamadas prendas flotantes es la falta de identificación del objeto, que crea grave inseguridad al tráfico jurídico, ya que si se dota a la garantía de reipersecutoriedad los terceros adquirentes corren el riesgo de verse sorprendidos en su buena fe, y en caso contrario puede burlarse el legítimo interés de los acreedores que no encontrarán bienes sobre los cuales hacer efectiva la garantía.

Así, por ejemplo, en la ley de prenda agraria, vemos que los datos que establece el artículo 9 para la determinación del objeto resultan en alguna medida insuficientes para su individualización, y originaron con frecuencia problemas litigiosos, resultando insuficientes las penas con que se sancionaba al deudor por el incumplimiento de sus deberes ( conservación de los bienes, prohibición de enajenación, etcétera).

Posteriormente la ley 12.962, que sistematiza las garantías prendarias de carácter registra!, distingue en dos capítulos los problemas de la pren-

14 Juan Vallet de Goytisolo, Estudios sobre garantías reales, Madrid, Montecorvo, 1973, pp. 252 y SS.

15 Obra citada en nota anterior, p. 269.


da fija y la prenda flotante. El principio de especialidad se encuentra presente en ambos de manera amplia y comprende la determinación de todos los elementos de la relación jurídica. El legislador muestra especial preocupación por lograr que el objeto se individualice, y regula con detenimiento las especificaciones que debe contener el contrato para lograr dicha finalidad.

Así, con relación al crédito -en materia de prenda fija- el inciso e) del artículo 11 exige que se fijen su cuantía, y también la "tasa del interés, tiempo, lugar y manera de pagarlos". En cuanto a los bienes que son objeto de la garantía, el inciso d) del mismo artículo 11 puntualiza que es esencial hacer constar las siguientes especificaciones:

"Particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados. Si la prenda recae sobre ganados, éstos serán individualizados mediante indicaciones sobre su clase, número, edad, sexo, grado de mestización, marca, señal, certificado o guía con mención del número de inscripción, fecha de ésta, oficina en que la marca o señal está registrada y la que haya expedido la guía o certificado. Si se trata de otros bienes, la individualización será lo más específica posible en cuanto a cantidad, calidad, peso, número, análisis, marca de fábrica, patente, controles a que estén sujetos y cualesquiera otras particularidades que contribuyan a individualizar los bienes ( ... )".

En todo momento se encuentra presente en el ánimo del legislador lograr que los objetos prendados queden determinados individualmente, de manera que no puedan ser confundidos con otros, ni sustituidos. Las cosas podrán ser usadas, de conformidad a su destino natural, pero el deudor tendrá que conservarlas en buen estado y permitir que el acreedor las inspeccione, para verificar si su garantía no sufre merma.

Cuando la prenda fija recae sobre un fondo de comercio no incluye las mercaderías del negocio -cuya individualización resultaría imposible- pero comprende "las instalaciones, contratos de locación, marcas, patentes y enseñas, dibujos y modelos industriales, distinciones honoríficas y todos los derechos que comporta la propiedad comercial, industrial y afectada" (inciso d, artículo 11 de la ley 12.962). Estas cosas accesorias están incluidas en la garantía legal aunque no hayan sido mencionadas en el contrato, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de


lo principal, y en concordancia con lo que dispone el Código Civil, en su artículo 575 para las obligaciones de dar cosas ciertas, que comprenden "todos los accesorios de éstas, aunque en los títulos no se mencionen, o aunque momentáneamente hayan sido separadas de ellas".

Es suficiente, pues, con haber individualizado correctamente la cosa principal -en este caso el fondo de comercio- para que todos sus accesorios queden comprendidos en la garantía.

En los casos de prenda flotante el crédito se individualiza de la misma manera prevista para la prenda fija, es decir especificando la "cuantía del crédito y tasa de interés, tiempo, lugar y manera de pagarlo" (artículo 15, inciso e), pero no es posible individualizar de manera originaria los bienes afectados por la garantía, por lo que la ley se limita a enumerar datos de determinación, que servirán en el momento de cumplimiento para efectuar la respectiva individualización. Al respecto prescribe el inciso d del artículo 15 que deberán constar en la inscripción las "particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados, especificando si son o no fungibles, determinando en el primer caso su especie, calidad, graduación y variedad".

En este tipo de relación jurídica la garantía afecta a los bienes originariamente prendados y a las cosas que "resulten de su transformación, tanto como las que se adquieran para reemplazarlas" (artículo 14, ley 12.962).

Encontramos aquí un derecho real cuyo objeto no está individualizado, sino solamente determinado, lo que si bien facilita el crédito, acarrea los inconvenientes a que hicimos mención más arriba. Por esa razón el legislador ha limitado la proyección temporal de este derecho, admitiendo sólo que pueda garantizar obligaciones cuyo plazo "no exceda de ciento ochenta días" (artículo 14).

La ley exige también que se determine la causa de la obligación, que deberá constar en un contrato escrito (artículo 6, ley 12.962), y exige la individualización de los sujetos por medio de los siguientes datos: nombre, apellido, nacionalidad, estado civil, domicilio y profesión (artículos 11 y 15, incisos a y b).

Recapitulando podemos decir que, por tratarse de derechos reales que reciben publicidad registra!, es menester que su causa conste por escrito, lo que la individualiza perfectamente; los sujetos deben también ser in-


dividualizados por medio de datos que impidan cualquier confusión; finalmente, en materia de objeto la tendencia general es la de su individualización originaria, y sólo excepcionalmente, en el caso de la prenda flotante, se admite que la garantía recaiga sobre cosas que pueden ser sustituidas por otras, cuya individualización recién se hará efectiva en el momento de ejercitar el derecho.

