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El fundamento y los orgenes, la jurisdiccin, lacompetencia y otras cuestiones sobre el proceso

administrativo.

Citar ABELEDO PERROT N: AP/DOC/4635/2012

Contencioso administrativo ~ Generalidades

Autor: Sarmiento Garca, Jorge H.Ttulo: El fundamento y los orgenes, la jurisdiccin, la competencia y otras cuestiones sobre el procesoadministrativo.Publicado: RDA 2009-68-261Seccin: ESTUDIOS

I. LA ESTRUCTURA TRIALISTA DEL MUNDO JURDICO

Correctamente se ha sealado que basta un anlisis superficial del fenmeno jurdico para descubrir bajo su

superficie elementos de diferente ndole. Estos elementos pueden someramente designarse mediante las voces:conducta, norma y justicia.

Y bien se ha dicho que si pasamos revista a lo que en la vida cotidiana suele llamarse "lo jurdico", nosencontramos en primer lugar con una serie de conductas llevadas a cabo por jueces, secretarios, funcionarios delMinisterio Pblico, abogados del Estado, abogados independientes, procuradores, escribanos y tambin porcualquier habitante del pas cuando se casa, arrienda un departamento, compra un diario o contrata los serviciosdel dueo de un medio de transporte; en segundo lugar, nos enteramos de lo jurdico cuando estudiamos loscdigos del pas y el sinfn de manuales y tratados dedicados a su anlisis; en tercer lugar, existen conductas ynormas que nos conmueven, sea que su justicia nos complazca y reconforte, sea que su injusticia nos indigne ysubleve.

Es que el mundo jurdico, el derecho (1), tiene una composicin tridimensional; en l nos enfrentamos con tresrdenes ntimamente vinculados entre s, pero diferenciables unos de otros: el orden de conductas, el ordennormativo y el de la justicia o derecho natural.

Y esos tres rdenes o mbitos no se dan como tres objetos yuxtapuestos, sino que, por el contrario, son tresaspectos esencialmente entrelazados de modo recproco. Efectivamente, se advierte que las normas, creadas porlos hombres, se gestan en ciertos hechos y quieren regular ciertas conductas sociales, a la vez que implican el

propsito de realizar la justicia, propsito que podr o no tener xito, o tenerlo en mayor o menor proporcin. Elderecho, pues, es "hecho, norma y justicia", indisolublemente unidos entre s en una relacin de esencialimplicacin.

Correctamente se ha sealado que toda posicin que deje de lado alguno de esos tres mbitos es sin duda parcialy defectuosa, pues mutila una totalidad en la que todos esos ingredientes estn ntimamente interpenetrados; elderecho, el mundo jurdico, abarca lo que dicen las normas, lo que se hace en la realidad existencial y loscriterios de justicia(2).

Es por ello que la ciencia del derecho administrativo estudia el orden normativo, las normas "puestas" o"fabricadas" por los hombres; pero puesto que se trata de normas surgidas ante ciertas relaciones sociales y conel fin de producir determinados efectos en esas relaciones, debe tomar en consideracin la realidad socialoriginaria de las normas y a la cual ellas debern aplicarse, si pretende entender cabalmente su sentido yalcance.
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Tampoco puede esta ciencia como todas las ciencias jurdicas dogmticas (del derecho penal, civil, comercial,etc.) marginar la consideracin deontolgica, no analizar y enjuiciar la normatividad positiva a la luz de los

principios que gobiernan toda la extensin del orden tico (3).

Las prementadas ciencias, entonces, a los efectos de un buen orden en la investigacin, examinan conpredominio el orden normativo positivo, pero incluyendo necesariamente referencias a los otros rdenes odimensiones del mundo jurdico, por la relacin de esencial implicacin que los une indisolublemente(4).

II. PODER, FUNCIONES Y RGANOS

Suele usarse la palabra "poder" indistintamente para designar el poder poltico mismo, las funciones del poder ylos rganos que lo ejercen, sin duda por influencia de la obra de Montesquieu, quien adopt, por regla general,el vocablo "poder" dndole un sentido amplio: ajeno a la moderna tcnica y comprensivo de los conceptos de

poder en sentido estricto, de rgano y de funcin. Acertadamente se ha dicho que aqul no distingui bien,conceptualmente, el poder del Estado, sus rganos y sus funciones, y por ello no se le plante la necesidad de

usar tres expresiones distintas para nombrarlos; bajo el vocablo genrico "poder", confundi el poder del Estado,propiamente dicho, con las funciones del poder y, en algunos casos, tambin con los rganos del Estado (5).Mas en la actualidad, la doctrina, en general, es pacfica en el sentido de que el poder del Estado es nico eindivisible, como tambin en la necesidad de distinguir entre aqul, sus funciones y sus rganos.

Es que el poder poltico se manifiesta o exterioriza a travs de distintas actividades o funciones que soncumplidas o realizadas por los rganos (6)del Estado; se advierte, por ejemplo, que cuando el parlamento ocongreso sanciona una ley, un juez dicta una

sentencia(7) o la polica de seguridad procede a disolver mediante el empleo de la fuerza una reunin pblica

tumultuaria, en los tres supuestos se han desarrollado actividades en las que se ha manifestado el poder polticoo capacidad del Estado de establecer normas de conducta (ley, sentencia) y de obrar (disolucin de la reunin)

para el cumplimiento de su fin por parte de rganos estatales (8).

y "Poder Judicial"usadas tradicionalmente, pues el poder poltico es uno solo. Mas pese a todas lasexplicaciones y a los intentos de reforma, la sencilla terminologa mentada en el texto se ha impuesto en la

prctica y no es fcil que sea desarraigada.

Tal la nocin de unidad del poder, atrado por la unidad del fin para cuyo logro existe, y por la propia unidad delEstado, siendo que en realidad son distinguibles las "funciones del poder" (o diversas formas bajo las cuales semanifiesta la actividad del Estado) y los "rganos" que lo ejercen.

Bueno es aclarar a esta altura que el orden poltico, causa formal del Estado, que convierte en tal a unconglomerado humano asentado sobre un territorio, se instaura y mantiene por el poder, el gobierno y elordenamiento jurdico-positivo, los que se configuran como "propios" del orden; y evocamos que el trmino"propio" designa el predicado que, si bien no entra en la definicin del sujeto, es exigido consecutivamente porla esencia de ste y slo a l conviene(9).

El "poder" o "poder poltico"reiteramos es la capacidad del Estado para establecer normas de conducta y obrar

en orden al cumplimiento de su fin; y para realizarse necesita una inteligencia, una voluntad, una fuerza humanaque lo concrete, lo haga efectivo, lo impulse, por lo que aparece entonces el "gobierno" o conjunto de rganos
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del Estado que lo hace funcionar, lo ejerce y pone en acto(10).

El gobierno de cualquier modo constituido y que, por lo dems, jams puede faltar en la estructura estatal no seidentifica, como suele ocurrir, con el Estado, pues ste debe considerarse configurado por otros diversos

elementos, adems de su organizacin gubernativa (11).

Por otra parte, nos parece conveniente sealar que siendo el gobierno el conjunto de individuos u rganos queejercen el poder poltico, en puridad no corresponde all donde se ha consagrado la denominada "divisin de los

poderes" identificarlo con los ms altos rganos ejecutivos del Estado(12).

Finalmente, tambin es propio del orden poltico el "ordenamiento jurdico-positivo", es decir, un sistema denormas fabricadas por los hombres para regir las relaciones sociales de una colectividad poltica en un ciertolugar y en una determinada poca (13), y aclaramos:

a) Que aqu hacemos referencia slo a uno de los rdenes que integran el mundo jurdico: el normativo.

b) Que tal orden normativo est integrado por normas que conceptualizan conductas que determinan comodebido, como debiendo ser, cierto comportamiento (14).

c) Que el orden de la normatividad incluye tambin la consuetudinaria y espontneaBIDART CAMPOS,Germn J., Derecho constitucional, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1964, p. 11..

Ahora bien, el poder poltico existe para "algo", pues no puede serlo a secas, sino que lo es en funcin de "algo",

y ese "algo" es el bien comn, fin de la sociedad polticaVer PEMN, Jos M., Cartas a un escptico en materiade formas de gobierno, Cultura Espaola, 1937, ps. 112 y 113..

Cuando el poder se ejerce para aquello que es contrario al bien comn o que no conduce a l, viola el ordennatural, est maculado de injusticia; y en este orden de ideas, el Concilio Vaticano II ensea que el poder debeejercerse "...dentro de los lmites del orden moral para procurar el bien comn concebido dinmicamente segnel orden jurdico establecido o por establecer".

Destacamos, respecto de lo que enfatizamos en el prrafo conciliar transcripto, que:

a) Las aplicaciones del bien comn dependen de las contingencias de tiempo y lugar, de la variedad depsicologas populares y del grado de perfeccin tcnica del Estado encargado de promoverlo; en otras palabras,la determinacin de cules son las condiciones de la vida social necesarias al conjunto de los ciudadanos para eldesarrollo de sus cualidades, oficios y deberes, se resuelve conforme a la realidad histrica. El bien comn,como principio del orden natural, requiere concretarse en cada situacin histrica ante el cambio continuo de lascircunstancias.

b) El poder del Estado debe, en principio, ejercerse segn la regulacin del ordenamiento jurdico-positivo.

