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A LESÃO NOS CONTRATOS ELETRôNICOS

THE INJURY IN THE ELECTRONIC CONTRACTS

Allessandra Helena NevesMariana Ribeiro Santiago

RESUMOO presente estudo está baseado na legislação brasileira e doutrina, e analisa as peculiaridades dos contratoseletrônicos, incluindo o conceito, princípios específicos, o procedimento de formação, questões deexistência, validade e eficácia, bem como o direito comparado. Após isso, é estudado o instituto da lesão,enquanto desproporção, criada em concomitância com a formação do contrato, entre prestações cabíveispara cada parte (elemento objetivo), em face de premente necessidade ou inexperiência de um doscontratantes (elemento subjetivo). Finalmente, com base em tais dados, a conclusão é pela possibilidade deocorrência do referido vício de consentimento em tais pactos, o que dará ensejo a sua anulação ou, emvirtude da complementação do preço ou da redução do proveito, culminará com a sua validade.PALAVRAS-CHAVES: Contrato, Eletrônico e Lesão.

ABSTRACTThe present paper is based in brazilian law and doctrine, and analyses the peculiarities of the electroniccontracts, including the concept, specific principles, proceeding of formation, questions about existence,validity and efficacy, and comparative law. After that, it is been studied the institute of injury, as adisproportion, created in concomitance with the formation of the contract, between the obligations of eachcontractor (objective element), in face of the pressing necessity or inexperience of one of the parties(subjective element). Finally, based in that information, the conclusion is about the possibility to occur thementioned vice of assent on those agreements, what will cause the annulment or, in case ofcomplementation of the price or reduction of the advantage, it will culminate in the validity.KEYWORDS: Contract; Electronic; Injury.

1. INTRODUÇÃO.

Com o advento da Revolução Francesa, o contrato passou a ser considerado como expressão típica doliberalismo e da capacidade de autodeterminação do indivíduo, fundando-se na autonomia da vontade. Abase desse entendimento era a prevalência da vontade livre, que se pressupõe possa ser exercida porqualquer pessoa, estando as partes em igualdade jurídica[1].

De acordo com a doutrina tradicional, o contrato seria sempre justo, haja vista ser fruto da vontade daspartes, implicando uma apreciação prévia e livre a respeito do equilíbrio das prestações[2]. O indivíduo eralogicamente tido como o melhor defensor de seus próprios interesses, como lembra Serpa Lopes[3].

O contexto histórico em que se desenvolveu a noção tradicional de contrato, entretanto, sofreu profundasmodificações no decorrer do século XX, provocando, por diversas causas, a alteração da noção de contrato.Surgiu um novo capitalismo, em que a propriedade imóvel perdeu importância como fonte de riqueza emface de bens imateriais e valores mobiliários; a sociedade impregnou-se de um consumismo fugaz, sofrendo

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* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010 6870

amplo estímulo do poder da mídia[4].

Com o desenvolvimento do sistema capitalista, o ideal de liberdade, pregado fervorosamente na RevoluçãoFrancesa, mostrou-se ineficiente para a proteção dos indivíduos. O desequilíbrio e a desigualdadeeconômico-social entre as pessoas tornaram-se evidentes, provocando injustiças e insatisfações por partedos segmentos menos abastados.

Contra a omissão total de proteção aos fracos insurgiram-se pensadores socialistas como Comte, Saint-Simon e Karl Marx, que denunciaram os abusos da liberdade contratual[5]. O socialismo de Marx e Engels,em sua formulação essencial, insistia na tese de que a revolução burguesa apenas transferiu o poder políticodos proprietários da terra para os donos da propriedade industrial[6].

Ainda como conseqüência do veloz crescimento da economia capitalista, surgiram novas técnicas decontratação, simplificando o processo de formação dos contratos, culminando na criação dos contratos demassa, que evidenciavam os fenômenos da padronização de cláusulas contratuais e da despersonalizaçãodos contraentes[7].

Dentro desse fenômeno da proliferação de novas manifestações contratuais[8], tem-se o exemplo docontrato eletrônico, objeto do presente estudo. A contratação por meios eletrônicos é mais um fenômenomoderno onde também se verifica o fenômeno da "desumanização" do contrato, uma impessoalidade nomais alto grau até hoje experimentada.

Sérgio Ricardo Marques Gonçalves[9] lembra que "a idéia da contratação eletrônica entre duas ou maispartes sem contato físico não é nova, mas já existe há algum tempo, em especial nas transações entreempresas (muitas vezes embasados em contratos genéricos anteriores que permitem subcontratoseletrônicos) e, ao invés de computadores, utilizava-se antes o telex ou o fax para fins semelhantes aos daInternet de hoje, com a diferença de que estes deixavam um suporte físico em poder das partes para embasaro pactuado e demonstrar como se transacionou".

A Internet surgiu no final dos anos 60, criada pelos norte-americanos, visando fins militares. Nos anos 80começou a ser utilizada no meio educativo, impulsionando diversas áreas do conhecimento. Foi nos anos noinício dos anos 90 que esta importante ferramenta abriu-se ao mercado comercial, ocasionando umaexpansão superior a todos os outros meios de comunicação conhecidos até hoje, que atinge até mesmopaíses que ainda vivem em regime totalitário[10].

Atualmente, a grande rede permite o acesso a qualquer produto ou serviço que se tenha interesse, emqualquer parte do mundo, facilitando a atividade do comércio e a simplificando, à medida que diminui opapel dos intermediários no negócio, o que também repercute em matéria de preço[11][12].

Diante da difusão das contratações por meio eletrônico, uma realidade incontestável na sociedade moderna,resta ao direito amoldar-se ao novo contexto social, disponibilizando instrumentos para a resolução dosproblemas típicos de tal tipo de negociação informal.

Também no sentido de adaptação do direito às necessidades da sociedade em constante mutação, o CódigoCivil vigente, suprindo uma lacuna de seu antecessor, trouxe para a teoria dos negócios jurídicos a previsãode vício de consentimento há muito já mencionado por doutrina e jurisprudência, consolidando em nossosistema jurídico o instituto da lesão, o qual pode adequar-se, diante do caso concreto, nos contratoseletrônicos, uma vez que, embora estes sejam aperfeiçoados por um tipo de contratação diferenciada, nãoestão imunes aos defeitos que podem macular a manifestação de vontade dos sujeitos.



2. CONTRATOS ELETRÔNICOS.

2.1. Conceito.

Jorge José Lawand[13] conceitua o contrato eletrônico como "negócio jurídico concretizado através datransmissão de mensagens eletrônicas pela Internet, entre duas ou mais pessoas, a fim de adquirir, modificarou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial".

Já Franco Musetti Grotti[14] afirma que "contratos eletrônicos são acordos de vontade, cuja especificidadeprovém de serem concluídos por meio de transmissão eletrônica de dados, não se constituindo em novo tipocontratual ou categoria autônoma, mas em nova técnica de formação contratual".

No mesmo sentido, Erica Brandini Barbagalo[15] define contratos eletrônicos como "os acordos entre duasou mais pessoas para, entre si, constituírem, modificarem ou extinguirem um vínculo jurídico de naturezapatrimonial, expressando suas respectivas declarações de vontade por computadores interligados entre si".

Tarcisio Teixeira[16] entende por "contratação eletrônica aquela celebrada via computador, em rede localou na Internet", a qual, a princípio, se processaria nos moldes da contratação convencional, diferindo apenasna forma, pois o contrato eletrônico se dará em ambiente virtual.

Carlos Alberto Ghersi[17], assevera que "los contratos informáticos son, pues, aquellos que establecenrelaciones jurídicas respecto de prestaciones consistentes en transferir la propiedad o el uso y goce debienes, o prestar servicios, ambos informáticos". Para tanto, seriam necessários: um suporte físico material,que seriam as máquinas (hardware); o suporte imaterial, para o funcionamento do sistema, como osprogramas (software); e o suporte humano, para a interconexão dos elementos anteriores.

Nesse ponto, faz-se relevante uma diferenciação entre contratação informática e contratação por meiosinformáticos. No primeiro caso, tem-se negócio relacionado ao ambiente digital no seu conteúdo, mas nãoveiculado eletronicamente, como a compra e venda de domínios de rede; no segundo, a realização se efetivaeletronicamente. Estes últimos seriam os contratos eletrônicos propriamente ditos[18].

Os conceitos analisados, em sua maioria absoluta, apresentam um ponto comum: adicionam a uma definiçãogenérica de contrato o meio de celebração eletrônico. Conclui-se, assim, que o ponto característico docontrato eletrônico é a sua forma, não o seu conteúdo, que pode coincidir com o de outra espécie contratual,desde que não haja impedimento legal relativo à solenidade.

Os contratos eletrônicos podem estar vinculados, por exemplo, a contratos bancários, escambo, operaçõesde valores mobiliários, compra e venda de bens móveis, leasing, empreitada, locação de coisa ou serviçoetc[19].

