Materia: EFIP 1 - Módulo Cursado

Carrera: ABOGACÍA

Tutora de Carrera:

Prof. Dra. MARÍA EUGENIA CANTARERO

Tutora:

Prof. Dra. SONIA CABRAL

Alumno:

M. GUSTAVO LARRIEU

Caso nº 1

UNIVERSIDAD EMPRESARIAL SIGLO 21

Abril de 2012

CASO Nº 1

El día 10 de febrero de 1999, el Sr. FC, concurrió a las oficinas de Telecom.-Personal a

fin de activar un aparato -que le había cedido un tercero- al denominado plan “llámame”

ofrecido por la empresa. Luego de una tediosa espera de más de dos horas lo atiende

una empleada a quien le requiere la tramitación de la cesión y habilitación del plan. La

empleada le exige fotocopia del DNI del cedente para verificar la firma, y al responder el

Sr. FC que carece de dicha fotocopia y que el cedente había viajado al exterior la misma

le responde que nada puede hacer y “en esas condiciones no puede atenderlo”. El Sr. FC

trata de explicarle y esto genera una reacción de la empleada que comienza a levantar la

voz negándole al actor la posibilidad de realizar el trámite, pese a la insistencia y

voluntad de éste para poder habilitar el servicio en ese aparato.

El usuario plantea un reclamo ante la Comisión Nacional de Comunicaciones,

delegación Córdoba, por el trato indecoroso que había recibido por parte de la empleada

y el prolongado tiempo de espera. En el expediente se corroboraron los dichos del actor,

así como la innecesaridad del requisito exigido, ya que para verificar la firma del cedente

se podría utilizar documentación obrante en la misma empresa, a saber la solicitud del

servicio original del titular del aparato.

Finalmente el actor probó mediante testigos y prueba pericial psicológica el daño

que le produjo la situación vivida en las oficinas de la demandada.

Preguntas

1- ¿Qué es el Derecho del consumidor? ¿Qué leyes lo regulan?

2- ¿Cuáles son los principios fundamentales de esta disciplina?

3- ¿Qué deberes considera que incumplió la empresa?

4- ¿El reclamo fundado en la ley 24240 es atinado? ¿Hubiera recurrido a otra

normativa?

5- ¿Como abogado del demandado, que argumento esgrimiría para contestar la

demanda?

6- ¿Como juez de la causa, como resolvería el presente caso?

Metodología empleada en el desarrollo de la solución del caso

En el desarrollo de la resolución del Caso nº 1, se comenzó por una lectura

compresiva de la Guía de Cursado del EFIP 1 y con un análisis de la situación

planteada en el mismo.

Luego, continúe con investigación profunda sobre el Derecho del Consumidor,

desde sus orígenes hasta la actualidad, incluyendo en esto la normativa específica que

comienza con la Ley 24.240, la Constitución Nacional –más precisamente el art. 42º

producto de la reforma del año 1994- y con la Ley 26361.

Posteriormente me aboqué a la búsqueda de material bibliográfico general y

específico sobre la materia, así como también de doctrina y jurisprudencia. Realizando

una prolija clasificación de la misma.

Para ello, utilicé textos de autores sugeridos y de otros que fui incorporando con

el correr de la investigación.

Trabajé mucho por medio de búsquedas a través de la web, en donde traté de

abrevar en asociaciones de consumidores, organismos oficiales del Poder Ejecutivo,

centros de excelencia académica y doctrinal y páginas del Poder Judicial nacional y de

distintas provincias.

Por último, sinteticé e integré toda la información recolectada, utilizando para ello

los conocimientos adquiridos a lo largo de la carrera y así poder resolver el caso

sometido a estudio.

Preguntas

1. ¿Qué es el Derecho del consumidor? ¿Qué leyes lo regulan?

Siguiendo al Profesor Farina, “el derecho del consumidor es el conjunto

orgánico de normas –capaces de constituir una rama del derecho- que tiene por

objeto la tutela de quienes contratan para la adquisición de bienes y servicios

destinados, en principio, a las necesidades personales”. 1

Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una

relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o

servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a

quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.2

1 Juan M. Farina. “Contratos Mercantiles Modernos”, pág. 249. Editorial Astrea.

2 Ley de Defensa del Consumidor 24.240

Para definir qué significa consumir, recurrimos a la definición que da el Diccionario

de Manual Jurídico Abeledo Perrot el significado de consumir “se dice del gasto de bienes

por su uso y empleo”.3

Según López de Zabalía la LDC habla de consumidores y de usuarios, empleando

también el primer término en sentido genérico que abarca a unos y otros, y es en ese

sentido como aquí lo utilizaremos. En ese sentido genérico, cabe todavía distinguir entre

el consumidor-final, el consumidor-potencial y el consumidor-cliente, pero, para los

contratos de consumición, consumidor es el consumidor final.

Consumidor es el sujeto de derecho que en ciertos contratos obtiene del

proveedor (y excepcionalmente de otro consumidor), atribuciones con cierto destino.4

Según la Ley de Defensa del consumidor, el consumidor puede ser tanto una

persona física como jurídica. López de Zabalía extiende la aplicación de la normativa a

aquellos sujetos ideales que no son personas jurídicas, aun cuando estos no se

encuentren contemplados expresamente.

El derecho del consumidor se encuadra en un primer contexto a las normas que,

al crear derechos específicos, protegen directamente al consumidor. También abarca

otras normas que intentan asegurar la aplicación eficiente de estos mismos derechos,

tales así como aquellas que aseguran representación y voz adecuada a los consumidores

ante los órganos estatales con poder de decisión sobre el mercado.

Se define el derecho del consumidor como “el ordenamiento jurídico de las

necesidades de bienes y servicios, y del modo de satisfacerlas en un mercado

caracterizado por la escasez.” (Mosset Iturraspe).