III. LAS FUNCIONES DEL PODER
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Respecto de estas funciones, existen discrepancias en cuanto a su nmero y, tambin, en orden al criteriodistintivo.

Pese a que desde hace ms de doscientos aos se ha generalizado la divisin de la actividad estatal en tres

funciones la legislativa, la ejecutiva o administrativa y la jurisdiccional, se ha destacado que tal clasificacintripartita ha sido objeto de numerosas discusiones relativas al nmero, ya sea reducindolas a dos (legislativa yejecutiva), amplindolas a cuatro (las tres tradicionales ms la gubernativa) e, incluso, a cinco (las clsicas, mslas gubernativa y la de control) (15).

Pensamos, por nuestra parte, que son tres las funciones del poder, a travs de las cuales se cumplen o tienden acumplirse las funciones o cometidos del EstadoDABIN, Jean, Doctrina general del Estado, Mxico, 1946,distingue entre las funciones del poder y del Estado: las primeras son las de la autoridad en el Estado y lassegundas las de la agrupacin poltica misma (identificndose con los cometidos o fines particulares delEstado).. No creemos, en consecuencia, que existe como funcin del poder una funcin poltica o gubernativa,sin perjuicio de afirmar las "atribuciones polticas" del poder estatal (16).

Para distinguirlas, suelen adoptarse criterios diferentes:

1) Segn un criterio orgnico, se considera la funcin por el rgano que la cumple, y as, toda la actividadcumplida por el rgano legislativo ser legislativa, sin acordar relevancia a la forma del acto de que se trate ni asu contenido.

2) A tenor del criterio formal, debe atenderse a la forma y a los procedimientos que el acto reviste y por los quees establecido, siendo por ejemplo ley todo acto con forma de tal que ha sido sancionado segn el procedimientoestablecido en la Constitucin a tal efecto; ms especficamente, el criterio formal atiende a los modos de

preparacin (procedimiento) y exteriorizacin del acto o actividad; y as, seran leyes los actos con forma detales, dictados siguiendo el procedimiento constitucionalmente establecido para su sancin, promulgacin ypublicacin.

3) Conforme al criterio material, debe estarse a la sustancia o contenido del acto, sin que tenga trascendencia laforma que presenta o por la que es estatuido ni el rgano del cual emana, de donde un acto ser legislativo porsu esencia y no por tener forma de ley ni por ser emitido por el parlamento o congreso.

Debe sealarse que los autores suelen acudir a criterios mixtos para diferenciar las funciones del poder,atendiendo, por ejemplo, a los aspectos sustantivos y orgnicos, o a stos sumados a los formales.

Tambin destacamos que es menester distinguir entre ente y rgano, sobre la base de que el primero tienepersonalidad jurdica, en tanto que el segundo no, formando parte de la estructura del ente; y as, por ejemplo, elente municipal tiene un rgano unipersonal ejecutivo (intendente) y otro colegiado deliberativo (concejodeliberante)(17).

IV. LA FUNCIN ADMINISTRATIVA

La casi totalidad de la doctrina moderna comparte el concepto de que el derecho administrativo es el sector orama del derecho relativo a la actividad o funcin administrativa; pero las discrepancias surgen no bien se quiere

conceptuar a sta, sobre lo cual s hay grandes divergencias, algunas de detalle y aun de mera terminologa (18).
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En nuestro concepto (19), es administrativa toda la actividad estatal infraconstitucional que no es legislativa nijurisdiccional, concepto este evidentemente negativo y residual, por lo que lgicamente resulta necesarioconceptualizar brevemente las otras dos funciones del poder(20).

Entendemos por funcin legislativa el dictado de normas jurdicas generales actuado por el rgano legislativo,definicin en la que se encuentran dos elementos:

a) uno material u objetivo, que concepta el contenido de la funcin: el dictado de normas jurdicas generales, y

b) otro orgnico o subjetivo, que aclara que la funcin es realizada nicamente por el rgano legislativo.

Consideramos funcin jurisdiccional la decisin con fuerza de verdad legal, de un litigio o controversia por

parte de un rgano judicial del Estado, enunciacin que tambin comprende dos elementos:

a) uno material (sustancial, de contenido), que se refiere a lo que la funcin es en s misma: decisin con fuerzade verdad legal de un litigio o controversia, y

b) uno orgnico (subjetivo o formal), que se refiere al rgano independiente e imparcial que realiza la funcin(los jueces).

Siendo funcin administrativa toda la actividad estatal infraconstitucional que no es legislativa ni jurisdiccional,

ella:

a) No tiene, a diferencia de las dems funciones, un contenido nico. En efecto, desde el punto de vista de sucontenido, puede consistir tanto en el dictado de normas jurdicas generales (como un reglamento, una acordada

judicial o una ordenanza municipal) o en la decisin de controversias (como cuando se resuelve un recursojerrquico), como en la actuacin material en los casos concretos que se le presentan (v.gr., la remocin deobstculos en la va pblica), etctera.

b) Adems, y contrariamente a las otras funciones que no slo tienen un contenido preciso y nico, sino quetambin son realizadas slo por rganos especficamente creados constitucionalmente al efecto, la funcinadministrativa puede ser realizada por cualquier rgano(21).

V. PROCESO Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Esta terminologa requiere ser clarificada, pese a su recepcin en nuestro pas por gran parte de la doctrina y lalegislacin.

La idea de proceso sugiere una serie de actos, eslabonados sucesivamente, que tienden al logro de algn fin. Hayquienes opinan que este concepto amplio de proceso sera aplicable a toda funcin estatal, pudiendo entonceshablarse no slo del proceso judicial, sino tambin del legislativo y del administrativoVer FIORINI, Bartolom,

Procedimiento administrativo y recurso jerrquico, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, ps. 13 a 16.. Sedestacara as en el concepto la "unidad" de los actos que constituyen el proceso (el eslabonamiento o progresin
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ordenada de ellos) y su "teleologa", es decir, el estar encaminados a la obtencin de un acto estataldeterminado: el dictado de una sentencia, de una ley o de un acto administrativoGORDILLO, Agustn,Procedimiento y recursos administrativos, Macchi, Buenos Aires, 1971, p. 19..

Pero los antecedentes histricos y la prctica demuestran que la idea de proceso tiene "un significado ms alto yvalioso que el de mera secuencia de actos estatales destinados a un fin determinado: le han atribuido lacaracterstica fundamental de ser una secuencia de actos que tienen por fin decidir una controversia entre partes(litigio) por parte de una autoridad imparcial e independiente (juez) con fuerza de verdad legal (autoridad decosa juzgada)"(22).

Consideramos conveniente reservar para el trmino "proceso" ese carcter fundamental y tradicional de medio otcnica para administrar justicia, esto es, el proceso judicial, en cuya rbita se desenvuelve el litigio que porinfluencia de la terminologa francesa se denomina juicio o recurso contencioso-administrativo, que tiene a suvez distintas vas y medios para desenvolverse, pero siempre es un proceso judicial, ya que slo se trata de unacompetencia judicial por razn de la materia (23).

La expresin "proceso administrativo", entonces, equivale y tiende a desplazar a aquella ms conocida pero a lavez ms equvoca de "juicio contencioso-administrativo".

Se reserva, en cambio, la denominacin de "procedimiento administrativo" para hacer referencia a la secuenciade actos necesarios para el ejercicio de la funcin administrativa (24).

El procedimiento administrativo que puede conceptualizarse como el sistema de normas y principios que regulala intervencin de los interesados en la preparacin e impugnacin de los actos de administracin en sedeadministrativa es necesario en cualquier forma de Estado, pues asegura la legalidad objetiva de la actividad en

trato.

En efecto, bien se ha dicho que en los autoritarismos proporciona a la autoridad central un medio de controlar laconducta de sus subordinados y de evaluar y, por lo tanto, mejorar la forma en que la poltica de la autoridadcentral, por desptica que sea, se lleva a cabo. Pero un adecuado procedimiento administrativo es esencial en lademocracia, donde la orientacin del ejercicio del poder poltico al bien comn exige proteger y garantizar losderechos de las personas, actualizando la justicia en todas las actividades estatales, incluida, por lo tanto, laadministrativa.

Y es tambin ineludible en la forma de Estado que nos ocupa la justiciabilidad del propio Estado, o sea, que stesea tambin pasible de juicio, o justiciable. Es decir, que pueda ser llevado a un proceso, o juicio judicial, el cual

como ya hemos dicho implica necesariamente, como institucin destinada a satisfacer en justicia pretensiones:

a) desconocimiento de lo justo (conflicto o falta de certeza);

b) procedimiento o trmite que asegure la audiencia o intervencin de los interesados para ser odos y probar suspretensiones, y

c) sentencia propiamente dicha, esto es, decisin final que dirime el conflicto o da certeza a la situacinambigua, emanada de un rgano independiente e imparcial.

