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Tratados internacionales y control constitucional a priori de las normas convencionales en el Per

Rodrigo Uriel Astorga

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21.11.2006

2 horas de lectura

derechointegracin econmicaPerrelaciones internacionales

!ntroduccin

Al iniciar la investigacin "ue dio origen a este li#ro me plante$ como o#%etivo el #rindar solucioa los pro#lemas espec&'cos "ue se derivan de la negociacin( 'rma y apro#acin de los tratadosinternacionales) es decir a las consecuencias per%udiciales del sistema de incorporacin de lasnormas convencionales "ue el derecho interno peruano ha adoptado.

*sto me plante dos incgnitas iniciales+ ,-ules eran las consecuencias da/inas de nuestrosistema de incorporacin ,u$ pod&amos hacer para evitarlas) la respuesta a la primerapregunta era o#via( esa consecuencia da/ina es la responsa#ilidad internacional "ue se deriva dincumplimiento de los tratados( la segunda sin em#argo era mucho ms complicada.

Para hallar una respuesta a mi pregunta y encontrar una manera reali3ar un control e'ca3 de lanorma convencional sin incurrir en responsa#ilidad por incumplimiento de los tratados( tuveprimero "ue dimensionar el pro#lema de la responsa#ilidad internacional( y descu#r& "ue $sta i#mucho ms all del concepto dado por el 4erecho !nternacionalP#lico( "ue se limita a se/alar los estados estn o#ligados a reparar los da/os "ue causen por la comisin de un il&citointernacional ( las principales consecuencias de la responsa#ilidad internacional esta#an en elm#ito comercial.

*l Per es un pa&s su#desarrollado( "ue depende pro5undamente de lacooperacin internacionallas inversiones etran%eras( y de una casi reci$n nacida y muy 5rgil esta#ilidad %ur&dica( "ueproporcione un am#iente de con'an3a para el desarrollo del comercio y de las actividades

productivas( "ue son nuestra ms con'a#le 7por no decir nica8 v&a 5uera del su#desarrollo( demodo "ue las inversiones as& como la esta#ilidad y coherencia del sistema %ur&dico( son vitales pnuestra nacin( en consecuencia( hoy ms "ue nunca el Per depende de sus relacionesinternacionales.

*ntendiendo entonces "ue como e5ecto de la glo#ali3acin( el Per se ha visto envuelto en unapresurado proceso de apertura a la econom&a glo#al( cele#rando un total de 199: tratados desla entra en vigor de la constitucin de 199;( y solo en el ultimo a/o tres tratados de li#recomercio y "ue la estrategia econmica "ue seguimos nos llevar a continuar con este ritmo ennuestras relaciones internacionales hasta el 'n de la d$cada( resulta innega#le "ue $ste tipo denormas son cada ve3 ms relevantes dentro de nuestro ordenamiento %ur&dico.

*n $ste conteto( y ya "ue el Per no es un pa&s con una tradicin %ur&dica orientada a lavinculacin internacional y "ue por tanto estos procesos han presentado una serie de pro#lemascomo son+

ya aceptadas en nuestro medio( e impuestas al empresarianacional.


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Teniendo esto en cuenta realic$ la investigacin con el animo de aprender de la eperiencia( proy a%ena( y dar una respuesta e'ca3 y o#%etiva a las preguntas+ ,-ules son los marcos %ur&dicos elos "ue se desenvuelven las potencias comerciales en cuanto a tratados se re'ere( ,-ules sonmedidas "ue el Per de#e tomar para construir un marco %ur&dico "ue 5acilite las negociaciones( "ue a la ves prote%a los derechos e intereses del pue#lo peruano( ,Dasta "ue punto las decisionpol&ticas y particulares condicionan la negociaciny la apro#acin de los tratados internacionalepor ultimo pero no menos importante( ,-mo reacciona y como de#er&a reaccionar nuestro siste

%ur&dico cuando las decisiones pol&ticas 7tomadas en 5uncin de lo particular o pol&ticamente=conveniente>8 a5ectan principios y normas constitucionalmente esta#lecidas.


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*stados>( 'rmada en 1969( "ue el Per rati'c por 4ecreto ?upremo @I 029J2000JR* del 1: deseptiem#re de 2000( rigiendo para nuestro pa&s a partir del 1: de octu#re del a/o 2000.

?egn el art. 2.1.a8 del -onvenio de Hiena de 1969+

=?e entiende por Tratado un acuerdo internacional cele#rado por escrito entre *stados y regido pel 4erecho !nternacional( ya conste en un instrumento nico o en dos o en ms instrumentosconeos y cual"uiera "ue sea su denominacin particular>.

*sta de'nicin limita la aplicacin de la -onvencin a los acuerdos concertados+

*n 5orma escrita( ya sea en un instrumento nico o en varios coneos.

*ntre *stados 7los cele#rados entre *stados y organi3aciones internacionales o entre $stas( sono#%eto de la -onvencin de Hiena de 19698.

Regidos por el 4erecho !nternacional( pero sin "ue importe la denominacin "ue reci#an 7Acuerd-ompromisos( -oncordatos( *tc.8.

Podemos considerar acuerdos internacionales a+

( anali3aremos ahora la con5usin "ue se genero respecto a esto por el mal empleo de lt$rminos tratado y convenio en los Art. 102I y 10:I de la -onstitucin Pol&tica del Per de 19L9 "

lleva#a a esta#lecer consecuencias erradas en su tratamiento( y "ue lamenta#lemente persistehasta ahora en algunos c&rculos doctrinales.

Una primera aproimacin al tema lleva a reconocer "ue los t$rminos tratado y convenio no seusa#an como sinnimos( pues en el Art. 1M6N !nc. ; de la carta de 19L9( al determinar lasatri#uciones del congreso se esta#lec&a "ue+

=de#e apro#ar los tratados o convenios internacionales de con5ormidad con la constitucin>(

de all& "ue se entendiera "ue los tratados eran los "ue ca&an dentro del supuesto del Art. 102N 7capro#acin del congreso8 y los convenios eran los concluidos por el presidente de la repu#lica.


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propia de un derecho interno( y al carecer la comunidad internacional de este tipo de orden(de#emos se/alar "ue el principio de legalidad no es aplica#le en el derecho internacional pu#lico

As& mismo( tampoco es aplica#le para 5undamentar la o#ligatoriedad del cumplimiento de lostratados( el principio de autonom&a de la voluntad de las partes( pues se crear&a inesta#ilidad

%ur&dica( esto de#ido a "ue el proceso de 5ormacin de voluntad de los estados esta regidoeclusivamente por el derecho interno de cada uno( y los otros estados asumen la mani5estacinde esta voluntad como cierta( #asndose en el principio de #uena 5e( es por eso "ue en el derecinternacional p#lico no ca#e el cuestionamiento de la nulidad del tratado por un vicio en lamani5estacin de la voluntad .

por tanto de#emos tener en cuenta "ue una ves entrado en vigor el tratado es casi ineludi#le( dmodo "ue los mecanismos de proteccin de nuestro sistema legal de#en implementarse a modo'ltro durante las etapas de la negociacin y apro#acin.

#.


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comercial puede alterar rotundamente la 5orma en la "ue un derecho 5undamental se aplica(cuando $ste incluye temas como los derechos de propiedad intelectual o los derechos la#orales(a5ecta el comercio de productos sensi#les para la po#lacin como las medicinas por e%emplo) aspodemos decir "ue hay tratados "ue contienen normas "ue a5ectarn directamente a la po#laciy otras "ue lo hacen indirectamente inuenciando ms #ien el 5uncionamiento del estado( y "ueesto depende del tratado en si y no del tema "ue aparentemente sea el principal.

si los tratados modernos son comple%os( ,-mo interacta nuestro orden legal con ellos( la-onstitucin de 199; ha esta#lecido en la cuarta disposicin 'nal y transitoria "ue+

=las normas relativas a los derechos y a las li#ertades "ue la constitucin reconoce se interpretade con5ormidad con la 4eclaracin Universal de los 4erechos Dumanos y con los acuerdos ytratados internacionales so#re las mismas materias rati'cados por el Per>

?in em#argo ,signi'ca esto reconocer a dichos tratados un nivel de norma de cumplimientoo#ligatorio( o tan solo son principios generales del derecho "ue se aplican supletoriamente antevac&o o la duda( se podr&a partir de "ue la constitucin peruana no ecluye los derechos5undamentales incorporados en los tratados segn lo dispuesto en el art&culo ;I) la teor&aconstitucional le da a los derechos 5undamentales un do#le carcter haci$ndolos parte tanto delderecho internacional como del derecho interno.

*ntonces ,u$ podemos decir en cuanto a la 5uer3a normativa de los tratados( recopilemos+ 18

tratados son de o#ligatorio cumplimiento y no podemos invocar normas de derecho interno en scontra( 28 los tratados modernos involucran tanto temas comerciales como a5ectan la concepcila aplicacin de derechos 5undamentales 74. Dumanos8( ;8 por e5ecto de nuestro ordenconstitucional estos derechos 5undamentales pertenecen tanto al derecho interno como al eterpor tanto la 5uer3a normativa de los tratados no depende de las leyes "ue podamos hacer odeshacer en el Per sino de a"uellos derechos "ue sean de importancia para la comunidadinternacional) es decir solo podr&amos incumplir un tratado per%udicial en la medida "ue $ste atecontra derechos 5undamentales amparados por la comunidad internacional) y aun as& estar&amosen un am#iente ms pol&tico "ue %ur&dico( de modo "ue la 5orma ms e'ca3 de controlar laconstitucionalidad de un tratado es la revisin preventiva del mismo.

