1.A SELECCION DEL FORO

En estos dias los gringuismos viajan por todo el mundo. Se usan en la cultura popular (rock, jeans), en las ciencias, particularmente dentro del lenguaje de la informática (software, bits y bites), y los usan los periodistas cuando hablan de "impacto", "panelistas" o 'Significativo". Pero en el campo del derecho los americanismos, con excepción de la palabra "nntitrtrst", se ven rara vez. Si se usan terminos como "leasing" o "franchising", pero estos se refieren más bien a prácticas comerciales y iio a sus aspectos legales. Sin embargo, un americanismo surge con frecuencia. en la literatura jurídica de nuestros días: en Europa1 así como en América Litinaz se habla del "fornm shopping".

Esta expresión conlleva un sentido menospreciativo. En los EE.UU. la usan los jueces para criticar al actor que se aprovecha de la compe- tencia de un tribunal con el propósito de forzar ventajas que no encon- traría en otro foro o de incomodar al dem;inda<lo. Afuera de los EE.UU. este tet-mino tarnbih señala algo iiefasto. En palabras de Boggiano, la

concurrencia de jurisdicciones engendra, de admitir la aplicaci6n cua- sisistemática de la lex fori, incerteza sobre el derecho aplicable . . . y, además, la posibi1idad.de que el actor elija unilateralmente, al mó- mento de demandar, el juez competente y, por esa vía, nada menos que el derecho aplicable al fondo de su pretensi6n (forum rhopp~ng) . La primera ronsecuencia destruye la seguridad jurídica: la se~qinda, suma<l.i a 1.1 primera, arruina la justicia.

h pesar de la popu1;iridaci del tkrmino "foru?n shopping", pocos esfuerzos se han reali~ado para analizar lo que subyace detris de este término. No hay estudios empíricos y ni siquiera existe un artictilo que an:ilice en profundidad los motivos que influyen sobre la selección del foro. Es lamentable tal negligencia. En la práctica internacional, la

Professor a€ Law University of Califoriiia al Davia. 1Vc'anve por ejemplo, 1\1. Keliir K. Sichr, Allgcrneinc Lclirrii iirs ititciiiatiori;ileii

Privatrichis (198fi). pp. 231, 363, 393. 567, 578; 1'. Maycr, Ilroit Internaiional privé (a? ed. 1987). pp. 10, 170-71, 241-44.

2VCase A. Boggiario Derecho Iiiteriiacional Privado, t. r (20 ed. 1983). p. 216. 3 A. Boggiaiio, id.

www.derecho.unam.mx

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selección del foro es de suma importancia. Como bien saben los abo- gados, aún en el mismo Palacio de Justicia el resultado de iin pleito puede depender de la personalidad del juez. Más aún, como señala Boggiano, en caso de competencias concurrentes la selección entre ellas influye en la decisión del caso concreto.

P:.ra los teóricos también el fenómeno del fortlm sl*opping tiene interés. Les ofrece la oportunidad de examinar la validez de sus suposi- rioncs y [le estudiar la relación entre la competencia, el conflicto de leyes y otros [actores que deierminan el resultado de un litigio inter- nacional. Dicha relación puede ol>servarse en el caso de un avión DC-10 de iin;t línra aérea turca, el cual, en 1974, despegó del aeiopuerto de Orly y, poco después a causa de una puerta de carga abierta se estrelló en el bosque de Ermeiionville, cerca de París, matando a 13 tripulantes turcos y 335 pasajeros provenientes dc 5 continentes. Un aconteciiniento dramático desde el punto de vista Iiumano y tainbitn jurírlico, al cual se han dedicado dos libros.

{Dónde deberían eritablar sus demandas los parientes de las víctimas? ¿Qué derecho seria aplicable? Francia fue el lociis delicti, las víctimas procedían de 24 países y la línea aerea tenia su sede priiicipal en Turquía. La mayoría de los actores eran de Gran Bretaña, Turquía, Japón y 12 estados de los EE.UU. 6 Un caso como éste clama por alpún derecho internacional, y a primera vista parecía que efectivamente regía un tal dereclio: la Convencióri de Varsovia sobre la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo. Esta Convención, sin embargo, no ofreció miicho apoyo a los familiares de las víctimas: no solamente liinita las bases de competencia, sino que impone, en cuanto a la responsabilidad civil, un limite muy bajo de $20,000 por muerte.

