101810086 las fuentes del derecho administrativo

INTRODUCCIÓN

Se puede definir como fuente a todo principio fundamental u origen de una cosa.

En la terminología jurídica tiene la palabra fuente tres acepciones, las cuales se

deben distinguir con cuidado: la fuente formal, la cual esta constituida por los procesos de

creación de las normas jurídicas; la fuente real, la cual representa los factores y elementos

que determinan el contenido de tales normas; y la fuente histórica, que se aplica a los

documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.

El termino fuente, según Claude Du Pasquier, crea una metáfora bastante feliz,

pues remontarse a las fuentes de un río es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la

tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de una disposición jurídica es buscar el sitio

en que ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie de derecho.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:

Se entiende por Fuentes del Derecho los diferentes medios, maneras o

procedimientos por los cuales se elaboran las reglas del derecho positivo.

Según Giorgio del Vecchio el derecho positivo es “aquel Sistema de Normas Jurídicas, que

informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento

DERECHO ADMINISTRATIVO I

histórico”. Por lo tanto, el Derecho positivo está integrado por las Normas Jurídicas que

han sido efectivamente impuestas y para que esto suceda se requiere solamente que haya

una voluntad social preponderante, es decir, una fuerza histórica suficientemente capaz

de afirmarla o imponerla, de modo que sea observada. Estos modos de manifestación de

esta voluntad social predominante se denominan fuentes del derecho.

Las fuentes del derecho son casi siempre las mismas para todas las disciplinas

jurídicas; pero entre esas fuentes, algunas tienen mayor importancia en determinada

rama del derecho, y otras en una rama distinta.

En el Derecho Administrativo, las fuentes de más frecuente aplicación son las leyes

y los reglamentos.

Son fuentes del Derecho Administrativo: La Constitución, La Ley, El Tratado, El

Reglamento, El Decreto-Ley, La Costumbre, La Jurisprudencia, LA Doctrina, Los Principios

Generales del Derecho.

LA CONSTITUCIÓN

La Constitución es la Ley suprema de un Estado; contiene las reglas concernientes a

la organización de las distintas ramas del Poder Público y la garantía de los derechos

reconocidos a las personas.

Una de las características de la Constitución venezolana es que es moderna, ya que

ha emanado de un cuerpo representativo de la nación, y no de la voluntad del jefe de

Estado. Por eso, puede afirmarse su origen popular. El Preámbulo de la Constitución

venezolana vigente comienza con la siguiente frase: “El pueblo de Venezuela, en ejercicio

de sus poderes creadores e invocando la protección de Dios (…)”, lo cual pone de

manifiesto la procedencia popular del texto constitucional.

Las disposiciones constitucionales tienen un valor normativo inmediato y directo,

como las leyes ordinarias, salvo aquellas disposiciones de cuyo texto se desprende su

carácter programático. Tiene evidente carácter programático el artículo 14 de la

Constitución venezolana, conforme al cual “La Ley establecerá un régimen jurídico


especial para aquellos territorios que por libre determinación de sus habitantes y con

aceptación de la Asamblea Nacional, se incorporen al de la República. También tiene ese

carácter el artículo 105, que establece: “La Ley determinará las profesiones que requieren

título y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas, incluyendo la colegiación”. El

destinatario de ambos preceptos es el legislador, no los habitantes de la nación; por lo

tanto, esas disposiciones carecen de valor normativo. Sólo tienen ese valor las reglas

posteriormente dictadas por el cuerpo legislativo en desarrollo de aquellos principio

constitucionales.

La Constitución Venezolana en su parte orgánica consagra el famoso principio de la

legalidad. En efecto, conforme al artículo 137, la Constitución y la ley definen las

atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las

actividades que realicen. Es decir, todos los actos emanados de los diferentes órganos del

Estado están subordinados a las disposiciones contenidas en la Constitución y en las Leyes.

Ese artículo consagra el primado de la norma legal sobre los actos de todas las autoridades

estatales. Este principio constituye la base esencial del Estado de Derecho.

La Constitución es la primera de las leyes comprendidas en el cuadro jurídico de un país.