El principal objetivo del Derecho del Consumidor es poder lograr la supresión y

distinción entre la responsabilidad contractual y extracontractual, detallando como

consumidor a aquel individuo que desea adquirir un bien o utilizar un servicio.

Los derechos del consumidor se encuentran enunciados en distintos instrumentos

internacionales. Así los encontramos en la Carta de Protección del Consumidor del

3 Diccionario Manual Jurídico Abeledo Perrot Tercera Edición por José Alberto Garrone.

4 Teoría de los Contratos Tomo 1 Parte General Fernando Lopez de Zabalía. Cap V Realidad Negocial Moderna

Consejo de Europa (Res. 543 de Mayo de 1983), en las distintas versiones del Programa

preliminar para una política de protección y de información a los consumidores de la

comunidad económica Europea y en las Directivas sobre Protección del consumidor

aprobadas por Res. 39/248 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Los

enuncian también, el art. 6º del Código de Defensa del Consumidor Brasileño y el Art. 8º

de Defensa del Consumidor del Mercosur- Comité Técnico N° 7 de Diciembre de 1997.

Hablamos del Derecho del Consumidor cuando mencionamos al Derecho a la

salud y a la seguridad, al Derecho a defenderse de la publicidad engañosa y falaz, al

Derecho a exigir las cantidades y calidades pactadas, al Derecho de información sobre

los productos, los servicios y sus características, sobre contenido del contrato y sus

medios de protección y defensa; al Derecho a la libertad de elección y a la igualdad en la

contratación, al Derecho a intervenir en la fijación del contenido del contrato, al Derecho a

no someterse a las clausulas abusivas, al Derecho a reclamar judicialmente por el

incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los contratos, al Derecho a la

indemnización por los daños y perjuicios sufridos, al Derecho a asociarse para la

protección de sus intereses, al Derecho de voz y representación en todos aquellos

organismos cuyas decisiones afecten directamente a sus intereses; al Derecho en fin,

como usuarios, a una eficaz prestación de los servicios públicos e incluso la

protección del medio ambiente.5

Si bien puede considerarse que la protección del consumidor se refiere

fundamentalmente a la protección del individuo particular en el mercado, no puede

agotarse ahí, pues “de hecho lo que nació como protección, se está convirtiendo en

protección del individuo particular”. 6

Las leyes que regulan éste el intercambio entre productores y consumidores son:

Ley de Defensa al Consumidor 24.240, Ley 26.361 que Modifica la Ley 24.240, Ley

25.065 de Tarjetas de Crédito, Ley 22.802 sobre Lealtad Comercial, Ley 19.511 de

Metrología Legal, Ley 25.542 del Libro.

5 Atilio Anibal Alterini Contratos Civiles y Comerciales Teoría General Capítulo V Realidad Negocial Moderna.

6 Bercovitz. En Contratos Civiles y Comerciales Alterini

Las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho, ya habían recomendado que el estado

implemente mecanismos adecuados para la efectiva tutela de los derechos de

consumidores. El cortejo normativo se integra con leyes tendientes a cumplir “la misión

ineludible del estado de asegurar el correcto funcionamiento del mercado” encontramos

entre muchas:

Ley 22.262 de Defensa de la competencia, protección del consumidor.

Ley 22.802 sobre Lealtad Comercial regular todos los procesos económicos

relativos a bienes destinados directa e indirectamente a necesidades comunes o

corrientes de la población.

Ley 20.680 de Abastecimiento, en especial en cuanto a las condiciones higiénico

sanitarias, bromatológicas y de identificación comercial de los alimentos de

consumo humano entre otras.

A su vez el Código Penal incrimina la competencia desleal en su Art. 300. “ El que

hiciere alzar o bajar el precio de las Mercaderías, Fondos Públicos o Valores, por medio

de NOTICIAS FALSAS, negociaciones fingidas o por reunión o coalición entre los

principales tenedores de una mercancía o género, con el fin de no venderla o de no

venderla sino a un precio determinado"7

2. ¿Cuáles son los principios fundamentales de esta disciplina?

Entiendo que para un mejor análisis, debemos partir de los derechos que tiene el

consumidor, para luego definir los principios fundamentales del Derecho del Consumidor.

Así:

a) Derecho a ser informado

Es un derecho sustancial y primordial, que representa la columna vertebral

de la LDC, que le dedica conjuntamente con la protección a la salud, su Capítulo II

“INFORMACIÓN AL CONSUMIDOR Y PROTECCIÓN DE SU SALUD” y más

precisamente su artículo 4º que dice: “INFORMACIÓN. El proveedor está obligado a

suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las

características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su

7 Código Penal Argentino.

comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y

proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”.

La Ley garantiza al consumidor que tendrá acceso en forma gratuita a datos,

características y detalles técnicos necesarios al momento de adquirir el bien o de

contratar el servicio, para de esta forma poder tomar una adecuada y correcta decisión.

Al respecto dice el destacado autor Mosset Iturraspe, que la “información es un

tema central, casi obsesivo, recurrente en la ley de protección; puesto que no se puede

prescindir del desconocimiento medio, ordinario o general de los consumidores frente al

saber, al dominio de los avances o adelantos de los fabricantes y distribuidores”.8

Paralelo a la información debe ir la educación, ya que un consumidor que no está

suficientemente educado e informado mal puede ser criterioso al momento de analizar los

elementos favorables y desfavorables del bien o servicio a adquirir. Por ello, el legislador

previó tal situación al fijar -dentro del texto del LDC- la legitimización y la autorización

para funcionar de las Asociaciones de Consumidores que “…tengan como finalidad la

defensa, información y educación del consumidor…”. 9

En este sentido, “el derecho del consumidor de ser debidamente informado por el

empresario se extiende no sólo a las características, cualidades, modos de utilización del

producto sino también a los riesgos que puede provocar para su salud, todo ello en la faz

previa a la contratación y además dicha información debe ser objetiva, es decir, sin el

añadido propio de la propaganda (que a través de inexactitudes u ocultamientos pueda

inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades de los

bienes o servicios que comercialicen) y cuando se trata de bienes (productos en el caso),

para lograr eficacia, la información deberá estar junto con ellos, mediante rótulos y

etiquetas”.10

b) Derecho a la protección de la salud y a la seguridad

La LDC establece en su art. 5º “Protección al consumidor” que “Las cosas y

servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones

previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad

física de los consumidores o usuarios.”