10. Otros derechos registrables

Procuraremos pasar revista a algunas leyes especiales, que organizan la publicidad registra! de los derechos reales sobre ciertos bienes muebles, para ver cuáles son los medios técnicos que articulan con el fin de determinar los elementos de esas relaciones jurídicas.

A. Dominio de automotores

El decreto-ley 6582/58 establece un régimen de inscripción constitutiva para los automotores. El artículo 20 del mencionado cuerpo legal regula con algún detenimiento la determinación de sujetos, objeto y causa.

Con relación al sujeto titular, se lo individualiza por medio de su "nombre y apellido, nacionalidad, estado civil, domicilio y documento de identidad", cuando se trata del primer titular inscripto (inciso e, artículo 20); y para los casos de transferencia del dominio deben consignarse "los datos personales, domicilio y documentos de identidad del adquirente" (punto 2, del segundo párrafo del artículo 20).

Debe entenderse que con la locución datos personales se han resumido las exigencias vinculadas con el nombre, apellido, nacionalidad y estado civil, que eran los elementos individualizantes del primer titular.

Parece conveniente destacar que aquí el legislador ha dado un paso adelante en materia de individualización del sujeto, al prever la necesidad de que se consignen los datos de su documento de identidad, mención que no debería faltar en ninguno de los derechos reales que son objeto de publicidad registra!.

La ley es minuciosa en la enumeración de referencias que servirán para determinar con exactitud al objeto, es decir el vehículo, previendo en


el inciso e del mencionado artículo 20, que la reglamentación podrá ampliar esas referencias, que incluirán siempre:

"( ... ) marca de fábrica, modelo, número de chasis y/o motor, tipo de combustible empleado, número de ejes, distancia entre los mismos, número de ruedas en cada eje, potencia en caballos de fuerza, tipo de tracción, peso del vehículo vacío, tipo de carrocería, capacidad portante; ( ... )".

No conforme todavía con estos elementos de individualización, en el inciso d agrega que debe indicarse si el vehículo se destinará a uso público o privado; y en el inciso g prevé la necesidad de que se haga constar cualquier modificación que se introduzca en los aspectos señalados por el inciso e, lo que se justifica plenamente porque tales cambios pueden dificultar o imposibilitar la individualización del objeto.

Además, por tratarse de un registro real, se procede a matricular el objeto, dándole una característica y un número; para contribuir a facilitar su identificación ese código debe ser reproducido en dos placas "visibles exteriormente, que se colocarán en las partes delantera y trasera del automotor" (artículo 24).

Por último, con relación a la causa, el inciso f del artículo 20 prevé que se indiquen "los instrumentos y/o elementos probatorios en virtud de los cuales se anota el dominio".

Existe, pues, una completa individualización de todos los elementos. Se prevé también la posibilidad de constituir garantía prendaria, con

templando la individualización del acreedor prendario por su nombre, apellido y domicilio; y la determinación del plazo y monto de la obligación garantizada (artículo 20, segundo párrafo, punto 1).

B. Buques

Para estudiar el problema de la determinación en la propiedad naval es menester recurrir principalmente a dos instrumentos legales: a) ley 19.170, sancionada el12 de agosto de 1971, y en vigencia desde el 3 de setiembre del mismo año, que trata del Registro Nacional de Buques, y b) ley 20.094, publicada en el Boletín Oficial el2 de marzo de 1973, que


entró en vigor a los sesenta días de su publicación (artículo 629), e integra el Código de Comercio.

En ninguno de esos cuerpos se han sistematizado las normas que hacen efectivo el principio de especialidad, pero en ambos encontramos numerosos dispositivos vinculados con el tema.

1. Causa Al igual que todos los derechos que reciben publicidad registra!, es

menester que su causa se encuentre individualizada en un instrumento, cuyo acceso al Registro permite hacer efectiva la publicidad de las relaciones jurídicas. Así vemos que el artículo 156 de la Ley de Navegación 20.094, exige bajo pena de nulidad que "los actos constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de otros derechos reales de un buque de diez toneladas o más de arqueo total", debe efectuarse por escritura pública o por documento privado autenticado.

De manera concordante el artículo 3 de la Ley de Registro de Buques, prevé que los documentos a inscribir deben estar otorgados en escritura pública (inciso a, ap. I), o surgir de resolución judicial o administrativa, según corresponda (inciso a, ap. II), y que cuando tengan que anotarse instrumentos privados, las firmas de los otorgantes deberán estar certificadas por escribano u otra autoridad competente (inciso d, artículo 3, ley 19.170).

Además en el inciso e del mismo artículo se insiste en la necesidad de que los documentos a inscribir revistan "el carácter de auténticos" y hagan fe por sí mismos o con otros complementarios, "sirviendo inmediatamente de título de dominio, derecho real o asiento practicable".

Es necesario, en consecuencia, que la causa sea determinada de forma individualizada, y se advierte la tendencia a que ella se encuentre expresada en un instrumento público, ya que ese tipo de instrumento es el que goza del carácter de autenticidad.

Advirtamos también que al tratar de las funciones de las secciones internas del Registro, el artículo 7 de la ley 19.170 se refiere a la "división dominio", previendo que en ella se inscriban "obligatoriamente" diversos documentos, que son los títulos causales de los derechos que se han de dar a publicidad, y en sus diversos incisos se hace mención no solamente al dominio de los buques, sino también a los contratos de arren-


damientos y préstamos a la gruesa (inciso e); embargos, interdicciones (inciso e); inhibiciones voluntarias o judiciales (inciso f), y también a las garantías prendarias que se constituyan sobre buques (inciso g).

Respecto a este último punto parece conveniente recordar que sólo pueden gravarse con prenda los buques de menos de diez toneladas (segundo párrafo del artículo 499, ley 20.094 ), y que en el resto de los casos el derecho real de garantía que se establece sobre estos artefactos es la denominada hipoteca naval, regulada con detenimiento en los artículos 499 a 514 de la Ley de Navegación.