No resulta extraño que los actores no se hayan conformado con las posibilidades que les brindaba la Convención. Dentro de los 15 días posteriores al desastre el abogado de la esposa de una de las víctimas demandó por iriillones de dolares en un juzgado federal en el Estado de California, y al final mSs de 1,100 actores de todas partes del mundo se encontraron en un tribiinal federal en Los Ange1es.O ¿Y eso como podía suceder? La Convención de Varsovia negaba la

posibilidad de demandar a la aerolínea turca en los EE.UU., pero, por lo visto, esto no importaba. Con el argumento de que el avión y la puerta de carga eran defectuosos, los abogados de los actores podían evitar no ~ó10 lasrestricciones relativas a la competencia impuestas por la Con- vención, sino también los limites en cuanto a la responsabilidad civil

4 P. Eddy, E. Potter & B. Page, Uestination Disaster (1976) ; M. Jolinston, The Last Nine Minute5 (1976).

5 Vease In re Paris Aircrash of Mñrch S, 1974. 399 F. Supp. 752 (C.D Cal. 1975). 6 VCase S. Speiscr. I.awsuit (1980) , pp. 426-31.

del tr;insport;iclor aéreo. Además, el dereclio EE.UU. ofrecía ~iroccdi- ri~ieritos que x prcslaban <le Eorm;~ ideal al litigio de un caso de reslionsa- hi1id:id por el pr0~1uc~o tan dilicil como éste. La iiistitiicióii del "dcsculiriniienio" (di.rcoucry) 7 permite a los actores obligar al deman- [lado a prestar testinioiiio y a presentar dociimeriioi. Esta posibilidad facilitaba la tarea de los abogados de las víctiinas de cumplir con su carga de la prueb:~. En clecto, los he<:lios d:ícul~iertos por 10s abogados fueron tan dañinos que McDotinell-Douglas, fabricante del avión, y C7erieral Dynamics, fabricante de la piierta defectiiosn, ;idinitieron su rrs~icnsahilid;id, 8

Por tanto la iiiiica cuestión, siempre la riiás inipoit;iiilc en la pr,ic- tica, era el importe ile los daños. El primer vci-edicto por jurado, en fnvor de <1~1s Iiijas de un iiiatrimoiiio ingles, llegó a los !$ 1,500,000, "lis de .iO wccs e1 iniporie que les hai~ían ofrcciclo en Lonclrei. Con esta b;ise los ;isegliradorcs de los dcmaiidados arreglaron los demás casos. Ol>vian~eiite, el f o run~ siiopping, Iieclio de iiinnera creativa, ofrece am- !ilios l>eiieficios en c ~ s o <le accitlenies aéreos.

Este caso también indica las razones por las cuales 1.3s ;ibog:idos selec- cionan un determinado foro. hluchos internacionalprivatistas sostienen que la selección del foro se inspira primariamente en el deseo del actor de preri~lerse de 13s lcyes sust:tntivas O conflictuales más favorables. ' 0

Eso si ~iucde ser. Pero en el asunto Paris Aircrash la seleccihn de Cdi- foriiia se b:ia:iba cn niotivos enteramente distintos. Frtincia, el locus delicti, si imponía rcsponsnbilidacl objetiv;~ en accidentes causados por productos defectuosos (incluso ya antes de la reciente Directiva del Con- sejo de la CliE). ;\deiw>.s, al contrario de lo que establece el derecho de Califorriia y de la niayoria de los Estado5 de los EE.UU., el derecho francCs concede danos morales (domniage moral) para los parientes de víctimas de accidentes. " Pero en Francia no Iiay abogados especializados en casos de responsabilidad por el producto ni en accidentes aereos; los abofi"do5 franceses tanipoco tienen recursos como los que tiene un gran bufete EE.UU. Además, Fmiicia no permite el f!iscoueuy a 13 aincricana, ni p:!ctos dc cuota litis. que recoinpeiisan los esfuerzos enormes necesarios para seguir un litigio tan coinplejo, costoso y técnico. Como si esto fuera poco, Francia no tiene jurados en casos civiles, y ningún juez frances

7 Vcase Jueii:er, Deticho Coiifliciiial Amcrica~io eii hlaLrria <le Respoii\abiiiUad por el Producto, Jiis, L. Ir (1986-87) , pp. 187, 198-21!0.

8 VCasc S. Speisei-, nota 6 sl~{>rn, p. 1 0 . . . o Id., p. 481: lo Veanse, par ejeiiiplo, A. Boggialio, ri~pi-a nota ?, p. 216; P. Mayer. supia

nota 1 , p. 170. ilV&ase McCregor, Personal Irijury and Deatli, Iiiteriiational Encyrlapedia of

Comparative Law, t. xi, cap. 9 (1972) 11 39.