Es la ley superior. Así lo expresa el artículo 7 de la actual Constitución venezolana “La

Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las

personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”. Ella

rige el procedimiento de elaboración de las leyes ordinarias. Si al ser dictada la ley dejare

de cumplirse algunos de los trámites establecidos en la Constitución se habrá cometido

una violación constitucional. Por otro lado, las leyes, reglamentos, ordenanzas, decretos y

resoluciones y demás actos contradijere normas constitucionales estaríamos también en

presencia de una violación de la Constitución.

Aun cuando la Constitución sea la ley fundamental, esta no puede ser inmutable. Es

razonable que, en atención a los cambios históricos, pueda llevarse a cabo la revisión del

texto constitucional.


La Constitución venezolana exige, para su revisión, el cumplimiento de trámites diferentes

de los que se emplean para la elaboración de leyes ordinarias. De aquí se desprende que

nuestra Constitución sea rígida.

LA LEY

Los autores actuales no se encuentran acordes sobre el concepto de ley y su

definición:

Según el criterio formal, se entiende por ley toda decisión adoptada por el cuerpo

legislativo, según los trámites establecidos para esos efectos por la Constitución,

cualquiera que sea su contenido. Admitido este criterio, tienen categoría de leyes, tanto

los actos creadores de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas, como los

actos creadores de situaciones jurídicas individuales y subjetivas, siempre que unos y

otros procedan del órgano legislativo, y hayan recorrido la trayectoria prevista en la

Constitución para la formación de las leyes.

Existe el criterio basado en los puntos de vista formal y material, en el cual los

expositores toman en cuenta la cualidad del autor y el procedimiento observado para

forjar el acto, y además, los caracteres internos del acto, es decir su contenido. Afirma que

en la ley se hallan dos elementos: un elemento material, relacionado con el contenido o

caracteres internos, que ha de consistir en ser acto creador de reglas generales de

derecho; y un elemento formal, referente a la forma, o lo que es igual, al órgano y a los

trámites esenciales requeridos para la formación de esos actos. De esta concepción surge

la distinción de leyes en el sentido formal y de leyes en el sentido material. Entendiéndose

como leyes formales a toda decisión emanada del órgano que según la Constitución del

país considerado, tiene el carácter de órgano legislativo. Desde el punto de vista material,

se entiende por ley todo acto que posea en sí el carácter intrínseco de ley, y esto

independientemente del individuo o del cuerpo que hace el acto; es el acto legislativo.

También existe el criterio Laband y Jellinek, en el cual también se proclama la

distinción de las leyes en formales y materiales, pero sobre un fundamento muy diferente


al del criterio anterior. Aquí la ley material es aquella que crea derecho nuevo, que funda

para el Estado o para los individuos, deberes o derechos hasta entonces no contenidos en

el orden jurídico vigente. Las decisiones públicas que lo llenan tales condiciones no son

leyes materiales, y si revisten la forma propia de los actos legislativos, sólo son leyes

formales.

Según nuestro ordenamiento Constitucional “La Ley es el acto sancionado por la

asamblea Nacional como cuerpo legislador” (Art. 202), conforme al procedimiento

establecido en la Carta fundamental para la sanción de las leyes. Por lo tanto en nuestro

país son leyes todas decisiones que emanan de la Asamblea Nacional, según el

procedimiento, no importa cual sea su contenido. En Venezuela son Leyes:

.- Los Códigos nacionales y en General todas las normas reguladoras dictadas por la

Asamblea Nacional sobre las materias de la competencia Nacional y sobre el

funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional, tales como la Ley Orgánica de la

Hacienda Pública Nacional, Ley del Registro Público, Ley Orgánica del Poder Judicial.

.- Los Actos de la Asamblea Nacional Mediante los cuales se efectúa la aprobación

de los Convenios, acuerdos o tratados internacionales.

La Ley es fuente del Derecho Administrativo porque crea competencia

administrativa, porque es la Ley es la que establece y regula la Estructura y

Funcionamiento de la Administración. Por ejemplo, la Constitución, ley suprema, crea los

órdenes superiores del estado y les confiere sus atributos fundamentales, y las leyes

administrativas fijan los procedimientos que han de seguir al actuar esos mismos órganos.