2. Sujetos La Ley de Navegación no prevé la forma de individualizar los sujetos,

salvo en el caso de la hipoteca naval, respecto a la cual exige que consten el "nombre, apellido, filiación, nacionalidad, profesión y domicilio del acreedor y del deudor" (inciso a, artículo 503, ley 20.094 ).

Creemos que en todos los casos, pese al silencio de la ley, deberá procederse de manera similar, ya que para considerar al buque argentino y admitirlo en la matrícula se exige que el propietario esté domiciliado en el país, y si hay un condominio, que la mayoría de los copropietarios, cuyos derechos excedan la mitad del valor del buque, cumplan ese requisito (artículo 52, inciso b, ley 20.094 ); y en el caso de que el titular fuese una persona jurídica, que se haya constituido en el país, o tenga en él sucursal o asiento (artículo 52, inciso e). De manera indirecta estas normas imponen la necesidad de que se determine el sujeto, mediante datos que permitan individualizarlo.

Por otra parte, la Ley de Registro de Buques, al tratar de los asientos registrales, exige que consten el nombre y apellido de la persona a cuyo favor se haga la inscripción (inciso 4, artículo 16, ley 19.170), y los mismos datos del sujeto de quien procedan los bienes o derechos que se desean inscribir (inciso 5, artículo 16), con lo que se concreta la individualización de los sujetos.

3. Objeto Los datos identificatorios del buque surgen de lo establecido en el ar

tículo 16 de la Ley de Registro, que prevé que los asientos deben contener:

I

e


"( ... ) 2) Nombre y número de matrícula del buque, embarcación o artefacto naval; arboladura y tonelaje ( ... )".

Este dispositivo debe concordarse con lo que dispone la Ley de Navegación 20.094, en la sección destinada a la individualización del buque y de los artefactos navales (artículos 43 a 50), donde vemos que con respecto a los buques argentinos las constancias identificatorias son "su nombre, número, puerto de la matrícula y tonelaje de arqueo" (artículo 43 ), a lo que deberá agregarse el número de matrícula que le conceda el Registro al efectuar la inscripción (artículos 45 y 50).

Cuando se trata de constituir derechos reales de garantía, para cumplir el principio de especialidad deberán expresarse los "datos de individualización del buque de acuerdo con la matrícula" (hipoteca naval, artículo 503, inciso b, ley 20.094), o "individualizar fehacientemente la embarcación", mediante datos de dominio que "coincidan con los asientos de este Registro" (prenda, artículo 7, inciso g, ley 19.170).

A ello debe agregarse la correspondiente determinación del crédito garantizado, haciendo constar el monto, los intereses que se hubiesen convenido, y los plazos y lugar estipulados para el pago (inciso d, artículo 503, ley 20.094 ), aspectos que la ley ha detallado en materia de hipoteca, pero que entendemos deben aplicarse también en los casos de constitución de prenda.

El estudio que hemos efectuado nos permite concluir afirmando que el hecho de que los derechos reales sobre buques y otros artefactos navales se integran con la correspondiente publicidad registra!, hace necesario que todos los elementos de esas relaciones jurídicas sean individualizados con precisión, y si encontramos algunas características particulares en cuanto a los datos que deben consignarse (por ejemplo, arboladura o tonelaje) es porque ellos son los apropiados para individualizar ese tipo de objetos.

C. Caballos pura sangre de carrera

La ley 20.378 ha modificado el régimen de propiedad de los caballos pura sangre de carrera, exigiendo su inscripción en libros especiales, y dando a esa inscripción carácter constitutivo, de manera semejante a lo que sucede en materia de automotores.


Ni la ley, ni el decreto reglamentario 4827, dictado el23 de mayo de 1973, contienen previsión alguna que se vincule con la determinación de los elementos de estas relaciones jurídicas. Pese a este silencio de la ley, al tratarse de derechos que se constituyen registralmente, resulta indispensable que exista una determinación individualizada, tanto de la causa como de los sujetos y el objeto. La causa deberá constar por escrito para lograr su acceso al Registro; los sujetos deberán individualizarse por sus datos personales, y con respecto al objeto, o sea el animal, se practicarán asientos que no sólo lo individualicen por sus características propias: pelaje, marcas especiales, señas, remolinos, cicatrices, etc., 16 sino que también precisen su estirpe o "pedigree", con constancias de sus progenitores.

11. La especialidad y la ley 17.801

La Ley de Registros Inmobiliarios se ha estructurado alrededor de los principios registrales, varios de los cuales, como la inscripción, el tracto, la prioridad y la publicidad, son mencionados de manera expresa en las leyendas de íos diferentes capítulos de ese cuerpo legal.

La especialidad, en cambio, no es motivo de una referencia semejante, lo que no significa -sin embargo- que el principio se encuentre ausente de nuestra ley registra!, ya que varias de sus normas se vinculan con la determinación de los elementos de las relaciones jurídicas que se registran.

Lo que sucede, a nuestro entender, es que los derechos reales sobre inmuebles se constituyen, modifican o transmiten, generalmente, por escrituras públicas, y el derecho común -es decir el Código Civil- tiene previsto cómo se determinarán los elementos de la relación jurídica real, como lo hemos visto en el punto 5 de esta investigación, lo que hace innecesario que en la ley registra! se repitan previsiones que resultarían sobreabundantes.

Adviértase, en primer lugar, que la causa del derecho se individualizará en el documento inscribible (artículos 2 y 3 de la ley 17.801), ins-

16 Véase artículo 47 del reglamento del Stud Book Argentino.


trumento que en sus formas deberá ajustarse a las exigencias legales, pues de lo contrario el registrador lo observaría (artículos 8 y 9 de la ley 17.801). Pues bien, en materia de escrituras públicas el Código prevé en el artículo 1001 que en ellas deben determinarse la naturaleza del acto y su objeto, individualizándose también a los sujetos que lo otorgan.