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El proceso que el Estado debe instrumentar para administrar justicia tambin debe alcanzarlo; y particularrelevancia reviste el proceso administrativo, o juicio judicial de la actividad administrativa, que habilita laconcrecin de la justicia de la funcin administrativa, haciendo tal proceso administrativo a la esencia delsistema democrtico proceso que implica la imparcialidad e independencia del tribunal respecto del rganoejecutor, como instrumento para promover la vigencia de la justicia y el destierro de la ilegalidad, actualizando

el recto orden entre la autoridad y la libertad.

Ahora bien, no puede desligarse el procedimiento administrativo de los grandes tpicos del derechoadministrativo, tales como la competencia, la jerarqua, el acto administrativo, etc.; pero pareciera, en verdad,que lo esencial a tratarse dentro del procedimiento administrativo es la tramitacin de los actos deadministracin, ms las condiciones y formas en que las impugnaciones, en su caso, a stos han de efectuarse yresolverse (25); y por ello es que hemos dado el precedente concepto del procedimiento administrativo.

Segn GordilloGORDILLO, Agustn, Procedimiento y recursos administrativos, cit., p. 48., el procedimientoadministrativo regula la participacin y defensa del interesado (que puede ser un particular o un funcionario) entodas las etapas de la preparacin de la voluntad administrativa y cmo debe ser la tramitacin administrativa en

todo lo que se refiere a la participacin e intervencin de dichos interesados; estudia en particular la defensa delos interesados y, como lgica secuencia de ello, la impugnacin de los actos y procedimientos administrativos

por parte de aqullos, ocupndose por lo tanto de los recursos, reclamaciones y denuncias administrativas, suscondiciones formales de procedencia, el trmite que debe drseles, los problemas que su tramitacin puedeoriginar y cmo y por quin deben ser resueltos; pero no estudia cmo deben ser resueltos los problemas defondo que dichos recursos, etc., puedan plantear, salvo que estn ntimamente ligados a un problema

procedimental (26).

Finalizamos este tema expresando que pensamos que, para que los miembros de la comunidad poltica notengamos otra instancia que precisamente la judicial para impetrar justicia, es menester trabajar para que sta seimparta efectivamente en sede administrativa (campo en el cual mucho se ha avanzado, especialmente desde lasancin de normas reguladoras del procedimiento administrativo).

Se hace necesario, entonces, buscar actuando a nivel jurdico, organizativo y humano que el procedimientoadministrativo cumpla con sus fines de asegurar la rpida y eficiente satisfaccin del bien comn, constituyendoa la vez una garanta de los derechos.

VI. DERECHO ADMINISTRATIVO Y DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

En tanto que prcticamente no se discute que el procedimiento administrativo es una pars del derechoadministrativo, no ocurre lo mismo con el proceso administrativo y su rgimen.

El proceso administrativo stricto sensu es una forma de control jurisdiccional de la actividad administrativa,promovido por administrados que exhiben un inters agraviado o por sujetos en ejercicio de aquella funcinrespecto de los actos que no pueden revocar, en el cual se debaten cuestiones de derecho administrativo; y sueleconceptualizarse el derecho procesal administrativo como el sistema de normas y principios referentes a los

presupuestos, contenidos y efectos del proceso administrativo.

La razn fundamental de la existencia de normas especiales para conocer y resolver en los procesosadministrativos radica en que mientras el proceso comn debe actualizar especialmente la "justiciaconmutativa", el administrativo debe efectivizar primordialmente la "justicia distributiva" y la "legal", de donde

deviene la insuficiencia del comn para el juzgamiento de la actividad administrativa.
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Como tan bien lo explicara Toms de Aquino, la justicia conmutativa gobierna las relaciones de parte a partedentro del todo (concebido como unidad accidental de orden) y establece una igualdad aritmtica, fija, cierta,entre el bien debido y el bien a entregar; el derecho reside en una parte y la obligacin est en otra.

La justicia distributiva ordena los bienes comunes a los sujetos individuales o colectivos en tanto y cuanto sonpartes integrantes del todo. Gobierna las relaciones del todo con sus partes y establece una igualdadproporcional entre ellas, segn sea la posicin en el todo, segn la medida en que cada parte lo es del todo, puestodas son partes pero no en la misma medida. El derecho reside en la parte, y la obligacin, en el todo.

En este ltimo tipo de la justicia, entonces, se relaciona el todo respecto de las partes; y tal relacin expresa aldecir del Aquinate el orden existente entre la comunidad y cada una de las personas, siendo este orden dirigido

por la justicia distributiva, que reparte proporcionalmente los bienes comunes.

En la justicia distributiva "se debe a alguien lo que es comn", mientras que en la conmutativa se debe a alguien"lo que le es propio"; en consecuencia, como lo debido en la justicia distributiva es lo comn, lo "suyo de cada

uno" ser una parte de ese conjunto que deber estar adecuada a las pretensiones de las restantes partes del todo.Por eso la justicia distributiva es aquella especie de justicia que obliga a repartir los bienes y las cargas

proporcionalmente entre los miembros de la comunidad.

La materia propia de la justicia distributiva es la accin exterior consistente en la atribucin de una cosa decarcter comn, en cuanto tal, a una persona. Lo que se da o atribuye a sta es en su ndole de parte de undeterminado todo; por lo cual, lo dado o atribuido, es debido a la parte en la medida en que lo que es del todo sedebe a la parte.

De aqu se sigue que cuanto ms importante es la parte en el todo, lo que es de este ltimo, se debe ms a

aqulla.

Por eso, en la justicia distributiva, en virtud de su misma naturaleza, se atribuye a una persona mayor cantidadde bienes comunes, cuanto mayor es su primaca en la comunidad.

Estas consideraciones demuestran que en la justicia distributiva, el medio en que consiste como virtud no setoma comparando o armonizando una cosa con otra, sino personas con cosas. En efecto: en la medida en queuna persona excede a otra "en primaca", en esa misma medida lo que se atribuye a la primera debe exceder a laque se da a la segunda.

Ahora bien, este modo de medir las relaciones se denomina "por igualdad de proporcin", pues en l no existeuna igualdad de cantidad sino otra de relaciones o proporciones. Es lo que desde antiguo se llama proporcingeomtrica.

En la justicia distributiva se atiende pues, como en toda justicia (porque en eso consiste sta), a la igualdad, peromirada no desde el ngulo de la cantidad sino de la proporcin.

La justicia conmutativa y la distributiva son justicia particular: la primera tiene por objeto lo que es debido poruna parte a otra, mientras que la segunda lo que es debido a una parte por la comunidad, de suerte que ambassalvaguardan el derecho de la parte frente a otra o a la colectividad, pero sin atender a otro bien que al de las

partes; la justicia general tiene por objeto, en cambio, lo que es debido a la comunidad por las partes.

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Esta justicia general, tambin denominada legal, inclina y mueve entonces a las partes a dar todo lo debido a lacomunidad poltica en orden al bien comn. Su funcin es regular las relaciones jurdicas de las partes en ordenal bien comn del todo. Tiene por objeto ordenar las diferentes partes de la comunidad a la comunidad misma,que es un todo. La parte est obligada a dar a la comunidad, en cuanto tal, todo aquello que le es debido en

orden al bien comn, siendo evidente la obligatoriedad en conciencia de las leyes justas del Estado, que formanla materia especfica de este tipo de justicia, la que por ello tambin se denomina legal.

Es por lo que antecede que en el derecho procesal administrativo, al lado de normas reguladoras del trmite queen muchos casos son las mismas que las del proceso comn, o se inspiran en iguales principios, aparecen

preceptos especiales, en seguimiento de principios y normas del derecho administrativo que deben actuar; y tales lo que ocurre en la ley mendocina 3918, "Cdigo Procesal Administrativo".

As las cosas, es el derecho procesal administrativo una rama o un sector autnomo del derecho? La solucinen doctrina no es, ni mucho menos, unnime; hay autores que lo consideran parte del derecho administrativo, en

tanto otros aseveran que es una pars del derecho procesal, no faltando los que defienden su autonoma.

A los efectos de objetivar debidamente nuestra opinin sobre el interrogante planteado en el punto anterior, nosparece conveniente recordar que dentro del derecho, en general, se distinguen grupos o conjuntos de normasque, por sus diversos objetos y por fundamentarse en ciertos principios comunes que les dan trabazn ycoherencia, y los distinguen de otros grupos de normas, se consideran ramas autnomas del derecho, como elderecho penal o el derecho administrativo.

Tambin, que las ciencias jurdicas consagradas al estudio de cada una de esas ramas, primordialmente en elorden normativo-positivo, forman las correspondientes disciplinas autnomas, como la ciencia del derecho

penal o del derecho administrativo.