TRATADO

En sentido amplio se entiende por tratado todo acuerdo celebrado entre miembros

de la comunidad internacional, cualesquiera sea la forma que revista y la importancia de

los compromisos que contenga.


En el sentido restringido, se entiende por tratado un acuerdo internacional

revestido de un carácter solemne y que tiene por objeto, sea un conjunto de problemas

complejos, sea problemas especiales y determinados, de una importancia considerable.

Desde el punto de vista material, los tratados se clasifican así: tratados-contrato y

tratados normativos. Los primeros tienen por objeto la realización de un negocio jurídico;

son actos de carácter subjetivo que engendran prestaciones recíprocas a cargo de los

Estados contratantes, esto es, dan nacimiento a obligaciones recíprocas entre las altas

partes contratantes, pero no crean efectos de derecho con relación a los gobernados. Los

segundos, es decir, los tratados normativos o tratados-leyes, tienen por objeto el

establecimiento de reglas de derecho.

Son ejemplo de los tratados-contratos: los tratados de reparaciones, de alianza,

límites o cesión territorial, y en cambio, son tratados normativos: los relativos a títulos

académicos, propiedad intelectual, convenciones postales y aduaneras, etc.

Desde el punto de vista formal, se distinguen los tratados bilaterales, celebrados

entre dos estados, y los tratados colectivos o multilaterales, celebrados por un número

mayor de estados.

Para que el tratado pueda ser considerado fuente de derecho administrativo, es

preciso que reúna las siguientes condiciones:

a)La Recepción del tratado en el Ordenamiento Jurídico Interno: Esta recepción

depende de la Constitución de cada País. En Venezuela, es formalidad necesaria para que

el tratado celebrado pueda entrar en vigor, la ratificación del mismo por el Presidente de

la República, previa la aprobación, impartida por la Asamblea Nacional en forma de Ley. El

Estado sólo queda comprometido en virtud de la ratificación, de tal modo que en tanto no

haya sido otorgada, no existe propiamente sino un proyecto de tratado.

b)Que el tratado tenga un contenido jurídico material, esto es que contenga

preceptos jurídicos. Puede decirse que los tratados que pueden ser admitidos como

fuentes de derecho administrativo, son los tratados normativos, los cuales formulan reglas

de derecho de aplicación general.


c)Que contenga preceptos para cuya aplicación sean competentes los órganos

administrativos.

DECRETOS-LEYES

Son Decretos-leyes, los actos emanados del Poder Ejecutivo o quien los sustituya,

mediante los cuales se establecen reglas de derecho sobre materias propias de la ley

formal. En otras palabras, son decisiones con fuerza de ley, adoptadas por el Poder

Ejecutivo o quien haga sus veces.

Los Decretos-leyes son una manifestación de anomalía en la vida pública. Se dictan

siempre en situaciones de urgencia y emergencia, de mayor o menor gravedad, ya que en

períodos de absoluta normalidad, el ejercicio de la función legislativa corresponde a la

asamblea Nacional.

Hay autores que consideran que el decreto-ley es decreto por su forma y ley por su

contenido jurídico.

En Venezuela, el numeral 8 del artículo 236 de la Constitución atribuye al

Presidente de la República la potestad de dictar, previa autorización por una ley

habilitantes, decretos con fuerza de ley. Esto significa que la Asamblea Nacional tiene

facultad para delegar en el Poder Ejecutivo la función de legislar. El acto de la Asamblea

Nacional contentivo de la delegación, se denomina Ley Habilitantes.

Los Decretos leyes serán fuente del derecho administrativo cuando su contenido

jurídico establezca, regule, dicte procedimientos o norme el funcionamiento de la

administración.

REGLAMENTOS

No sólo el poder legislativo tiene competencia para dictar reglas de derecho.

También las autoridades administrativas tienen aptitud, dentro de ciertos límites, para

establecer normas jurídicas. Por lo tanto, los reglamentos son declaraciones escritas y


unilaterales, emanadas de las autoridades administrativas, creadoras de reglas de

derechos de aplicación general, de grado inferior a las leyes.

Los reglamentos son fuentes de derechos de la administración, porque de ella

proceden y al mismo tiempo, son fuentes de derechos para la administración, porque se

imponen a ésta en el desarrollo de sus actividades.