8 Jorge Mosset Iturraspe, “Introducción al Derecho del Consumidor”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 5.

Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 26.

9 Ley 24240 de Defensa del Consumidor, Capítulo XIV, artículo 56º.

10 C.NAC.CONT.ADM.FED., SALA V, autos “Wassington S.A.C.I.F.I. c/ Sec. de Comercio e Inversiones-Disp. DNCI. nº

187/97” (Consid. IV).

Intensificando su espíritu protectorio al prever en su art. 6º [Cosas y servicios

riesgosos] que “Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya

utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los

consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos,

instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los

mismos. En tales casos, debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la

instalación y mantenimiento de la cosa o servicio del que se trate y brindarle adecuado

asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos

importados, siendo los sujetos anunciados en el artículo 4º responsables del contenido de

la traducción.”

Esto fue ampliamente tratado en el Taller de Consulta Técnica sobre la Salud del

Consumidor en las Américas, denominado “La Protección de la Salud del Consumidor:

Un Derecho Ciudadano”, que se llevó a cabo en la sede de la Organización de Estados

Americanos, los días 14 y 15 de setiembre de 2009. Lo que se buscó con este taller fue

identificar las necesidades más importantes para proteger de mejor forma la salud de los

consumidores, tanto por el lado de las competencias de las Agencias de Protección del

Consumidor, como también por el de las Autoridades Sanitarias, trabajando de forma

coordinada. Se concentró la actividad en identificar los problemas más importantes que

enfrentan los consumidores, para determinar las acciones que las agencias públicas

específicas pueden implementar para proteger la salud de los consumidores.11

En este sentido y siguiendo la más reciente jurisprudencia al respecto, la Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Civil, en sentencia de fecha 12 de marzo de 2012 ha

manifestado que “… nuestro más alto Tribunal ha decidido en su actual conformación que

la incorporación del vocablo referente a la protección de la salud y seguridad de los

consumidores o usuarios en el art.42 de la Constitución Nacional es una decisión

valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos desempeñar conductas

encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de todos

sus habitantes, por lo que la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad

que tiene su causa en el contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo estatuido

por el citado art. 184, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad

previsto en la Carta Magna para los consumidores o usuarios, dado que éstos resultan

ser sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de

modo especial (ver considerandos 6º y 7º del fallo recaído en autos "Ledesma María

Leonor c/Metrovías S.A." del 22-4-08, Fallos: 331:819, y considerandos 7º, 8º y 10º del

precedente "Uriarte Martínez, Héctor c/Transportes Metropolitanos Gral. Roca" del 8-3-

10, Fallos: 333:203)”.12

11http://www.consumidor.gov.ar/%E2%80%9Cla-proteccion-de-la-salud-del-consumidor-un-derecho-

ciudadano%E2%80%9D/, 23 de Abril de 2012.

12 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Saez González Julia del Carmen c/ Astrada Armando Valentín y otros |

daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte).

c) Derecho de elección

Este derecho, también declarado específicamente en el art. 42 de la CN, consiste

en la libertad individual del consumidor de acceder a una amplia variedad de productos o

servicios para elegir aquel que más le convenga a sus deseos y necesidades, a precios

competitivos. Para ello es necesario asegurar la existencia de una libre competencia que

permita una oferta variada a precios competitivos. En el caso de encontrarnos con un

oferente monopólico, debemos ampararnos en la seguridad de poder exigir calidad,

servicio satisfactorio y precio justo.

En ese sentido las directrices de las Naciones Unidas para la protección del

consumidor (1985), se ocupan especialmente de la libertad de elección, uno de los

pilares básicos del acceso al consumo. Señalan expresamente que las políticas de los

gobiernos deben garantizar: la protección efectiva contra las prácticas que puedan

perjudicar la posibilidad de los consumidores de elegir en el mercado (art. 13); la

competencia leal y efectiva, a fin de brindar a los consumidores la posibilidad de elegir

productos y servicios dentro del mayor surtido y a los precios más bajos (art. 17) y que

las medidas de protección al consumidor se apliquen en beneficio de todos los sectores

de la población (art. 4). Si bien la Constitución Argentina garantiza la libertad de elección

(y el trato digno y equitativo), la ley de defensa consumidor no incorporaba ningún tipo de

contenidos tendientes a amparar el derecho de acceso al consumo y libre elección. Sin

perjuicio de ello, la ley especial, 22.262, de defensa de la competencia, incrimina las

conductas anticompetitivas; y la ley de abastecimiento, 20.680 (Adla, XL-C, 2521; XXXIV-

C, 2006), garantiza la permanente prestación de bienes y servicios para la satisfacción de

las necesidades corrientes de la población (art. 1) y habilita la regulación de precios (art.