La ley registra! en su artículo 12, al tratar del asiento de matriculación, contiene especificaciones sobre la determinación de los distintos elementos de la relación jurídica.

l. Sujetos Deberá expresarse "el nombre del o de los titulares del dominio, con

los datos personales que se requieran para las escrituras públicas" (artículo 1Z), previsión que corrobora nuestra afirmación de que en materia de especialidad debe concordarse la ley 17.801 con el resto de las previsiones del Código Civil.

A continuación la misma norma dice que "respecto de las sociedades o personas jurídicas se consignará su nombre o razón social, clase de sociedad y domicilio".

2. Objeto El punto es materia de mayores detalles, ya que se debe indicar "la

ubicación y descripción del inmueble, sus medidas, superficie y linderos y cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa individualización" (artículo 12).

Como el Registro Inmobiliario tiene carácter real, es decir, toma como base de imputación a la cosa que es objeto de la relación jurídica, y de ella predica los restantes elementos vinculados con esa relación, 17 se justifica que la ley se detenga pormenorizadamente en la relación de datos que contribuirán a la adecuada individualización de este elemento. Por eso también agrega el artículo 12 que, cuando exista, "se tomará razón de su nomenclatura catastral, se identificará el plano de mensura correspondiente y se hará mención de las constancias de trascendencia real que resulten".

17 Véase Capítulo 3, p. 88 de esta obra, en donde tratamos de la clasificación de los registros en personales, reales y ca usaJes.

1


Se trata, pues, de individualizar de manera específica el objeto del derecho real, es decir su soporte físico, y para ello el medio más idóneo es la descripción del inmueble por vía de un plano y los correspondientes datos catastrales.

Sabemos, sin embargo, que si se exigiese para la individualización del bien que se acompañase siempre el plano catastral, podrían quedar fuera del Registro muchos inmuebles, porque hay zonas del país, vastas regiones, que no están catastradas. Por eso la ley registra!, atendiendo ese estado de cosas, no exige como elemento indispensable los datos catastrales, que sólo tendrán que acompañarse en aquellas zonas en que se han hecho los correspondientes relevamientos.

Se prevé también la posibilidad de que el objeto sufra cambios o alteraciones, sea porque en razón de una subdivisión se fracciona en varios objetos distintos, sea porque varios objetos que antes estaban separados se integran en uno solo, unificándose. El principio de determinación exige que se confeccionen nuevas matrículas, coordinándolas con las anteriores a las que reemplazan (artículo 13), de manera que siempre el objeto continúe perfectamente individualizado.

3. Causa

Pero no sólo deben individualizarse los sujetos y el objeto, sino que también hay que indicar la causa que generó esos derechos, que es el tercer elemento esencial de la relación jurídica, por lo que debe determinarse en la matrícula:

"( ... )el título de adquisición, su clase, lugar y fecha de otorgamiento y

funcionario autorizante, estableciéndose el encadenamiento del dominio que exista al momento de la matriculación".

De esta manera el artículo 12 de la ley 17.801 prevé que se proyecten en la matrícula, con indicación especial, todos los elementos de la relación jurídica que se publica, mencionando en primer lugar el objeto, porque en las técnicas de folio real el objeto es la base de imputación, el soporte fáctico de toda la publicidad; en segundo lugar los sujetos titulares del derecho, y finalmente, la causa, es decir los títulos de donde prm'ienen esos derechos.


Esta es la única forma de dar publicidad integral a la relación jurídica real, que se quiere hacer cognoscible por todos los interesados.

12. La especialidad y la ley 21.309

Debemos recordar, en primer lugar, que los postulados de la justicia conmutativa exigen que haya equilibrio entre las prestaciones intercambiadas por las partes; en los estadios más primitivos del desarrollo de la humanidad se practicaba el trueque, que entraña serias dificultades por la naturaleza disímil de las prestaciones o servicios que uno y otro sujeto reciben.

No tardó el hombre en buscar medios técnicos que facilitaran los intercambios y, aguzando su ingenio, recurrió a mercaderías de valor elevado, escaso volumen y poco deteriorables, como patrones que sirviesen para medir los valores de las prestaciones intercambiadas. Nace así el dinero, como un artificio técnico creado por el hombre, destinado a servir de medida estable de los valores que facilite los intercambios y permita cumplir los principios de la justicia conmutativa.

El precio en dinero tiene el carácter de contraprestación, y su valor debe ser equivalente al de la prestación recibida pues de lo contrario se atenta contra el valor justicia, y la estipulación de una suma de dinero tiene como finalidad primordial determinar la prestación debida por una de las partes. Esos propósitos no se logran si el dinero, en lugar de ser una medida fija, sufre constantes fluctuaciones en su valor, que atentan contra la seguridad y, por ende, contra la justicia.

La inflación, flagelo de nuestro siglo, provocada especialmente por la emisión incontrolada de moneda fiduciaria, ha hecho que los papeles que hoy se denominan dinero no cumplan con la principal de las funciones que el hombre ha atribuido al dinero: servir de medida de los valores.

La moneda de hoy es un supuesto de hecho de naturaleza esencialmente distinta de lo que nuestro codificador llamó dinero, y cuando se estipula el pago de cantidades nominales el valor de la prestación queda totalmente indeterminado, lo que significa un verdadero atentado al principio de la especialidad.