Ahora bien, el concepto de autonoma de una rama del derecho y de su correspondiente ciencia dogmtica esrelativo: por la unidad del objeto material de tales ciencias (que consideran fundamentalmente el aspectonormativo-positivo del mundo jurdico) y por la unidad esencial de los fenmenos jurdicos, la mutua influenciay la continua relacin entre las diversas ramas es habitual e insoslayable, resultando imposible establecer lmites

precisos y tajantes entre los distintos sectores, guardando consecuentemente mltiples conexiones entre saquellas disciplinas cientficas cuyos mtodos jurdicos son sustancialmente uniformes.

Sobre las bases reseadas, pensamos que el derecho procesal administrativo es, en buena medida, parte delderecho administrativo y, en otra, del derecho procesal, sin constituir una nueva parcela independiente en el

campo del derecho, alejado de la tentacin de exagerar y hasta de inventar diferencias en el intento de justificaruna inexistente autonoma, pues no presenta la adecuada individualidad justificante de ella.

Ergo, reivindicamos para la ciencia del derecho administrativo el estudio de los presupuestos, contenidos yefectos del proceso administrativo, en los aspectos que exhiben una inescindible relacin entre lo sustancial y loadjetivo, sin abordar las normas reguladoras del trmite anlogas o idnticas a las del proceso comn, pues enrigor integran un campo ajeno a aquella ciencia y propio de la ciencia del derecho procesal.

Es la ciencia del derecho administrativo la que, por ejemplo, debe examinar los distintos sistemas de controljurisdiccional de la actividad administrativa, los actos o declaraciones impugnables ante el tribunal en lo"contencioso-administrativo", la legitimacin para accionar, etc., sin que le corresponda el anlisis de temas

tales como la nulidad de los actos procesales, el tiempo en el proceso, los incidentes, y otros que sonpropiamente materia de la ciencia del derecho procesal.

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Median, sin duda, zonas grises, en las que hay una duplicacin del saber entre las respectivas ciencias, lo queresulta explicable si se atiende a lo que antes hemos dicho sobre la relatividad de la autonoma de las ramas delderecho y de sus correspondientes disciplinas cientficas.

Es por lo que antecede que el Cdigo Procesal Administrativo de Mendoza se separa del ordenamiento procesalcivil slo en la medida en que lo estima imprescindible (art. 76); "De esta forma se lee en su Exposicin deMotivos resulta aprovechable la normacin contenida en el Cdigo que regula el procedimiento civil, la

jurisprudencia formada en torno de la misma y los trabajos cientficos de los especialistas en esta materia", yobviamente, la aplicacin del Cdigo Procesal Civil es analgica y supletoria.

VII. TRIBUNAL COMPETENTE: SISTEMAS ADMINISTRATIVO, JUDICIAL Y MIXTO

En cuanto a la fiscalizacin de la actividad administrativa, existen tres sistemas clsicos de organizacin

tribunalicia:

1. Tribunales administrativos

En Francia, los cuerpos judiciales ordinarios eran completamente independientes del poder real. Los principalesantes de 1789 eran los Parlamentos, cuyos miembros no dependan de la Corona, porque esos cargos secompraban y vendan como una propiedad.

Cuando Luis XVI subi al trono en 1774, se vio que era preciso acometer grandes reformas en el aparato

gubernativo y en las condiciones econmicas y sociales del pueblo. Para tal fin, el rey design a Turgot comouno de sus ministros. Las reformas que Turgot trat de introducir no obtuvieron la aprobacin de las clasesprivilegiadas y, como los Parlamentos se componan de miembros de tales clases, se opusieron a aquellasreformas, se negaron a registrar edictos expedidos por el rey (como el que abola la corvea o trabajo obligatoriode los campesinos en las obras pblicas), usurparon las atribuciones de la Corona publicando por s mismosdecretos y trataron de impedir la accin de los funcionarios reales.

En la Asamblea Constituyente posrevolucionaria, se record el proceder de los Parlamentos, se hizo a lasautoridades administrativas independientes de los jueces y se prohibi a stos so pena de prdida de sus puestosinmiscuirse de ningn modo en los actos de los agentes administrativos y citarlos ante s para el cumplimientode sus cometidos.

En las Instrucciones sobre la ley de 16-24/8/1790, deca la Asamblea: "No se violara menos la Constitucin, siel Poder Judicial pudiese inmiscuirse en materias administrativas y perturbar a los Cuerpos administrativos en elejercicio de sus funciones. (...) Siendo inconstitucional todo acto de los tribunales de justicia que tienda acontrariar o suspender la marcha de la Administracin, se considerar nulo y sin efecto".

As, la Revolucin consigui eximir a la Administracin de toda intervencin judicial, propsito trunco de lamonarqua, en razn de que como hemos visto los tribunales ordinarios haban entorpecido la obra reformista

por la posicin independiente que disfrutaban frente a la Corona, y con fundamento en el principio incluido en laclebre Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano enunciado por Montesquieu de que los tresllamados "poderes" deben confiarse a autoridades distintas e independientes (27).
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Es por lo que antecede que, luego, se crean en el pas que nos ocupa, tribunales especiales dentro de laAdministracin, con competencia para conocer en la mayor suma de los litigios en que aqulla es parte,separados e independientes frente a los jueces y tambin, en la actualidad, frente a la Administracin, estoltimo como resultado de una progresiva evolucin (28).

En Francia, entonces, se divide la Administracin en dos partes, una de las cuales tiene por funcin controlar laactividad desplegada por la otra; y los rganos que ejercen la funcin jurisdiccional en materia procesaladministrativa renen las siguientes caractersticas:

1) No forman parte del Poder Judicial sino de la Administracin.

2) Carecen enteramente de vinculacin con el Poder Judicial, por lo que sus decisiones tienen carcter final, nosiendo susceptibles de revisin por parte de los tribunales judiciales.

3) Actan separados y son independientes de los rganos y entes que cumplen las funciones propiamenteadministrativas y que en su conjunto se denominan "administracin activa".

4) Gozan de una competencia en materia procesal administrativa (o "contencioso administrativa") establecidapor clusula general, o sea, son tribunales de derecho comn en materia administrativa.

Hay en la nacin gala, por ende, dos rdenes jurisdiccionales independientes: el ordinario, cuya cima ocupa laCorte de Casacin, y el administrativo, que integran el Consejo de Estado como rgano supremo y una serie detribunales administrativos inferiores, en cuya esfera quedan definitivamente resueltas las contiendas que afectanla Administracin (29).

2. Tribunales judiciales

En cuanto al sistema judicial, implica la existencia del rgano que va a entender en las causas administrativasdentro del llamado Poder Judicial. Habr, entonces, dentro de ese llamado Poder Judicial, rganos que entiendanen causas civiles, otros en comerciales, en penales, de trabajo y tambin algunos que juzguen en causasadministrativas (slo en ellas o tambin en otras).

Teniendo en cuenta que todos estos rganos van a formar parte del Poder Judicial, se puede decir que en este

caso existe unidad de jurisdiccin, ya que la situacin es completamente distinta a la que se presenta en elderecho francs.

3. Tribunales mixtos

En cuanto al sistema mixto, se caracteriza porque algunas causas administrativas se dilucidan ante rganos delllamado Poder Judicial, mientras que otras se resuelven por rganos que forman parte de la Administracin.

As, en Italia, la justicia ordinaria entiende en aquellos asuntos en que se ve afectado un derecho subjetivopblico o privado del particular, mientras que los tribunales administrativos deben entender en todo lo relativo a

los intereses legtimos de los administrados (30).
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VIII. ORIGEN DEL SISTEMA JUDICIALISTA ARGENTINO

Segn Hctor M. Pozo Gowland (31), la Argentina, a partir del modelo establecido en

la Constitucin Nacional, adopt un claro sistema judicial (arts. 109 (32) y 116(33)), sistema tradicionalmenteencuadrado por la doctrina como el resultado de las instituciones vigentes en el perodo del derecho patrio, laadopcin del sistema norteamericano por parte de los constituyentes y la adopcin en este punto del rgimenestablecido en la Constitucin de Chile de 1833, subrayando la labor actual de Juan Carlos Cassagne (34) paraaclarar la verdadera influencia que en esta cuestin tuvo el sistema norteamericano y el reglamento

preconstitucional dictado por las Cortes de Cdiz para el funcionamiento del Consejo de Regencia, del16/1/1811, que se trasladara finalmente a la Constitucin de Cdiz de 1812.

Tambin destaca que la coincidencia que la doctrina nacional muestra acerca del modelo judicial para el control

de la Administracin adoptado en el derecho argentino con fundamento constitucional ha generado, sinembargo, dos posiciones claramente opuestas acerca de las fuentes y caractersticas bajo las cuales debareglamentarse el sistema de control de la Administracin.

Un sector liderado por Mairal y seguido por Tawil se pronunci a favor del seguimiento de las instituciones yreglas propias del sistema norteamericano para eliminar factores contaminantes propios del sistema de controladministrativo.

Por el contrario, otros autores encabezados por Cassagne (entre los que nos incluimos), destacan las ventajas deun sistema procesal administrativo con caractersticas propias, resultado de la influencia y el intercambiodoctrinario que nuestro pas tuvo con el derecho continental europeo, en especial con Espaa, Francia e Italia.