4 y concordantes).13

d) Derecho de retracto

Este nuevo derecho era conocido en el derecho romano como el

“pactum displicentiae” (pacto de desagrado). Era la compra sujeta a la aprobación por el

adquirente, quien, con sólo manifestar su disconformidad con respecto a la cosa vendida

condicionalmente, recuperaba el precio. Hoy nuestra ley dispone de manera específica,

13 Stiglitz, Gabriel A., LA LEY 1995-B, 1361

aunque restringidamente, el derecho que todo consumidor puede ejercer a efectos de

reflexionar si desea aceptar o cancelar su compra. Este derecho es muy poco aplicado en

nuestro país. Sin embargo, es uno de los últimos derechos expandidos por la mayoría de

los países de América del Sur.14

La aplicación del derecho de retracto está actualmente circunscrito a las “VENTAS

DOMICILIARIAS, POR CORRESPONDENCIA Y OTRAS”, contempladas en el Capítulo

VII, artículo 34 de la LDC (artículo sustituido por art. 14 de la Ley 26.361.).

e) Derecho de acceso al consumo

Es el derecho a no ser discriminado en la relación de consumo arbitrariamente por

parte de proveedores de bienes y servicios, como una extensión de los derechos

ciudadanos al ámbito específico del consumo.

Originalmente fue incorporado en la Reforma Constitucional de 1994 que

estableció en el art. 42 un trato equitativo y digno y luego establecido como derecho

pleno por el legislador en el art. 8º bis, introducido en el año 2008.

El Estado así asegura a todos los usuarios consumidores un trato igualitario en el

mercado. Es decir, no pueden ser excluidos u objeto de tratos inadecuados en razón de

su edad, credo religioso, sexo, condición económica o social, tipo racial, etc.

Previo a la reforma, las citadas discriminaciones generaban la respuesta de pleno

amparo en el art. 43 de CN. Hoy, ante la nueva regulación prevista en el art. 8º bis son

severamente sancionadas.

f) Derecho a la protección de los intereses económicos

Es el derecho que tiene el adquiriente a contratar en condiciones equitativas. Esto

hace que el consumidor tenga la facultad de demandar la nulidad total o parcial del

contrato si tuviese cláusulas abusivas.

Va desde la exigencia de calidad y eficiencia de los productos y servicios, hasta

la existencia de organismos administrativos y judiciales que apliquen, sin demora, una

verdadera justicia contractual y, además, a mecanismos de compensación idónea en

14 http://www.proconsumer.org.ar/consultas/capitulo2.htm#_ftn7, 22 de Abril de 2012.

casos de reparación de daños. Con la reforma a la LDC se introdujeron figuras tales

como el daño directo y el daño punitivo que permiten contrarrestar el castigo a los

intereses económicos sufridos por el consumidor.

g) Derecho de acceso a la justicia

El capitulo XIII de la LDC, de las acciones, establece las acciones a seguir cuando

un consumidor siente haber sido agredido en sus derecho, así tiene la posibilidad cierta y

efectiva de ser resarcido por los perjuicios económicos y morales que padezca o sufra en

caso de infracción a sus derechos. Tanto el consumidor como así también las

asociaciones que lo representan puedan acceder a la justicia.

Se requiere también que el consumidor, más allá de la norma y la enunciación del

derecho lo pueda hacer efectivo. Frente a ello, la ley (de Defensa del Consumidor) se

autoproclama como “norma principio” aplicable a todo conflicto en el cual intervenga un

consumidor solucionando de este modo todas las variables conflictivas que pudiere

presentar una relación de consumo. Como se colige, el magistrado del siglo XXI tiene el

deber de estar alerta a los vertiginosos cambios sociales, económicos y culturales para

ver la realidad que lo circunda, pues de otro modo, atado a los viejos racionalismos

decimonónicos, no podrá satisfacer los requerimientos de justicia. Por ello, sin lugar a

hesitación, el juez, en este tiempo, está convocado a contribuir con la efectivización de

los derechos de los más débiles ante el incontenible avance de la tecnología que

profundiza las asimetrías sociales y económicas. 15

Una vez definidos los principales derechos del consumidor siguiendo a los

Profesores Pizarro y Vallespinos 16 surge la posibilidad de definir a los que consideramos

15 Dr. Pascual Eduardo Alferillo, Estado, economía, legalidad y consumo, en Tútela Jurídica de los Consumidores,

Academia Nacional Derecho y Cs. Js. de CórdobaPág.30

16 Pizarro, Ramón D.; Vallespinos, Carlos G., Obligaciones Tomo 1, Edit. Hammurabi, pags. 112 y siguientes.

como principios fundamentales del derecho de consumo más importantes a los que a

continuación se detallan:

a) El principio de equilibrio

El equilibrio, entendido de tal modo, es una nota saliente no sólo del derecho del

consumidor, sino del derecho en general. Ese equilibrio ha sido valorado de distinta

manera a través del tiempo, en estrecha armonía con el entorno jurídico, económico,

político, social, filosófico y cultural.

El equilibrio que propicia hoy el moderno derecho del consumo, entendido también

como ecuanimidad, mesura, sensatez, contrapeso, armonía, pondera la existencia de los

profundos cambios que vive la sociedad de nuestro tiempo, antes reseñados, y que se

plasman con particular fuerza en el terreno del derecho del consumo. Valora una realidad

distinta, caracterizada por la presencia de expertos profesionales por un lado y de

inexpertos consumidores, sin suficientes conocimientos económicos y técnicos, y muchas

veces sin la información necesaria, por otro, de fuertes y débiles. Esto lleva a calibrar de

manera distinta instituciones que requieren hoy de un tratamiento distinto para satisfacer

esa exigencia de equilibrio.

En el plano contractual, este principio encuentra fundamental aplicación y se

materializa en:

1. Defensa contra el contratante más fuerte, mediante la sanción y aplicación de

normas de orden público, que reglan minuciosamente los aspectos más relevantes de la

contratación de consumo (arts. 1º, 3º y 70º LDC)

2. Defensa contra el excesivo poder del más fuerte, que se materializa en normas que

sancionan con ineficacia aquellas cláusulas vejatorias, abusivas impuestas en desmedro

de los consumidores; o toda técnica de comercialización que pueda, igualmente, ser

considerada perjudicial para éstos (arts. 32º, 33º, 36º a 39º, Ley 24.240).