C. ?istemas de !ncorporacin de las @ormas de 4erecho !nternacional -ontenidas en Tratados+Una tema ampliamente de#atido por prcticamente todos los estudiosos del derecho internaciones la relacin entre derecho internacional y derecho interno( especialmente la cuestin de laeistencia de conictos entre am#os.

*sto se da cuando en el territorio de un solo estado( tienen vigencia tanto las normas de 4erech!nternacional( como @ormas de 4erecho !nterno) cuando hay coincidencia entre lo ordenado enunas y otras no eiste pro#lema alguno pero( cuando hay discrepancia entre lo dispuesto en la@orma !nternacional y lo prescrito en la @orma !nterna( es indispensa#le considerar cul de ellasde#e prevalecer.

*n ese conteto( son #astantes conocidas tres teor&as al respeto de la relacin entre derechointernacional y derecho interno+ la teor&a dualista y dos teor&as monistas+

a. Teor&a 4ualista+

Por la teor&a dualista( el derecho internacional y el derecho interno son ordenamientos %ur&dicosdistintos( con 5uentes distintas y con destinatarios tam#i$n distintos. @o hay( por tanto( cual"uieposi#ilidad de conicto entre ellos) as& para muchos autores lo "ue eiste es la creacin de unanorma interna en o#ediencia a un de#er contra&do por el *stado en el m#ito internacional( y elconicto podr&a eistir solo entre $sta y otra norma( "ue tam#i$n ser&a interna.

Otros mencionan "ue la tesis dualista proclama la necesidad de =trans5ormacin> del derechointernacional en derecho interno. *s por e%emplo( la mani5estacin de Al#erto Eavier( "uien dice+


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=Para la tesis dualista( la diversidad a#soluta en cuanto a las 5uentes( entre derecho internacionaderecho interno( imped&a "ue la norma internacional estuviese en vigor en el orden interno( antede ser trans5ormada en ley interna =.


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interna( en la pure3a de la tesis dualista8( para "ue la norma internacional pase a tener valide3 eel m#ito interno de cada *stado.

4e acuerdo con la teor&a monista( no hay necesidad de una =incorporacin> de la normainternacional en el derecho interno( eactamente por"ue no hay separacin a#soluta entre dereinterno y derecho internacional.

( o sea( parte del derecho interno.

c. -ritica al 4ualismo+

4e acuerdo con la teor&a dualista( eiste la necesidad de incorporacin de la norma internacionaen derecho interno( y la recepcin de la norma internacional en derecho interno no es automtices preciso "ue eista un acto de incorporacin) por tanto la norma internacional de#e ser

=trans5ormada> en derecho interno( pues lo "ue vale en el derecho interno es el acto interno y ntratado internacional. @o hay cho"ue entre la norma internacional y la norma interna.

?ea como sea( el tra3o distintivo de la teor&a dualista reside en la creencia de "ue la 5uente delderecho interno es la voluntad de un solo *stado( mientras "ue la 5uente del derecho internaciones la voluntad de los *stados en con%unto) adems( ellos no rigen las mismas relaciones) de esemodo( el derecho internacional y el derecho interno son no solamente partes o ramas distintas dderecho( sino sistemas %ur&dicos di5erentes.

*sta postura es una 5alacia( para darnos cuenta de ello no hace 5alta ms "ue o#servar la realidade las cosas y preguntarnos+ ,*s indispensa#le la creacin de una norma "ue repita el contenidodel tratado para "ue $ste "uede integrado al ordenamiento legal nacional( ,la no creacin de u

norma de =incorporacin> de los contenidos de los tratados por parte del Per en los ltimos 2La/os ha generado pro#lemas en la aplicacin o e5ectividad de las normas convencionales larespuesta a estas dos preguntas es no( por tanto la realidad nos dice "ue la teor&a 4ualista no tieutilidad prctica.

Peor aun la teor&a 4ualista( #asndose en la concepcin errada de "ue el derecho es un =sistemaordenado de normas "ue no entran en conicto >( postula "ue eisten dos derechos( dos sistema

%ur&dicos paralelos( el derecho !nternacional y el derecho !nterno( este cercenamiento no ha hechms "ue retardar y complicar la aplicacin de la ley( "ue para e5ectos prcticos tiene la mismavalides "ue una dada por el congreso( aumentando de este modo los costos de transaccin paralos usuarios de la ley.

4e#o se/alar tam#i$n "ue si se va a utili3ar( el argumento de la di5erencia de 5uentes para decir"ue eisten dos derechos di5erentes en el mundo( tendr&amos "ue decir "ue no son solo dos sinocientos( tendr&amos "ue distinguir entre las normas "ue proceden del congreso con las "ue sondadas por el e%ecutivo( por los go#iernos regionales y locales( etc. y sostener tam#i$n "ue todasellas pertenecen a ordenamientos %ur&dicos distintos( lo cual ser&a rid&culo.

-on respecto a esto Qelsen concluye al igual "ue yo+

=si el derecho internacional y el nacional se suponen validos simultneamente entonces resultainevita#le una construccin monista>

D. Posicin de los Tratados en el 4erecho Peruano+


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Bucho se ha ha#lado acerca de cual es el valor o el peso espec&'co "ue los tratados tienen dentdel derecho peruano( $ste es relativo por"ue de acuerdo al desarrollo de las relacionesinternacionales estos inuirn mucho o poco en la vida de los peruanos) internamente podemosdecir "ue la constitucin de 199; no a#orda sistemticamente el pro#lema de las 5uentes delderecho) a lo ms esta#lece algunos art&culos dispersos relativos a los tratados( su controlconstitucional y carcter de 5uente interpretativa del ordenamiento %ur&dico. *ste d$'cit delconstituyente se ha convertido en un desa5&o para la doctrina y la %urisprudencia.

Ga%o este concepto se ha replanteado una y otra ve3 el de#ate acad$mico de la primac&a deltratado so#re la ley( o de la ley so#re el tratado( pero en 5uncin de la interpretacin constituciopuede ser visto desde di5erentes posiciones( de#o resalar "ue no siendo el derecho una ciencia dverdades a#solutas( todos estos puntos de vista distintos son plenamente vlidos y de#ern serutili3ados como herramientas y de 5orma indistinta( cuando los intereses nacionales as& lore"uieran) sin ms prem#ulo har$ un pe"ue/o resumen de los mismos+

a. Tesis del Rango ?upraconstitucional+

*sta tesis uni5ormi3a el derecho y la %urisprudencia nacional e internacional #a%o la primac&a delderecho internacional. *n tal sentido siguiendo la tesis monista se asume la supremac&a del tratainternacional so#re la constitucin 7treaties supreme la o5 land 8) esta teor&a es la ant&poda de de5ensores de la nocin clsica de la so#eran&a de los estados y condiciona la valides de la ley

nacional a su concordancia con el tratado internacional.*l art&culo FLI de la constitucin de 199; al esta#lecer "ue+

=cuando un tratado internacional a5ecte una disposicin constitucional( de#e ser apro#ado por emismo procedimiento "ue rige para la re5orma de la constitucin antes de ser rati'cado por elpoder e%ecutivo>

de%a a#ierta la posi#ilidad de la prevalec&a de los tratados internacionales respecto de laconstitucin del estado( cuando la adopcin de un tratado de esta materia impli"ue unamodi'cacin constitucional.

*ste cam#io operaria con la misma 5uer3a de ley de una ley constitucional capas de re5ormar po

misma la constitucin( en virtud de la autori3acin del poder constituyente. *n el caso contrario"ue se apro#ase el tratado sin el re"uisito de procedimiento agravado de votacin para unare5orma constitucional( dicho tratado seria inconstitucional.

#. Tesis del Rango -onstitucional+

4e#ido a "ue la constitucin de 199; no ha mantenido el antiguo art&culo 10FI de la constitucihumanista de 19L9( segn el cual+

=los preceptos convenidos en los tratados relativos a derechos humanos( tienen %erar"u&aconstitucional>)

una parte de la doctrina concluye "ue los tratados so#re derechos humanos ya no go3an de la

misma %erar"u&a "ue la constitucin) sin em#argo otro sector( se/ala "ue la clusula de losderechos impl&citos recogida en el art&culo ;I de la constitucin( dispone "ue+

=la enumeracin de los derechos esta#lecidos en el capitulo relativo a los derechos 5undamentalno ecluye los dems "ue la constitucin garanti3a ni otros de naturale3a anloga o "ue se 5unden la dignidad del hom#re( o en los principios de so#eran&a del pue#lo( el estado democrtico dederecho y la 5orma repu#licana de go#ierno>( les #rinda la misma %erar"u&a "ue las disposicionesconstitucionales.