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concedería daños al nivel de los que conceden los jurados americanos en ciudades como Los Angeles.

Por lo tanto, la selección del foro californiano se basó en considera- ciones procesales y prácticas, más bien que en reglas conflictuales o qustantivas. En efecto, en el caso Paris Aircrash, el derecho internacional privado influía bien poco sobre Ia selección del foro: los abogados de los actores investigaron los principios pertinentes solamente después de haber ya entablado la demanda. * Como notó un jurista inglés:

Es probable que las verdaderas causas del forum shopping no deban ser buscadas en las divergencias existentes entre las normas de derecho internacional privado. Normalmente el actor selecciona el foro que mejor conoce o aquel que le concede la mayor ventaja personal o impone la mayor ventaja procesal al adversario. '3

Otros factores que influyen sobre la selección del foro son los costos, la reputación de los jueces, la demora de los procedimientos, la calidad de los abogados disponibles y algo que podría llamarse "clima legal". Por ejemplo, una parte cuya demanda o defensa alega una restricción indebida del comercio seleccionaría como foro los EE.UU. o la Repú- blica Federal de Alemania que tienen normas bien desarrolladas con respecto al antitrust, más bien que Suiza o México. Incluso dentro del mismo país el clima legal puede variar de un lugar a otro. En casos de responsabilidad civil, por ejemplo, los abogados EE.UU. especiali- zados en la representación de víctimas de accidentes prefieren litigar en Estados como Nueva York, Texas o Califoruia y evitan Alabama, Nevada o West Virginia, cuyos jurados no tienen la misma inclinación a con- ceder daiios de millones de dólares.

Y aquí mismo hay algo que debería interesar a los internacionalpriva- tistas: el intento de asegurar la uniformidad internacional en base a reglas conflictuales y así extirpar al forum shopping nunca triunfará. Aún suponiendo que los jueces saben aplicar leyes extranjeras (suposi- ción que invita a la duda), el forum shoping no se esfumaria, porque los resultados varían de una jurisdicción a otra. Y esto nos lleva a la cuestión: ¿qué hay de malo con el forum shopping? (Es una práctica injusta y condenable? (0 tiene tal vez algunas virtudes?

Tomemos en cuenta los resultados logrados en el caso del Paris Aircrash. En total los aseguradores de los demandados pagaron una suma de $62.000.000 por las víctimas y $35.000.000 por el avión. l4

12 Véase S. Spiser, supa nota 6, pp. 452-53. 18 Collins, Contractual Obligations - The EEC Preliminary Draft Convention on

Private International law, Int l & Comp. L. Q., t. xxv (1976). p. 35. 14 VCasc S Speiser, supra nota 6, pp. 466-67.

Otros aviones pueden construirse, pero la muerte es irreversible; por lo tanto, los daños cobrados por las víctimas no era desproporcionado con relación al monto pagado por el avión. Por cierto, no se puede reprocliar a los solicitors británicos que mandaron sus casos a attomeys EE.UU. en vez de barristers ingleses. (Y porque no podrían, los abogados mexi- canos, sugerir a sus clientes demandar en Texas si un pesticida fabri- cado allá lesiona a agricultores guanajuatenses?

Por otra parte, los abogaclos de los deinanuados a su ver pueden intentar estrategias sinlilares. <:amo deinostrú el c;iso P(!ris Ail-(rash. el forum shopping no es campo exclusivo de los actores; los demandados también puede entrar en el juego. La aerolínea turca pidiú rechazar la demanda por incompetencia, y los abogados de los fabricantes del avi6n arguyeron que C:alifornia era fui-i6rii non c!,nrirniens y qiie los jueces ingleses deberían de decidir el caso.

En este caso el argumento no tuvo éxito, pero en el caso de Piper Aircraft ri . Reynu l5 la Suprema Corte EE.UU. si confirmó el recham de la demanda entablada por parientes de víctimas escocesas muertas cri iin accidente con una avioneta en Escocia. Como lo indica este fallo, asi como el rechazo reciente de las demandas en el asunto Bliopal, lfi los demanclados en los Estados Unidos también pueden servirse eficaz- inente del fornrn siiopping. De hecho, 10s extranjeros que tratan de reivindicar sus derechos en los EE.UU. debe11 tener presente que esta excepción piicde frustrar sus intenciones. Por ejeiiiplo, una acción enta- blada por familiares de los pasajeros mexicanos que murieron en el accidente aéreo ocurrido el 31 de rnarzn de 1986 cerca de la Ciudad de México fue recliaza<la recientemente por un Tribunal de Apelaciones Feder;il. " El recha~o del tribunal se basó en la falta de coni~xtencia. 18 I'ero el demandado, Coinpaiíía Mexicana de Aviación, había tambien planteado como defensa el forzinz non conve~iiens y bien hul>;era podido g;iiiar con este argumento.