3. Formalismo contractual. Advertimos un resurgir del formalismo contractual en esta

materia, como vía adecuada para asegurar el cumplimiento de la obligación de

información que pesa sobre el profesional y que debe ser suministrada por escrito; o para

proteger al consumidor frente a formas atípicas de comercialización (arts. 32º a 36º, Ley

24.240).

4. Moderación de la fuerza obligatoria de algunos contratos de consumo, mediante

el reconocimiento de plazos para la retractación por parte del consumidor 0 usuario (art.

34º, LDC).

b) El principio del “favor consommatoris”

Se materializa claramente en el art. 42 de la Const. Nacional y en numerosos

aspectos de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (arts. 50º, 7º, 10º, 38º, 39º), que

consagra el principio de interpretación de la ley a favor del consumidor. In dubio, pro

consumidor o usuario -cláusula más favorable, interpretación más beneficiosa, etcétera.

c) El principio de protección de la salud y seguridad de los consumidores y usuarios

Sustentado en normas constitucionales (art. 42º, Constitución Nacional) y legales (art.

40º ley 24.240) que garantizan eficientemente a los consumidores y usuarios su

seguridad y salud, a través de medidas preventivas, resarcitorias y sancionatorias de

conductas lesivas para sus intereses. Este principio se erige en uno de los pilares de la

Política económica y social, y debe ser nota informadora de toda legislación positiva,

práctica judicial o actuación de los poderes públicos.

d) El principio de prevención

Este principio asigna valor fundamental a la prevención de daño en las relaciones

de consumo. La prevención puede operar en distintos planos: a nivel normativo,

mediante el establecimiento de vías adecuadas para impedir o neutralizar los efectos de

conductas potencialmente dañosas o para desalentarlas, por vía disuasiva, mediante la

adopción de un adecuado régimen de sanciones públicas privadas; en el ámbito

jurisdiccional, por medio de procedimientos idóneos, rápidos y eficaces, que permitan

evitar el perjuicio o detener los efectos de una acción dañosa ya iniciada.

e) El principio de veracidad

Edificado en torno al derecho que tienen los consumidores y usuarios a una

información veraz y objetiva sobre los servicios y productos que se les ofrecen en el

mercado. Sobre esta premisa se asienta la lucha contra el flagelo de la publicidad

engañosa y también el régimen de consecuencias previsto por el ordenamiento jurídico

para los supuestos de incumplimiento del proveedor profesional de su obligación de

informar verazmente al consumidor o usuario sobre las características y aptitudes de los

bienes y servicios que se ofrecen.

f) El principio de confianza en la apariencia desplegada

De especial importancia en materia de responsabilidad del productor aparente de

bienes y servicios.

Entendemos por tal aquel que sin serlo efectivamente, pone su marca, nombre o

denominación en el mismo, presentándose ante la comunidad como tal. Quien genera

esa apariencia, despierta confianza en el consumidor y ese principio de confianza

permite inferir importantes consecuencias jurídicas que alcanzan y comprometen

g) El principio de adaptación de la actividad económica y del mercado a las

exigencias sociales

La actividad económica y el mercado deben estar orientados a satisfacer las

exigencias sociales, y no a la inversa. No alcanza para satisfacer dicha exigencia con

que el producto o servicio sea inofensivo. Debe, además, resultar apto para satisfacer las

expectativas creadas en su destinatario.

3. ¿Qué deberes considera que incumplió la empresa?

La empresa incumplió con el deber de TRATO DIGNO y con el deber de

DERECHO A LA INFORMACIÓN establecidos en nuestra Carta Magna y en la Ley de

Defensa del Consumidor.

Efectivamente, la Constitución Nacional luego de la reforma de 1994 establece en

su artículo 42º que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,

en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses

económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a

condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de

esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra

toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y

legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la constitución de

asociaciones de consumidores y usuarios. La legislación establecerá procedimientos

eficaces para la prevención y solución de conflictos y los marcos regulatorios de los

servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las

asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los

organismos de control”.

Asimismo, la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24240, texto ordenado) en su

CAPITULO II INFORMACION AL CONSUMIDOR Y PROTECCION DE SU SALUD y más

precisamente en el artículo 4º no deja lugar a duda alguna al establecer que “Información.

El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y

detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios

que provee, y las condiciones de su comercialización” y finaliza señalando el citado

artículo que “La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y

proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”.

Continuando con el análisis, la norma arriba citada en su artículo 8 bis habla

expresamente del trato digno cuando señala que “… Los proveedores deberán garantizar

condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios.

Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en

situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias”. Asimismo, el legislador determinó

cual sería la consecuencia del proceder disvalioso cuando -al final del mismo artículo-

define que “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley,

podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente

norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor…”.

Finalmente y yendo a la normativa específica y concreta que regula las

telecomunicaciones, debemos señalar que la demandada también incumple con lo

normado en el Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones

Móviles, aprobado por Resolución 490/97 de la Comisión Nacional de

Telecomunicaciones (CNT), que en su artículo 9º dice: “el cliente tiene derecho a ser

tratado por el prestador con cortesía, corrección y diligencia en todos los medios e

instancias del servicio”.17

4. ¿El reclamo fundado en la ley 24240 es atinado?

¿Hubiera recurrido a otra normativa?

El reclamo está correctamente encuadrado dentro del marco normativo

establecido en la Ley de Defensa del Consumidor, atento los argumentos que a

continuación señalo.

17 Resolución 490/97 de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones

Efectivamente el Sr. FC se encuentra comprendido dentro de la definición de

consumidor, que el legislador estableció en el artículo 1º de la LDC; así como

también -y por otro lado- la empresa TELECOM-PERSONAL se adecua la normado

en el artículo 2º de la citada Ley ya que se encuadra a lo que se define como

proveedor.