IX. RGANOS JUDICIALES COMPETENTES EN LA ARGENTINA

"La competencia escribe tambin Hctor M. Pozo Gowland (35) constituye una de las cuestiones fundamentalesdel rgimen contencioso administrativo, como sistema de control de la Administracin. Significa determinarante quin debe acudir el administrado a los fines de promover las acciones que le permitan el ejercicio de latutela judicial efectiva. Como seala Gonzlez Prez, este derecho se despliega, bsicamente, en tres momentosdiferentes del proceso: en el acceso a la jurisdiccin, en el debido proceso y en la eficiencia de la sentencia.Evidentemente, no puede accederse a la jurisdiccin, si no se conoce cul es la jurisdiccin y el tribunal al cualdebe acudirse. No puede garantizarse la vigencia de este derecho sin reglas claras que determinen la

competencia de los tribunales que habrn de entender en las causas contencioso administrativas. No existe unatutela judicial verdaderamente efectiva cuando el administrado debe transitar un largo proceso previo para ladeterminacin del tribunal que habr de ser competente. Tngase en cuenta que el derecho a la tutela judicialefectiva no slo surge del art. 18, CN, sino de las disposiciones establecidas en diversos tratados internacionalesincorporados al texto constitucional y que cuentan con la misma jerarqua normativa. Por ello, en la cuestin seentrelazan aspectos constitucionales y procesales, cuyo alcance es necesario tener presente".

En nuestro pas, los rganos competentes en la materia procesal administrativa son:

En el orden nacional, los juzgados federales con una segunda instancia ante las cmaras respectivas.
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En el orden provincial, debe distinguirse entre aquellas provincias que establecen una instancia nica a cargo delos respectivos tribunales superiores (como Mendoza), aquellas con una instancia nica ante una Cmara delfuero Contencioso Administrativo (Chaco, por ejemplo) y las que configuran una doble instancia ordinaria(36).

Ms ampliamente, Daniel Fernando Soria (37)ha elaborado el siguiente esquema de la justicia administrativa enla Argentina:

En el ordenamiento jurdico argentino, el proceso administrativo no responde a un modelo totalmente uniformeo comn.

Las controversias regidas por el derecho administrativo nacional son resueltas por tribunales federales en laCapital Federal y en las provincias, con arreglo a las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la

Nacin, las pocas disposiciones, vinculadas al acceso al control judicial de la Administracin previstas en la LeyNacional de Procedimientos Administrativos (atinentes a la impugnacin de actos administrativos yreglamentos, al plazo para iniciar la accin, al amparo por morosidad administrativa y al reclamo administrativo

previo y sus excepciones [arts. 23 a 32, ley 19.549]) y a las de ndole sectorial que disciplinan mltiplesprocesos especiales en el orden nacional (p. ej., en materia tributaria, de determinados servicios pblicos, frenteal Banco Central de la Repblica, etc.).

En cambio, los conflictos relativos a la afectacin de derechos o intereses frente a o en relacin con lasprovincias y los municipios, regidos por el derecho administrativo, se resuelven por los jueces provinciales enalgunos sistemas, los superiores tribunales de justicia y, en otros, juzgados unipersonales o cmaras concompetencia procesal administrativa, especializados o de competencia mltiple y de acuerdo con las normas queel Estado provincial establezca.

El deslinde anterior continuamos con Soria refleja el tipo de Estado federal adoptado por la ConstitucinNacional (de 1853-1860, con la reforma de 1994; arts. 1, 5, 6, 75, 121, 122 a 126), en el cual las provinciasque componen la federacin ejercen competencias privativas por una doble va: de un lado, el derechoadministrativo material les est bsicamente reservado; del otro, el servicio de justicia, as como las normasreguladoras de los diferentes procesos provinciales en asuntos no federales son rubros que no han sidodelegados a la Nacin.

De tal forma, coexiste una pluralidad de sistemas de enjuiciamiento de los casos administrativos, tantos comoEstados provinciales hay, conformndose as un entramado complejo al que se aade otro dato incorporado porla reforma constitucional de 1994: la nueva institucionalidad de la Ciudad de Buenos Aires, erigida en entidad

poltico-territorial autnoma, que, a modo de Ciudad-Estado, est dotada de poderes de legislacin yjurisdiccin (art. 129, CN), ha dado lugar a que su Legislatura organice la justicia administrativa y tributaria,

regida por una codificacin propia (conf. leyes locales 7 y 189).

Agrega Daniel Fernando Soria que tal complejidad no disimula los siguientes lineamientos comunes sobre laestructuracin institucional y la funcionalidad actual de la justicia administrativa:

1) El proceso administrativo est en manos de jueces (38).

2) En general, las provincias suelen incorporar en sus constituciones clusulas que de una u otra manera apuntana la competencia procesal administrativa (39).
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3) La mayora de las provincias ha dictado, con rango de ley, su Cdigo Procesal Administrativo o normasequivalentes, con aplicacin supletoria de los respectivos Cdigos del Proceso Civil (40).

4) Esta competencia fue confiada histricamente a los superiores tribunales provinciales; pero la tendencia

apunta a la estructuracin de rganos jurisdiccionales especializados y descentralizados, distintos del superiortribunal, asunto sobre el que volveremos ms adelante.

5) Reglado como tal, el proceso administrativo, si bien exhibe una creciente vocacin de exhaustividad ocompletitud, no agota el repertorio de instrumentos de control judicial de la funcin administrativa (41).

6) En su versin ms contempornea, el proceso administrativo apunta a toda forma de tutela de situacionessubjetivas, aunque difiera de la revisin de actos o disposiciones administrativas.

X. DAOS Y PERJUICIOS EN MENDOZA

Nos parece conveniente consignar a esta altura que pensamos que, cuando la responsabilidad del Estado deberesolverse en alguna medida por aplicacin del derecho pblico, entra en la competencia "contenciosoadministrativa" del ms alto tribunal de la provincia, lo que avala la jurisprudencia nacional; y as, por ejemplo:

"Es competente el fuero contencioso administrativo en el supuesto de controvertirse la conducta del Estadooriginada en su actuacin especfica dentro del marco objetivo de su funcin, pues, entonces, la cuestin seubica en la esfera del derecho pblico. Ello es as, por cuanto la determinacin de la responsabilidadextracontractual de dicho Estado remite al examen de principios y normas de derecho administrativo, auncuando pudieran resultar aplicables, supletoriamente, normas del derecho comn (conf. esta Cmara, sala 2,

18/3/1997, `Montero de Grau, Susana Dolly v. Nacin Argentina y otros s/proceso de conocimiento')"(42).

"Es de competencia del fuero la demanda por resarcimiento de los daos y perjuicios, en el mbito de laresponsabilidad extracontractual del Estado, por incumplimiento de los deberes de vigilancia y seguridad deledificio sede de la AMIA, ya que en la solucin del caso se aplicarn principios propios del derecho pblico,

puesto que lo que est en juego es la responsabilidad del Estado en el marco de la actuacin de sus rganos deseguridad y en el cumplimiento de su funcin especfica; ello sin perjuicio de la aplicacin analgica de normasde derecho privado"(43).

"Controvirtindose la conducta del Estado originada en su actuacin especfica de tal, desplegada a travs deuno de sus rganos esenciales dentro del marco objetivo de su funcin, la cuestin se ubica en la esfera delderecho pblico (conf. Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. IV, ps. 718/723). De manera que ladeterminacin de la responsabilidad extracontractual del Estado remite al examen de principios y normas dederecho administrativo, aun cuando pudieren resultar aplicables, supletoriamente, normas del derechocomn"(44).

Destacamos que de los arts. 1, 2, 5, 6, 7 y concs., CPA mendocino, surge que es requisito necesario para laexistencia de una causa procesal administrativa la presencia de una decisin administrativa definitiva, causantede estado, y la supuesta violacin de un derecho subjetivo o inters legtimo regido por ley, decreto, reglamento,resolucin, contrato, acto o cualquier otra disposicin de carcter administrativo, como tambin que los hechosadministrativos, de suyo, no generan directamente las acciones regidas por el Cdigo, siendo necesario, en todoslos casos, la reclamacin administrativa para la obtencin de una decisin denegatoria del derecho o inters

legtimo invocado.
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Esas normas reglamentan el art. 144, inc. 5, Constitucin provincial, que tambin exige como presupuesto paraque exista causa "contencioso administrativa", la necesidad de una pretensin que haya sido denegada de modoexpreso o tcito por el sujeto que ejerce la funcin administrativa, tratndose de una "denegacin (...) alreconocimiento de los derechos gestionados por la parte interesada".

Ante ello, hemos sostenido que para hacer valer la responsabilidad por daos generados por omisiones o simpleshechos de la Administracin, que no deban "resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado odel trabajo", el reclamo administrativo previo es necesario como presupuesto o requisito de admisibilidad de lademanda.

En otras palabras, afirmamos que el agotamiento de la va administrativa no slo es necesario ante daosprovocados por decisiones de la Administracin.