Los reglamentos pueden ser en cualquier instante derogados por la autoridad

administrativa de la cual emanan o reformados por ella misma, total o parcialmente; pero

mientras se hallen en vigor son obligatorios para los propios órganos que los han dictado.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Conforme al aparte único del artículo 4° del Código Civil, cuando no hubiese

disposición precisa de la ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan

casos semejantes o materias análogas, y si hubiese todavía dudas, se aplicarán los

principios generales del derecho.

Este precepto, como todos aquellos que figuran en el título preliminar del Código

Civil, es de aplicación general a todas las disciplinas jurídicas. Según dicho precepto, los

principio generales del derecho son fuente subsidiaria de derecho en defecto de la ley.

En nuestro país ha prevalecido siempre la idea de que la denominación de

principios generales del derecho, consiste en las normas fundamentales que orientan

realmente el sistema de legislación nacional. En defecto de una disposición precisa que

deba ser aplicada al caso contemplado, o de regla legal aplicable por analogía, es

obligación del juez, en la oportunidad de resolver un conflicto, extraer del espíritu de la

Constitución venezolana y demás instrumentos de legislación positiva, los principios de

deban ser aplicados en la decisión por tomar.

Los principios generales del derecho son fuente del derecho administrativo,

debido a que en este derecho a falta de disposiciones escritas, son aplicable dichos

principios. Por ejemplo son principios generales aplicables a las controversias


administrativas: el principio de igualdad jurídica de todos los individuos, proclamado en la

Constitución.

Los principios generales del derecho tienen prelación sobre la costumbre, la

jurisprudencia y la doctrina.

La violación de los principios generales puede ser invocada como vicio de ilegalidad

del acto administrativo en cuya elaboración se haya consumado aquella. Hay autores que

opinan, que un reglamento contrario a un principio general comporta el mismo tipo de

anulación que si violara la ley.

LA COSTUMBRE

La fuente no escrita del derecho es la costumbre.

Se entiende por costumbre, una fuente de derecho generada por la repetición

constante y reiterada de un mismo modo de obrar, observada con la convicción de que es

jurídicamente obligatoria.

De esta definición se desprende que la noción de costumbre está integrada por dos

elementos:

a) Un elementos material, la inveterada consuetudo, o sea, la serie de actos

uniformes, consecutivos, de un modo de obrar idéntico, o lo que es igual, el uso

largo y constante respecto de una determinada relación de la vida social.

b) Un elemento psicológico o subjetivo, o sea, la opinio juris u opinio necessitatis,

que consiste en la convicción de la obligatoriedad jurídica de ese modo de

actuar.

En consecuencia, no existe costumbre, como fuente de derecho, sino cuando

concurren los dos elementos descritos. No alcanzan esa categoría los usos de hecho que

carecen del elemento moral de la costumbre.

Puede decirse que existen tres especies de costumbres: la Interpretativa, que rige

materias reguladas por la ley escrita, y tiene por objeto determinar la interpretación y

modos de aplicación de la misma. ES por tanto complemento de la ley escrita; la


supletoria, que tiene por objeto regular materias que no lo han sido por la ley escrita,

supliendo las lagunas de la ley escrita; y la derogatoria o contraria a la ley, la cual es

completamente inadmisible en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo dispuesto

en el artículo 7° del Código Civil “Las leyes no pueden derogarse sino por otras leyes; y o

vale alegar contra su observancia el desuso, ni la costumbre o práctica en contrario, por

antiguas y universales que sean.

En el Derecho Administrativo, el mayor valor de la costumbre se halla en la

influencia ejercida por ella sobre el legislador. La costumbre es fuente de derecho

administrativo, ya que es precedente de la ley misma que termina por consagrarla

formalmente. El influjo ejercido por la costumbre sobre la ley escrita puede traducirse ya

en la sanción de nuevas leyes, ya en la derogación o modificación de las existentes.

JURISPRUDENCIA

La Jurisprudencia es el conjunto de sentencias, de decisiones dictadas por los

tribunales, muy especialmente por el órgano jurisdiccional que corona el orden jerárquico

dentro de la organización judicial de un país. En Venezuela, dicho tribunal es el Tribunal

Supremo de Justicia.