Siguiendo con el análisis y de la lectura del artículo 3º de la Ley 24240 podemos

concluir que las partes se encuentran vinculadas jurídicamente por una relación de

consumo, que se rige por las disposiciones establecidas en dicha ley.

Para terminar del encuadrar el caso en análisis dentro de la Ley de Defensa del

Consumidor, observamos que en su artículo 4º se regula el deber de información al

consumidor o usuario sobre la naturaleza y demás características de los bienes o

servicios que adquiere, obligación que viene acompañada de otros deberes

accesorios que acompañan al cumplimiento.

En virtud de lo expuesto, es mi opinión que el caso está correctamente fundado en

lo establecido por la Ley 24240 y su modificatoria Ley 26361.

Ahora bien, encontrado el marco normativo que sirve de sustento al caso en

análisis y habiéndose definido -a mi criterio- en el punto 3 del presente trabajo los

deberes que incumplió la empresa, considero necesario definir cuáles son los

daños que habría sufrido el Señor FC y que deberían ser reclamados en la

demanda.

Atento ello, entiendo que los daños provocados por la empresa al consumidor y

que deben ser motivos de reparación, son punitivos y morales.

Los daños punitivos, se encuentran descriptos por el legislador en el artículo 8º

bis cuando habla de la multa civil por daños y remitiendo para ello al artículo 52º y

estableciendo además que (todo ello) “… sin perjuicio de otros resarcimientos que

correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente

a quien actuare en nombre del proveedor.”18

18 Ley de Defensa del Consumidor, texto ordenado, artículo 8º bis “in fine”

Los daños punitivos han sido definido como "sumas de dinero que los tribunales

mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por

daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir

graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro"19.

Se ha considerado, además, que la inclusión de esta figura es absolutamente

compatible con la finalidad de las normas de consumo, las que despliegan su actividad

tanto en el área de la prevención como de la reparación.20

El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos

físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase

de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se

debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido

subjetivamente como eficaz por el reclamante, un detrimento que de otro modo quedaría

sin resarcir. Siendo eso así, de lo que se trata es de reconocer una compensación

pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral

sufrido. En su justiprecio, ha de recurrirse a las circunstancias sociales, económicas y

familiares de la víctima y de los reclamantes, porque la indemnización no puede llegar a

enriquecer al reclamante, lo que, como decía ORTOLAN (citado por VELEZ SARSFIELD

en la nota al art. 499 del C.C.), contraría al principio de la razón natural. 21

El daño moral es aquel que tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la

privación o disminución de aquellos bienes que tienen valor fundamental en la vida del

hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad

física, el honor y los más caros afectos.22

19 Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, p. 453, Hammurabi, Bs. As., 1996.

20 Farina, Juan M., ob. cit., pág. 567

21 C Civ. y Com. San Isidro, Sala II, 29-12-98, Nadal c/Argentino s/daños y perjuicios.

22 SCBA, Ac. 63.364, 10-11-98, Gorosito c/Mois s/daños y perjuicios,en DJBA 156, 17.

Finalmente, la empresa TELECOM, se encuentra regulada por normativa

específica de la Secretaría Nacional de Comunicaciones y de la Comisión Nacional de

Telecomunicaciones (CNT), entre ella podemos mencionar la Resolución CNT

490/97 que define el marco de esta relación de consumo.

5. ¿Como abogado del demandado, que argumento esgrimiría

para contestar la demanda?

Los argumentos del actor son difíciles de rebatir debido a que se vio afectado en

sus derechos constitucionales, no obstante y más allá de lo débil y endeble de la posición

jurídica de la demandada en ésta etapa. A priori, se es consciente que nuestra defensa

no podrá argumentar una posición jurídica que supere o al menos iguale los de la actora.

No obstante ello y luego de anoticiar a mi cliente de lo complicado de su situación

jurídica, esgrimiría los argumentos que a continuación señalo:

Sobre los hechos en el local de la empresa de celulares, reconociendo el trato

poco amable de empleada e informando que por tal motivo se le aplicó una sanción de

suspensión.

Sobre lo informado por la CNT delegación Córdoba, impugnándolo y

solicitando que no se tenga en cuenta al momento del dictado de la sentencia, ya que

dicho informe no se ajusta a lo establecido en la Resolución CNT 490/97(Reglamento

general de clientes de los servicios de comunicaciones móviles). Ya que el art. 12º

del citado reglamento es claro y preciso sobre el mecanismo de cesión para que la misma

tenga efecto y atento a ello el señor FC nunca podría ser cliente de mi representada.

Más precisamente, el mecanismo de cesión el Artículo 12 de la Resolución CNT

490/97, establece que para que la cesión de contrato tenga efecto, la misma deberá

acreditarse: 1) Mediante presentación hecha por el cesionario, de un instrumento del que

surja en forma inequívoca la voluntad del cedente, con su firma certificada por autoridad

competente o 2) Mediante concurrencia personal del cedente y cesionario, bastando en

este caso con la firma de ambos ante el prestador correspondiente.

Ninguna de estas dos formas fueron seguidas por FC, tampoco obra en el

expediente la firma certificada del cedente, ni tampoco el titular del aparato ha concurrido

al momento que la empleada de la Empresa, solicita al Sr. FC dicha documentación o

presencia del titular para la activación del equipo. Más allá que el Sr FC le explica a la

empleada que el titular de la línea se encuentra fuera del país.

Actuar de modo distinto de como actuó la empleada de la empresa, estaría

contrario a la Ley.

Sobre el daño moral, si bien se admite la existencia del hecho, fueron meras

dificultades y molestias que de modo alguno, pueden considerarse dentro de lo que se

define como daño moral. Esto, en concordancia con lo expresado al tratar el daño

psicológico que manifiesta la actora. Por lo que en el caso de marras existe ausencia de

daño moral.