Si el reclamo por daos y perjuicios causados por omisiones o hechos es favorable al perjudicado, no existenecesidad de demanda judicial alguna; y si es denegatorio, conforme a las normas antes citadas, la accin es dela competencia procesal administrativa de la Suprema Corte de Justicia, dado que existe pretensinindemnizatoria, decisin administrativa denegatoria y aquella pretensin est prevista claramente en los arts. 18(45) y 59(46), ley 3918.

El mero hecho (sea ste positivo o negativo, es decir, una actividad material o una mera omisin), entonces, nogenera directamente accin procesal administrativa, siendo necesario la reclamacin previa, no bien se distinguedebidamente la fuente de la obligacin y, correlativamente, el derecho o el inters legtimo del particular delacto que da origen a la accin protectora de ese derecho o de ese inters legtimo lesionado, porque en elordenamiento procesal del Cdigo, es siempre necesario un acto de voluntad administrativa que el administrado(o perjudicado) reputa contrario a su derecho o inters legtimo, para poder accionar jurisdiccionalmente ante el

tribunal que declarar, luego, legtimo o ilegtimo el acto a que dio lugar el hecho.

Resulta, por lo tanto, que en el sistema de la ley 3918, el que por un hecho (accin u omisin) se consideralesionado debe reclamar la indemnizacin en sede administrativa, siempre que la responsabilidad del Estado seencuentra regulada por el derecho pblico, a diferencia de lo que ocurrira si ella fuese de derecho privado, en lacual el acto o hecho dejaran expedita la accin judicial para demandar directamente la indemnizacin ante lostribunales civiles o del trabajo, segn corresponda (47).

XI. ACCIN PROCESAL ANTE ACTO ADMINISTRATIVO INCUMPLIDO POR LA ADMINISTRACIN

No es poco frecuente que el Estado, actuando en ejercicio de la funcin administrativa, debiendo cumplir yejecutar un acto administrativo (p. ej., el pago de una jubilacin acordada), no lo haga.

Ante ello y sobre la base de que, por lo general, se han dictado en nuestro pas, con rango de ley, CdigosProcesales Administrativos (o "contencioso administrativos"), con aplicacin supletoria de los respectivoscdigos del proceso civil, aunque algunos ordenamientos no lo han hecho y se rigen por las disposiciones delCdigo Procesal Civil o bien por normas de ste y por algunas otras previstas en las leyes de procedimientoadministrativo se han propuesto, a lo que sabemos, las siguientes soluciones.

1. Interponer una accin procesal administrativa

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El administrado que tenga reconocido el derecho a una prestacin o un inters legtimo en que se realice lo queel acto dispone puede instar a la Administracin a que lo haga y, en caso de resistencia, al interesado le cabraincoar un proceso administrativo en el que se dictara sentencia condenando a la Administracin a cumplimentarla prestacin, siendo posible la ejecucin forzosa por parte del tribunal, segn las normas que al respectocontenga el Cdigo Procesal Administrativo.

2. Incoar la denominada "accin procesal administrativa de ejecucin"

Aqu se acude al tribunal con competencia en lo procesal administrativo a los efectos de que procedadirectamente a ejecutar el acto incumplido por la va de la ejecucin de la sentencia; ello as, porque siendo elacto ejecutivo (ver, p. ej., art. 80, LPA Mendoza), vale como ttulo ejecutable como si fuera una sentencia contrala propia Administracin, la que ya ha decidido que est obligada y en principio no puede discutirlo.

No se debe marginar que, en ambos casos, el sistema de ejecucin de sentencia se completa con la remisin queconduce a la aplicacin del respectivo Cdigo Procesal Civil (as, el art. 76, CPA Mendoza).

Es obvio que lo que antecede nada tiene que ver con la hiptesis en que medie un incumplimiento estatal en elcampo del derecho privado o del trabajo (v.gr., una falta de pago de los alquileres debidos por el arriendo de uninmueble para oficinas pblicas), caso en el cual se deber accionar judicialmente ante el fuero comn y por lava que corresponda.

Tambin es menester aclarar que lo dicho es sin perjuicio de lo que pudiese intentarse por otras vas procesales,como la accin de amparo.

Y finalizamos este acpite expresando que pensamos que exigir, en los supuestos del acto administrativoincumplido por el Estado en ejercicio de la funcin administrativa, la promocin de todo un procesoadministrativo (supra, solucin 1) se exhibe a nuestro entender como injusto, desproporcionado y ajeno, sinduda, a una tutela judicial efectiva.

Mas, como ocurre en la mayora de los casos, se trata de una cuestin opinable, la que en definitiva depende delo que resuelvan los tribunales y, en Mendoza, la ltima palabra la tiene la Suprema Corte de Justicia de la

provincia.

XII. FUNCIONES CUASI JURISDICCIONALES O JURISDICCIONALES ADMINISTRATIVAS?

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE)no tiene competencia para pronunciarse sobre la procedencia de una accin por daos y perjuicios entablada poruna empresa contra Edesur. Citando jurisprudencia americana sobre "agencias administrativas", afirmaron lossentenciantes que el conflicto debe ser resuelto por jueces del Poder Judicial (48).

En otras palabras, dentro de la funcin de control del Ente Nacional Regulador de la Electricidad, no estaraincluida la atribucin de pronunciarse sobre la procedencia de una accin por daos y perjuicios entablada poruna empresa contra una prestadora de servicios pblicos, lo que debera ser resuelto por los rganos del PoderJudicial.

Ahora bien, se ha opinado, en cambio, que los entes "reguladores" pueden resolver controversias sobre daos y
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perjuicios contra empresas operadoras cuando sean reclamados por los usuarios que se consideren perjudicadospor la mala prestacin del servicio, valorando que es jurdicamente posible y prcticamente convenientereconocer que los entes reguladores, cuya norma de creacin les confiere la potestad de resolver controversiasen el sentido judicial del trmino, tienen facultad para resolver conflictos entre los sujetos contemplados en elmarco regulatorio respectivo, vinculados con daos y perjuicios provocados con motivo de la prestacin del

servicio, debiendo dichos daos ser analizados por el ente regulador con la misma amplitud y extensin con laque seran tratados por un tribunal judicial, que luego ejercer funcin revisora.

Por otra parte, se ha entendido que si el marco jurdico especfico de determinado servicio pblico no haestablecido reglas especiales para los agentes econmicos del sector que se aparten del derecho comn, elrgano de control carece de competencia en el asunto en trato, porque la mera aplicacin de normas y principiosdel derecho comn excede la competencia del ente; y cuando las normas del derecho comn resultaninsuficientes para asegurar la realizacin de transacciones en condiciones de mercado y el Estado decide suintervencin por medio de la regulacin econmica, sta es de derecho pblico aun cuando se aplique arelaciones entre particulares, de donde si se ha legislado en forma especial sobre la materia (limitando, porejemplo, la responsabilidad del prestador), nos encontramos ante un supuesto claro de intervencin estatal porva de la regulacin econmica, que supone haber extrado una determinada cuestin de las normas del derecho

comn, lo que habilita la competencia del ente.

Pues bien, a nuestro juicio y en todo caso, cuando los entes reguladores u organismos de control y, en general,los "tribunales administrativos" resuelven controversias entre empresas operadoras (interconexin de acceso alas redes, inobservancia de la competencia, etc.) o contra ellas, lo hacen en ejercicio de potestadesadministrativas y no jurisdiccionales.

Ello as reiteramos porque el proceso o juicio judicial, como institucin destinada a satisfacer en justiciapretensiones, implica necesariamente:

a) desconocimiento de lo justo (conflicto o falta de certeza);

b) procedimiento o trmite que asegure la audiencia o intervencin de los interesados para ser odos y probar suspretensiones, y

c) sentencia propiamente dicha, esto es, decisin final que dirime el conflicto o da certeza a la situacinambigua, emanada de un rgano estatal independiente e imparcial.

Cuando, entonces, quien decide en un conflicto, previo procedimiento, es independiente lo que significa que no

est sujeto a rdenes en el cumplimiento de aquella especfica actividad e imparcial es decir, no sacrifica lajusticia a ninguna otra consideracin, por lo que pospone en el ejercicio de su funcin toda mira personal, susamistades, odios o intereses propios y sus pasiones polticas y su juicio es final o sea, puede adquirir fuerza decosa juzgada en sentido estricto, en virtud de la cual la decisin no es ya impugnable por recurso o accinalguna, hay "proceso" o "juicio judicial", esto es, iurisdictio en sentido estricto.

Pareciera entonces que, en general, los entes u rganos administrativos (incluidos los entes reguladores uorganismos de control de los servicios pblicos) no tienen atribuciones "cuasi jurisdiccionales" o"jurisdiccionales administrativas" o simplemente "jurisdiccionales", y que, en principio, su competenciaadministrativa para resolver conflictos no alcanza a aquellos que deben decidirse por aplicacin del derecho

privado.