*n consecuencia( los tratados "ue versan so#re derechos humanos go3an del rango constitucionpor la materia constitucional "ue a#ordan) sin em#argo ,"u$ pasa cuando un tratado "ue versa


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so#re materia comercial a5ecta o modi'ca la plena aplicacin de las normas de derechos5undamentales( este aspecto es nuevo y de#e someterse a consideraciones mas pro5undas.

c. Tesis del Rango ?upralegal+

?e #asa en el valor superior "ue tienen los tratados internacionales so#re las normas legales dederecho interno( pero in5erior a la constitucin. *ste era el caso del articulo 101I de la constitucide 19L9( "ue dispon&a "ue+ =*n caso de conicto entre el tratado y la ley prevales el primero>. ?#ien la constitucin de 199; no mantuvo este articulo( s& mantuvo el re5erido a "ue+

=las normas re5eridas a los derechos humanos y a las li#ertades "ue la constitucin reconoce seinterpretan de con5ormidad con la declaracin universal de derechos humanos y con los tratadosacuerdos internacionales so#re las mismas materias rati'cas por el Per> .

*sta tesis #usca armoni3ar el derecho interno con el derecho internacional( su#ordinando la leynacional a los tratados. *s decir( "ue el m#ito o espacio propio del derecho y la %urisdiccin#asados en la ley se su#ordinan a los tratados y sentencias internacionales. *n 5uncin de lo cuase esta#lece una integracin esencial entre el derecho internacional y el derecho nacional7in5raconstitucional8( en la medida "ue al regular una misma materia por el principio de %erar"u&ael tratado prevalece so#re la ley.

d. Tesis del Rango (

estar&a otorgndoles a estas ltimas normas igual %erar"u&a normativa "ue a la ley. Ahora #iencomo los tratados internacionales 5orman parte del derecho nacional( segn el art&culo FFI de laconstitucin( las colisiones entre los tratados y las leyes nacionales se resolver&an no por elprincipio de %erar"u&a sino por el de prevalec&a de la norma especial so#re la general y de la normposterior so#re la anterior) sin em#argo esto tampoco es posi#le por e5ecto de la aplicacin de loArt&culos 26I y 2LI de la convencin de Hiena ?o#re el 4erecho de los Tratados( "ue anali3aremoms adelante.

*sta concepcin es propia de la antigua idea li#eral del estado nacional y so#erano( "ue asumivie%o principio dualista de "ue no pod&a darse relaciones so#re similar materia entre el derechointernacional y el derecho interno( por"ue lo hechos "ue norma#an am#os derechos eran distint*n esta medida el derecho internacional constituye la norma entre los estados so#eranos( mient"ue la ley nacional se aplica al interior de cada estado y regula las relaciones de sus ciudadanosentre si y con el go#ierno) la misma "ue de#o decir es 5alsa ya "ue por e5ecto de la glo#ali3acinprctica %ur&dica tiende a universali3arse y "uerer negarlo ser&a intil.

e. Tesis del Rango Administrativo+


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"ue incorporan pre5erencias arancelarias( de li#re circulacin de personas y mercader&as( entrepa&ses o de organismos internacionales.

*n relacin a esta tesis la %urisprudencia del tri#unal constitucional se/ala "ue cuando nuestraconstitucin pol&tica del estado reconoce en su art&culo FFI "ue =los tratados cele#rados por elestado 5orman parte del derecho nacional> y el articulo 200I inc.: consigna "ue las diversas5ormas con %erar"u&a legal( a los tratados 7sin distincin alguna8( no ca#e sino admitir "ue losmismos tienen valor normativo indiscuti#le y en consecuencia son plenamente aplica#les por

%ueces y tri#unales peruanos.

-AP!TU.

Tal y como lo epresa el 4r. Da#i# -hamoun y como veremos ms adelante( la negociacin puedser vista como un arte o como una ciencia) como un arte por ser una eteriori3acin de lanaturale3a humana( y como una ciencia ya "ue el estudio de las t$cnicas de negociacin es enrealidad el estudio de las relaciones sociales y del %uego de intereses .

-omo lo se/ala el concepto toda negociacin parte de =un con%unto de causas y condiciones>( edecir de una necesidad y de una circunstancia( la negociacin de los tratados internacionales noescapa a esta realidad( en tal sentido las necesidades del pa&s son la =causa>( la ra3n por la cuintervenimos en el tratado( y la circunstancia geopol&tica es la =condicin>( a"uello "ue nos dice


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"ue podemos y "ue no podemos hacer( y am#os de'nirn nuestros =intereses iniciales>( es decinuestra propuesta( "ue no tiene otro o#%etivo ms "ue me%orar nuestras condiciones iniciales)cual"uier resultado di5erente convierte la negociacin en un 5racaso.

Otro concepto nos dice lo siguiente+

=


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tanto entendemos las negociaciones internacionales como comple%as ya "ue com#inan situacionde cooperacin y situaciones no cooperativas( "ue no admiten ninguna discusin 7las llamadasl&neas ro%as8.

?iguiendo este concepto veremos "ue hay dos tipos principales de negociaciones internacionaleentre estados( las destinadas a resolver un conicto( y las destinadas a acordar el desarrollo de uactividad 7dentro de esta se encuentran los tratados comerciales8 las cuales son el o#%eto de estestudio y en ellas se da de 5orma ms clara esta #ipolaridad.

Para resolver este tipo de encruci%ada es necesario tener en cuenta los 5actores "ue inuyen en

una negociacin internacional+


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=un documento "ue emana de la autoridad competente del *stado( y por el "ue se designa a unvarias personas para representar al *stado en la negociacin( la adopcin o la autenticacin delteto de un Tratado( para epresar el consentimiento del *stado en o#ligarse por un Tratado o pae%ecutar cual"uier acto con respecto a un Tratado>.


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(

por tanto la negociacin de un tratado( su 5orma y alcances corresponden solamente al podere%ecutivo( ms concretamente al Presidente de la Repu#lica) mientras "ueda al Poder )

esta misma 5ormula ha sido repetida en todos nuestros tetos constitucionales hasta la 5echa( coalgunas innovaciones en la -onstitucin de 19L9.

*l 5undamento de esta divisin de 5unciones se encuentra se encuentra en la divisin 5uncional dlos poderes del estado( el e%ecutivo e%erce la representacin del estado y dirige la pol&tica eterio


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del mismo) mientras "ue el legislativo tiene como 5uncin asignada( preservar la coherencia delordenamiento legal) sin em#argo esta 5uncin se ha vuelto discuti#le en los ltimos tiempos(situacin "ue anali3aremos a pro5undidad ms adelante.

4uplicidad de unciones en los Binisterios+

Doy en d&a( esta 5acultad del presidente es e%ercida a trav$s tanto del Binisterio de Relaciones*teriores como del Binisterio de -omercio *terior y Turismo( as& pues el literal g8 del Art. FI de

Bientras "ue desde 1996 la


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*l Art. 2I inc. F de la constitucin ( esta#lece el derecho civil a la li#ertad de in5ormacin( "uesegn la doctrina de#e garanti3ar el li#r$ acceso del pu#lico a la in5ormacin gu#ernamental 7"uno sea clasi'cada por motivos de seguridad8) es de este derecho #sico( "ue nace el derecho decongreso a solicitar in5ormacin a cual"uier organismo o poder del estado( ya "ue es el congresoprincipal representante del pue#lo) es el Art. 9LI de la constitucin de 199; el "ue le da alcongreso la 5acultad de pedir in5ormacin so#re cual"uier materia de inter$s pu#lico) sin em#argeste supone la eistencia previa de una comisin investigadora del congreso 5ormada ad hoc pauna investigacin especi'ca.

*n la -onstitucin de 199; el derecho del congresista a solicitar in5ormacin detallada de cual"umateria( a cual"uier sector del estado y por su cuenta( no eiste) solo lo puede hacer( segn el A9LI( si est 5ormada una comisin especial para esto) $sta interpretacin del teto constitucionao#edece al origen ar#itrario y dictatorial del mismo( sin em#argo siendo la realidad actualdi5erente( la interpretacin constitucional de#e ser necesariamente di5erente( la 5acultad delcongresista de pedir in5ormacin de#e estar #asada en el Art. 2I !nc. F "ue le da a cual"uierciudadano este derecho y con ms ra3n a un congresista de la Repu#lica( por tanto es so#re es#ase "ue el congreso 7y a trav$s de el la po#lacin8 tiene derecho a ser in5ormado detalladamende los pormenores de las negociaciones internacionales "ue el e%ecutivo emprenda) y tal como een otros pa&ses esta 5acultad de#er&a ser regulada por una ley especial.


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*l protocolo( al no pasar por ningn control parlamentario( ha#&a invadido temas reservados a laleyes( ecediendo las materias de eclusiva competencia contenidas en el art&culo 10:N de la-onstitucin Pol&tica de 19L9( tal es el caso de las eoneraciones tri#utarias dadas a las empresacontratantes en el m#ito de $ste convenio generando una competencia desleal para con elempresariado pes"uero nacional( as& cuestionaron los convenios internacionales y los contratoscele#rados en ra3n de estos .

*l protocolo modi'co el Art. 22I del 4? @I 012JM:JP*( dando prioridad y vigencia a los t$rminos "plantean los go#iernos etran%eros( de%ando en segundo plano la legislacin nacional.