Sobre el daño punitivo, en la conducta de Telecom no se verifican los requisitos

necesarios para la aplicación del instituto, ya que para su procedencia deben

configurarse incumplimientos legales o contractuales.

6. ¿Como juez de la causa, como resolvería el presente caso?

Se agrega a partir de la página siguiente la sentencia producida por el suscripto

en el caso en análisis.

SENTENCIA Nº 11111

Córdoba, 25 de abril de 2012.

VISTOS: Los autos Expte. Nº3333/33, caratulados FS c/ TELECOM

PERSONAL SA –Ordinario-s/ Demanda de daños y perjuicios,

otras formas de responsabilidad extracontractual; de los que

resulta: I) Que a fs, 2/10 se presenta la el Señor FC, con

documento nacional de identidad nº 14676897, divorciado,

nacido el 22 de febrero de 1962, domiciliado en calle Perú

222, ciudad de Córdoba, con el patrocinio letrado del Dr.

Carlos Federico Gonzalez Larrondo, a los fines de iniciar

demanda de daños y perjuicios contra la empresa TELECOM

PERSONAL SA por maltrato, daño moral y daño punitivo. El

Señor FC manifiesta que el día 28 de febrero de 2010 se

presentó en la sede de la firma Telecom Personal de esta

ciudad a los fines de activar un aparato -que le había cedido

un tercero- al denominado plan “llámame” ofrecido por dicha

empresa. En el lugar y luego de una prolongada y tediosa

espera, el actor fue atendido por una empleada de nombre

María Callas, quien se negó a realizar la gestión de

activación de línea, debido a que el actor carecía de la

fotocopia del DNI del cedente para verificar la firma, y al

responder el Sr. FC que carece de dicha fotocopia y que el

cedente había viajado al exterior la misma le responde que

nada puede hacer y “en esas condiciones no puede atenderlo”.

El Sr. FC trata de explicarle la situación a la empleada y

esto genera una reacción de la empleada que comienza a

levantar la voz negándole al actor la posibilidad de

realizar el trámite, pese a la insistencia y voluntad de éste

para poder habilitar el servicio en ese aparato. El actor

plantea un reclamo ante la Comisión Nacional de

Comunicaciones, delegación Córdoba, por el trato indecoroso

que había recibido por parte de la empleada y el prolongado

tiempo de espera. Adjuntándose a fs. 55/69 copia certificada

del mismo. Manifiesta el Sr. FC que la empresa incumplió con

el deber de trato digno y con el deber de derecho a la

información, establecidos en nuestra Carta Magna y en la Ley

de Defensa del Consumidor. Aduce el actor que se vieron

vulnerados sus derechos como consumidor y que ha sufrido un

daño moral y colocado en una situación intimidatoria,

vejatoria y vergonzante y también provocado daños en su

salud, ya que a partir de ese acontecimiento sufre de

trastorno de ansiedad generalizada. Finaliza el Sr. FC

solicitando un resarcimiento en concepto de daño moral de

pesos diez mil ($ 10.000.-) y en concepto de daño punitivo la

suma de pesos quinientos mil ($ 500.000.-).-----II) Que a fs.

13/20 comparece la Dra. Ivana Martínez del Cerro en el

carácter de apoderada de la accionada y evacua el traslado de

demanda solicitando su rechazo con costas. En primer lugar

reconoce los hechos manifestados por el actor, manifestando

además que la inconducta de la empleada fue motivo de

sanción. Impugna el informe de la CNT delegación Córdoba, y

solicita que no sea tenido en cuenta al momento del dictado

de la sentencia, ya que dicho informe no se ajusta a lo

establecido en la Resolución CNT 490/97(Reglamento general de

clientes de los servicios de comunicaciones móviles). Eso

debido a que el art. 12º del citado reglamento es claro y

preciso sobre el mecanismo de cesión para que la misma tenga

efecto y atento a ello el señor FC nunca podría ser cliente

de su representada. Abunda diciendo que, el mecanismo de

cesión el Artículo 12 de la Resolución CNT 490/97, establece

que para que la cesión de contrato tenga efecto, la misma

deberá acreditarse: 1) Mediante presentación hecha por el

cesionario, de un instrumento del que surja en forma

inequívoca la voluntad del cedente, con su firma certificada

por autoridad competente o 2) Mediante concurrencia personal

del cedente y cesionario, bastando en este caso con la firma

de ambos ante el prestador correspondiente. Señala, además,

que ninguna de estas dos formas fueron seguidas por FC,

tampoco obra en el expediente la firma certificada del

cedente, ni tampoco el titular del aparato ha concurrido al

momento que la empleada de la Empresa, solicita al Sr. FC

dicha documentación o presencia del titular para la

activación del equipo. Más allá que el Sr FC le explica a la

empleada que el titular de la línea se encuentra fuera del

país. Si bien se admite la existencia del hecho, fueron meras

dificultades y molestias que de modo alguno, pueden

considerarse dentro de lo que se define como daño moral. Por

lo que existe ausencia de daño moral. Finalmente la accionada

estima que en relación al resarcimiento por daño punitivo

reclamada por la actora, en la conducta de Telecom no se

verifican los requisitos necesarios para la aplicación del

instituto, ya que para su procedencia deben configurarse

incumplimientos legales o contractuales.---------------------

--------- Y CONSIDERANDO: I) Que interpone el actor, Sr. FC

formal demanda ordinaria tendiente al resarcimiento de los

daños y perjuicios que dice haber sufrido cuando, el día 28

de febrero de 2010 se presentó en la sede de la firma Telecom

Personal SA de esta ciudad a los fines de activar un aparato

-que le había cedido un tercero- al denominado plan “llámame”