Recordemos que Dalmacio Vélez Sársfield no previó alteraciones en el valor de la moneda (ver nota al artículo 619 del Código Civil), o -mejor dicho- previó que la moneda debía conservar un valor inalterable, lo que la hacía apta para cumplir su función de unidad de medida, y utilizarla como elemento de determinación. Pese a ello, podemos ver que en el contrato de compraventa no sólo admite que el precio se fije con relación a una "suma de dinero", sino también con "referencia a otra cosa cierta" (artículo 1349), porque lo realmente importante no es la cantidad de dinero en sí misma, sino que el objeto de la prestación sea determinado con precisión y represente el valor que las partes tuvieron en mira al contraer la obligación.

La moneda fiduciaria continúa siendo un medio legal de pago, pero nada se opone, dentro de la preceptiva del Código, a que el precio se fije con "referencia" a una cantidad de oro, por ejemplo, que sería una cosa cierta. Lo que decimos del precio de la compraventa es aplicable a otros contratos como la cesión (artículo 1435), o la locación (artículo 1494 ), por las remisiones expresas que se encuentran en los respectivos títulos, o por analogía, en los casos en que nada se diga sobre el punto.

No desconocemos la exigencia de que el precio cierto debe pagarse "en dinero" (artículo 1323), pero la última frase del artículo 1349 da plena validez a las cláusulas de estabilización, sin que se afecte el principio de determinación del precio, que continúa siendo cierto cuando la cláusula contiene suficientes elementos para su adecuada individualización en el momento de pago, cumplimiento que se efectuará con la suma de dinero que en ese momento represente el valor cierto que se debe.

Insistimos en que el dinero no es un fin en sí mismo, sino que es una creación del hombre destinada a facilitar los cambios, y permitir que en ellos reine la justicia conmutativa; si las transformaciones operadas en la realidad económica hacen que la moneda no resulte idónea para cumplir esos fines, el hombre debe buscar otras técnicas que suplan a esa herramienta ineficaz.

Mantener a lo que hoy se llama dinero como elemento de determinación de valores es una actitud anacrónica y totalmente divorciada de la realidad, que introduce factores de grave inseguridad.

Hemos dicho ya que el principio de especialidad es una exigencia ontológica, pues resulta indispensable determinar los elementos de la

EL PRJNCIPIO DE "ESPECIALIDAD" 167

relación jurídica para que ella cobre existencia. Pero la expresión técnica de ese principio no debe convertirse en un fetiche, que se adora de manera inconsciente, sino que en cada época tiene que tomar la forma adecuada, que haga posible la efectiva determinación de esos elementos.

Nuestro estudio ha tenido el propósito de mostrar cómo los datos empleados cambian, según sea la naturaleza del elemento que se desea individualizar: en los inmuebles, será menester proporcionar su ubicación, y describirlos haciendo referencia a la superficie y linderos; en los automotores, la marca, modelo, año, números de motor y chasis; en los buques, su casco, aparejo, arboladura, tonelaje y nombre. Respecto de los sujetos, el nombre, apellido, y demás datos personales, incluyendo el documento de identidad.

Pues bien, cuando se trata de la determinación del precio, que es el valor de la contraprestación debida, habrá que atender a la realidad económica de la época que se vive para establecer los elementos que deben suministrarse para individualizar ese valor.

Ya en materia de prenda con registro se advirtió el problema cuando el decreto-ley 6810/63 agregó un párrafo al artículo 1 de la ley 12.962, que expresa:

"( ... )En caso de asegurarse, por medio de prenda con registro, el cumplimiento de una obligación en moneda extranjera y solamente cuando la obligación corresponda al saldo de precio de bienes importados o a préstamos otorgados exclusivamente por instituciones financieras internacionales de las cuales sea miembro la República Argentina, el monto hasta el cual es eficaz la garantía prendaria será el monto de la obligación en moneda extranjera".

Lo interesante de la norma es que la determinación del valor adeudado, y garantizado con prenda, se hacía con referencia a otra cosa cierta, que en este caso era la moneda extranjera.

La ley 21.309 no atenta contra el principio de especialidad, sino que se limita a poner al día la normativa legal, aclarando la posibilidad de emplear datos de determinación que corresponden a la actual realidad económica.


Nos parece conveniente insistir en que la simple fijación de una suma nominal no representa adecuadamente la contraprestación debida que, para cumplir con las exigencias superiores de justicia conmutativa, debe tener valor semejante a la prestación recibida o que se va a recibir. Por eso las partes, en sus contratos, se ven obligadas a recurrir a cláusulas de estabilización que tienden a mantener el equilibrio entre las prestaciones.

Esas cláusulas de estabilización -insistimos- son hoy en día el medio técnico adecuado para la determinación de los valores debidos; en cambio, si se fija una suma nominal, hay indeterminación del valor que se recibirá, pues la inflación que se vive provoca incertidumbre, ya que deteriora día a día el poder adquisitivo de esa suma de dinero.

La ley 21.309 articula medios técnicos para proceder a la determinación de los valores debidos, garantizados con hipoteca o prenda, al establecer en su primer artículo:

"Si se tratare de hipotecas o prendas con registro a constituirse para garantizar obligaciones en dinero sometidas a cláusulas de estabilización o reajuste, el requisito de la especialidad se considerará cumplido al consignarse la cantidad cierta de la deuda originaria, y la cláusula de estabilización o reajuste, con expresa mención de los números índices de actualización adoptados, los períodos por los cuales se efectuará el ajuste, y el tipo de interés pactado".

En definitiva, la ley se reduce a brindar nuevas pautas para la determinación del objeto del crédito, lo que significa poner al día las leyes vigentes para que el principio de especialidad funcione debidamente, atono con la realidad social.

Pero no debe olvidarse que la publicidad registra! tiene como fin brindar seguridad al tráfico jurídico, protegiendo los intereses de terceros que puedan verse afectados por estas operaciones. Ello exige que la determinación del crédito no se reduzca a las constancias que obran en los instrumentos que lo constituyen, sino que se refleje en los asientos registrales, en los que deberán constar todos y cada uno de los datos exigidos para la determinación del crédito, como así también en los certificados que sobre la base de tales asientos se expidan, pues de lo contrario la publicidad de esos derechos resultaría insuficiente ya que no expresa-


ría de manera adecuada uno de sus elementos, que en este caso tiene particular importancia.