*l convenio y su protocolo se/ala#an "ue los aportes en especie o pagos por derecho de concesde pesca darn por satis5echa la e%ecucin de las o#ligaciones econmicas( 'nancieras y tri#uta"ue puedan derivarse a 5avor del estado ( adems se indica#a "ue los gastos administrativos erde cargo de la parte peruana( =en la practica y con las normativas coneas ello implico laeoneracin total de los tri#utos en la actividad >

*sta #reve rese/a de los pro#lemas suscitados alrededor del Protocolo del -onvenio Pes"uero enPer y la UR?? demuestra como la ausencia de un mecanismo e'ca3 en cuanto a la negociacincele#racin de los tratados simpli'cados permiti al estado peruano y a las empresas pu#licasconcertar acuerdos lesivos a los intereses del pa&s ecediendo los limites impuestos por el Art. 1de la constitucin de 19L9( y generando o#ligaciones internacionales eigi#les. *l =dar cuenta>

5unciono en ese entonces 7al igual "ue ahora8 como un mero in5ormar al congreso( sin permitir lareali3acin de adecuadas tareas de control entre los poderes del estado.


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un margen muy escaso y "ue se vencer en diciem#re de 2006( esta consiste en una serie de#ene'cios y pre5erencias comerciales otorgadas con el propsito de erradicar o disminuir el cultde drogas) como e5ecto inmediato de esto( las eportaciones del Per se incrementarontremendamente ( crendose nuevas industrias y aplacndose de cierto modo la inesta#ilidadeconmica del pa&s y la 5alta de empleo( ra3n por la cual se desarrolla en el Per una nuevaindustria dedicada a las eportaciones "ue depende en gran medida de la pol&tica eterior delgo#ierno.

A medida "ue se acerca#a el termino del ATP4*A el #lo"ue andino entra en negociaciones con**UU para el esta#lecimiento de un tratado de li#re comercio el cual dentro de la estrategiaeconmica de los **UU comparte las caracter&sticas de los ya mencionados( de otro lado la#ullente coyuntura pol&tica en el Per presiona al go#ierno a dar alguna clase de resultado positien los ltimos meses de su gestin 7la misma "ue ha sido altamente cuestionada8 ( lo cual no hams "ue precipitar las acciones de un ya precipitado e irreeionado go#ierno( especialmente apuertas de las elecciones presidenciales. *ste 5ue el escenario en el "ue se desarroll lanegociacin del T


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negociacin. ?in em#argo( la amplia co#ertura de temas del T( esto signi'ca segn los reportesde la comisin negociadora "ue cual"uiera en cual"uier pa&s "ue ha 'rmado este tratado podr&ao#tener derechos de eclusiva respecto de plantas o animales de nuestro patrimonio #iolgico 7cual es tal ve3 la nica venta%a comparativa "ue nos "ueda8) el Art. 6MI de nuestra constitucinesta#lece+ =*l estado esta o#ligado a promover la conservacin de la diversidad #iolgica> y eArt. 66I dice tetualmente = si cual"uiera puede patentar a un ser viv7patrimonio y recurso natural nuestro8 sin necesidad de "ue medie una instancia nacional 7ya "u


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podr&a hacerse ante la o'cina de cual"uier otro pa&s8 esta disposicin se ver&a totalmente eludidpor tanto el acto ser&a inconstitucional o la norma ser&a meramente declarativa y por tanto inti

=Patenta#ilidad de segundos usos>( esto constituir&a la virtual prolongacin ilimitada de losderechos de eplotacin de la patente( lo "ue redundar&a en un encarecimiento perpetuo del cosde vida limitando el acceso de la po#lacin a nuevas tecnolog&as( y en especial en lo re5erente asalud se vulnerar&a el principio constitucional y a las declaraciones internacionales "ue amparansalud pu#lica.

= esto signi'ca "ue nopodemos renunciar a un proceso de integracin por"ue tengamos una conveniencia comercial

momentnea di5erente.

Al termino de las negociaciones en a#ril de este a/o( y signi'cando ms un inter$s de los *stadoUnidos "ue una victoria de nuestros negociadores( estos puntos 5ueron superados( con ecepcide Adhesin al Tratado de derecho de marcas 7T


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otros pa&ses si eiste una legislacin especi'ca so#re este tema( veamos dos e%emplos( B$ico y**UU( en am#os eisten leyes especiales "ue regulan el tema de las negociaciones internacionavinculndolas al derecho de li#ertad de in5ormacin.

B$ico+

*l 2 de septiem#re de 200: el presidente Hicente o uesada promulgo la = "ue complementa la ley so#re lacele#racin de tratados "ue promulgara en 1992 el presidente -arlos ?alinas de Cortari) segn eArt. 1I de esta ley su propsito es+ =reglamentar el art&culo 9; de la -onstitucin Ceneral de la

Rep#lica en materia de las 5acultades constitucionales del ?enado de re"uerir in5ormacin a lossecretarios de estado( %e5es de departamento administrativo( as& como a los directores de losorganismos descentrali3ados competentes so#re la negociacin( cele#racin y apro#acin detratados relacionados con el comercio de mercanc&as( servicios( inversiones( trans5erencia detecnolog&a( propiedad intelectual( do#le tri#utacin( cooperacin econmica y con las demsmaterias a "ue se re'ere este ordenamiento cuando se relacionen con las anteriores>

*sta ley es amplia y a#arca puntos desde la de'nicin de tratado( los o#%etivos de su cele#racihasta la participacin de las organi3aciones ciudadanas) pero es el -apitulo H( dedicado a los=Procedimientos de !n5ormacin> el "ue nos interesa ms por el momento( en el Art. FI $sta leyesta#lece "ue al inicio de cada periodo ordinario de sesiones( el ?enado( re"uerir un in5orme a

?ecretar&as de *stado y a cual"uier organismo de la administracin p#lica so#re el inicio denegociaciones 5ormales de un tratado( as& mismo detalla el contenido de dicho in5orme+


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le reconoce este derecho al congreso "ue no solo de#e ser in5ormado peridicamente de dichosprocesos) sino "ue tam#i$n impone la o#ligacin a las comisiones negociadoras de in5ormar so#sus actividades( en cual"uier momento( y a pedido de cual"uier miem#ro de la casa derepresentantes.

Autori3acin e%ecutiva+

*n 19FF( el 4epartamento de *stado( como parte del e%ecutivo( pu#lic la -ircular @o. 1LF para negociacin y la 'rma de tratados y de otros acuerdos internacionales( como una 5orma dereglamentar las actuaciones de los 5uncionarios de la rama e%ecutiva en el proceso de negociaci

y 'rma de los mismos.

*n esta circular( se esta#lece "ue la ?ecretar&a de *stado go3a de determinadas 5acultades dentdel proceso de cele#racin de acuerdos internacionales( dentro de las cuales se pueden resaltarsiguientes+

la secretar&a tiene la 5acultad de controlar la negociacin de cual"uier acuerdo "ue cele#re un4epartamento o una agencia cuando $stos gocen de la autoridad estatutaria para suscri#ir algacuerdo espec&'co) 2J determinar cundo un arrangement puede considerarse como un acuerdointernacional) ;J es la encargada de velar por"ue los acuerdos "ue se cele#ren no contrar&en loso#%etivos de la pol&tica eterior de los *stado Unidos.

ast trac[ +*ste procedimiento se implement por primera ve3 durante la administracin de Cerald ord paconsolidar las relaciones entre el Presidente y el -ongreso( mediante la agili3acin del proceso dapro#acin de los acuerdos comerciales. .


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Ke5e del *stado 7monarca a#soluto8 no actua#a por si mismo en la cele#racin de los Tratados( smediante sus mandatarios o representantes a "uienes conced&a plenos poderes a tal e5ecto( perreservndose el ?o#erano la 5acultad de apro#ar lo hecho por ellos mediante el instrumento

%ur&dico de la rati'cacin( sin la cual el tratado no tendr&a e5ectos vinculantes entre las partes.

Un segundo paso se dio al a#andonarse la teor&a del mandato( sustituy$ndola por la llamadareserva de rati'cacin.

A 'nales del ?. EH!!!( al trans5ormarse el orden pol&tico con la ca&da de las monar"u&as a#solutas la Revolucin 5rancesa( surge la doctrina moderna de la rati'cacin ( donde la so#eran&a naciona

depositada en el pue#lo se organi3a mediante un sistema de divisin de poderes en "ue ellegislativo se reserva la autori3acin al e%ecutivo para rati'car o no la e5ectiva aplicacin prcticdel Tratado( es decir( para determinar su vigencia.


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generalidad de la doctrina( llegndose a considerarlas reservas impropias. Por nuestra parte yaantes del -onvenio de Hiena consideramos las declaraciones interpretativas como verdaderasreservas interpretativas.

Un concepto amplio de reserva( englo#ando tanto las de eclusin de clusulas como lasinterpretativas( ser&a con'rmado en el Art. 2I !nc. d8 del -onvenio de Hiena so#re 4erecho de los

Tratados( segn el cual+

=?e entiende por reserva una declaracin unilateral( cual"uiera "ue sea su enunciado odenominacin( hecha por un *stado al 'rmar( rati'car( aceptar o apro#ar un Tratado o al adherir

a $l( con o#%eto de ecluir o modi'car los e5ectos %ur&dicos de ciertas disposiciones del Tratado ensu aplicacin a ese *stado> .