ofrecido por dicha empresa.----- II) Que el art. 9º de la

Resolución CNT 490/97 establece que el cliente tiene derecho

a ser tratado por el prestador con cortesía, corrección y

diligencia en todos los medios e instancias del servicio,

quedando probado en esta instancia que el cliente –el actor-

sufrió un trato descortés, humillante y vejatorio. Que,

además, ese distrato ya fue probado también en sede

administrativa, en el expediente de la CNT Delegación

Córdoba, que se encuentra agregado a fs. 55/69 ----- III) Que

la accionada en su contestación de demanda, alega que impugna

el informe de la CNT Delegación Córdoba, y solicita que no

sea tenido en cuenta al momento del dictado de la sentencia,

ya que dicho informe no se ajusta a lo establecido en la

Resolución CNT 490/97(Reglamento general de clientes de los

servicios de comunicaciones móviles). Eso debido a que el

art. 12º del citado reglamento es claro y preciso sobre el

mecanismo de cesión para que la misma tenga efecto y atento

a ello el señor FC nunca podría ser cliente de su

representada. Que en relación a éste tópico y adelantando

opinión, se considera que le asiste la razón a la empresa

Telecom Personal SA ya que el actor no era, ni podría ser

cliente de la accionada en virtud de lo normado en el citado

art. 12º; pero ello no obsta a que el Sr. FC se encuentre

encuadrado en lo establecido en el art. 1º in fine de la Ley

24240 que dice: “…Se considera asimismo consumidor o usuario

a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como

consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o

servicios como destinatario final, en beneficio propio o de

su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera

está expuesto a una relación de consumo”…..IV) Que la

normativa citada en los incisos anteriores, se encuentra

dentro de la supremacía jurídica que establece la

Constitución Nacional, la cual previó en su art. 42º los

derechos de los consumidores y usuarios a un trato equitativo

y digno y a la adecuada información.---- V) Que no se debe

dejar de merituar en el caso en análisis la llamada buena fe,

establecida en el art. 1198º del Código que dispone que “los

contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de

buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes

entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y

previsión” .----- VI) Que adentrándonos en el terreno del

daño moral solicitado por la actora y cuyo rechazo pide la

accionada, debemos ante todo señalar que -el mismo-

constituye a su vez, toda modificación disvaliosa del

espíritu, es su alteración no subsumible sólo en el dolor,

ya que puede consistir en profundas preocupaciones,

estado de aguda irritación, que exceden los que por el

sentido amplio de dolor se entiende, afectando el

equilibrio anímico de la persona, sobre el cual los demás

no pueden avanzar, de manera que todo cambio disvalioso

del bienestar psicofísico de una persona por una acción

atribuible a otra configura un daño moral (Sup Corte Bs.As.

19/9/95- Toledo, Noemí E v. Municipalidad de la

Matanza) 1997-II -síntesis. Se entiende que el mismo se

encuentra probado y corresponde fijar su cuantía merituándose

a tal fin la suma de pesos diez mil ($ 10.000.-).------ VII)

Por último, debo considerar los daños punitivos peticionados.

Para ello, hago mías las palabras del Profesor Pizarro “Los

daños punitivos han sido definido como "sumas de dinero que

los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos

ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños

realmente experimentados por el damnificado, que están

destinados a punir graves inconductas del demandado y a

prevenir hechos similares en el futuro" (Pizarro, Ramón

Daniel, Daño Moral, p. 453, Hammurabi, Bs. As., 1996.).

También y en virtud de la carga probatoria se encuentra

acreditado que existió tal daño y resulta pertinente la

graduación de la multa, que se establecerá en función de la

gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, lo que

impone una evaluación integral del contexto en que se produce

la conducta sancionada. En tal sentido, considero que la suma

reclamada de pesos quinientos mil ($ 500.000.-) es correcta.-

-----Por ello, RESUELVO:I) Hacer lugar a la demanda

interpuesta por FC y en consecuencia condenar a Telecom

Personal SA, I) a abonarle en el término de diez días la suma

de pesos diez mil ($ 10.000.-) en concepto de daño moral y la

suma de pesos quinientos mil ($ 500.000.-) en concepto de

daños punitivos, bajo apercibimiento de ley. ---------------

--------------------II) Imponer las costas a la parte

demandada.-------------------------------------------

III)Regular los honorarios profesionales del Dr. Carlos

Federico Gonzalez Larrondo, en la suma de pesos xxxxx xxx($

yyyyy.-). PROTOCOLÍCESE, HAGASE SABER Y DESE COPIA. FDO.: M.

GUSTAVO LARRIEU, JUEZ.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

Juan M. Farina. “Contratos Mercantiles Modernos”. Editorial Astrea.

Ley de Defensa del Consumidor 24.240, texto ordenado.

Diccionario Manual Jurídico Abeledo Perrot Tercera Edición por José Alberto

Garrone.

Teoría de los Contratos Tomo 1 Parte General Fernando Lopez de Zabalía.

Atilio Anibal Alterini Contratos Civiles y Comerciales Teoría General

Bercovitz. En Contratos Civiles y Comerciales Alterini

Código Penal Argentino.

Código Civil Argentino

Constitución Nacional de la República Argentina

Jorge Mosset Iturraspe, “Introducción al Derecho del Consumidor”, Revista de

Derecho Privado y Comunitario, Nº 5. Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos

Aires.

http://www.consumidor.gov.ar/%E2%80%9Cla-proteccion-de-la-salud-del-

consumidor-un-derecho-ciudadano%E2%80%9D/, 23 de Abril de 2012.

Stiglitz, Gabriel A., LA LEY 1995-B, 1361.

http://www.proconsumer.org.ar/consultas/capitulo2.htm#_ftn7, 22 de Abril de 2012.

Dr. Pascual Eduardo Alferillo, Estado, economía, legalidad y consumo, en Tutela

Jurídica de los Consumidores, Academia Nacional Derecho y Cs. Js. de Córdoba.

Pizarro, Ramón D.; Vallespinos, Carlos G., Obligaciones Tomo 1, Edit.

Hammurabi.

Resolución 490/97 de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.