<;ualquiera sean sus virtudes o inconrenieiites. el forum shopping no se Insa iiecesariamente en la reputación de un foro de tener leyes exor- bitantes o un derecho conflictual aberrante. Más bien, en cada asunto internacional el abogado tiene que averiguar desde el principio las vcntajas y desventajas concretas que ofrece a su cliente cada uno de los estados que piiec!c recliimar competencia. Incluso cuando dos Estados

18Véase In re Uiiian Carliiclc Corp. Gas plaiit 1)iraslci a l Rhopal, Iridia, i r i Decembcr 1984, 809 F. 2d 1!18.5 (2~1 Cir. 1987)

17 Conipaiiia Mexicaiia clc Aiiacibri v. Uiiitecl States Dislrict Court, 88 Daily Joiirnal D. A. R. 13120 (17 de oct. 1988).

18 El tribunal fa116 que u> exislia ornpeteiicia segUn el Foreigti Sovereign Iinmuiiity Act, 28 U. S. C. 5 16ü3.

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tienen leyes similares y son, en un sentido más general, sistemas legales equivalentes, puede resultar venqajoso para el actor entablar su demanda en un foro en vez de en el otro.

Un ejemplo que ilnstra bien este hecho es el caso de Bier u. Mines de Potasse d'Alsace,, '"decidido por la Corte de Justicia <le las Comlini- dades Europeas. Cultivadores holandeses demandaron contra una com- pañia francesa por haber contaminado el río Rhin, arruinando sus semillas. Obviamente, las perspectivas de ganar este asunto eran mejores en el ambiente agrario de la cuenca del río Rhin que eii la región del Alsace que tiene graves problemas económicos, y cuyo prefecto Iiabía dado permiso a la compañía de deshacerse de 10.000 toneladas de sales clorhídricas diarias echándolas al río internacional, lo que causó los daños.

Incluso si las leyes de ambos países fueran identicas (los Países Bajos han adoptado el Código de Napoleón), el fauor judicis holandks podría ser bien diferente del francks. Sin duda, los magistrados de la Corte de Justicia se dieron cnenta de este hecho. No interpretaron el artículo 5 (3) de la Convención de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 relativa a la compcteiicia judicial y la ejecución de sentencias en materia civil y co- mercial, que habla de "liigar donde ocurrieron los heclios dafiinos" de manera literal. Más bien lo interpretaron con un objetivo teleológico, dando al actor la opción de demandar o en el lugar donde ocurrieron los hechos, o en el lugar donde se produjo el daño. De esta manera, los jueces europeos concedieron a las víctimas de la polución transfronteriza el privilegio de elegir el foro, permitiendo a los actores holandeses litigar en su domicilio. La competencia concurrente sancionada por la Cortc en el caso Bier será útil para los que sufrieron daños en el accidente quí- mico causado por una empresa suiza en 1986. Es de esperarse que los abogados de los dañados aprovecharán las oportunidades del forz~m shopping que creó la Corte en Luxemburgo.

Coino señaló el gobierno frances, que intervino en el caso Bier, la Convención de Bruselas tiene, según el informe oficial publicado por los autores de la Convención, el propósito de contener el forum shopping. Este argumento, por justo que sea, parece raro viniendo de los franceses, cuyo código civil expresamente autoriza el forum shopping. El articulo 14 de este código contiene una disposición tan chauvinista como exorbi- tante que permite a los ciudadanos franceses citar a cualquier extranjero en Francia, aunque el pleito no tenga ni el más mínimo contacto con este país fuera del hecho de que el actor tiene nacionalidad francesa.

19Handelskwekerij G. J. Bier B. V. v. Mines de Potasse rl'.\lsace, Recueil C. J. C. E. (1976). p. 1.735

LA SELECCI~N DEL PORO 267

Lamentablemente Francia no es la única nación que viola la comilas gentium con privilegios conipetenciales. Disposiciones semejantes al artículo 14 del código francés se han adoptado en algunos países y otros se entregan a otras fornias de exorbitancia. Así -de acuerdo con el 5 23 del código procesal alernán- una demanda puede entablarse contra cual- quier extranjero mientras que tenga algún bien en la República Federal. No importa que el pleito tenga o no algún contacto con Aieinzinia, ni que el valor del bien sea muy iriferior al monto de lo reclamado.