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parlamento "ue tenia la 5acultad tanto de la apro#acin de los tratados como de =decretar lasleyes( $ interpretarlas y derogarlas en caso necesario> ( 5ormula "ue se repiti en todas lasconstituciones de la repu#lica hasta la de 19;; la "ue en su Art. 26I esta#lece "ue+

=Pueden interponerse reclamaciones ante el congreso por in5racciones a la -onstitucin>)

5ormali3ando as& el -ontrol -onstitucional por parte del parlamento( "ue ya eist&a desde 1M12)pero esta situacin cam#ia con la -onstitucin de 19L9 en la "ue se crea un rgano especiali3adel Tri#unal de Carant&as -onstitucionales( el cual segn el Art. 296N de la carta del XL9 tiene la5uncin de+

=*l Tri#unal de Carant&as -onstitucionales es el rgano de control de la -onstitucin>

de esta 5acultad de control( en pala#ras de Anal uiroga( =nacen dos 5acultades esenciales "ueson impl&citas al poder del control+ i8 la interpretacin de los postulados constitucionales #a%o cuymarco ha#r de hacer la la#or de -ontrol -onstitucional( como re5erente o#ligado y o#ligante a smismo y hacia todos los poderes del *stado y todos los ciudadanos) y( ii8 dentro de la tareainterpretativa de la -onstitucin( y como consecuencia de la misma( le corresponde la 5acultad ddise/ar y de'nir los alcances de los dems rganos del *stado( sean constitucionales( sean deorden legal( de modo tal "ue se logre una sistematicidad y unidad constitucional "ue determine slido cimiento de la institucionalidad constitucional de la @acin >) la carta de 199; coincide coesto ( y con la promulgacin del -digo Procesal -onstitucional se rea'rma en nuestro sistema la

5uncin del tri#unal constitucional como rgano de control de la constitucin.

*n este punto surge una pregunta( ,si la ra3n por la "ue se esta#leci "ue el congreso apro#aralos tratados internacionales 5ue para proteger el orden constitucional entonces por "u$ el Tri#un-onstitucional( "ue en nuestro sistema es el rgano encargado de eso( no se pronuncia alrespecto( esta posi#ilidad no 5ue contemplada en la constitucin de 19L9( por "ue lascaracter&sticas de nuestro congreso eran di5erentes( ten&amos un congreso #icameral en donde l-mara de ?enadores era una cmara revisora( y manten&a un criterio t$cnico( "ue hoy no eisten el -ongreso( nuestro -ongreso hoy en d&a es un rgano netamente pol&tico donde las decisionse #asan en intereses pol&ticos y no en cuestiones t$cnicas o %ur&dicas) es por eso "ue 5ue necesy #uena la creacin del Tri#unal -onstitucional( as& como lo son la preservacin de su

independencia y sus 5unciones.#.


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restricciones para la cele#racin de tratados simpli'cados esta en el contenido de dichos tratada su ves estos actos estn su%etos a control parlamentario( el Art. FL de la constitucin esta#lec"ue+ =*l Presidente de la Rep#lica puede cele#rar o rati'car tratados o adherir a $stos sin elre"uisito de la apro#acin previa del -ongreso en materias no contempladas en el art&culoprecedente. *n todos esos casos( de#e dar cuenta al -ongreso =

*s este =dar cuenta al congreso> el punto "ue estuvo en de#ate durante los periodos de 19M0 a1990( ya "ue el poder e%ecutivo lo entend&a como una mera comunicacin al senado( y lasrelaciones pol&ticas entre el go#ernante de turno y su #ancada en el congreso hacia casi imposi#"ue el control parlamentario de estos acuerdos 5uera e5ectivo) sin em#argo este pro#lema puedeser un poco ms pro5undo( recordemos nuevamente el Art. 2LI de la -onvencin de Hiena de 19"ue dice+

=una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como %usti'cacin delincumplimiento de un tratado>

*sta es una re5erencia especi'ca a las disposiciones constitucionales por tanto es muy importanreglamentar la cele#racin de este tipo de tratados de manera e'ciente) tras la 'rma de la-onstitucin de 19L9 "ue tra%o esta novedad a nuestro orden legal se presentaron algunos casocomo el del =Protocolo del -onvenio Pes"uero entre Per y la Unin de Repu#licas ?ocialistas?ovi$ticas de 19MM>( este tratado 5ue 'rmado en 19L1 y su Protocolo de !mplementacin 5ue

negociado y 'rmado en 19MM mediante Resolucin ?uprema @I 0:6FJMMJR*( mediante el cual seda#a a las empresas pes"ueras sovi$ticas una serie de #ene'cios de orden tri#utario a cam#io dun intercam#io tecnolgico y una cantidad de producto entregada a los pescadores artesanales)ser este tratado apro#ado sin intervencin del congreso se genero un ruido pol&tico "uedesesta#ili3 aun ms la ya delicada econom&a nacional( la protesta 5ue dirigida por la ?ociedad@acional de Pes"uer&a y el Partido Popular -ristiano .

*ste secndolo pol&tico demostr la necesidad de regular la 5orma en "ue el e%ecutivo rend&a cueal parlamento so#re este tipo de tratados) ra3n por la cual en 1992 el congreso aprue#a la ley2F;9L =( "ue regula#a solo el tema de los tratados simpli'cados sino muchas materias) pero "ue sin em#argo 5uetotalmente desconocida un par de meses despu$s cuando el F de a#ril de 1992 el entonces

presidente Al#erto u%imori da un golpe de estado disolviendo el congreso) al terminar el periododictatorial( ca#e resaltar "ue esta ley nunca 5ue derogada( pero sus procedimientos y laregulaciones "ue esta#lec&a 5ueron pensadas para la -onstitucin anterior en la "ue regia uncongreso #icameral) hoy en d&a la aplicacin del control parlamentario so#re estos tratados se ha trav$s de la mera comunicacin de los mismos por parte del poder e%ecutivo( es decir de lamisma 5orma en "ue se hacia antes de la creacin de la ley 2F;9L.

. 4erecho comparado

a. **UU+

i. Treaty Ba[ing Poer+


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*l art&culo 1I dispone "ue se concentre todo el poder legislativo en el -ongreso( por"ue es elrgano "ue reci#e la delegacin del pue#lo. *n la seccin 10 del mismo art&culo se esta#lecenl&mites a las capacidades de negociacin y cele#racin de tratados internacionales a los *stadospreviniendo "ue ninguno de ellos puede cele#rar =tratado( alian3a( o con5ederacin>. *sta es unaprohi#icin epresa "ue en materia comercial ha tenido desarrollos interesantes( pues en esamateria los *stados mantienen algunas competencias.

*n el art&culo 2I( seccin 1( se esta#lece la conocida eecutive poer clause( donde se se/ala "uel poder e%ecutivo radica en ca#e3a del Presidente. Asimismo( en la seccin 2( se se/alaepresamente "ui$nes son los responsa#les o competentes para cele#rar los tratadosinternacionales( es decir( en ca#e3a de "ui$n radica el poder de hacer lo tratados o Treaty Ba[inPoer. *s decir( "ue durante una negociacin internacional elPresidente de#e reci#ir conse%o del senado( e inclusive( esperar la apro#acin del mismo para'rmar el tratado. Por ello es "ue si el Presidente no ha reci#ido la autori3acin para cele#rar untratado dado( cuando $ste pase para su apro#acin( el senado puede incluir clusulas o no aproalgunas.

( lo cual est en consonancia con lo previsto en la -onvencin de Hiena de 4erecho los Tratados de 1969( "ue aun"ue no 5ue rati'cada por *stados Unidos( s& hace parte de su dereinternacional consuetudinario.

4e acuerdo con las disposiciones constitucionales( al momento de cele#rar un tratado de#eseguirse un procedimiento preesta#lecido( "ue puede variar dependiendo de su naturale3a.

ii. Autori3acin e%ecutiva y procedimiento de apro#acin+

*n caso de "ue alguna agencia pretenda cele#rar algn acuerdo internacional( $sta de#er enviun proyecto del teto o resumen del acuerdo propuesto al 4epartamento de *stado( para "ue $sestudie la propuesta y la competencia para la cele#racin del acuerdo) esto se conoce como elre"uisito de consulta.

iii. Apro#acin legislativa+?i el Presidente( en virtud de las 5acultades "ue le otorga la -onstitucin( cele#ra acuerdose%ecutivos ( no necesitar de la apro#acin del -ongreso antes de su rati'cacin. Pero( por elcontrario( si las materias so#re las cuales versa un determinado acuerdo son de a"uellas "uede#en o#tener el conse%o y apro#acin del -ongreso( o#ligatoriamente se necesitar de suapro#acin( a menos "ue a"uel haya delegado dicho poder( como ha ocurrido con los conocidos5ast trac[( para los tratados de li#re comercio.

*n el caso del Trade Promotion Authority( el -ongreso mantiene algunas 5acultades de seguimiendurante las negociaciones( so#re lo cual volveremos ms adelante.

iv. Autori3acin Previa+


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4esde 1L92 el -ongreso @orteamericano ha esta#lecido "ue el Presidente( los departamentose%ecutivos o agencias( pueden cele#rar acuerdos internacionales( con una autori3acin previa decongreso) sin em#argo esta autori3acin previa no ha sido ampliamente reconocida por la totalidde los estados de la unin( por lo "ue en varias ocasiones( el -ongreso no ha apro#ado los tratad"ue cele#ra el e%ecutivo. 4e#ido a esto se creo un nuevo sistema de apro#acin #asado en laapro#acin previa( conocido como astJtrac[.

v. ast S Trac[+

*n relacin con los tratados de comercio( The Omni#us Trade and -ompetitiveness Act o5 19MM y

Trade Act o5 19L:( contienen disposiciones especiales re5erentes a la apro#acin por parte del-ongreso( de determinados acuerdos de comercio) es la autori3acin para cele#rar un tratadoacatando ciertas directrices "ue ha se/alado el congreso( conocidas como 5astJtrac[ Authority( hdenominado Trade Promotion Authority( TPA. *ste procedimiento su#sidiario 5ue creado paraagili3ar las negociaciones de determinados acuerdos internacionales entre *stados Unidos y otropa&ses( en especial para los Trade Agreements. *ste procedimiento( "ue otorga una trans5erenciade los poderes del -ongreso al *%ecutivo( lleva a "ue cuando el teto del tratado se somete a laapro#acin del -ongreso( no es necesario implementar el proceso legislativo normal( sino "ue severi'ca si se cumpli con las instrucciones del -ongreso) cumplidas $stas( el tratado se aprue#aenmiendas.

vi. Reservas+4urante el procedimiento ha#itual para la apro#acin de tratados internacionales( es decir( cuanel *%ecutivo en ca#e3a del Presidente y el .


