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Voces: DERECHO COMERCIAL ~ INFORMACION FINANCIERA ~ INFORMACION PRIVILEGIADA ~ DERECHO ECONOMICO ~ MERCADO DE VALORES ~ INVERSION FINANCIERATtulo: Uso indebido de informacin privilegiadaAutor: Zavala Ortiz, Jos Luis Publicado en: Leyes y Sentencias 119, 01/09/2011, 36Cita: CL/DOC/998/2011El autor -Jos Luis Zavala- trata los siguientes criterios jurisprudenciales:1) Concepto de informacin privilegiada2) Uso indebido de informacin privilegiada

LNEAS JURISPRUDENCIALESUso indebido de informacin privilegiadaJos Luis Zavala. AbogadoI.- Concepto de informacin privilegiadaEn sentencia dictada por la Corte Suprema, el 27 de octubre de 2005, 4.930-2004, se seal que: ". . . En primer lugar, el artculo 164 del precitado texto legal dispone que: Para los efectos de esta ley, se entiende por informacin privilegiada cualquier informacin referida a uno o varios emisores de valores, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotizacin de los valores emitidos, como asimismo, la informacin reservada a la que se refiere el artculo 10 de esta ley". "Tambin se entender por informacin privilegiada, la que se tiene de las operaciones de adquisicin o enajenacin a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores. El siguiente precepto, el artculo 165, prescribe que Cualquier persona que en razn de su cargo, posicin, actividad o relacin tenga acceso a informacin privilegiada, deber guardar estricta reserva y no podr utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni adquirir para s o para terceros, directa o indirectamente, los valores sobre los cuales posea informacin privilegiada'. "Asimismo, se les prohbe valerse de la informacin privilegiada para obtener beneficios o evitar prdidas, mediante cualquier tipo de operacin con los valores a que ella se refiera o con instrumentos cuya rentabilidad est determinada por esos valores. Igualmente se abstendrn de comunicar dicha informacin a terceros o de recomendar la adquisicin o enajenacin de los valores citados, velando para que esto tampoco ocurra a travs de subordinados o terceros de su confianza". "No obstante lo dispuesto precedentemente, los intermediarios de valores que tengan la informacin privilegiada a que se refiere el artculo anterior, podrn hacer operaciones respecto de los valores a que ella se refiere, por cuenta de terceros no relacionados a ellos, siempre que la orden y las condiciones especficas de la operacin provengan del cliente, sin asesora ni recomendacin del corredor". "Para los efectos del inciso segundo de este artculo, las transacciones se entendern realizadas en la fecha en que se efecte la adquisicin o enajenacin, con independencia de la fecha en que se registren en el emisor"."Finalmente, el artculo 10 previene que Las entidades inscritas en el Registro de Valores quedarn sujetas a esta ley y a sus normas complementarias y debern proporcionar a la Superintendencia y al pblico en general la misma informacin a que estn obligadas las sociedades annimas abiertas y con la periodicidad, publicidad y en la forma que se exige a stas'". "Asimismo, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, las entidades comprendidas en l debern divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna, todo hecho o informacin esencial respecto de ellas mismas y de sus negocios al momento que l ocurra o llegue a su conocimiento". "No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, con la aprobacin de las tres cuartas partes de los directores en ejercicio podr darse el carcter de reservado a ciertos hechos o antecedentes que se refieran a negociaciones an pendientes que al conocerse puedan perjudicar el inters social. Tratndose de emisores no administrados por un directorio u otro rgano colegiado, la decisin de reserva debe ser tomada por todos los administradores". "Las decisiones y acuerdos a que se refiere el inciso anterior debern ser comunicados a la Superintendencia el da siguiente hbil a su adopcin". "Los que dolosa o culpablemente califiquen o concurran con su voto favorable a declarar como reservado un hecho o antecedente, de aquellos a que se refiere el inciso tercero de este artculo, respondern en la forma y trminos establecidos en el artculo 55 de esta ley". "Lo que realmente importa para clasificar como privilegiada una informacin en este mbito es su aptitud para afectar la cotizacin del valor en el mercado, como asimismo su falta de difusin y publicidad. Que, en efecto, conforme a lo dispuesto en el artculo 164 de la Ley N 18.045, debe entenderse por privilegiada cualquier informacin referida a uno o varios emisores de valores, a negocios de uno o varios emisores de valores o a uno o varios valores emitidos por emisores de valores, no divulgada al mercado, es decir, no divulgada pblicamente a los inversores, y que su conocimiento sea capaz de influir en la cotizacin de los valores emitidos".Por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo del 8 de marzo de 2010, Rol N 1.044-2009, precis que: ". . . la informacin privilegiada supone:1.