Uma vez que o ordenamento jurídico nacional prevê a liberdade de forma como regra para os negóciosjurídicos, à exceção das hipóteses expressamente previstas em lei, não há óbice à estipulação dos contratoseletrônicos, embora se trate de contrato atípico, ou seja, sem regulamentação jurídica específica[20].



2.2. Princípios específicos.

A par dos princípios contratuais gerais, aplicáveis a qualquer espécie contratual, como os princípios daautonomia da vontade, da função social dos contratos, da boa-fé objetiva, da relatividade dos efeitos e daobrigatoriedade, a doutrina reconhece princípios específicos a serem seguidos no caso dos contratoseletrônicos, quais sejam, o princípio da equivalência funcional, o princípio da neutralidade e da perenidade eo princípio da conservação das normas existentes.

Pelo princípio da equivalência funcional, aos contratos realizados em meio eletrônico devem serreconhecidos os mesmos efeitos jurídicos atribuídos aos contratos realizados na forma tradicional, ou seja,por escrito ou verbalmente[21]. No sistema brasileiro, todavia, tal princípio encontra limite na formalidadeespecífica exigida por lei para algumas espécies contratuais, como a compra e venda de imóveis, queimpedem a equivalência de efeitos aludida.

O Princípio da neutralidade e da perenidade exige que as normas voltadas à regulamentação dos negócioseletrônicos estejam revestidas de neutralidade e perenidade, a fim de acompanhar a velocidade dos avançostecnológicos, não se consubstanciando em entrave para tal realidade[22].

Já, de acordo com o princípio da conservação e aplicação das normas jurídicas existentes aos contratoseletrônicos, a utilização do meio eletrônico de contratação, não sendo regulada em lei específica, não afastaa regulamentação jurídica tradicional, por razões de segurança jurídica[23].

2.3. Das peculiaridades de formação.

Em regra, a formação dos contratos observa três fases: negociações preliminares, proposta e aceitação.

De acordo com Maria Helena Diniz[24], as negociações preliminares consistem nas conversações prévias,sondagens e estudos sobre os interesses dos contraentes, tendo em vista o contrato futuro, sem que haja, aprincípio, qualquer vinculação jurídica entre os participantes; a proposta é uma declaração receptícia devontade dirigida de uma parte à outra, manifestando a intenção de se vincular num referido negócio; e aaceitação é a manifestação expressa ou tácita do destinatário da proposta, aderindo a esta em todos os seustermos, tornando o contrato definitivamente concluído.

No ordenamento jurídico brasileiro, considera-se o contrato concluído no lugar em que foi proposto(CC/2002, art. 435) e no momento da expedição da aceitação da proposta (CC/2002, art. 434), mas hádivergências no plano internacional sobre esses pontos, havendo países, por exemplo, que ao invés de adotara teoria da emissão adotam a teoria da recepção, pela qual o contrato se forma apenas no momento em que oproponente recebe a aceitação, ainda que não tenha tomado conhecimento do seu conteúdo (é o que ocorrena França, na Alemanha e em Portugal, por exemplo).

De fato, o contrato eletrônico impõe uma novel definição de tempo e espaço, uma vez que as ofertas queutilizam o âmbito da rede internacional não encontram limites territoriais ou temporais, podendo seranalisadas sem maiores dificuldades por qualquer pessoa, independentemente de lugar e tempo em queesteja.

O interesse em se conhecer o lugar e o momento da formação do contrato importa exatamente para se aferir



a possibilidade para o ofertante de retirar sua oferta sem indenizar a outra parte (até o momento daaceitação), bem como determinar o juízo competente e a legislação aplicável no caso de litígio (local ondese efetiva a proposta)[25].

Quando o comércio eletrônico se desenvolve através da aceitação de proposta disponibilizada em página daInternet (on-line) ou de e-mail, não se observa a presença física dos contratantes no mesmo lugar,considerando-se que o negócio é realizado à distâncial.

Todavia, deve-se ressaltar que, nos contratos celebrados via Chat, onde, embora não haja a citada presençafísica, a comunicação entre as partes é imediata, a semelhança do que se observa nos contratos por telefone,deve-se considerar que os contratos são formados entre presentes, enquadrando-se o caso na previsãocontida na segunda parte do art. 428, I, do Código Civil[26].

Luciana Antonini Ribeiro[27] ressalta que as ofertas eletrônicas podem ser destinadas à pessoa específica oua uma coletividade indeterminada, caso este que se configura em oferta ao público. Exemplos do primeirocaso, vislumbram-se na utilização do e-mail e do Chat de comunicação; quanto à segunda hipótese, pode-secitar as páginas na Internet que possuem todos os elementos do contrato a ser celebrado, como preço,condições de pagamento etc.

A autora[28] supracitada afirma, ainda, que a aceitação pode ocorrer através de forma expressas, comoquando ocorre declaração por e-mail, em salas de Chat ou através da técnica point and click ou webwrap,onde o declarante clica numa ferramenta na própria página da Internet correspondente à aceitação docontrato. Todavia, a aposição na página eletrônica de número de cartão de crédito também equivale àaceitação, que neste caso é demonstrada pela própria execução do contrato.

José Setti Diaz[29] acredita que "as 'ofertas' feitas na World Wide Web não são propostas ou ofertas, deacordo com o sentido jurídico do termo, mas meros convites para fazer ofertas. Sendo assim, estas devemser tratadas pelo direito como se fossem publicidade ou propaganda".

Em sentido oposto, Claudia Lima Marques[30] defende que "quanto à formação do contrato, a doutrinadestaca os vários (e diferenciados) momentos da fase pré-contratual, que interessam à proteção doconsumidor, a começar pela oferta ou proposta pública, que representa as práticas antes analisadas de sites,links, e-mails, a publicidade, os spams e outras manifestações virtuais de 'vontade negocial' dosfornecedores do mundo inteiro. (...) Considerando que estas manifestações de vontade negocial dosfornecedores contêm os elementos da oferta e despertam a confiança dos consumidores, diante do regimeespecial das contratações de consumo imposto pelo CDC, que valoriza a declaração e a criação de confiançae expectativas legítimas no 'expectador', parece-me que são mais do que simples 'convites públicos à oferta'.Assim, serão estas práticas consideradas ofertas, no sentido do art. 30 do CDC. Parece-me também que, serealizadas perante a outros fornecedores ou em relações puramente civis, serão consideradas 'propostas', nosentido do art. 429 do CCBr/2002".

Quanto ao lugar de formação dos contratos eletrônicos, Franco Musetti Grotti[31] sintetiza que osdoutrinadores se dividem, da seguinte forma: há uma pequena corrente, em franco desaparecimento, quedefende se tratar de negócios processados no éter, sendo impossível se determinar o local de sua celebração;outra teoria acredita que deve ser aplicada a regra da extensão do nome de domínio, ou seja, se o negócio érealizado com uma empresa.br, a regra será a brasileira; mas uma outra parte da doutrina sustenta que pactoem questão estaria formado na cidade do domicílio do proponente, independentemente da extensão do seuendereço eletrônico.

Para Maria Helena Diniz[32], no caso de comércio internacional torna-se impossível a aplicação da máxima



locus regit actum, "por ser difícil a determinação do lugar da constituição do contrato feito via Internet, umavez que a manifestação da vontade se opera mediante registro em meio virtual".

Nessas hipóteses, a referida autora[33] ensina que se mostra devida à aplicação do art. 9º, § 2º, da Lei deIntrodução ao código Civil, pelo qual a obrigação contratual se reputará constituída no local em que residir oproponente. Assim, o contrato se regerá pelas leis do país em que tiver sede o estabelecimento eletrônico.

Sérgio Ricardo Marques Gonçalves[34] faz ressalva para os casos de acordo de cooperação, que dependemde adesão de cada país, nos quais se aplicam as regras de Direito Internacional Público. Maria HelenaDiniz[35] exemplifica, dizendo que, "se a relação de consumo se der entre países do MERCOSUL, a leiaplicável é a do destino dos bens (item A.4, da ata n. 2/93 da X Reunião do Grupo Mercado Comum doMERCOSUL)".

Nos contratos eletrônicos entre ausentes, o que ocorre na maioria dos casos, existe também umapeculiaridade quanto ao momento de formação, pois existem dois procedimentos que podem não coincidir:o envio da mensagem pelo contratante e o momento em que o provedor ou o sistema irá, de fato, transmitiressa mensagem. Pode ocorrer, ainda, que, expedida a mensagem, está não ingresse no sistema doproponente.

Sobre o assunto, Franco Musetti Grotti[36] considera que "a aceitação só ocorre quando a manifestação dodestinatário ingressa no sistema do iniciador. Assim, se algum problema técnico ou de configuração doequipamento do destinatário inviabilizar o processamento das informações, ou impedir a realização, porexemplo, de uma compra, considera-se que a oferta não teria ocorrido".

De acordo com Luiz Guilherme Loureiro[37], a tendência dos pactos constituídos no World Wide Web éconfigurar contrato por adesão, pois a formação do negócio é imediata, nos termos propostos pelo ofertante;e já nos contratos constituídos por e-mail, há uma margem maior para a negociação, uma vez que não seformam imediatamente, e a oferta inicial pode ser objeto de contraproposta.