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a. -onstitucionalidad+

=*s una categor&a %ur&dica "ue signi'ca la eistencia de una -onstitucin en un determinado*stado( "ue dicha -onstitucin est$ plenamente vigente( "ue tenga vigor( se la respete y apli"uadecuadamente.>

4el concepto etraemos "ue los 5undamentos de la constitucionalidad( son la supremac&aconstitucional( la %erar"u&a de las normas %ur&dicas y la inviola#ilidad constitucional( es decir todoa"uellos elementos "ue entendemos son imprescindi#les para la eistencia del estado de derech

*ste estado de derecho "ue es proporcionado por la constitucionalidad( si #ien tericamente no ms "ue el sometimiento de las acciones del estado al principio de legalidad( tiene como principo#%etivo prctico la proteccin de las li#ertades y derechos civiles .

*s #asndome en eso "ue puedo a'rmar "ue la constitucionalidad no es una categor&a %ur&dica pse( sino ms #ien es una mani5estacin de las acciones "ue toma una sociedad para proteger losderechos civiles( en consecuencia es de'nida por la practicidad y necesita de ella para eistir.

#. -ontrol -onstitucional+

4e#emos entender como control constitucional( al con%unto de medidas y procedimientos( ya sede carcter pol&tico o parlamentario( %urisdiccional y social( "ue est destinado a hacer posi#le "se respete y mantenga un estado de constitucionalidad( como #ase para el orden %ur&dico.

4entro de las 5ormas del control constitucional( precisamente( eiste el control constitucional%urisdiccional( a cargo de los Tri#unales o -ortes -onstitucionales y del Poder Kudicial. dentro deste tipo de control constitucional( eisten tres sistemas+ concentrado o austriaco( di5uso onorteamericano( y pol&tico o 5ranc$s

D. Repaso Districo del -ontrol de la -onstitucionalidad+

*l -ontrol de la -onstitucionalidad en general tienen su ms remoto antecedente en !nglaterra( 5sir *dard -o[e( "uien en 1610 declaro en el 4r. GohamXs -ase ( el principio de =?upremac&a de-omun la>( so#re el a#solutismo del Rey e incluso so#re la so#eran&a del parlamento ) sinem#argo estas ideas no tuvieron mucho $ito de#ido al arraigado parlamentarismo "ue

caracteri3a#a al sistema ingles( no o#stante 5ueron adoptadas por las colonias americanas concaracter&sticas propias( espec&'camente en el 5amoso caso Bar#ury Hs. Badison( resuelto por el

Kue3 Barshall en 1M0;( el cual constituye uno de los modelos doctrinales clsicos del control deconstitucionalidad+ caracteri3ada por encargarle a todos lo %ueces sin importsu especialidad el poderJde#er de controlar "ue las leyes "ue se aplican en un caso concretorespeten los preceptos constitucionales) de encontrar incompati#ilidad entre ellas la ley no de%a estar vigente( solo se inaplicar en el caso litigioso.

*l otro de los modelos clsicos es el denominado control a#stracto( concentrado o europeo) creapor Dans Qelsen en 1920( se caracteri3a por de%ar en manos de un tri#unal ad hoc la 5uncin decontrol) no toma en cuenta el caso "ue dio motivo a su cuestionamiento( y anali3a la norma demanera aislada ( los e5ectos de las sentencias son de carcter constitutivo y erga omnes( no sonretroactivos salvo algunas ecepciones.

Am#os modelos responden a realidades distintas y su epansin a lo largo del or#e tam#i$n hasido distinta( de ello las di'cultades de su regulacin.

*s en Am$rica


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"ue los tri#unales constitucionales se epandieran tam#i$n en nuestro continente ( de tal 5orma"ue eisten sistemas "ue son puramente concentrados como el de Paraguay( Uruguay( Panam(otros pa&ses donde se %untan am#os modelos como es el caso de -olom#ia( *cuador( *l ?alvadoHene3uela( Cuatemala( Grasil( B$ico( Golivia y Per.

!. ormas de -ontrol -onstitucional en el Per+

*n el Per eiste un sistema mito de -ontrol de la -onstitucionalidad( en donde se aplica tanto control di5uso como el concentrado( lo "ue no implica ningn inconveniente ya "ue am#os tipos control pueden coeistir en nuestro sistema legal( sin colisionar en ningn momento.

a. -ontrol 4i5uso+

*l control di5uso de la constitucionalidad tiene su 5undamento en el principio de %erar"u&a de lasleyes( por el cual una norma "ue contradiga a la %err"uicamente superior no puede ser utili3adaesta 5orma de control se inicio con la %urisprudencia @orteam$rica( ms concretamente con el 5adel %ue3 Barshall( "ue se materiali3 en la prctica no solamente en el pa&s del norte( sino "ue tueco en otras legislaciones) aun"ue en el Per la incorporacin de este sistema 5ue tard&a. no eshecho de "ue no hayan eistido normas legales "ue contradigan a nuestras sucesivasconstituciones( sino "ue no se lleg a en5ocar el pro#lema de la inconstitucionalidad de las leyesmenos determinarse "ui$n lo resuelva.

Un antecedente remoto( lo encontramos en la -onstitucin de 1MF6 (Art. 10I( "ue en su primera parte dice tetualmente+

=*s nula y sin e5ecto cual"uier ley "ue se oponga a la -onstitucin.=

ue se sepa( tal norma no se desarroll legislativamente indicando "u$ organismo de#&a declaratal nulidad ni mediante "ue procedimiento. Transcurri cerca de un siglo para "ue el -digo -ivi19;6( incluyera en su T&tulo Preliminar( un primer antecedente del sistema di5uso de controlconstitucional( cuando en su Art. EE!!( puntuali3a lo siguiente+

=-uando haya incompati#ilidad entre una norma constitucional y una legal se pre'ere a laprimera>.

Pero ese antecedente nunca 5ue llevado a la prctica( segn 4omingo Carc&a Gelande( =los %uecno 5ueron lo su'cientemente audaces para usar tal norma) en realidad 5ueron t&midos paraen5rentar en casos concretos al legislador>.

ue la -onstitucin de 19L9( la "ue otorg una recepcin 5ormal al sistema di5uso de %urisdiccinconstitucional( cuando en su Art. 2;LI se/ala#a+

=*n caso de incompati#ilidad entre una norma constitucional y una norma ordinaria( el %ue3 pre'la primera. !gualmente pre'ere la norma legal so#re otra norma su#alterna.>

*n la -onstitucin vigente( de 199;( se ha consolidado la recepcin del sistema di5uso( en nuestordenamiento constitucional( el Art. 1;MI( en su segundo prra5o( esta#lece+

=*n todo proceso( de eistir incompati#ilidad entre una norma constitucional y una norma legal( %ueces pre'eren la primera. !gualmente( pre'eren la norma legal so#re toda otra norma de rangin5erior.>

-omo se aprecia( la norma constitucional anteriormente mencionada "ue est inserta en el cap&del Poder Kudicial( es directa para la actuacin de los %ueces en casos concretos. Por consiguienteahora un %ue3 no puede tener ninguna clase de pretetos( para de%ar de e%ercer el -ontrol-onstitucional di5uso.

Al promulgarse el -digo Procesal -onstitucional( se le ha dado recepcin especial y epresa al-ontrol di5uso en el rea -onstitucional. 4e ello podemos deducir( "ue tal control se presta para


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resoluciones cuando se trata de acciones y sus consiguientes procesos de control de actos( mascontrol de normas( ya "ue para $stas est reservado el sistema de -ontrol -oncentrado y a cargdel Tri#unal -onstitucional.

*l -digo Procesal -onstitucional( da un do#le tratamiento al -ontrol di5uso( uno de carctergeneral y epreso( y uno de carcter espec&'co+

i. @orma gen$rica+

*l Art. H! del T&tulo Preliminar del -digo Procesal -onstitucional ( epresa+

=-uando eista incompati#ilidad entre una norma -onstitucional y otra de in5erior %erar"u&a( el Kude#e pre5erir la primera( siempre "ue ello sea relevante para resolver la controversia y no seaposi#le o#tener una interpretacin con5orme a la -onstitucin.