- Que, el artculo 165 de la Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores, en adelante LMV, se encuentra situado en el Ttulo XXI de la referida norma que se titula De la Informacin Privilegiada.2.- Que, sobre la informacin privilegiada' el artculo 164 de la LMV, en su parte pertinente, se adelanta a sealar: Para los efectos de esta ley se entender informacin privilegiada, cualquier informacin referida a uno o varios emisores de valores, a sus negocios, o a uno o varios valores por ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotizacin de los valores emitidos'.3.- Que de la transcripcin recin hecha se observa que son tres los elementos que determinan, en definitiva, lo que es informacin privilegiada:a) Cualquier informacin;b) No divulgada;c) Capaz de influir en la cotizacin de los valores emitidos. . . ".Otra sentencia, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago el 6 de junio de 2006, Rol N 8.201-2001, indic que: ". . . conforme a lo dispuesto en el artculo 164 de la Ley N 18.045, se entiende por informacin privilegiada cualquier informacin referida a uno o varios emisores de valores, a sus negocios o varios valores por ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotizacin de los valores emitidos.En consecuencia, para que estemos ante una informacin privilegiada se requiere:a) Que se trate de cualquier informacin referente a uno o varios emisores de valores, a sus negocios o valores por ellos emitidos; es decir, conforme a dicha norma, no cabe distinguir en cuanto al origen de ella; en efecto, una correcta interpretacin de la disposicin citada no puede limitar su alcance slo a informaciones provenientes de terceros, como lo sostiene la actora, sino que tambin debe comprender los actos que provengan de la misma persona que hace uso de ella, toda vez que la ley no distingue; ello, por cuanto el motivo de esta norma no es el proteger el dominio sobre la informacin, sino que tiene por objeto resguardar el correcto funcionamiento del mercado de capitales, en forma tal que todos quienes intervengan en l lo hagan en un plano de igualdad, contando con la misma informacin.b) Que esa informacin no haya sido divulgada al mercado, es decir, al pblico en general yc) Que el conocimiento de esta informacin pueda influir en la cotizacin de los valores emitidos, no siendo, en consecuencia, necesario que ello efectivamente ocurra. . . ".II.- Uso indebido de informacin privilegiadaLa sentencia dictada por la Corte Suprema el 27 de octubre de 2005, recurso N 4.930-2005, seala al efecto que: "...no cualquier conocimiento de informacin es reprochable, pues muchas veces resulta inevitable el conocimiento previo por pequeos grupos de inversores, de ciertas decisiones de compras o ventas de acciones, es ms, ello ocurre con cierta habitualidad; sin embargo, lo censurable es el hecho de valerse, de servirse, de sacar provecho individual de la misma, sea obteniendo beneficios indebidos o evitando prdidas econmicas. Lo anterior es precisamente lo que tiende a evitar el artculo 165 incisos 1 y 2 de la Ley N 18.045, ya transcrito precedentemente, norma que se refiere a Cualquier persona... y a ...cualquier tipo de operacin..., se realice directamente por el inversor que posea informacin privilegiada o bien, ...a travs de subordinados o terceros de su confianza. Dada la amplitud de la norma recin mencionada, su mbito de aplicacin es extenso y comprende a todas las personas que en razn de su cargo, posicin, actividad o relacin tengan acceso a informacin de carcter privilegiada; y al decir cualquier persona se involucra tanto a las personas naturales como a las jurdicas, pues el legislador no distingui entre unas u otras. La norma en comento comprende la prohibicin total de adquisicin o venta para s o para terceros de los valores respecto de los cuales se posea informacin privilegiada, y su incumplimiento trae como consecuencia la imposicin de la sancin contemplada en la ley. . . ".Por su parte, en voto disidente en fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 8 de marzo