Também se mostra conveniente destacar que a massa dos contratos eletrônicos celebrados hodiernamente secaracteriza como relação de consumo, o que inegavelmente repercute de uma forma especial no âmbito dalegislação nacional, ante as determinações do Código de Defesa do Consumidor.

Caso a contratação eletrônica envolva relação de consumo, é preciso que se observe o Código de Defesa doConsumidor, norma de ordem pública e de interesse social (CDC, art. 1º), inderrogável pela vontade daspartes, e que, inclusive, autoriza a proposição de ação judicial relacionada à responsabilidade civil no forode domicílio do próprio consumidor (CDC, art. 101, I).

2.4. Existência, validade e eficácia.

Maria Helena Diniz[38] leciona que os contratos eletrônicos, uma vez demonstrada a proposta e a aceitação,terão existência, validade e eficácia. Tais negócios devem, todavia, preencher os requisitos exigidos peloCódigo Civil, de ordem subjetiva, objetiva e formal.

Conforme a referida autora[39], quanto aos referidos requisitos subjetivos, para a formação dos contratoseletrônicos "se exige manifestação da vontade de duas ou mais pessoas capazes civilmente para a efetivaçãodo ato negocial, desde que não apresente vícios de consentimento e sociais". Os agentes intervenientes de



tais contratações, como provedor de acesso e administradora de cartões de crédito, não são consideradaspartes do negócio.

Nesse ponto surgem diversos problemas de identificação dos contratantes que podem repercutir na validadedo negócio, em virtude da ausência de presença física na contratação.

Sérgio Ricardo Marques Gonçalves[40] explica que a Internet funciona embasada em um protocolo único,conhecido pela sigla IP, de Internet Protocol, expresso em formato numérico e posteriormente transformadoem palavras, que permanece registrado pelo provedor e pelo qual se pode identificar o computador querealizou uma operação.

Mas a identificação do computador através do qual se realizou um contrato pode não dirimir por completoas dúvidas sobre a identificação do contratante. Por exemplo: pode ocorrer que a pessoa que utiliza ocomputador para a contratação não seja, de fato, maior de idade, ou, ainda, minta a respeito dos dadospessoais e do cartão de crédito utilizado na operação[41].

Sobre a contratação por menores, vale registrar a opinio de Sheila do Rocio Cercal Santos Leal[42], quelembra que "embora as normas sobre incapacidade tenham por escopo final a proteção dos incapazes, adoutrina e a jurisprudência têm amenizado a sua aplicação, considerando válidos alguns atos corriqueirospraticados por menores, como, por exemplo, a compra de um lanche, de entrada para o cinema, o transportede ônibus, enfim atos nos quais se pode presumir a autorização dos pais".

Por outro lado, sendo o e-mail um conjunto de bits, pode ser alterado ou desviado durante sua transmissãopor terceiros ou mesmo pela outra parte, o que traz insegurança nas relações jurídicas e o fragiliza enquantomeio de prova[43].

Na tentativa de solucionar tais problemas, Maria Helena Diniz[44] lembra que foram criadas técnicas deautenticação das comunicações eletrônicas, como as senhas, códigos secretos e números de identificaçãopessoal; leitura da impressão digital e da íris; criptografia; e transmissão de fotografia.

Dentre ditas técnicas, grande sucesso atualmente se confere à criptografia. Ao defini-la, Erica BrandiniBarbagalo[45] afirma que se trata de "uma metodologia em que se aplicam complexos procedimentosmatemáticos que transformam determinada informação em uma seqüência de bits de modo a não permitirseja tal informação alterada ou conhecida por terceiros".

Na criptografia, as partes utilizam chaves para cifrar e decifrar a mensagem. Caso estas sejam idênticas paraambas os contratantes, ter-se-á a criptografia simétrica; se forem diversas (uma privada, para o proprietáriodo sistema; e outra pública, distribuída àqueles com quem pretende manter comunicação segura), observar-se-á a modalidade assimétrica[46].

Pela segurança que confere às partes, a assinatura eletrônica lastreada em criptografia, segundo MariaHelena Diniz[47], equivale à assinatura em papel nos termos do Unoform Electronic Transaction Act dosEstados Unidos. A autora, contudo, alerta para os únicos inconvenientes da técnica, que seriam o "custo deimplantação do sistema e o lento funcionamento".

No tocante aos requisitos objetivos, assim como em qualquer outra modalidade contratual, os contratoseletrônicos devem versar sobre objeto lícito, possível, determinado ou determinável e de conteúdoeconômico[48]. O objeto do contrato eletrônico pode se confundir com aquele de outros contratos típicos,como exemplificado retro.

Já em relação ao requisito formal, exige-se o uso do computador na negociação. Maria Helena Diniz[49]



lembra que o contrato eletrônico "se formaliza num documento informático, descrito como uma seqüênciade bits, representativos de um fato e registrados num programa de computador, servindo de base para suacomprovação, por ser disponível, acessível e inteligível, apesar de estar representado em suporte magnéticoe de requerer o uso de computador equipado com programas suscetíveis de efetuar a sua leitura".

Segundo Newton De Lucca[50], não haveria diferenças ontológicas entre o documento tradicional e odocumento eletrônico, pois este último também será o "meio real de representação de um fato, não o sendo,porém, de forma gráfica. A diferença residirá, portanto, tão-somente no suporte do meio real utilizado, nãomais representado pelo papel e sim por disquetes, disco rígido, fitas ou discos magnéticos etc".

Cabe, nesta oportunidade, ainda, uma breve consideração sobre a segurança dos contratantes no negócioeletrônico. Se existem inseguranças na utilização da rede, todavia, deve-se ressaltar que as fraudes tambémsão possíveis em documentos em papel, havendo casos em que, se aplicados os métodos adequados deprevenção, inclusive a criptografia, a contratação eletrônica pode se fazer mais segura que o métodotradicional[51].

Sérgio Ricardo Marques Gonçalves[52] ensina alguns critérios para diminuir a possibilidade de fraudes nacontratação eletrônica, quais sejam, (a) verificar, por exemplo, se o site contém o símbolo do cadeado ouchave, indicando que que a loja virtual utiliza um servidor com certificado de segurança; (b) consultar o sitewww. registro.br, para conferir os dados da empresa virtual, como CNPJ e endereço; (c) oferecer o mínimode informações durante a contratação, pois geralmente são necessários apenas nome, endereço para fatura eentrega, telefone, e-mail e dados do cartão de crédito; (d) utilizar apenas um cartão de crédito para negóciosna Internet e conferir a fatura regularmente, facilitando o controle e a rápida correção de irregularidades.

2.5. Do direito comparado.

A Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional - UNCITRAL, de acordo com JorgeJosé Lawand[53], é responsável pela "criação de normas com capacidade para universalização eharmonização das contratações realizadas a nível internacional" e editou uma Lei Modelo acerca docomércio eletrônico a ser adotada pelos países no seu direito interno.

Yara Von Anken Hariy[54] lembra que, proposta em 1996, a Lei Modelo da UNCITRAL foi incorporadapelo ordenamento jurídico da "Austrália (1999), China (2004), República Dominicana (2002), Equador(2002), França (2000), Índia (2000), Irlanda (2000), Jordânia (2001), Mauritânia (2000), México (2000),Nova Zelândia (2002), Paquistão (2002), Panamá (2001), Filipinas (2000), República da Coréia (1999),Singapura (1998), Eslovênia (2000), África do Sul (2002), Tailândia (2002) e Venezuela (2001)".

Conforme a citada autora[55], a Lei Modelo da UNCITRAL teve grande influência na Uniform CommerceAct canadense, de 1999, e na Uniform Transactions Act (UETA) norte-americana, também de 1999, estaincorporada às legislações de todos os estados americanos, exceto Geórgia, Nova York e Washington.

Na União Européia, segundo Jorge José Lawand[56], merece destaque a Diretiva sobre ComércioEletrônico, 2000/31/CE, do Parlamento e Conselho Europeu, de 8.6.2000, que disciplina aspectos jurídicosdos serviços disponibilizados na rede, particularmente o comércio eletrônico nos mercados internos de cadapaís, objetivando a criação de um marco garantidor da livre circulação dos serviços gerados por meio daInternet entre os Estados membros.



3. DA LESÃO.

À espera que os negócios jurídicos sejam entabulados entre as partes sem qualquer mácula, que venha atrazer desastrosas conseqüências para a segurança jurídica, nossa legislação civil em vigor desenvolveu umsistema de proteção ao elemento essencial de existência dessas práticas, qual seja, a livre manifestação devontade, pautando-se, também, pelo necessário equilíbrio nas relações civis, inclusive àquelas efetivadaspor meio eletrônico.

Com esse intuito, o Direito Civil pátrio abarca uma série de situações capazes de viciar a vontade do sujeitona relação jurídica, eivando de defeito o negócio jurídico e, uma vez verificado o vício, anula-se o fatojurídico, como uma espécie de sistema protetivo com o escopo de que as relações desenvolvam-se da formaquerida pela lei.