Cabe mencionar el caso del esquiador francks Jean-Claude Killg, quien dej6 una valija en un hotel en Austria. Este pais alpino tiene una base competencia1 igual a la Alemana, y uria actora aiistriaca se aprovech6 de ella para citar a Jean-Glande rn uiia ar:cii,n de pateriiirlad. Los heclinh de este caso inspiraron a un colega niio para escribir i i i i poenia." el único poema sobre competencia que conozco yo. Pero dado el hecho de que Jean-Claiide tuvo ciertos contactos mínimos (para usar la j e rp jurídica estadunidense) con Austria, este caso a lo mejor :lo reiiilta tan extraño conio otros que tino puede imaginarse.

Así, un actor estadounidense puede demandar a una empresa n~iicxi- cana en Aleiiiania si esta tiene una cuenta corriente de 20 marcos en la Kepública Federal. Ni $¡quiera es necesario que la entidad mexirana iiiantenga una cuenta corriente en el foro, es siificieiite que un importa- dor aleuiin le deba unos cuantos pesos allí.

l a l e s disposiciones exoi-bitantei hareii que el intiiido siga siendo un i~araíso para los forilm shuppe~s. Un pais que parece liacer iiri gran esfuerzo para atraer demandas es la liepública Deiriocrática de .4lenianin, que tiene no sOlo el forum aclol-is a la Irancesa, sino la coinpetencia teutónica basada en bienes. A lo mejor les sirva a ustedes algún día ieccirdar este hecho, aunque para iní sería dificil aconsejar a iin cliente de entablar deiriaiicla en Aletnariia Oriciital.

En cambio, los EE.UU., el paraíso para los foriirn s l i ~ p p ~ n , ~ ' tratan de combatir la exorbitancia jurisdiccional. Así, iiuestra Suprcriia Corle rccliazú, por- scr incoiistitiiciosal, la l n d coinj~tencia "qiinsi ilz-

"cm". 2' (Esta compztencia se asemejaba :i la consagrada en 23 del C;tidigo Procesal Aleiii:iri, pero sil alcance se limitaba al valor de los bitties etnbargados.) .kciemá,, como mencioné antes, nuestros jueces tie- nen el poder de rechazar demaridas en base al principio forum non

XiiSii.:el, C . 5 C . : 1 V I S , C:aic k <k>in , l . i.\-.\i (1971). pp. í6, W69.

21 "As a niuth is <!iawii tu ihc liglii. so i s a liiig~!if c i ~ i i . , ~ ( . i ~ lo lhr U l ~ i l c d Staces''. Srnilh Klinc Ft Frciicli Lahoratoiirs. Ltd. r. Block (1~18'1) ? Al1 E. R. 7 2 , 74 (<: 13.) (Lord Ucnriing)

2.2 ShalIer v. Heitner, 433 U. S. 186 (1977).

conveniens y así pueden evitar abusos resultantes de bases de compe- tencia excesivas. Esta posibilidad no existe en la mayoría de los paises del mundo, y fue expresamente rechazada por parte de la comisión encargada de la revisión de la Convención de Bruselas."

Como se ve, diversos climas legales, e1 conocido "homing t r e n d en el conflicto de leyes, y la concurrencia de competencias crean, por un lado, ciertos riesgos y, por otro, brindan al abogado oportunidades de lograr los mejores resultados en asuntos transfronterizos. Cada uno tiene dere- cho a su opinión personal sobre el forum shopping; pero el abogado tiene el deber de reivindicar los derechos de sus clientes en el foro que ofrezca las mejores perspectivas de kxito. De cualquier manera, mientras no tengamos un derecho universal, el ideal savigniano de una "armonía de decisiones"34 es irrealizable. Entonces, los que condenan el fortrm shoping o son inocentes o carecen de seriedad.

=Vease Schlosier, Informe sobre la Convenci6n de 9 de octubre de 1978, Gaceta Oficial de las Comunidades Europeas No. C 59/97 (1979).

24 Veanse A. Boggiano, supro nota 2, p. 36 n. 109; J. A. Carrillo Salcedo. Derecho Internacional Privado (2a. ed. 1976), pp. 230-32.