de 2010, Rol N 1.044-2009, se analiz el tipo infraccional, precisndose que: ". . . segn lo dispone el artculo 166 de la LMV, se presume que tienen acceso a informacin privilegiada: letra a) "Los directores, gerentes, administradores y liquidadores del emisor o del inversionista institucional en su caso. La SVS con una lgica silogstica, haciendo aplicacin de las normas sealadas, procedi a aplicar la sancin al seor C al ser director conociendo el estado financiero de la compaa antes que aqul fuera divulgado, procedi a comprar a travs de la sociedad Inversiones M de la cual es principal accionista y director, la cantidad de 250.000 acciones de la primera empresa, infringiendo entonces la parte final del inciso primero del artculo 165 de la LMV, que seala:" ... "ni adquirir para s o para terceros, directa o indirectamente, los valores sobre los cuales posea informacin privilegiada. Si se lee la norma en su integridad, es decir, ...cualquier persona que en razn de su cargo, posicin, actividad o relacin tenga acceso a informacin privilegiada, deber guardar estricta reserva y no podr utilizarla en su beneficio propio o ajeno, ni adquirir para si o para terceros directa o indirectamente, los valores sobre los cuales posea informacin privilegiada ...' se aprecia que el legislador, procedi a regular el mercado de valores consagrando una obligacin de abstencin: no revelar informacin privilegiada y una prohibicin: no utilizar informacin privilegiada en beneficio propio; y, establecidas dichas conductas, agreg la expresin ni adquirir para si o para terceros directa o indirectamente ... Como se desprende del mrito de autos, gran parte de la discusin se centr en dos frentes:a) Si la expresin "ni adquirir" representaba un tipo infraccional autnomo, y,b) Determinar si un "estado financiero" poda ser considerado "informacin privilegiada", en especial, si dicho informe era capaz de influir en la cotizacin de los valores emitidos. Para el efecto acompaaron variados e interesantes Informes en Derecho.A juicio de este Abogado Integrante, la expresin utilizada por el artculo 165 de la LMV, en particular ni adquirir para s o para terceros directa o indirectamente, los valores sobre los cuales posea informacin privilegiada. . . ' no es una tipificacin de una conducta infraccional autnoma pues sta no se entiende sin el concepto uso de la informacin'. Por qu una persona compra acciones? Qu induce a la celebracin de tal acto comercial? El simple sentido comn indica que un proceso de compra de acciones no es un proceso casual, fortuito o caprichoso. Por el contrario, la decisin va precedida de un acabado estudio donde, evidentemente, las informaciones que se tienen juegan un papel decisivo. En sntesis, a juicio de este disidente, la adquisicin de acciones es la materializacin o consumacin del uso de la informacin. El redactor de este voto comparte lo sealado por la defensa del reclamante en el numeral (iii) de la pgina 18 de su escrito de apelacin donde sostiene que otra demostracin categrica de que la adquisicin de acciones y el uso de informacin privilegiada constituyen un solo tipo de conducta infraccional, es el hecho que el artculo 172 inciso tercero de la LMV, norma que establece la sancin para la infraccin del artculo 165, vincule en forma inmediata la multa que debe sufrir el infractor, con toda la utilidad o beneficio pecuniario que ste hubiere obtenido a travs de transacciones de valores del emisor de que se trate. 10.- Que, en el mismo orden de materias cobra importancia destacar que, tal como lo reconoce la propia defensa de la Superintendencia, la multa aplicada al seor Cueto Plaza, no fue la que establece el artculo 172 de la LMV para la infraccin al artculo 165 del mismo texto legal, sino que el ente fiscalizador se ampar para sancionar, en el artculo 28 del Decreto Ley N 3.538, es decir, en una norma residual que permite castigar a las personas o entidades que incurran en infracciones a las leyes, reglamentos y dems normas que rigen el mercado de valores. Es un principio base del ordenamiento jurdico nacional, el que toda norma sancionatoria debe guardar correspondencia y armona con el artculo 19 N 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica que establece ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella. En el caso que no ocupa no existe correspondencia ni armona desde el momento que la infraccin que cree ver la SVS no es un tipo infraccional autnomo, no existe por s solo; y, lo ms grave, aplica una sancin residual que el legislador no previ para el caso de autos. . . ".