Nesse sentido, há que se mencionar, ainda que de forma sucinta, a divisão da doutrina acerca dos elementosessenciais dos negócios jurídicos, afim de, após, mencionar qual nos interessa e quais são as máculas quepodem lhe atingir.

Os elementos essenciais do negócio jurídico são decompostos em de existência, validade e eficácia; destaforma, primeiro é dada existência ao negócio, para depois lhe conferir validade e, por fim, emprestar-lheeficácia, para que possa gerar, regularmente, todos os seus efeitos no mundo jurídico.

No tocante aos requisitos de existência do negócio jurídico, são necessários para sua composição: umacordo de vontades, ou seja, uma livre manifestação por parte dos sujeitos, de forma convergente a criar arelação jurídica; que o intuito seja negocial; e um objeto idôneo, ou seja, compatível com as obrigações quese pretendem criar.

Não verificados os elementos de existência do negócio, tem-se por inexiste e, portanto, inapto a tornar-seum fato jurídico, gênero do qual os negócios jurídicos são espécies.

Uma vez existente o negócio, a lei determina que o mesmo esteja revestido de validade. Nesse sentido, énecessário que a relação estampe os elementos que dão vigor ao negócio jurídico: agente capaz, objetolícito, possível, determinado ou ao menos determinável e forma determinada em lei ou, pelo menos, nãoproibida por ela.

Aliás, o comando legal previsto no art. 104, do Código Civil, menciona expressamente tais elementos: "Avalidade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado oudeterminável; III - forma prescrita ou não defesa em lei."

Completando os elementos de existência e validade, há que se apurar se os negócios jurídicos sãoplenamente capazes de gerar seus regulares efeitos. Assim, conforme leciona Antônio Junqueira deAzevedo[57], "plano de existência, plano de validade e plano de eficácia são os três planos nos quais a mentehumana deve sucessivamente examinar o negócio jurídico, a fim de verificar se ele obtém plena realização."

Não basta, portanto, que o negócio jurídico exista e seja válido; embora cumprindo tais elementos, há que seaveriguar se a relação poderá gerar regularmente seus efeitos, o que se dará pela verificação se este não estásubordinado, por exemplo, a uma condição suspensiva.



É possível notar que eventual condição suspensiva em nada interfere no âmbito de existência ou de validadedo negócio, mas pode lhe privar de sua eficácia enquanto não implementado o evento futuro e incerto.

De tais elementos, nos importa, sobremaneira, ao tema proposto, o elemento de existência do negóciojurídico que é a livre manifestação de vontade.

E para o estudo em apreço não há que se falar em inexistência do negócio jurídico em virtude do vício quemacula a vontade; em verdade, não significa dizer que para a relação jurídica não se proferiu umamanifestação de vontade, mas que tal declaração não ocorreu de forma livre.

Portanto, não há que se cogitar da inexistência do negócio, pois a afirmação de vontade foi proferida demaneira convergente a fechar a relação com o outro sujeito; o que, de fato, ocorre - e que conduzirá àinvalidade da relação - é que a vontade do individuo não foi expressa de forma livre, mas sim, em vista dealgum elemento daninho - interno ou externo à pessoa - que impede que seja proferida livremente.

Assim, apontada a relevância da manifestação de vontade - para a existência do negócio - e que sejaproferida de forma livre e desembaraçada de quaisquer vícios ou defeitos - para sua validade -, nossoCódigo Civil vigente, na esteira de seu precedente, prevê determinadas situações que, uma vez verificadasna relação, impingem-lhe a conseqüência da nulidade relativa, a fim de que o fato jurídico maculado seja ouextirpado por meio de sua anulação ou confirmando, privilegiando a real intenção das partes e a manutençãodos negócios.

Tais figuras, capazes de macular a vontade do agente e que o Código Civil pretende mantenham-se afastadasdos negócios - erro, dolo, coação, estado de perigo e lesão -, por macularem a manifestação livre de vontadedo sujeito da relação jurídica repousam sob a espada da nulidade relativa, no sentido de se tentar privilegiaraquele que, diante de determinada situação, vê lesada, diminuída ou extirpada sua capacidade de livre evoluntariamente inclinar-se a esta ou aquela decisão, necessária para a perfeita formação e validade donegócio.

São os chamados vícios ou defeitos de consentimento, previstos nos arts. 138 e seguintes, Código Civil; e,de todos eles, destacamos a lesão, que tem previsão legal no art. 157, do referido codex.

Conquanto o sistema protetivo ligado aos defeitos de consentimento não seja matéria nova no Código Civilvigente, é cediço que foram integrados a essa proteção dois novos vícios: a lesão - instituto em estudo - e oestado de perigo.

Assim, estabelecendo tais previsões, o Código Civil busca não apenas criar uma aparelhagem de amparo àlivre manifestação volitiva, mas, também, e não menos relevante, de perquirir a real pretensão e intenção dosujeito que integra determinado negócio jurídico num plano concreto e não abstrato.

Nesse sentido, Maria Helena Diniz[58] enfatiza que "a interpretação do ato negocial situa-se na seara doconteúdo da declaração volitiva, pois o intérprete do sentido negocial não deve ater-se, unicamente, àexegese do negócio jurídico, ou seja, ao exame gramatical de seus termos, mas sim em fixar a vontade,procurando suas conseqüências jurídicas, indagando sua intenção, sem se vincular, estritamente, ao teorlingüístico do ato negocial. Caberá, então, ao intérprete investigar qual a real intenção dos contratantes, poissua declaração apenas terá significação quando lhes traduzir a vontade realmente existente. O que importa éa vontade real e não a declarada; daí a importância de desvendar a intenção consubstanciada na declaração."

Uma vez viciado o consentimento do sujeito que, se tivesse plena consciência de todas as condições oudesfrutasse de uma situação cotidiana e típica do dia-a-dia, não ingressaria no negócio jurídico da forma



proposta, cabe avaliar quais as conseqüências que nefasto defeito lhe impõe.

No caso da lesão, enquanto vício de consentimento, dispõe o art. 157, do Código Civil, in verbis: "Art. 157.Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestaçãomanifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. § 1° Aprecia-se a desproporção dasprestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. § 2° Não sedecretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordarcom a redução do proveito."

Exatamente com essa conotação são os esclarecedores comentários de Fábio Ulhoa Coelho[59], ao explicar afigura em comento: "lesão é o defeito de consentimento em que a vontade de uma parte é constrangida pornecessidade premente (não se manifesta livre) ou pela inexperiência (não se manifesta consciente),resultando negócio jurídico em que contrai obrigação manifestamente desproporcional à prestação da outraparte."

No mesmo sentido, leciona Maria Helena Diniz[60]: "portanto, a lesão é o prejuízo que uma das partes sofrena conclusão de um negócio, oriundo da desproporção existente entre as prestações dos contraentes, sendoque a outra, ante a premente necessidade ou inexperiência daquela, obtém lucro exorbitante oudesproporcional ao proveito resultante da prestação. A premente necessidade poderia ser como já dissemosaté mesmo a de obter recursos ou o fato de se encontrar numa situação inusitada e a inexperiência não seconfunde com erro por não advir de desconhecimento ou falso conhecimento de uma realidade.".

Na esteira, também se manifesta Caio Mario da Silva Pereira[61] "segundo a noção corrente, que o nossodireito adotou, a lesão qualificada ocorre quando o agente, premido pela necessidade, induzido pelainexperiência ou conduzido pela leviandade, realiza um negócio jurídico que proporciona à outra parte umlucro patrimonial desarrazoado ou exorbitante da normalidade."

A respeito do tema Sílvio de Salvo Venosa[62] aduz que "o instituto da lesão justifica-se como forma deproteção ao contratante que se encontra em estado de inferioridade. No contrato, mesmo naqueles paritários,ou seja, naqueles em que as partes discutem livremente suas cláusulas, em determinadas situações, um doscontratantes, por premências várias, é colocado em situação de inferioridade. Esse agente perde a noção dojusto e do real, e sua vontade é conduzida a praticar atos que constituem verdadeiros disparates do ponto devista econômico. É evidente que sua vontade está viciada (vê-se, de plano, que posicionamos a lesão comovício de vontade), contaminada que é por pressões de natureza vária."

Assim, em vista da premente necessidade ou da inexperiência[63], o sujeito ingressa em negócio jurídico, quelhe é desproporcional em relação à prestação oposta suportada pela parte contrária.

Maculada a situação pela presença da lesão, apenas dois resultados podem ser aventados: a anulação donegócio jurídico, a implicar na volta do status quo ante, sendo restituída a situação anterior à realização donegócio; ou, a complementação do preço, para que o negócio anulável possa se tornar plenamente válido ecom prestações justas e equilibradas, como bem quer a legislação vigente.