13. Conclusiones

a) El llamado principio de la especialidad es la expresión de los medios técnicos que deben emplearse para hacer efectiva la determinación de todos y cada uno de los elementos esenciales de una relación jurídica.

b) La determinación es una necesidad ontológica, pues si los elementos de la relación jurídica no pueden identificarse adecuadamente, en última instancia no habrá relación jurídica.

e) Es necesario distinguir entre la determinación como género, y la individualización, como especie. Para la existencia de una relación jurídica suele ser suficiente que sus elementos sean determinables; en cambio para su ejercicio actual, es menester que esos elementos se individualicen, vale decir, logren el más perfecto grado de determinación.

d) La publicidad registra! de los derechos reales requiere la individualización de la causa, sujetos y objeto.

La causa debe constar por escrito, para acceder al Registro; los sujetos se individualizarán por sus datos personales, a los que conviene agregar la documentación de identidad.

En la individualización del objeto se tendrán en cuenta las características particulares de cada bien, para lograr su perfecta determinación.

e) El precio, para cumplir con los postulados de la justicia conmutativa, debe consistir en la cantidad de dinero que represente el valor de la contraprestación.

En la realidad económica actual la determinación de ese crédito no se logra si se expresa en una suma nominal, ya que la moneda ha dejado de ser una medida de valores. En consecuencia debe recurrirse a otros medios técnicos, como las cláusulas de estabilización, o la referencia a otra cosa cierta, que permitan determinar valores constantes, que mantengan el equilibrio que exige la justicia conmutativa. Esta es hoy la única forma de cumplir con el requisito de la especialidad, determinando adecuadamente el valor del crédito y de las garantías que se han concedido.


Parte II: Fallos y comentarios: Especialidad y derechos reales de garantía

l.a) Cámara Especial Civil y Comercial de la Capital, sala VI, 31 de julio de 1980, "Caja Prendaria, S.A. c. Sterni, Osvaldo"

"1. El requisito de la especialidad (artículos 1 y 3, ley 12.962) rige también respecto de la actualización monetaria en caso de mora del deudor, por lo que en el acto constitutivo de la prenda debe constar la cláusula de reajuste de los números índices de actualización adoptados, a fin de que el Registro de Créditos Prendarios proceda a su anotación y expida certificados dejando constancia del reajuste pactado, pues de ese modo puede considerarse que no se perjudica el derecho de terceros y se da una adecuada protección a los legítimos intereses que corresponde resguardar.

2. La exigencia de que conste en el acto constitutivo de la prenda la cláusula de reajuste con expresa mención de los números índices adoptados atañe al título que trae aparejada la ejecución, pues es el certificado de prenda el que da ~cción ejecutiva (artículo 26, ley 12.962) y de éste debe surgir la suma cierta de dinero que resulta de aplicar las cláusulas de estabilización o reajuste."

Lb) Nota a fallo: Prenda con registro y especialidad

El fallo pronunciado por la Cámara Especial Civil y Comercial de la Capital, sala VI, con fecha julio 31 de 1980, en los autos caratulados "Caja Prendaria, S.A. c. Sterni, Osvaldo" 18 sienta la doctrina que venimos sosteniendo insistentemente con relación al requisito de la "especialidad" en materia de hipotecas y prendas con registro: para cumplir con el principio de especialidad hay que establecer de manera precisa los "números índices" adoptados como cláusulas de estabilización para efectuar la actualización monetaria.

En segundo lugar, el Registro debe tomar razón de esa cláusula y publicitaria cuando expide informes o certificados, como una garantía pa-

18 ED, 91-260.

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ra la seguridad del tráfico, que tiende a salvaguardar todos los intereses en juego, a saber: los del acreedor que goza de la garantía real, y afecta con ella una porción del valor de la cosa, no sometido al deterioro que la inflación provocaría si su expresión se redujese a una suma nominal.

Se protege de esta manera el interés del deudor, que puede calcular con exactitud y precisión cuál es la expresión numérica que en ese momento representa el valor de su deuda, sea para satisfacerla, sea para gestionar nuevos créditos con garantía real sobre el mismo bien.

Se protege también el interés de los terceros embargantes, o adquirentes del bien, o de personas que otorgan nuevos créditos al deudor, y pueden tener la tranquilidad de que no se verán afectados por el crecimiento desmesurado e imprevisible de la primera deuda, sometida a una cláusula de actualización que no es estabilizan te, sino fluctuante, 19 como ha sucedido con la malhadada circular 1050.

La determinación precisa del crédito en las garantías reales es de fundamental importancia para que esos bienes puedan seguir siendo empleados con agilidad en el comercio jurídico, que se vería seriamente trabado si se desconoce el monto de las cargas que gravan al bien.

Por eso las leyes son tan rigurosas en sus exigencias respecto a la "especialidad" del crédito prendario o hipotecario; por eso el defecto de especialidad provoca la nulidad de las garantías reales. Las partes podrán, si lo desean, establecer las más complejas y sofisticadas cláusulas de "actualización" que su imaginación pueda crear, y serán "contractualmente" válidas; pero el legislador no las acepta en el terreno de los derechos reales de garantía, donde exige, para que se cumpla el principio de especialidad, que se adopten "números índices", en clara referencia a las estadísticas o índices oficiales que confecciona el Instituto Nacional de Estadística y Censos.