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No vemos problema alguno en que, por ejemplo, diferentes entes u rganos administrativos decidanprimariamente en determinados asuntos en razn de su idoneidad tcnica, con revisin judicial ulteriorsuficiente; pero ello no justifica, en nuestro criterio, que se diga o sostenga que estn dotados de atribuciones"cuasi jurisdiccionales" o "jurisdiccionales administrativas" o "jurisdiccionales", pues lo que en realidadacontece es que ejercen funciones administrativas, sujetas al inexcusable control jurisdiccional en su caso,

reservado en nuestro sistema a los rganos del denominado Poder Judicial.

Bien se ha destacado que para resolver la cuestin planteada en "ngel Estrada", a la Corte Suprema de Justiciale bastaba afirmar la limitacin que impide a organismos administrativos resolver conflictos aplicando normasde legislacin comn, y que, lejos de optar por ese camino, eligi ingresar a un anlisis mucho ms frondoso ycomplejo, como lo es el tratamiento de los "tribunales administrativos", agregando, como si ello fuera poco, elestudio sobre la naturaleza jurdica de los denominados "entes reguladores".

Pensamos que para focalizar la causa ms profunda de la limitacin a que aludimos, es menester tener presenteque, en buenos principios, la competencia administrativa para resolver conflictos no alcanza a aquellos quedeben decidirse por aplicacin del derecho privado, ms cuando uno de los requisitos bsicos para la

intervencin de los rganos judiciales o jurisdiccionales competentes en materia procesal administrativa (enMendoza, la Suprema Corte de Justicia de la provincia) es que la cuestin est regida por normas de derechoadministrativo (local en las provincias y en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires).

Y en el supuesto de que se trate de cuestiones que deben resolverse por aplicacin del derecho comn, no debenser atribuidas a la competencia de organismos administrativos porque slo responden a intereses privados y noestn, por ende, comprometidas la justicia distributiva ni la legal, sino nicamente la conmutativa, todo lo cualconduce a que no se justifique una intervencin de aquellos organismos, reservada exclusivamente a los asuntosde inters pblico.

En definitiva, para resolver conflictos de intereses privados est la justicia ordinaria. Los rganos y entes enejercicio de la funcin administrativa nicamente pueden actuar en los asuntos en que est comprometido elinters pblico, correspondiendo en su caso el control de su actividad a los tribunales con competencia procesaladministrativa o "contencioso administrativa".

XIII. SERVICIOS PBLICOS

1. Advertencia

La lectura de la obra El nuevo proceso contencioso administrativo de la provincia de Buenos Aires, de Juan

Carlos Cassagne y Pablo Esteban Perrino, nos ha llevado a incluir en este trabajo algunas referencias a losservicios pblicos, siguiendo la lnea trazada por aqullos, con particular referencia al Cdigo ProcesalAdministrativo de la provincia de Mendoza (ley 3918).

2. Principios generales

La determinacin de la competencia a la que concierne el conocimiento de los altercados relativos a serviciospblicos en sentido estricto no siempre resulta ser una tarea simple, especialmente cuando la litis se produceentre los usuarios y un sujeto privado prestador del servicio.

Tal dificultad deriva principalmente del hecho de constituir los servicios pblicos en especial, los concesionados

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o delegados una materia de regulacin compleja, pues no obstante que muchos de sus aspectos estn sometidosal derecho pblico, otras trazas lo estn al ius privatum.

Adems, como consecuencia de nuestra forma de Estado federal, los servicios pblicos pueden caer bajo la

rbita nacional, provincial o municipal, lo cual tambin puede acarrear inconvenientes al momento dedesentraar la competencia del rgano judicial ante el cual deducir la pretensin.

El legislador slo en contados casos ha definido con precisin el tribunal ante el cual dilucidar los eventualesconflictos, como ocurre, por ejemplo, en el orden federal en el marco regulatorio del gas, ley 24.076, quedispone en el su art. 66 que "las decisiones de naturaleza jurisdiccional del ente sern apelables ante la Cmara

Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal".

Otro tanto ocurre en el marco regulatorio de la energa elctrica, ley 24.065, que en el art. 76 determina que lasresoluciones del ente, una vez agotada la va administrativa, son directamente recurribles en sede judicial ante lamisma Cmara.

Ahora bien, conforme al Cdigo Procesal Administrativo de la provincia de Mendoza (ley 3918), paradeterminar la competencia en lo procesal administrativo, lo que se debe tomar en cuenta es cul es el derechoaplicable para resolver el litigio, sin que tengan ninguna eficacia al respecto, por ejemplo, argumentos en torno ala errada teora de la doble personalidad del Estado o a la distincin entre actos y contratos civiles o privados dela administracin, por una parte, y actos y contratos administrativos, por otra, etctera.

Es que, como se lee en el Mensaje de remisin del entonces proyecto de Cdigo del Poder Ejecutivo a laLegislatura, "se establece que la competencia del tribunal se extiende al juzgamiento de la ilegitimidad encualquiera de sus aspectos y en tanto est regida por el derecho administrativo, es decir, que la competencia de

la Suprema Corte se refiere a las cuestiones que deben resolverse en alguna medida por el derechoadministrativo".

Conviene que sealemos a esta altura que no compartimos la aseveracin simplista de que en caso decontroversia o contienda en materia de relaciones contractuales vinculadas con los servicios pblicos, la

jurisdiccin ante la cual debe recurrirse vara: tratndose de un "contrato administrativo", dicha jurisdiccinsera la que el ordenamiento jurdico imperante haya establecido para entender en "lo contenciosoadministrativo"; tratndose de un "contrato de derecho privado", la jurisdiccin sera la civil o comercial de lostribunales pertinentes.

En tal sentido, subrayamos ante todo que por influencia francesa es comn aceptar la existencia de una

"jurisdiccin contencioso administrativa" distinta de la "jurisdiccin judicial", lo que responde a circunstanciasque no se han dado en nuestro medio.

En nuestro sistema, la oposicin entre "jurisdiccin ordinaria" y "jurisdiccin contencioso administrativa" seresuelve en una distincin entre "competencia ordinaria" y "competencia contencioso administrativa" o"procesal administrativa".

Por otra parte, para determinar si corresponde la competencia "contencioso administrativa" o la "civil",destacamos que lo que se debe tomar en cuenta es cul es el derecho aplicable para resolver la contienda, sinentrar a pretender establecer una distincin entre contratos "civiles" y "administrativos" de la Administracin.

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Como hemos visto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi en el caso "Estrada" que el Ente NacionalRegulador de la Electricidad no tiene competencia para pronunciarse sobre la procedencia de una accin pordaos y perjuicios entablada por una empresa contra Edesur.

Advirtase en lo que antecede, al margen de la necesidad de que la cuestin que se ventile ante el fuero"contencioso o procesal administrativo" local est reglada por el derecho administrativo exigencia esencial paraque se configure la materia procesal administrativa, que no se exige que el prestador del servicio sea una

persona estatal ni pblica, de modo que la condicin estatal, pblica o privada del sujeto que gestione el serviciono constituye un dato relevante para delimitar la competencia.

Resulta, entonces, que son supuestos de conflictos los que pueden suscitarse entre usuarios y prestadores deservicios pblicos (estatales, pblicos o privados), entre el Estado y un concesionario, entre distintosconcesionarios, entre un usuario y un ente regulador, etctera.

Mas debe quedar en claro que tambin median dos requisitos bsicos para la intervencin del rgano judicial

competente en materia procesal administrativa (esto es, en Mendoza, la Suprema Corte de Justicia en laprovincia), a saber:

a) que la cuestin est regida por normas de derecho administrativo local, y

b) que se trate de servicios pblicos de gestin local (provinciales o municipales).

En efecto, el derecho aplicable para resolver la contienda ha de ser administrativo local, y para la determinacinde la competencia debe atenderse de modo principal a la exposicin de los hechos que el actor efecta en el

escrito de demanda.

En el ltimo derrotero recordamos que, segn doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos306:1056; 308:1239, entre muchos otros) para determinar la competencia se debe atender de modo principal a larelacin fctica segn los trminos de la demanda (y agregamos que, v.gr., en "De Blasis, Alejandro v. RamnCabaez", la 2 Cmara en lo Civil de Mendoza ha dicho: "La competencia se determina por la naturaleza de lademanda en s, y no por lo que se diga en materia de contradiccin por la parte accionada; razn por la cual debeestarse nicamente a la pretensin esgrimida en la demanda y a las normas que con sujecin a los hechos que lasustentan y al derecho en que deben ser encuadradas rigen la cuestin").

Y como consecuencia del rgimen federal adoptado por la Constitucin Nacional en su art. 1, los serviciospblicos que entran en la competencia del fuero procesal administrativo local son nicamente los provinciales ylos municipales.

Consecutivamente, por va de principio, los servicios pblicos nacionales estn marginados de la competenciade la Suprema Corte de Justicia de la provincia en materia procesal administrativa.

Mas la competencia del gobierno central relativa a la organizacin y regulacin de los servicios pblicos nosuscita en todos los pleitos que de ellos se deriven la competencia de los jueces federales, salvo que el prestadorsea el mismo Estado federal o una entidad nacional, quienes estn siempre aforados a dicha competencia envirtud de lo estatuido en el art. 116, CN.