Discorrendo sobre a impossibilidade de manutenção do negócio jurídico viciado pela lesão na forma em quese encontra, diante da existência de desproporção a qual o direito não recepciona, Caio Mário da SilvaPereira[64] ensina: "no terreno moral e na órbita da justiça comutativa nada existe de mais simples: se umcontrato exprime o aproveitamento de uma das partes sobre a outra, ele é condenável, e não deve prevalecer,porque contraria a regra de que a lei deve ter em vista o bem comum, e não pode tolerar que um indivíduose avantage na percepção do ganho, em contraste com o empobrecimento do outro, a que se liga pelascláusulas ajustadas."



Com igual posicionamento, Antonio Jeová Santos[65] salienta que "o ato praticado com esse vício - lesão -pode ser anulado ou modificado com o objetivo de adequar as prestações de ambas as partes contratantes,atingindo os níveis de justiça e de equidade exigidos pelo direito. Os valores da equidade e da justiça sãorompidos quando alguém se beneficia de forma exagerada em detrimento de outrem, porque a contrapartefoi ingênua no momento de transmitir sua vontade."

Além dos elementos supracitados - premente necessidade e inexperiência - para que se possa cogitar daaplicação da lesão em determinado negócio jurídico, é imperioso que a relação se caracterize por umcontrato bilateral e oneroso[66], situação adequada para a ocorrência do vício de consentimento em comento.

É de se notar que o objetivo do texto legal que prevê o instituto da lesão, enquanto vício de consentimento, épreservar a paridade das prestações nas relações puramente civis, nas quais as partes devem, desde a fase depuntuação, formação, início, desenrolar e extinção dos contratos, manter a equivalência nas prestaçõesassumidas uma para com a outra.

Aliás, tal proporcionalidade, em conjunto com o respeito à dignidade da pessoa humana, ao equilíbrio, àjustiça e à transparência nos negócios jurídicos, é tão relevante na seara civil, que se pretende preservar emtodas as relações obrigacionais, pelo que nosso sistema vigente adota, expressamente, o princípio da funçãosocial dos contratos[67].

De acordo com Jones Figueiredo Alves[68] "a concepção social do contrato apresenta-se, modernamente,como um dos pilares da teoria contratual. Defronta-se com o vetusto princípio pacta sunt servanda,exaltado, expressamente, pelos Códigos Civil francês (art. 1.134) e italiano (art. 1.372) para, atenuando aautonomia da vontade, promover a realização de uma justiça comutativa."

Com mesma conotação, Álvaro Villaça Azevedo[69] leciona que "pelos contratos, os homens devemcompreender-se e respeitar-se, para que encontrem um meio de entendimento e de negociação sadia de seusinteresses e não um meio de opressão."

De mais a mais, vale a ressalva de que qualquer conduta contrária ao princípio da boa-fé objetiva[70], quenorteia todo o sistema normativo e que está presente em nosso Código Civil, em seu art. 422, deve serrepelida, sendo imperioso aos particulares, normalmente em situação de proporcionalidade e igualdade,ingressar na relação contratual de boa-fé, mantendo-a até que se findem as obrigações assumidas.

Em descaso aos princípios da função social dos contratos e da boa-fé objetiva, uma das partes da relaçãoacaba recebendo benefício absolutamente díspar da obrigação assumida pela outra; como afeta a vontadedeste último sujeito, a presença da lesão torna o negócio jurídico anulável, tendo em vista que ele nãoingressaria na relação se não estivesse em uma situação de premente necessidade ou inexperiência, postoque a desproporcionalidade não lhe favorece.

Na esteira, relevantes os ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira[71] de que "não há mister que obeneficiado induza o agente a praticar o ato, levando-o à emissão de vontade por algum processo deconvencimento, nem que tenha a intenção de explorá-lo. Basta que se aproveite conscientemente daquelasituação de inferioridade, ainda que momentânea do agente, e com ele realize negócio de que aufira lucroanormal."

O citado autor, em obra específica sobre o instituto da lesão[72], expõe que "a solidariedade humana,princípio informativo do direito moderno, longe de repudiar aquela necessidade equivalência de um e outrocontratante, e de menoscabar a reciprocidade proporcional entre a utilidade auferida e a que o outro recebe,antes impõe o dever de não abusar uma parte da necessidade extrema da outra que pratique o ato jurídico



manifestamente prejudicial a si própria"

Apontado o vício de consentimento que paira sobre o negócio jurídico, eivando-o de vício que o tornapassível de anulação e, diante da existência dos dois elementos colocados pela lei para a sua configuração,fica evidenciada a nulidade relativa do negócio ou pela complementação do preço que leva à sua validade;necessária, portanto, a análise dos elementos subjetivo e objetivo que compõem a lesão.

Conforme salienta Maria Helena Diniz[73], "o Código Civil, por referir-se à lesão especial ou lesão-vício,dispensa, por sua vez, como vimos, a verificação e a prova do dolo da parte que tirou proveito com a lesão,ordenando a anulabilidade ou a possibilidade de complementação contratual, bastando, para tanto, que hajaprejuízo (desproporção das prestações - requisito objetivo), prova da ocorrência do ato em caso depremência de necessidade, leviandade ou por inexperiência (requisito subjetivo). Daí ser a lesão objetiva,pois, juridicamente, pouco importará o fato de o outro contratante ter, ou não, conhecimento das condiçõesde necessidade ou inexperiência da vítima. Não será preciso comprovação que houve dolo deaproveitamento (intuito de obter vantagem excessiva da situação do lesado) por parte do que tirou proveito."

Também colocando em relevo os dois elementos necessários para a configuração da lesão, Antonio JeováSantos[74] leciona que "a lesão é considerada em dois aspectos, concomitantemente: objetivo e subjetivo. Doponto de vista objetivo, a lesão se configura a partir da desproporcionalidade entre as prestações envolvidasno negócio; da perspectiva subjetiva, faz-se necessário o estado deficitário de um dos contratantes, suainexperiência, para que seja caracterizada a lesão."

Diante da presença simultânea de ambos, verificado o vício de consentimento da lesão, autorizada está aanulação ou a complementação do preço, aniquilando a existência do negócio jurídico viciado, seja pormeio do reconhecimento de sua nulidade relativa, seja em virtude da busca da proporcionalidade entre asprestações.

O primeiro requisito a ser perquirido acerca da existência da lesão, é aquele nomeado de subjetivo,representado pela premente necessidade ou pela inexperiência que vicia sobremaneira a vontade da partecontratante, pelo que o negócio merece ser anulado.

É chamado de subjetivo pelo fato de estar ligado efetivamente ao elemento volitivo de cada sujeito, devendoser apreciado de acordo com o caso concreto e no momento da formação do negócio jurídico.

A premente necessidade indica que o sujeito apenas ingressa em determinado negócio jurídico em vista de,naquele momento e de imediato, estar sujeito a uma situação que lhe impede escapar da contratação diantede circunstâncias pessoais.

Nesse sentido, a doutrina afirma que a premente necessidade não está ligada à situação econômica docontratante, mas sim à necessidade de contratar[75], conquanto em condições que não lhe beneficiam eviciam seu consentimento.

Assim, a premente necessidade estaria relacionada não apenas com questões financeiras, mas, também, coma carência psicológica do sujeito, condições que, na esfera material ou imaterial[76], impõe ao contratante amanifestação de vontade viciada, sendo que se não estivesse transpondo tal momento de necessidade, nãoingressaria no negócio assumindo a desproporcionalidade.

Por outro lado, também como elemento subjetivo da lesão, há que se falar da inexperiência. Conformesalienta Antonio Jeová Santos[77], a inexperiência "é a falta de perícia, ausência de prática. A inexperiênciaque configura a lesão é a falta de conhecimento no momento de contratar, da celebração do ato. Desconheceo contratante o conteúdo do ato que está pactuando." E emenda o autor: "A inexperiência surge de uma



situação de desigualdade que existe entre as partes. Um é forte e profundo conhecedor do que estácontratando; é o expert, o profissional; o outro é frágil, profano, que não tem aquele conhecimento técnicoqualificado para contratar algo que, por suas particularidades, torna-o incapaz de compreender a extensão doato."

A inexperiência indica, nesse sentido, a falta de habilidade técnica e cognitiva para atuar em dado negóciojurídico; é, então, a ausência de astúcia para contratar em um determinado caso concreto, o que não implica,aliás, que em tal desigualdade estará o sujeito diante de outros ou de todos os negócios jurídicos queingressar.

Portanto, a inexperiência, a exemplo da premente necessidade, deve ser analisada em dado momento,naquelas exatas condições de formação do negócio jurídico, já que é absolutamente plausível que o sujeito,como passar de tempo, deixe de conjugar dos fatores de premente necessidade ou inexperiência que lheperseguiam, estando apto, no futuro, a ingressar em negócios que serão válidos e dos quais se afastará aanulabilidade pela presença da lesão.

Mais ainda, conquanto já se tenha consignado que a inexperiência pode ser uma situação transitória eespecífica para determinado negócio, no sentido da lição de Caio Mário da Silva Pereira[78] "tambéminexperiência não quer dizer incultura, pois que um homem erudito, letrado, inteligente, muitas vezes seacha, em contraposição com o co-contratante arguto, na situação de não perceber bem o alcance do contratoque faz, por escapar aquilo à sua atividade comum."