( la constitucin pol&tica de 199; en su Art. 201I se/ala+

=*l Tri#unal -onstitucional es el rgano de -ontrol de la -onstitucin. *s autnomo e

independiente>*sto signi'ca "ue la -onstitucin peruana de 199;( al consagrar su eistencia dentro del T&tulo H]4e las Carant&as -onstitucionales^ ha optado de manera clara por el denominado control adJhode la constitucionalidad( tam#i$n conocido como el ]Bodelo *uropeo^ o de ]%usticia constitucionconcentrada^ con todo lo "ue ello implica en su g$nesis( historia( desarrollo( evolucin y alcance?iendo el Tri#unal -onstitucional el rgano de control de la -onstitucin( le corresponden( tal comya hemos se/alado( dos 5acultades esenciales "ue son impl&citas al poder del control+


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Am#as o#ligaciones son consecuencia de la aplicacin de otro principio esencial para las relacioentre los estados de la comunidad internacional) me re'ero al principio de la Guena e( cuyoproceso de codi'cacin internacional encontr su consagracin en el articulo 26I del -onvenio dHiena ?o#re 4erecho de los Tratados del 2; de Bayo de 1969+

=Todo tratado en Higor o#liga a las partes y de#e ser cumplido por ellas de Guena e>.

-orolario del principio de #uena 5e el propio convenio de Hiena esta#lece( en su art&culo 2LN( lao#ligacin "ue tienen las partes de no =invocar su derecho interno como %usti'cacin del

incumplimiento de un tratado>.

*n s&ntesis( el derecho interno( incluida la ley 5undamental( no puede aducirse como %usti'cacindel incumplimiento de las o#ligaciones derivadas de un compromiso internacional respecto del cel estado haya mani5estado su consentimiento en vincularse( es decir "ue haya rati'cado segnprocedimientos estipulados segn su normativa interna.


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Pero con independencia de los aspectos meramente 5ormales( relativos a la comisin de un actoil&cito internacional( y de las sanciones "ue de el pudieran derivar ( lo ms grave en mi opininseria la imagen negativa "ue proyectar&a nuestro pa&s al conglomerado de estados "ue integrancomunidad internacional.

*n esta $poca de inicio de centuria marcada por el creciente protagonismo de las relacionesinterestatales y de los 5enmenos "ue implican tanto la glo#ali3acin como la integracineconmica( seria un grave riesgo "ue nuestro pa&s se colocara en una posicin de incumplimientde los compromisos por virtud del derecho convencional.

Tal preocupacin conduce a plantearnos la posi#ilidad 7ms #ien necesidad8 de evitar los conic"ue pudiesen suscitar el control a posteriori de la constitucionalidad de los tratadosinternacionales( con las caracter&sticas ya mencionadas anteriormente.

Q. *l -ontrol de la -onstitucionalidad de los Tratados en el Per+

a. -ontrol A Posteriori+

*l control a posteriori a#arca tanto al -ontrol 4i5uso como al -ontrol -oncentrado de laconstitucionalidad de las normas( por tanto recae en dos rganos( el primero ser&a el Tri#unalconstitucional( encargado del -ontrol -oncentrado( y el segundo el Poder Kudicial( "ue a trav$s dlos %ueces e%ercer el -ontrol 4i5uso de las normas convencionales) sin em#argo am#os tienen s

complicaciones( analic$moslos uno por uno+i. -ontrol -oncentrado de la -onstitucionalidad de los Tratados+

*l sistema %ur&dico peruano esta#lece un control a posteriori para la constitucionalidad de lostratados internacionales y de las normas "ue de estos deriven( $ste se materiali3a a trav$s de laaccin de inconstitucionalidad. *l Art. 200I !nc. : de la constitucin de 199; dice+

= ?on garant&as constitucionales+

Asimismo( se esta#lece un pla3o prescriptorio de 6 meses para interposicin de la demanda deinconstitucionalidad( la misma "ue solamente puede ser interpuesta por+

*l Presidente de la Rep#lica.

*l iscal de la @acin.

*l 4e5ensor del Pue#lo.

*l veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas.

-inco mil ciudadanos con 'rmas compro#adas por el Kurado @acional de *lecciones.


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de nuestras normas constitucionales( sea declarada inconstitucional( esta de#e en un primer lugser parte del derecho interno( es decir "ue el tratado de#e ha#er sido apro#ado( y en un segundtermino uno de los titulares del derecho de accin de#e interponer un recurso deinconstitucionalidad en contra del tratado dentro de los 6 meses desde su apro#acin.

*n el caso de "ue el Tri#unal -onstitucional declare la inconstitucionalidad del tratado( estosupondr&a la no valides de las normas contenidas en $l para nuestro sistema interno( lo cual no nli#era de la responsa#ilidad internacional( "ue se generar&a y "ue representa para el *stado( unao#ligacin "ue hoy en d&a resulta imposi#le de%ar de cumplir( por lo cual el 5allo del Tri#unal-onstitucional ser&a totalmente ine'ca3 de modo "ue todo este procedimiento no tiene ra3n deser.

ii. -ontrol 4i5uso de la constitucionalidad de los tratados+

*l -ontrol 4i5uso es otra 5orma de control a posteriori( de modo "ue eige como re"uisito "ue eltratado sea parte del derecho interno para poder pronunciarse so#re la constitucionalidad de lasnormas "ue contiene) sin em#argo a di5erencia del control concentrado( el di5uso no implica laderogacin de la norma( ni tampoco implicar&a el desconocimiento del tratado( solamente lainaplicacin de esa norma en un caso espec&'co) por otro lado tanto el Art. 1;MI de la constitucicomo el Articulo H! del Titulo preeliminar del -digo Procesal -onstitucional esta#lecen "ue elcontrol di5uso de la constitucionalidad( procede contra normas de in5erior %erar"u&a a la

constitucin( de modo "ue se nos plantean dos preguntas+ ,-ontra "u$ tratados proceder&a elcontrol di5uso de la constitucionalidad ,"u$ e5ectos tendr&a el uso del control di5uso para geneo no responsa#ilidad internacional

Para empe3ar( no eiste en la %urisprudencia nacional un caso en el "ue se declare la inaplicacinde la norma convencional en un caso especi'co( por aplicacin del control di5uso de laconstitucionalidad( esto por"ue mayormente los tratados internacionales "ue o#ran so#re matercomercial( esta#lecen sistemas de resolucin de controversias "ue evitan la v&a %udicial decual"uiera de los pa&ses y se someten al ar#itra%e de terceros( en la mayor&a de los casos alar#itra%e de la -mara de -omercio !nternacional 7--!8 o de la OB-) sin em#argo hoy en d&a lostratados internacionales a#arcan materias tan amplias "ue no es raro "ue sean invocados como5undamento de los recursos %udiciales) sin ir muy le%os hoy en d&a en el Per( temas como la

hipoteca naval( las pre5erencias en la ad%udicacin de contratos p#licos( la li#re competencia y propiedad intelectual son normados por las decisiones comunitarias de la -A@ ( por lo cual es mu5acti#le "ue las normas convencionales lleguen a sede %udicial y "ue eista una aplicacin delcontrol di5uso so#re ellas.

*n cuanto a la eistencia o no de responsa#ilidad internacional por la aplicacin del control di5uspueden eistir dos posturas+

) segn esta posturapodemos decir de "ue a pesar de "ue no eista un ale%amiento 5ormal del estado del m#ito del


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tratado( si el 5allo "ue declara su inaplicacin compromete capitales considera#les( entonces siha#rn consecuencias internacionales "ue a5ectaran rotundamente al pa&s en materia deinversiones y cooperacin.

#. -ontrol Pol&tico+

( es en si misma una e"uivocacin( ya "ue si laconstitucionalidad es una categor&a %ur&dica como lo considera Kavier Ortecho Hillena( entonces nse la puede hacer depender de las voluntades pol&ticas( ms aun cuando la 5uncin primaria de constitucionalidad es evitar "ue a"uellos "ue e%ercen el poder pol&tico caigan en el a#uso y la

ar#itrariedad( es por eso "ue este control ha sido asignado( por disposicin constitucional tanto los %ueces "ue reali3an el control di5uso( como al tri#unal constitucional "ue reali3a el controlconcentrado de la constitucionalidad de las normas.

Pero sin em#argo s& eiste un control pol&tico so#re las normas convencionales( "ue usar como 5undamento la adecuacin o no de las normas contenidas en el tratado a las disposicionesconstitucionales( e5ectuando as& un %uicio de constitucionalidad "ue no les corresponde hacer.

*ste control pol&tico se da en dos casos+

Primero so#re los tratados e%ecutivos( es decir so#re a"uellos tratados "ue han sido apro#ados pel presidente de la repu#lica sin intervencin del congreso( cuando el presidente in5orme al

congreso despu$s de "ue el tratado haya sido rati'cado.?egundo( so#re los tratados solemnes cuando se los somete al sistema de apro#acin "ue rigepara la modi'cacin de la constitucin.