Muchos autores pretenden que se pueden confeccionar indicadores ::.::onómicos tomando como base cualquier producto o mercadería, como d oro, el trigo, o una moneda extranjera, e incorporar estas cláusulas a :os contratos de prenda o hipoteca. No es éste el significado jurídico que rradicionalmente la doctrina ha dado a las cláusulas de actualización ba-

' 9 Ver nuestro "Cláusulas de actualización. Una distinción necesaria: estabilizantes y ±::...-ruantes (o aleatorias)", ]A, 1982-IV- 681.

LUIS MOISSET DE EsPANÉS

sacias en índices, o de escala móvil, diferenciadas siempre de las que se basan en otros indicadores o valores; menos aún en el significado que concretamente se le ha dado en la ley 21.309, cuyo artículo 6 hace referencia al empleo de cláusulas idénticas a las usadas para ese tipo de operaciones por los bancos oficiales, y es sabido que a la época de sanción de la mencionada ley los bancos oficiales, en las operaciones hipotecarias o prendarias solamente empleaban como cláusula de estabilización las basadas en índices confeccionados por el Indec.

La necesidad de esta limitación se advierte si tenemos en cuenta que los índices deben merecer confianza, y gozar de amplia difusión, y ello se logra con los índices confeccionados por un organismo técnicamente competente, y a los que se da amplia publicidad en todo el territorio del país, lo que permite que en cualquier momento una persona pueda determinar sin dificultades el monto actualizado de la deuda garantizada.

Ello no obstante, y pese a estar convencidos de que la ley 21.309 al hacer referencia a los "números índices" se refirió a los índices oficiales, creemos conveniente se clarifique definitivamente el problema, dictando una norma legal complementaria de la ley 21.309, que ratifique esta interpretación.

2.a) Cámara de Apelaciones Civil y Comercial, Rosario, sala II, 4 de noviembre de 1981, "Sánchez, B. c. Reine de Dittman"

"De acuerdo al principio de especialidad, sólo puede constituirse hipoteca sobre cosas inmuebles especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada; tal exigencia no sólo se refiere al monto sino a la causa de la obligación, entidad y magnitud de la misma; por ende es imprescindible en toda hipoteca la determinación precisa del crédito protegido por la garantía".

2.b) Nota a fallo: "Sobre la hipoteca y la especialidad"

El resumen que comentamos destaca con acierto que el principio de especialidad de la hipoteca no solamente se refiere al objeto de las relaciones jurídicas involucradas, sino también a la causa de la obligación garantizada.


En un trabajo más extenso, que fuera distinguido por el Tercer Congreso Nacional de Derecho Registral,20 hemos procurado señalar que el "principio de especialidad" impone la adecuada determinación de todos y cada uno de los elementos esenciales de la relación jurídica.

En el caso de la hipoteca hay dos relaciones jurídicas en juego: un crédito o derecho personal, que tiene carácter principal, y un derecho real de garantía; deberán, pues, determinarse los elementos esenciales de ambas relaciones, es decir sujetos, objeto y causa, a saber: el titular del derecho real de hipoteca (sujeto) y el inmueble dado en garantía (objeto), lo que se hace en la escritura pública que contiene el contrato hipotecario (causa); y con relación al crédito deberán también determinarse su valor (objeto), al menos de forma estimativa (artículo 3109, ley 21.309), los sujetos y la causa de la obligación (artículo 3131).

Recuérdese que la inadecuada "determinación" de estos elementos puede acarrear la nulidad de la hipoteca, salvo que haya base suficiente para proceder a su determinación (artículo 3133); y las exigencias se acrecientan cuando se trata de la determinación del objeto del crédito, a punto tal que durante mucho tiempo debió efectuarse por el monto nominal garantizado, hasta que la ley 21.309, reconociendo la degradación sufrida por nuestro signo monetario, al que continuamos llamando "dinero", pese a que ha cambiado de naturaleza y ya no cumple la función que clásicamente le asignaban la economía política y el Código Civil de servir de medida estable de los valores, ha admitido las cláusulas de estabilización.

Adviértase, por último, que el legislador no ha querido quebrantar totalmente el principio de "especialidad", que exige -para seguridad del tráfico jurídico-la inmediata y fácil determinación de la deuda que afecta al inmueble, y por ello ha limitado las cláusulas de actualización -en materia de garantías reales- a las que se basan en "números índices", que provienen de tablas estadísticas y permiten establecer con precisión, en cualquier momento, cuál es la expresión numeraria del valor adeudado, mediante una simple operación aritmética de regla de tres.

20 Ver "El principio de especialidad y la determinación de los elementos de la relación =urídica", Revista del Notariado, n° 767, p. 1779, y Parte I de este Capítulo.

Capítulo S

El principio de legalidad y la función calificadora

Parte I: La función calificadora del registrador y el artículo 12 771

1. Introducción

La ley 17.801 da cabida, en sus artículos 8 y 9, a lo que en el lenguaje técnico del derecho registral suele denominarse principio de legalidad,2 en virtud del cual se establece como una facultad y un deber del registrador efectuar un estudio previo de los documentos que pretenden inscribirse y pronunciarse sobre su admisibilidad o rechazo.

La redacción del primero de esos textos reconoce un antecedente más o menos lejano en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria española de 1861, donde ya se hablaba de que era facultad del registrador examinar la validez de las formas extrínsecas. 3

1 Trabajo publicado originariamente en ]A, Doctrina, 1974, p. 122. 2

Véase Jerónimo González y Martínez, Estudios de derecho hipotecario, Madrid, 1948, t. I, p. 434, a quien citamos por ser el gran maestro de los registralistas españoles y :.m verdadero precursor del estudio de los "principios registrales".