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Ahora bien, cuando nos encontramos ante un servicio concedido o delegado por el gobierno central, dado que elparticular o la empresa privada no suscitan la competencia federal en razn de las personas, es menesterdeterminar si en el caso es necesario interpretar y aplicar normas federales, como son las que integran losmarcos regulatorios de dichos servicios, en orden a precisar o no aquella competencia.

Y podra un tribunal provincial competente en materia procesal administrativa conocer en algn pleito derivadode servicios pblicos nacionales, por ejemplo, si una empresa titular de una concesin o licencia otorgada por elEstado nacional impugnara el cobro de una tasa municipal porque adujese que al no prestar el municipio elservicio que con ella se retribuye, no existe causa que justifique su percepcin; y, en cambio, si la empresacuestiona la constitucionalidad del mismo tributo por lesionar y afectar el rgimen regulatorio consagrado ennormas federales (v.gr., exencin impositiva que abarque el mbito municipal), la competencia ser federal.

3. Principios ante posibles conflictos, habida cuenta de las distintas relaciones jurdicas

a) Concedente y concesionario

El vnculo que une al concedente y al concesionario es, a nuestro juicio, contractual. La concesin de serviciospblicos es un contrato en la funcin administrativa. Las relaciones se rigen primordialmente por el derechoadministrativo, por lo que la competencia es, en principio, procesal administrativa de la Suprema Corte deJusticia.

Mas no lo sera, por ejemplo, si la cuestin versara sobre la capacidad del concesionario particular, la que enprincipio se rige por el derecho privado.

b) Concesionario y ente regulador

En los casos, por ejemplo, de pleitos vinculados al rgimen tarifario, a las inversiones exigibles, a las obrasrealizadas, al rgimen de los bienes afectados al servicio, al otorgamiento y revocacin de licencias tcnicas enmateria elctrica, imposicin de sanciones, y otras materias reguladas por el derecho administrativo, lacompetencia es de la Suprema Corte provincial.

4. Usuarios y ente regulador

Corresponden, exempli gratia, a la competencia procesal administrativa los asuntos en los que se controvierte lainactividad del ente en el ejercicio de sus atribuciones de control de calidad del servicio, en los que se impugnaun aumento tarifario porque se considera su quantum irrazonable y excesivo o no se ha observado el

procedimiento establecido para su modificacin, etctera.

5. Concesionario y personal

Las relaciones que se establezcan entre el concesionario y el personal que colabora en la prestacin del servicioson, en principio contractuales, de derecho privado o del trabajo, siendo que para que corresponda laintervencin del fuero procesal administrativo, la materia que se debata debe remitir directa e inmediatamente ala consideracin de disposiciones de carcter administrativo y no del derecho civil, comercial, laboral, etc.,

casos en que corresponder la intervencin de otro fuero.

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6. Concesionario y terceros

Entre el concesionario y los terceros no usuarios pueden, asimismo, establecerse relaciones, tanto contractualescomo extracontractuales.

Y as, por muestra, contratos celebrados entre el concesionario y terceros para la adquisicin de vehculos,carburantes, provisiones, etc.; o el nacimiento de la obligacin de reparar a un tercero como consecuencia dealgn hecho ilcito causado por personal del concesionario en acto de servicio, casos en principio ajenos a lacompetencia procesal administrativa por encontrarse regidos por normas del derecho privado.

7. Concedente con usuarios

Se ha sealado que y ms claramente a partir de la reforma constitucional de 1994 existe relacin entre cliente ousuario y concedente, sobre todo en materia de condiciones econmicas del contrato de concesin celebrado y eldeber de contralor del concesionario, las que en la medida en que se regulen por el derecho pblico, puedenconstituir materia de la competencia procesal administrativa.

8. Concesionario con usuarios (I)

Sobre la base de que la situacin del usuario en los servicios pblicos concedidos es, como principio general, lamisma que en los servicios administrados directamente por entidades estatales, pues en ambos casos hay unservicio pblico cuya naturaleza y contenido no cambia por la sola circunstancia que lo ejecute la

Administracin o un concesionario, anotamos que el anlisis de la relacin jurdica que vincula a los usuariosdel servicio con el prestador o concesionario ha originado una gran discrepancia:

1) Para unos, el vnculo es de naturaleza contractual.

Pero luego surgen matices y se afirma:

a) Que se configura un contrato que, dada la naturaleza comercial o industrial del servicio pblico, se regula porel derecho privado.

Suele aadirse que en razn de la forma como se ejecutan los servicios pblicos, estando predeterminadasunilateralmente las condiciones de funcionamiento, el particular adhiere simplemente a stas, configurndose asun contrato de adhesin.

b) Que el contrato se rige, en principio, por el derecho privado, sin perjuicio de la aplicacin de normas dederecho administrativo, particularmente en lo atinente a la reglamentacin del servicio.

2) Para otros, por el hecho de la utilizacin del servicio, el usuario se encuentra colocado en una situacinobjetiva, estatutaria, de la que derivan derechos y obligaciones para ambas partes.

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Por nuestro lado:

a) Entendemos que la relacin entre el concesionario y el usuario de un servicio pblico depende de que su usosea obligatorio o facultativo para el segundo.

b) Si tal uso es obligatorio, la relacin ser reglamentaria, y si es facultativo, ser en principio contractual.

c) Cuando sea reglamentaria, se regir principalmente por el derecho pblico; cuando sea contractual, la regiren una medida importante el derecho privado.

Y en caso de conflicto, entonces, se aplica el principio general ya sealado.

9. Concesionarios con usuarios (II)

Se han agrupado los pleitos que podran suscitarse entre prestadores y usuarios de la siguiente manera:

a) Causas vinculadas al cobro de facturas

Se suscitara la competencia procesal administrativa en pleitos iniciados contra concesionarios derivados de unexceso en la facturacin en la medida en que en el caso sea menester interpretar las normas regulatorias localesde clara naturaleza administrativa.

En cuanto a los pleitos promovidos por los prestadores del servicio a fin de cobrar las facturas impagas por losservicios suministrados, tales conflictos estn, en principio, excluidos de la competencia procesal administrativa.

Y tratndose de la percepcin de crditos derivados de tasas municipales impagas por la contraprestacin delservicio, el trmite a seguir sera el proceso de apremio ante la justicia ordinaria.

b) Causas vinculadas a la prestacin del servicio pblico

Son propios del fuero procesal administrativo los pleitos promovidos contra el prestador o el concesionarioconcernientes a la forma en que se gestiona el servicio (v.gr., si se cuestionara que el servicio no se presta enforma regular, continua, segura, igualitaria y en los niveles de calidad correspondientes, etc.), o cuandodirectamente aqul no se preste y siempre, claro est, en la medida en que la materia que se ventile conduzca alexamen de disposiciones de derecho pblico.

c) Reclamos indemnizatorios

No es posible determinar a priori el juez competente para entender en el pleito en el que se ventila laresponsabilidad del prestador del servicio frente a los usuarios efectivos, originada por su incumplimiento

parcial o total o por su prestacin defectuosa.

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Normalmente, la relacin que media entre ambos sujetos es bastante compleja y no admite una respuesta nicaaplicable en todos los casos. Su naturaleza es hbrida, aunque regida sustancialmente por el derecho pblico(como es todo lo atinente a la organizacin y funcionamiento del servicio que est previsto en los marcosregulatorios especficos), lo cual no significa que no existan aspectos de la actividad regulados por el derecho

privado, como en el caso del transporte pblico de pasajeros.

As las cosas, una vez ms corresponde aplicar el principio general y, por lo tanto, subrayar que slocorresponder el conocimiento del fuero procesal administrativo si la cuestin en debate remite directa einmediatamente al examen de las normas locales que disciplinan el servicio pblico.

10. Proteccin del usuario y del consumidor

Se ha aseverado asimismo que, dado el contexto fctico del mercado, dada en l la relacin de consumo y dados

los roles de los distintos sujetos a los cuales dicha relacin vincula, el art. 42, CN, contiene una inclinacinexpresa y determinada a favor del mercado como mecanismo de produccin, distribucin y consumo de bienes;y, partiendo de la certera observacin fctica de los "fallos del mercado", postula la defensa de la competenciacomo va idnea para resguardar los derechos de la parte ms dbil en la relacin de consumo, o sea, losconsumidores y usuarios, a los que se acuerda amplia defensa, asegurndoles proteccin de su salud, seguridad eintereses econmicos, derecho a una informacin adecuada y veraz, libertad de eleccin y condiciones de tratoequitativo y digno, derechos con los que se relacionan las correspondientes obligaciones de los proveedores de

bienes y servicios, derechos que deben ser asegurados por el Estado, constituido para el caso en guardin de lascondiciones de competencia de los mercados, siendo su deber proveer lo conducente a la educacin para elconsumo, el control de los monopolios naturales y legales, la calidad y eficiencia de los servicios pblicos y laconstitucin de asociaciones de usuarios y consumidores.

Para aclarar ms el tema, los servicios pblicos, por lo comn, cuentan con una regulacin especfica que puedesurgir de los respectivos contratos de concesin, como por ejemplo en el caso de los servi

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