Analic$moslos ms pro5undamente+

i. -ontrol Pol&tico de los Tratados *%ecutivos+

*l Art&culo 92N del reglamento del congreso crea un sistema de control so#re los Tratados*%ecutivos( cele#rados al amparo de lo dispuesto por el Art. FLN de la -onstitucin) pero no solocontrola la e%ecucin y resultados de los mismos( sino "ue tam#i$n limita el campo de accin de norma constitucional al esta#lecer "ue+

= los tratados internacionales e%ecutivos no pueden contener pactos "ue supongan modi'cacio derogacin de normas constitucionales o "ue tienen rango de ley( o "ue ei%an desarrollolegislativo para su cumplimiento.>

limitando as&( tanto la 5recuencia de los mismos como su utilidad 7si esta norma se cumpliera noha#r&a tratados e%ecutivos8( los tratados e%ecutivos se crearon con la 'nalidad de agili3ar lasrelaciones internacionales especialmente en re5erencia al comercio) ahora #ien si estos no puedmodi'car o crear leyes ,cul es su 5uncin( ,"u$ utilidad tienen

( consiste en una serie de procedimientos mediante los cuales elpresidente de la rep#lica in5orma al congreso acerca del tratado) dicho procedimiento esta#lece"ue+

4entro de los tres d&as tiles posteriores a su cele#racin( el Presidente de#e dar cuenta al-ongreso o a la -omisin Permanente de los tratados internacionales e%ecutivos a "ue d$ curso. omisin de este trmite suspende la aplicacin del convenio.

Reali3ado dicho in5orme( y a ms tardar dentro de los tres d&as tiles siguientes( el Presidente de-ongreso remite copia a las comisiones de -onstitucin y Reglamento y de Relaciones *teriores


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del -ongreso( las "ue estudian y dictaminan los tratados e%ecutivos puestos en su conocimientoel pla3o de treinta d&as tiles) veri'cando si ha cumplido con lo dispuesto por los art&culos F6N y de la -onstitucin Pol&tica y la presente Resolucin


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modi'cacin de tratados internacionales( vinculantes para 4inamarca( en el sentido "ue seredu3can la o#ligaciones internacionales ad"uiridas por el estado dan$s.

-a#e tam#i$n hacer mencin al supuesto del Art&culo 20N de la propia constitucin( en el "ue seprev$ "ue si por el tratado se va a trans5erir el e%ercicio de atri#uciones so#eranas a =autoridadeinternacionales> 7es decir organismos de integracin supranacional8 se activara un procedimientespecial a e5ecto de presta el consentimiento.

-omo se puede apreciar la constitucin danesa contempla un mecanismo de control previo de laconstitucionalidad de los tratados internacionales 7"ue puede cali'carse como sui generis8 a 'n

asegurar "ue el estado 4an$s cumpla e5ectivamente con las o#ligaciones contra&das por virtud dun tratado internacional.

c. *spa/a+

4e con5ormidad con lo dispuesto en la constitucin espa/ola de 19LM ( el proceso de cele#racinde os tratados internacionales comprende tres 5ases)


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Reci#ido el re"uerimiento( el Tri#unal -onstitucional empla3ar al solicitante y a los restantesrganos legitimados( segn lo previsto en el apartado anterior( a 'n de "ue( en el t$rmino de unmes( epresen su opinin 5undada so#re la cuestin. 4entro del mes siguiente al transcurso de epla3o y salvo lo dispuesto en el apartado siguiente( el Tri#unal -onstitucional emitir sudeclaracin( "ue( de acuerdo con lo esta#lecido en el art&culo 9F de la -onstitucin( tendr carcvinculante.

*n cual"uier momento podr el Tri#unal -onstitucional solicitar de los rganos mencionados en eapartado anterior o de otras personas 5&sicas o %ur&dicas u otros rganos del *stado o de las-omunidades Autnomas( cuantas aclaraciones( ampliaciones o precisiones estimen necesariasalargando el pla3o de un mes antes citado en el mismo tiempo "ue hu#iese concedido pararesponder a sus consultas( "ue no podr eceder de treinta d&as>

undamentalmente se trata de "ue el Tri#unal emita una declaracin so#re la posi#leinconstitucionalidad de las estipulaciones de un tratado internacional( antes de "ue este haya sirati'cado.

A tal 'n se da la oportunidad de "ue tanto el solicitante del control previo como los dems rgancon inter$s leg&timo mani'esten( en el pla3o de un mes lo "ue a su opinin convenga) el tri#unalconstitucional asimismo tendr pla3o de un mes para emitir la declaracin correspondiente( lamisma "ue ser vinculante.

*n s&ntesis la coherencia y la lgica de la ar"uitectura constitucional se preserva y salvaguarda( lo "ue concierne a las relaciones entre el derecho convencional y el derecho nacional espa/ol( atrav$s de este mecanismo de control previo de la constitucionalidad.

d. rancia+


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eventual modi'cacin del teto constitucional si el e%ecutivo ranc$s desea apro#ar y rati'car untratado cuya incompati#ilidad con la constitucin ha sido declarada .


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*n tal virtud las instituciones comunitarias pueden recurrir al tri#unal de %usticia de las-omunidades europeas a 'n de "ue este opine si la conclusin de determinado acuerdointernacional( por parte d la comunidad europea( entra en la es5era competencial atri#uida a estno constituye u a#uso de sus 5acultades .

ahora #ien las decisiones #asadas en el articulo 22MN.6 del tratado de Roma( no son simplesopiniones( sino+

= autenticas decisiones de carcter o#ligatorio>

y si #ien no estn condicionadas por la eistencia de controversias concretas( 7siendo pues( conta#stracto de la compati#ilidad entre las disposiciones del tratado constitutivo( y el m#ito raciony material del acuerdo internacional8 es 5recuente "ue el tras5ondo del dictamen sea precisamenun conicto %ur&dico.

*ste mecanismo de control previo ha sido activado en varias ocasiones ( si #ien en la mayor&a delas ocasiones el tri#unal ha declarado la compati#ilidad de los tratados internacionales con lasdisposiciones competenc&ales consignadas en el tratado de Roma a 5avor del derecho denegociacin de la comunidad( en otras tam#i$n ha sostenido la ausencia de competenciascomunitarias( y por ende la no compati#ilidad con lo esta#lecido en los tratados constitutivos.


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\sta norma esta#lece "ue los tratados simpli'cados no pueden versar so#re ninguna materia "ucree o modi'"ue leyes o "ue impli"ue la creacin a 5uturo de una norma( limitando as& a lostratados simpli'cados al m#ito administrativo) en principio $sta norma contenida en elReglamento del -ongreso esta limitando una atri#ucin del Presidente de la Repu#lica( peor aunde%a sin utilidad a los tratados simpli'cados( evitando "ue estos cumplan con su o#%etivo de agily promover las relaciones comerciales del pa&s .

*s por esto " ue( es urgente crear un ?istema A#reviado de Apro#acin de los Tratados( "uepermita agili3ar la relaciones comerciales internacionales de la nacin y "ue a la ve3 permita uncontrol e'ciente de estos actos.

?*ETA+

*l !nc. : del Art. 200I de la constitucin esta#lece la accin de inconstitucionalidad en contra detratados internacionales( la misma "ue por e5ecto del Art. 100I del -digo Procesal -onstitucionde#e ser interpuesta dentro de un pla3o de 6 meses) siendo "ue( el 5allo de inconstitucionalidadevitar&a la vigencia del tratado dentro del pa&s pero no la responsa#ilidad internacional derivada desconocimiento del mismo( la e'ciencia de los 5allos del Tri#unal constitucional en contra de untratado internacional es relativa( por cuanto esta depender de un anlisis costo #ene'cio enrelacin a la magnitud de las consecuencias del incumplimiento) muchas veces ser pre5eri#lesoportar la inconstitucionalidad derivada del tratado "ue las consecuencias derivadas del

incumplimiento del mismo. *sto no hace ms "ue recalcar la necesidad de implementar un sistede control previo de la constitucionalidad de los tratados internacionales.

Propuestas

PR!B*RA+

4ictar una

2. Bodi'car el prra5o segundo del Art. FLI de la -onstitucin cuyo nuevo teto ser+

= -uando el tratado a5ecte disposiciones constitucionales de#e ser apro#ado por el mismoprocedimiento "ue rige la re5orma de la constitucin( antes de ser rati'cado por el presidente derepu#lica) dicha valoracin ser e5ectuada por el tri#unal constitucional y la apro#acin del tratapor este medio implicara la re5orma de la constitucin>


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;. Agregar al Art. FLI de la -onstitucin el siguiente prra5o+

=*l presidente de la repu#lica podr solicitar al congreso la apro#acin de un tratado internacionde 5orma previa a su negociacin( siempre y cuando los resultados de $sta no escapen a losparmetros esta#lecidos por el congreso en su oportunidad.>

:. Agregar al !nc. : del Art. 200I de la constitucin en el sentido siguiente+

=Ga%o el mismo proceso se conocer las consultas "ue( so#re la constitucionalidad de las normascontenidas en las propuestas legislativas so#re Tratados !nternacionales( se hagan al Tri#unal

-onstitucional.>T*R-*RA+

*5ectuar las siguientes modi'caciones en el -digo Procesal -onstitucional+

1. Agregar al Art&culo 9MI del -digo Procesal -onstitucional el siguiente teto+

=*l proceso esta#lecido en el presente Titulo se utili3ar tam#i$n para resolver las consultasreali3adas so#re la constitucionalidad de los tratados intencionales antes "ue estos sean votadopor el congreso>.

2. Agregar al Art. 10LI del -digo Procesal -onstitucional el siguiente Teto+

=*n el caso de consultas so#re la constitucionalidad de las normas contenidas en los tratadosinternacionales( e5ectuadas antes de la apro#acin de los mismos( el tri#unal resolver dentro dun pla3o mimo de treinta d&as h#iles>

-UARTA+

4ictar una

147523730-alegato-de-apertura-y-clasura-doc.docx

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