Esta denominación es empleada de manera unánime por la doctrina española, y de allí .':a pasado a nuestra doctrina, donde podemos mencionar, entre otros, a José Luis Pérez Lasala, "La función calificadora de los registradores de la propiedad", ]A, 1959-V-sec. Doct. 108 y Derecho inmobiliario registra!, Buenos Aires, Depalma, 1965, n° 122 y ss., ;p. 167 y ss.; Luis N. Gardela, ponencia presentada al Cuarto Congreso Nacional de De• echo Civil, Córdoba, 1969, Actas ... , t. 2, p. 480; Angel B. Chávarri, "Los principios in:::::robiliarios registrales en la ley 17.801", Gaceta del Notariado, Santa Fe, 1971, n° 55, pp. 59-76 (en especial pp. 68-9); Raúl R. García Coni, Derecho registra! aplicado, La Plata, librería Jurídica, 1972, pp. 217 a 236.

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"Artículo 18 {ley española de 1861): Los registradores calificarán, bajo su responsa::?wdad la legalidad de las formas extrínsecas de las escrituras, en cuya virtud se solicite la =ripción y la capacidad de los otorgantes, por lo que resulte de las mismas escrituras".


El giro empleado creó dificultades de interpretación a la doctrina española, que se esforzó por delimitar con exactitud el alcance de las atribuciones concedidas por la ley al registrador: ¿Hasta dónde debía llegar en su análisis de los posibles defectos del título? ¿Qué debía entenderse por formas extrínsecas? ¿Podía analizar también el contenido intrínseco y observar la existencia de otros vicios, que originen la invalidez del acto?

Todos estos problemas han sido objeto de enconadas polémicas que motivaron con el correr de los años sucesivas modificaciones de la norma, hasta llegar al texto del artículo 18 de la actual Ley hipotecaria, que determina con mayor exactitud la función calificadora del registrador, expresando:

"Artículo 18 (ley española de 1944-46). Los registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro".

Parecería que nuestra ley ha de provocar controversias similares,4 y en la práctica ya se han suscitado problemas, resueltos con mayor o menor acierto por las reglamentaciones provinciales, 5 que a veces exceden

4 Así, por ejemplo, García Coni sostiene enfáticamente que la misión del registrador

"versa exclusivamente sobre las formas extrínsecas" (véase "Calificación registra! específica y atípica", III Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad, La Plata, 1967, p. 134 ), opinión reiterada en su trabajo "Calificación del registrador y consentimiento del cónyuge" (véase Revista Notarial, La Plata, n° 793, p. 1989), y en su libro citado en nota 1; en cambio Scotti (h), la hace extensiva a la capacidad de los otorgantes del acto y a la legitimación para disponer ("La facultad calificadora de los Registros de la Propiedad", también en la III Reunión ... , pp. 217-218).

Un panorama muy completo de las divergencias doctrinarias que ha originado este problema, con especial relación a la posibilidad de observar el Registro los documentos en que falte el consentimiento conyugal requerido por el artículo 1277 del Código Civil argentino, puede encontrarse en el ya citado libro de García Coni, pp. 229 a 236.

5 Verbigracia, en la provincia de Córdoba todavía no se ha sancionado una ley regla

mentaria de la 17.801, pero se ha autorizado a la Dirección del Registro a dictar, con aprobación del Ministerio de Hacienda, resoluciones generales que faciliten la aplicación del

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LA FUNCIÓN CALIFICADORA

sus facultades meramente reglamentarias para crear requisitos no exigidos por la ley de fondo, pero suelen ser acatadas por los interesados, especialmente por razones de economía de tiempo y para evitar las molestias e incomodidades del litigio que deberían afrontar si pretendiesen lograr su declaración de inconstitucionalidad.

Sin embargo, en algunos casos en que el Registro ha rechazado u observado el documento que se pretendía inscribir, por considerar que presentaba defectos, el problema ha llegado hasta los tribunales, que han debido expedirse sobre la extensión de las facultades del registrador, y sus pronunciamientos no han sido pacíficos, ni coincidentes.6

2. Las "formas extrínsecas"

El intérprete enfrenta aquí dos problemas: el primero es saber qué debe entenderse por formas extrínsecas; el segundo, determinar si la fun-

nuevo cuerpo legal. En uso de estas atribuciones se ha aprobado la resolución general n° 6, cuyo primer artículo dispone:

"l. Para la inscripción de documentos en los que se instrumenten cualesquiera de las operaciones a que se refiere el artículo 1277, Código Civil, sobre bienes inmuebles de naturaleza ganancial, se exigirá que, en forma expresa, conste la declaración o consentimiento de ambos cónyuges o la autorización judicial en su caso".

(Actualmente, estos aspectos están regulados por la ley provincial 5771, reglamentaria del funcionamiento del Registro General de la Provincia de Córdoba, sancionada el 26 de setiembre de 1974.)

6 La sala A de la C.Civ. Cap., con la firma de Garzón Maceda, de Abelleyra y Llambías, ha resuelto que: "( ... ) la observación efectuada a la escritura pública 2558, del 26/9/69, pasada ante el escribano Jaime L. Villarino, excede el marco de las atribuciones otorgadas al Registro de la Propiedad Inmueble por el artículo 10 ley 17.417, desde que ese instrumento no adolece de vicios formales, que obsten a su inscripción, pues los requisitos de fondo establecidos en el artículo 1277 del Código Civil, hacen a la capacidad de las partes, y no están, por ende, sujetos al control de la autoridad registra!" (14/7/70, "Villarino, Jaime L.", fA, 9-1971-591-no 84 y ED 35-320); en igual sentido, la misma sala (28/3/69, "Gentile Héctor", Revista del Notariado, n° 714, p. 2086), y la salaB, por ser un bien adquirido con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal (7/5/69, Revista del Notariado, n° 714, p. 2087). En cambio la sala E estima que el Registro está facultado para observar la escritura cuando falta el consentimiento conyugal (3/4/72, Direc. Reg. de la Prop. Inmueble, ED, 45-147; y 11/5/72, "Medina, Eduardo C.", fallo inédito que reproducimos en nota 9).

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