E também argumenta o autor acerca da inexperiência geral e da contratual[79], sendo que a primeira decorre"do grau modesto de desenvolvimento" e a segunda "se aferirá em relação à natureza da transação" e notocante "à pessoa da outra parte".

Vale mencionar que, em que pese nossa legislação em vigor não tenha contemplado expressamente o dolode aproveitamento como elemento constitutivo da lesão, é fato que a doutrina o menciona como um fator deagravamento da situação.

O dolo de aproveitamento constitui-se pelo conhecimento por parte de um dos contratantes - que serábeneficiado pela desproporção - da premente necessidade ou da inexperiência, valendo-se de tal ciência paratirar proveito da situação, intencionando e com o propósito precípuo de ter para si a vantagemdesproporcional no negócio comutativo.

Portanto, conquanto o Código Civil não mencione o dolo de aproveitamento como elemento subjetivo dalesão[80], ao lado da premente necessidade ou da inexperiência, é bastante inequívoco que sua presença nonegócio viciado mostra-se frontalmente contrária ao já mencionado princípio da boa-fé objetiva e da funçãosocial dos contratos, devendo, bem por isso, ser repelida caso seja vislumbrada na situação concreta.

De outro lado, para caracterizar o instituto da lesão, o legislador prendeu-se à conotação patrimonial, queenvolve a desproporção nas obrigações assumidas por cada qual das partes no negócio jurídico bilateral eoneroso; por estar conectado à esfera material, é chamado de elemento objetivo da lesão.

Para que se verifique o elemento objetivo basta a averiguação de que uma das partes do negócio se obriga auma prestação manifestamente desproporcional ao valor da oposta.

Enquanto, de um lado, um dos contratantes incorpora ao seu patrimônio vantagem desproporcional, poroutro, a parte adversa aceita a ingressar em negócio apenas diante da premente necessidade ouinexperiência, que vicia sobremaneira sua vontade e, bem por isso, dá causa à anulação da relação ou àcomplementação do preço que implicará em sua validade.



A respeito da desproporção, os comentários de Humberto Theodoro Júnior[81] são no sentido de que "não sepode exigir uma absoluta igualdade na equação contratual, porque no comércio jurídico é natural procurar-se o lucro que só é atingível se um dos contratantes exigir uma certa vantagem sobre o outro. O intolerável éa exorbitância do lucro, por meio de imposições que representem a exploração desonesta de uma parte sobreoutra."

Evidenciado o desequilíbrio que a lei visa coibir, viciando o negócio em virtude também da presença doelemento objetivo, externado pela desproporção nas prestações do contrato entabulado entre as partes,anulável torna-se a relação.

De fato, o ingresso do sujeito que se encontra sob premente necessidade ou é inexperiência e, apenas e tão-somente por isso ingressa no negócio, além de se constituir como uma afronta ao princípio contratual dalivre manifestação da vontade e da boa-fé objetiva, em vista de ter inquinado de vício elemento essencial donegócio jurídico, é também fonte de inaceitável enriquecimento sem causa, em vista da desproporção queapenas beneficia a outra parte da relação, conduta vedada em nosso sistema jurídico, conforme adeterminação do art. 884, do Código Civil[82].

Bem por isso, o negócio deve ser anulado ou complementado, evitando, inclusive, que tal desequilíbriopossa ser fonte de repulsivo enriquecimento sem causa.

A respeito de tal elemento objetivo da lesão, em comento ao art. 157, §1°, do Código Civil, Maria HelenaDiniz[83] ressalta que "tal desproporção deverá ser apreciada segundo os valores vigentes ao tempo em quefoi celebrado o negócio jurídico (CC, art. 157, § 1º) pela técnica pericial e avaliada pelo juiz.".

No mesmo sentido, Paulo Nader leciona[84] que "é princípio de justiça comutativa o equilíbrio entre oquinhão que se dá e o que se recebe. Na lesão, que é defeito de negócio jurídico, ocorre grande desequilíbrioentre as obrigações assumidas, sendo que a parte em desvantagem age premida por séria necessidade ousimples inexperiência. A desproporção entre as prestações há de patentear-se à época em que o negócio foifeito. (...) Tal instituto é exceção ao princípio da autonomia da vontade. A liberdade contratual é normabásica das obrigações, mas que encontra limites nas leis cogentes e nos bons costumes. Repugna ao sensomoral um vínculo jurídico manifestamente injusto e originário de vontade viciada.".

Aliás, conquanto da interpretação legal o negócio viciado pela lesão ensejaria, de pronto, a sua anulação, emrespeito ao princípio da conservação do negócio jurídico[85], bem como pela própria prerrogativa conferidapela lei, existe a possibilidade de, fulcrado no §2°, do art. 157, do Código Civil[86], pleitear a manutenção donegócio pela complementação do preço ou redução do proveito.

Assim, com fundamento no princípio da conservação supracitado, embora eivado de vício - sabidamentesanável - podem as partes concordar com a complementação do preço ou com a redução do proveito, a fimde afastar a desproporção nas prestações, que evidencia o elemento objetivo da lesão.

O exercício dessa possibilidade independe da manifestação volitiva do sujeito que está sob a influência dapremente necessidade ou da inexperiência; conquanto este pretenda apenas a anulação, poderá a outra parteoptar pela manutenção do negócio. Poderá, também, o lesionado, postular, em pedido complexo, oreconhecimento da nulidade relativa ou o afastamento da desproporção para a continuidade do contrato.

Com tal entendimento, Carlos Roberto Gonçalves[87] leciona que "mesmo que o autor postule somente aanulação do contrato, será facultado ao outro contratante ilidir a pretensão de ruptura do negócio, medianteo referido suplemento suficiente para afastar a manifesta desproporção entre as prestações e recompor opatrimônio daquele, salvando a avença. Competirá ao juiz decidir se o suplemento foi ou não suficiente para



evitar a perpetuação do locupletamento."

Nesse sentido, a complementação do valor se presta não apenas para afastar a desproporção como tambémpara aniquilar o enriquecimento sem causa, situações que devem ser extirpadas para que se possa darvalidade e eficácia ao negócio jurídico, afastando a nulidade relativa e prestigiando a conservação docontrato.

Vale destacar, inclusive, que a solução mais valiosa sempre deve ser pautada pela manutenção do negócio,por meio do afastamento do vício que o inquina e posterior validação, o que se dará pelo afastamento dadesproporção, na forma que já se posicionou o Conselho da Justiça Federal, ao aprovar o Enunciado n° 149,na III Jornada de Direito Civil, em dezembro de 2004, no seguinte sentido: "Art. 157: Em atenção aoprincípio da conservação dos contratos, a verificação da lesão deverá conduzir, sempre que possível, àrevisão judicial do negócio jurídico e não a sua anulação, sendo dever do magistrado incitar os contratantesa seguir as regras do art. 157, §2°, do Código Civil de 2002."

Com a mesma conotação, de se preservar o negócio jurídico viciado pela busca de sua validade, o queimplica em aniquilar a desproporção, o Conselho da Justiça Federal voltou a se manifestar na IV Jornada deDireito Civil - 2006 -, fazendo consignar no Enunciado n° 291: "Art. 157. Nas hipóteses de lesão previstasno art. 157 do Código Civil, pode o lesionado optar por não pleitear a anulação do negócio jurídico,deduzindo, desde logo, pretensão com vista à revisão judicial do negócio por meio da redução do proveitodo lesionador ou do complemento do preço."

4. CONCLUSÃO.

Os contratos eletrônicos, realidade incontestável e irreversível na sociedade moderna, são mais umaconseqüência do veloz crescimento da economia capitalista, podendo ser classificado como contrato demassa, nos quais se observam fenômenos como a padronização de cláusulas contratuais e adespersonalização e desumanização dos contraentes.

De fato, a espécie contratual em estudo diverge do conceito genérico de contratos apenas no que diz respeitoao seu meio de celebração, que é eletrônico, sendo que, em seu conteúdo, pode coincidir com o de outro tipode pacto, desde que não haja impedimento legal relativo à solenidade.

Como o contrato eletrônico impõe uma novel definição de tempo e espaço, por se utilizar do âmbito da redeinternacional, a teoria geral acerca da formação dos contratos não lhes pode ser aplicada ipsis literis, sendoque a doutrina reconhece como local de sua formação aquele da residência do proponente, de acordo com oque prevê o art. 9, §2º, da LICC.

De outro lado, a tendência dos negócios constituídos por Internet é configurarem-se em contrato deconsumo e, também, por adesão, devido às peculiaridades de sua formação, ressalvando-se os casos depactos constituídos por e-mail, onde poderá haver uma margem maior para a negociação.

Feita a subsunção do caso concreto à lei abstrata, poderá ser aplicada ao negócio entabulado por meioeletrônico a determinação constante do art. 157, do Código Civil, que prevê vício de consentimentoanteriormente não inserido em nossa legislação material, mas que, uma vez verificado, torna o contrato em



tela anulável.