La mayoría de los autores califican la jurisprudencia como fuente indirecta del

derecho administrativo, ya que carece de obligatoriedad, pero es lo cierto que en las

materias sujetas a un régimen de derecho administrativo, los tribunales suelen aplicar, en

ausencia de preceptos legales y algunas veces en contradicción con disposiciones legales

de derecho común, las reglas de interpretación contenidas en los fallos pronunciados en

controversias sobre materias análogas.

No obstante al carácter no vinculante de la jurisprudencia emanada de los

tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, éstos están sometidos al carácter

vinculante de las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional del Tribunal

Supremo de justicia sobre el contenido o alcance de las normas y principios

constitucionales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 335° de la Constitución de 1999.


DOCTRINA

La Doctrina Jurídica está constituida por la exposición científica hecha por los

jurisconsultos, contentiva de la presentación de los problemas del derecho y de las

soluciones propuestas, la sistematización de las normas y la interpretación de las mismas.

La doctrina no tiene fuerza de ley. La opinión de cada jurista vale por la autoridad

científica alcanzada por el autor, y no en virtud de ninguna consagración oficial. NO están

los jueces obligados a acoger en sus fallos la opinión de determinado autor, por dilatada

que sea su fama. Se estima si embargo, que la doctrina, al igual que la jurisprudencia,

constituye una fuente indirecta del derecho. Los estudios de los juristas llegan a ser

frecuentemente los antecedentes de las reformas legislativas, y de las variaciones

observadas en la jurisprudencia, es decir, las opiniones doctrinarias ejercen influencia en

el legislador y en el juez.

En lo que respecta al derecho administrativo, es un hecho reconocido, que tanto

en el exterior como en nuestro país, en la decisión de las controversias relacionadas con la

administración pública, en todo aquellos que no puede ser resuelto mediante la aplicación

directa de las disposiciones escritas, por no existir tales normas o por no ser aplicables las

existentes, a las necesidades de la administración, los tribunales acogen corrientemente

las enseñanzas de los más prestigiosos jurisconsultos. Sean o no citados en las sentencias

los nombres de los autores, sus opiniones son estudiadas y frecuentemente acatadas. Por

eso, la doctrina es considerada como una fuente indirecta del derecho administrativo.

CONCLUSION

El conjunto de las fuentes del derecho es muy heterogéneo El sistema de Fuentes

de Derecho Administrativo venezolano, está presidido por la Constitución. Las

disposiciones constitucionales tienen un valor normativo inmediato y directo, como las

leyes ordinarias.

Los principios generales del derecho tienen prelación sobre la costumbre, la

jurisprudencia y la doctrina.


La Ley es fuente del Derecho Administrativo porque crea competencia

administrativa, porque es la Ley es la que establece y regula la Estructura y

Funcionamiento de la Administración.

Para que un tratado pueda ser considerado fuente de derecho administrativo, es

preciso que exista una recepción o ratificación del mismo en el ordenamiento jurídico

interno, que tenga un contenido jurídico material y por supuesto que los preceptos que

contenga sean de aplicación a los órganos administrativos.

Los reglamentos son de grado inferior a las leyes.

La costumbre es fuente de derecho administrativo, ya que es precedente de la ley

misma que termina por consagrarla formalmente.

En las materias sujetas a un régimen de derecho administrativo, los tribunales

suelen aplicar las jurisprudencias, en ausencia de preceptos legales.

Con respecto a la doctrina es fuente de derecho administrativo porque sean o no

citados en las sentencias los nombres de los autores, sus opiniones son estudiadas y

frecuentemente acatadas.

BIBLIOGRAFÍA

MARTÍNEZ, Eloy Andrés MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO. 12° edición. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad de Venezuela. Caracas. Año 2001. 742 pág.

GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO. 1° edición. Editorial Atenea. Caracas-Venezuela. Año 2008. 480 páginas


PÉREZ, Marlon GUÍA DE ESTUDIO. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas- Escuela de Derecho. Universidad Fermín Toro. Barquisimeto – Venezuela. 131 pág.

101810086 las fuentes del derecho administrativo

Documents