Tratando-se o contrato eletrônico de pacto com característica de bilateral e oneroso, pode umas das partes,por inexperiência ou por premente necessidade - elementos subjetivos da lesão -, ingressar no negóciojurídico que lhe é desproporcional com relação à prestação oposta - elemento objetivo da lesão.

Por estas características, mostra-se perfeitamente cabível a ocorrência do vício da lesão em dita espéciecontratual, fato que deve ser veementemente rechaçado pelo poder judiciário na busca do equilíbrio entre aspartes, intimamente ligado ao conceito de justiça, o que se dará por meio de sua anulação, ou, ainda, emvirtude da complementação do preço ou da redução do proveito, a afastar a desproporção, tornando onegócio válido.

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* Mestra em Direito Civil pela PUC-SP. Doutoranda em Direito Civil pela PUC-SP. Advogada e professora.

** Mestra em Direito Civil Comparado pela PUC-SP. Doutoranda em Direito Civil Comparado pela PUC-SP. Advogada.

[1] Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro: obrigações e contratos, 14. ed., São Paulo: Revista dosTribunais, 2002, Vol. 2, p. 189.

[2] Darcy Bessone, Do contrato: teoria geral, 4. ed., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 25.

[3] M. M. de Serpa Lopes, Curso de direito civil: fontes das obrigações: contratos, 4. ed., Rio de Janeiro:Freitas Bastos, 1991, Vol. 3, p. 15.

[4] Sílvio Venosa, Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos, São Paulo: Atlas,2001, Vol. 2., p. 331.

[5] John Gilissen, Introdução histórica ao direito, 2. ed., Trad. A. M. Hespanha e L. M. MacaístaMalheiros, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995, p. 739.

[6] Harold J. Laski, O liberalismo europeu, Trad. Álvaro Cabral, São Paulo: Mestre Jou, 1973, p. 172.

[7] Orlando Gomes, Contratos, Atualizado por Humberto Theodoro Júnior, 25. ed. Rio de Janeiro: Forense,2002, p. 7.

[8] Sílvio Venosa, Direito..., cit., p. 343-347.

[9] Sérgio Ricardo Marques Gonçalves, O comércio eletrônico e suas implicações jurídicas - a defesa doconsumidor, In: Direito Eletrônico: a Internet e os Tribunais, Renato M. S. Opice Blum (coord.), Bauru,SP: Edipro, 2001, p. 231.

[10] Sérgio Ricardo Marques Gonçalves, O comércio..., cit., p. 224-225.



[11] Sérgio Ricardo Marques Gonçalves, O comércio..., cit., p. 225.

[12] Segundo a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios 2008 (PNAD/2008) divulgada pelo InstitutoBrasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, em 18 de setembro de 2009, o percentual de domicíliosbrasileiros ligados à Internet aumentou de 20% (vinte por cento) para 23,8% (vinte e três vírgula oito porcento) entre os anos de 2007 e 2008.

Em termos diversos, a referida pesquisa demonstra que, em 2008, 17,95 (dezessete vírgula noventa e cinco)milhões de domicílios brasileiros (31,2%) possuíam microcomputadores, sendo 13,7 (treze vírgula sete)milhões (23,8%) com acesso à Internet. Note-se que o estudo em comento se refere a domicílios, ou seja,locais, em sua maioria, habitados por mais de uma pessoa, o que torna tais números ainda maisimpressionantes. Dentre os domicílios com computador investigados, 10,2 (dez vírgula dois) milhões estãono Sudeste, dos quais 7,98 milhões têm acesso à Internet. Apesar da evolução em relação ao ano de 2007, éperceptível que persiste a desigualdade regional quanto ao acesso à rede. Dados obtidos, em 18 de outubrode 2009, no endereço eletrônico: http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=1455&id_pagina=1.

[13] Jorge José Lawand, Teoria Geral dos Contratos Eletrônicos, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira,2003, p. 87.

[14] Franco Musetti Grotti, Internet e Comércio Eletrônico: Aspectos Jurídicos, Dissertação de Mestrado,Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2002, p. 90.

[15] Erica Brandini Barbagalo, Contratos eletrônicos, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 37.

[16] Tarcisio Teixeira, Direito eletrônico, São Paulo: Juarez de Oliveira, 2007, p. 99.

[17] Carlos Alberto Ghersi, Contratos Civiles y Comerciales: Partes general y especial, 3 ed., actual. yampl., Buenos Aires: Editorial Ástrea, Tomo 2, 1994, p.347.

[18] Jorge José Lawand, Teoria..., cit., p. 82.

[19] Maria Helena Diniz, Tratado teórico e prático dos contratos , 6 ed. rev., ampl. e atual., São Paulo:Saraiva, 5º Vol., 2006, p. 754. Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4.ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 99-100. Sheila do Rocio Cercal SantosLeal, Contratos eletrônicos: validade jurídica dos contratos via Internet, 1 ed., 2 reimpr., São Paulo: Atlas,2009, p. 143.

[20] No âmbito da legislação projetada, com inspiração no modelo proposto pela Comissão das NaçõesUnidas para o Direito Comercial Internacional - UNCITRAL, o Senado Federal propôs o Projeto nº 672/99para regulamentação da matéria.

A partir de então, os projetos em tramitação propostos na Câmara dos Deputados foram apensados àqueleapresentado pelo Senado. São eles: Projeto de Lei 1589/1999 (Ordem dos Advogados do Brasil), o Projeto483/1999 (deputado Hélio de Oliveira Santos), o Projeto 6965/2002 e o Projeto 7093/2002. (Yara VonAnken Hariy, Formação e validade dos contratos eletrônicos, Dissertação mestrado, PontifíciaUniversidade Católica de São Paulo, 2007, p. 21).

[21] Sheila do Rocio Cercal Santos Leal, Contratos..., cit., p. 90.

[22] Sheila do Rocio Cercal Santos Leal, Contratos..., cit., p. 90.



[23] Sheila do Rocio Cercal Santos Leal, Contratos..., cit., p. 91-92.

[24] Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais eextracontratuais, 17 ed. atual., São Paulo: Saraiva, 3º vol., 2002, p. 45-62.

[25] Luiz Guilherme Loureiro, Teoria..., cit., p. 299.

[26] "(...) Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicaçãosemelhante".

[27] Luciana Antonini Ribeiro, Contratos eletrônicos, Dissertação de mestrado, Faculdade de Direito daUniversidade de São Paulo, 2003, p. 129-130.

[28] Luciana Antonini Ribeiro, Contratos..., cit., p. 134 e 138.

[29] José Setti Diaz, Contratos Eletrônicos: Aspectos relativos à validade, formação, lei aplicável ejurisdição dos contratos entre empresas e entre estas e seus consumidores, Dissertação de mestrado,Universidade de São Paulo, 2002, p. 102.

[30] Claudia Lima Marques. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor. São Paulo: RT,2004, p. 260-261.

[31] Franco Musetti Grotti, Internet..., cit., p. 103.

[32] Maria Helena Diniz, Tratado..., cit., p. 760.

[33] Maria Helena Diniz, Tratado..., cit., p. 760. No mesmo sentido, Sérgio Ricardo Marques Gonçalves, Ocomércio..., cit., p. 235.



[36] Franco Musetti Grotti, Internet..., cit., p. 90.

[37] Luiz Guilherme Loureiro, Teoria geral dos contratos no novo Código Civil, São Paulo: Método, 2002,p. 294.


[39] Maria Helena Diniz, Tratado..., cit., p. 761-762. No mesmo sentido, Sérgio Ricardo MarquesGonçalves, O comércio..., cit., p. 232.



[42] Sheila do Rocio Cercal Santos Leal, Contratos..., cit., p.131.



[45] Erica Brandini Barbagalo, Contratos..., cit., p. 42.



[46] Maria Helena Diniz, Tratado..., cit., p. 764. Sérgio Ricardo Marques Gonçalves, O comércio..., cit., p.233.


[48] Maria Helena Diniz, Tratado..., cit., p. 766. No mesmo sentido, Sérgio Ricardo Marques Gonçalves, Ocomércio..., cit., p. 232.

[49] Maria Helena Diniz, Tratado..., cit., p. 766-767.

[50] Newton De Lucca, Títulos e Contratos eletrônicos: o advento da informática e suas conseqüências paraa pesquisa jurídica, In: Direito & Internet: Aspectos Jurídicos relevantes, Newton de Lucca e AdalbertoSimão Filho (coord.), 2 ed., São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 29-126, p. 72-73.


[52] Sérgio Ricardo Marques Gonçalves, O comércio..., cit., p. 240-241.


[54] Yara Von Anken Hariy, Formação..., cit., p. 15.

[55] Yara Von Anken Hariy, Formação..., cit., p. 15-16.


[57] Antônio Junqueira de Azevedo, Negócio Jurídico - Existência, validade e eficácia, São Paulo: Saraiva,2002, p. 24.

[58] Maria Helena Diniz, In: Novo Código Civil Comentado, Ricardo Fiúza (coord.), São Paulo: Saraiva,2002, p. 120. Em outra ótica, leciona Fábio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Civil, São Paulo: Saraiva,2003, p. 291-292: "A vontade do sujeito que o motivou à prática do negócio jurídico pode, por vezes, nãocoincidir com a consubstanciada na respectiva declaração. Quando é esse o caso, prevalece a vontadedeclarada sobre a intenção íntima do homem ou mulher envolvidos." Assim, de acordo com o autor, não dedeve perquirir a intenção reservada do indivíduo, mas sim interpretar aquela vontade que foi declarada,exteriorizada. Prossegue, comentando o art. 112, do Código Civil, que deve-se interpretar a declaração e nãoa vontade em si mesma: "... é a declaração que tem primazia sobre a vontade, já que esse dispositivo, porém,revela que, no direito brasileiro, é a declaração que tem primazia sobre a vontade, já que esse dispositivomenciona a intenção consubstanciada na declaração, e não a intenção anterior à declaração. Se, partindo dediversos indícios e circunstâncias, nota-se que a intenção consubstanciada na declaração não é aquela queemerge da leitura imediata de uma cláusula, o sentido literal da linguagem empregada na redação desta nãopode prevalecer".

[59] Fábio Ulhoa Coelho, Curso..., cit., p. 331.

[60] Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil, 22 ed. atual., SãoPaulo: Saraiva, 1º vol., 2005, p. 453.

[61] Caio Mario da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil: Introdução ao Direito Civil. Teoria Geral deDireito Civil, 20 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1º vol., p. 546.

[62] Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil: parte geral, 3 ed., São Paulo: Atlas, Vol. 1, 2003, p. 507.



[63] Vale destacar, desde logo, como se verá adiante, que o dolo de aproveitamento não é elementonecessário de acordo com a legislação vigente para que se configure a lesão, mas, por certo, sua presençaagrava o resultado.

[64] Caio Mário da Silva Pereira, Lesão nos contratos, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 108.

[65] Antonio Jeová Santos, Função social, lesão e onerosidade excessiva nos contratos, São Paulo:Método, 2002, p. 180.

[66] No que tange à comutatividade dos contratos, a doutrina dividi-se quanto à possibilidade de se aplicar oinstituto da lesão também aos contratos aleatórios. De acordo com Silvio Rodrigues, Direito civil: partegeral, 32 ed., São Paulo: Saraiva, 1º vol., 2002, p. 224-225, "a lesão só é admissível nos contratoscomutativos, porquanto nestes há uma presunção de equivalência entre as prestações; por conseguinte, elanão se compreende nos ajustes aleatórios em que, por definição mesmo, as prestações podem apresentarconsiderável desequilíbrio". Em sentido adverso Ana Luiza Maia Nevares, O erro, o dolo, a lesão e o estadode perigo no Código Civil de 2002. In: Gustavo Tepedino (coord.). A parte geral do novo código civil:estudos na perspectiva civil-constitucional. 2.ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 290-291:"se o contrato é apenas aparentemente aleatório, o que ocorre quando o risco é do conhecimento de uma daspartes, não há que se falar em impossibilidade de invocar a lesão. Nestes casos, aplica-se a disposição do art.461 do Código Civil de 2002 (...) Assim, o contrato aleatório poderá ser lesivo se, ao se valorarem os riscos,estes forem inexpressivos para uma das partes, em contraposição àqueles suportados pela outra, havendoexploração da situação de inferioridade de um dos contratantes pelo outro, beneficiado no momento dacelebração do negócio".. Na mesma linha, Maria Helena Diniz, Curso..., cit., p. 455, afirma que "tal vício deconsentimento vem em socorro daquele contratante que está em situação de inferioridade em contratoscomutativos, ou a quaisquer contratos onerosos, inclusive aleatórios, tornando-os anuláveis (CC, art. 171,II)".

[67] Cf. a determinação do art. 421, do Código Civil, in verbis: "A liberdade de contratar será exercida emrazão e nos limites da função social do contrato".

[68] Jones Figueiredo Alves, In: Novo Código Civil Comentado, Ricardo Fiúza (coord.), São Paulo:Saraiva, 2002, p. 372.

[69] Álvaro Villaça Azevedo, Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos, São Paulo: Atlas, 2002, p. 28.

[70] Cf. Nelson Nery Junior, Código Civil anotado e legislação extravagante, 2 ed. rev. e ampl., São Paulo:RT, 2003, p. 336: "a boa-fé objetiva, cláusula geral prevista no CC 422, decorre da função social docontrato, de modo que tudo o que se disser sobre boa-fé objetiva poderá ser considerado como integrante,também, da cláusula geral da função social do contrato".

[71] Caio Mário da Silva Pereira, Instituições..., cit., p. 548.

[72] Caio Mario da Silva Pereira, Lesão..., cit., p. 119.

[73] Maria Helena Diniz, Curso..., cit., p. 454.

[74] Antonio Jeová Santos, Função..., cit., p. 148-149.

[75] Com tal posicionamento, cf. Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro: parte geral, SãoPaulo: Saraiva, 1º vol., 2003, p. 402-403: "A necessidade do contratante, de que fala a lei, não estárelacionada às suas condições econômicas. Não é a miséria, a insuficiência habitual de meios para prover à



subsistência própria ou dos seus. Não é a alternativa entre a fome e o negócio, mas a necessidadecontratual. Ela deve estar relacionada à impossibilidade de evitar o contrato, o que independe da capacidadefinanceira do lesado."; ainda Caio Mario da Silva Pereira, Lesão..., cit., p. 165: "A necessidade, de que a leifala, não é a miséria, a insuficiência habitual de meios para promover à subsistência própria ou dos seus.Não é a alternativa entre a fome e o negócio. Deve ser a necessidade contratual. Ainda que o lesadodisponha de fortuna, a necessidade se configura na impossibilidade de evitar o contrato. Um indivíduo podeser milionário. Mas, se num momento dado ele precisa de dinheiro de contado, urgente e insubstituível, epara isto dispõe de um imóvel a baixo preço, a necessidade que o leva a aliená-lo compõe a figura da lesão.(...) A necessidade contratual não decorre da capacidade econômica ou financeira do lesado, mas dacircunstância de não poder ele deixar de efetuar o negócio."

[76] Cf. Antonio Jeová Santos, Função..., cit., p. 185-186: "Necessidade é vocábulo que traz em si o caráterde um estado carencial, que pode ser de ordem material ou também de ordem espiritual, trazido em umaverdadeira situação angustiosa. O sujeito está pressionado, debilitado em sua discrição quanto ao agir,porque não pode superar esse estado deficitário que tem relação com a carência material ou espiritual quepadece. (...) A necessidade há de ser premente. É o sentimento de urgência. A necessidade tem de surgir noinstante em que o contratante estiver diante de situação que exige rápida solução. O sujeito ficaimpossibilitado de se subtrair à obrigação, nem resiste a ela, porque necessita conservar um bem da vida: oobjeto do contrato que está por celebrar. A premente necessidade gera angústia, impede que o raciocínio sedesenvolva livremente, tornando a pessoa, naquele momento, incapaz de discernir sobre se o que estáfazendo não causa deterioração em seu patrimônio, porque a prestação se apresenta desproporcional emrelação ao objeto contratado."

[77] Antonio Jeová Santos, Função..., cit., p. 186-187.



[80] Embora nossa legislação não exija o dolo de aproveitamento para a existência da lesão, há que seconsignar a doutrina que entende o mesmo como elemento do vício em comento; cf. Caio Mario da SilvaPereira, Instituições..., cit., p. 547: "O segundo requisito, subjetivo, é o que a doutrina denomina dolo deaproveitamento, e se configura na circunstância de uma das partes aproveitar-se das condições em que seencontre a outra, acentuadamente a sua inexperiência, a sua leviandade ou o estado de premente necessidadeem que se acha, no momento de contratar. A necessidade, como a inexperiência apuram-se no momento eem face da natureza do negócio jurídico realizado, independentemente de não se verificarem em outrascircunstâncias e para os negócios em geral. A aferição do dolo de aproveitamento, oriunda da necessidadecontratual (e não necessidade no sentido de miséria, penúria, insuficiência de meios de subsistência oumanutenção), ou da inexperiência, bem como da desproporção das prestações, há de ser contemporâneas dacelebração do ato."

[81] Humberto Theodoro Júnior, Comentários ao Novo Código Civil, v. III, tomo I, Rio de Janeiro: Forense,2003, p. 221.

[82] Art. 884, do Código Civil: "Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigadoa restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários."

[83] Maria Helena Diniz, Curso..., cit., p. 452.

[84] Paulo Nader, Curso de Direito Civil: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 505-506.



[85] Cf., a respeito do princípio da conservação, Antônio Junqueira de Azevedo, Negócio..., cit., p. 66-69.

[86] "Art. 157. (...) § 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ouse a parte favorecida concordar com a redução do proveito.".

[87] Carlos Roberto Gonçalves, Direito..., cit., p. 404.



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