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DERECHOS INDIVIDUALES DEL TRABAJADOR: EL ARTÍCULO 14 BIS Y TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS CON JERARQUÍA CONSTITUCIONAL
Javier Marcelo Ayala
Sumario: Introducción. 1) Derecho de Trabajar. 2) Derecho al trabajo. 3) Deber de trabajar. 4) Libertad de elegir trabajo. 5) Protección del trabajo. Condiciones dignas y equitativas de labor. 6) Jornada Limitada. 7) Descanso y vacaciones pagados. 8) Retribución Justa. Salario mínimo vital y móvil. 9) Igual remuneración por igual tarea. 10) Participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección. 11) Protección contra el despido arbitrario. 12) Estabilidad del empleado público. Bibliografía. Abreviaturas.
INTRODUCCIÓN
El objetivo del presente trabajo es realizar una sintética guía de estudio de los
derechos individuales del trabajador desde una perspectiva constitucional. La
misma abarcará por ende la descripción de la primera parte del artículo 14 bis CN
y las normas similares de los Tratados Internacionales con Jerarquía
Constitucional, art. 75 inc. 22 CN, complementada con citas jurisprudenciales. En
tal sentido, se seguirá para la exposición el orden del artículo 14 bis.
1) DERECHO DE TRABAJAR
Surge en realidad del artículo 14 CN. El art. 14 bis desarrolla alguna de sus
facetas particulares.
Como todos los derechos, el de trabajar no es absoluto, puede ser regulado o
limitado por razones de conveniencia, policía o salubridad.
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Para Quiroga Lavié los derechos individuales del trabajador son de segunda
generación e implican el derecho a la conducta de un tercero, el empleador o el
Estado, según el caso. Constituyen una manifestación de la policía del trabajo, ya
que los derechos individuales del empleador se restringen en protección del
trabajador. Tienen carácter de orden público y son indisponibles para las partes,
salvo para mejorar las condiciones de los trabajadores.1
Los derechos del trabajador revisten por ende el carácter de orden público.
Solamente pueden ser modificados por las partes si se mejoran las condiciones de
la parte trabajadora.
La regulación del trabajo alcanza también al ejercicio de las profesiones liberales.
En este sentido la Corte ha convalidado la prohibición del ejercicio del oficio de
prestamista (“Ramos Mas”, F 198:111, 1944), la constitucionalidad de la existencia
de registros para escribanos (“Tilli Maza”, F 310:2946, 1987),la
inconstitucionalidad del tope de la edad de 75 años para ejercer la profesión de
escribano (“Franco”, F 325:2968, 2002) y la incompatibilidad del ejercicio
simultáneo de la profesión de abogado y contador (“Nallim”, F 308:1781, 1986).
Este derecho alcanza a todos los habitantes, y por ende a los extranjeros que
residen en el país. Esto surge del texto del mismo artículo 14 e implícitamente del
artículo 20 CN. La Corte declaró la inconstitucionalidad de las normas que
impedían el ejercicio de la docencia a los que no fueran ciudadanos argentinos
(“Repetto” F311:2272, 1988).
Indudablemente en la actualidad no puede hacerse una interpretación aislada y
solamente vinculada a la Constitución Histórica de 1853-60 del derecho a trabajar.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia, en el caso Milone, del año 2004,
donde declaró inconstitucional un artículo de la ley de ART (F 327:4607, 2004)
señaló que el derecho a trabajar conforme el art. 7° del PIDESC : “...comprende el
1 Quiroga Lavié, Humberto. Constitución Argentina Comentada. Tercera edición. Buenos Aires, Zavalía, 2000, páginas 83 y 84.
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derecho de toda persona de tener la oportunidad de ganarse la vida, lo cual se
completa con el artículo siguiente en el que los Estados reconocen que tal derecho
supone que toda persona goce del mismo en condiciones equitativas y
satisfactorias, que le aseguren condiciones de existencia dignas para el trabajador
y para su familia, mencionando al respecto, de manera particular, la seguridad y la
higiene en el trabajo...”.
2) DERECHO AL TRABAJO
A diferencia del anterior, que implica la posibilidad de trabajar, el derecho al
trabajo conllevaría “el derecho a conseguir un trabajo”. Para el liberalismo
constitucional ello no sería posible, ya que no se puede obligar a una persona dar
trabajo a otra.
Sin embargo, el Estado Social y Constitucional de Derecho fomenta el pleno
empleo (Constituciones de España art.40 y Portugal art. 52, Encíclica “Pacem in
Terris” n° 63). Es entonces una obligación del Estado Social. Entre nosotros art.75
inc.19 habla de “generación de empleo”. También las normas de los Tratados del
Bloque de Constitucionalidad2: PIDESC art. 6, 1 y 2. CEDM, art. 11,1, a. DADDH
art. XIV, DUDH 23,1. CIEDR 5,e,i.
Sin embargo la Corte decidió que no hay un derecho subjetivo a que el Estado nos
otorgue trabajo (“Aranda”, F 315:2804, 1992).
2 Tomo la noción de Bidart Campos de Bloque de Constitucionalidad. El mismo está integrado por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos con Jerarquía Constitucional a los cuales se les otorgó ese rango en la Reforma Constitucional de 1994 por el actual artículo 75 inciso 22. Debe recordarse que es una norma abierta, ya que el artículo permite la incorporación de nuevos Tratados a esa categoría por el Congreso con el voto favorable de no menos de dos terceras partes del total de los miembros de ambas Cámaras.
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¿Podría obligarse al Estado a que, en el caso en que alguien no consiga trabajo,
se le brinde un seguro obligatoriamente? Pensar en el “seguro social obligatorio”.
Discutible dese el punto de vista jurídico.
3) DEBER DE TRABAJAR
En la Convención Constituyente de 1957, al debatir el artículo 14 bis, se remarcó
la noción de que el trabajo es una función social. ¿Ello implicaría sostener que no
hay un derecho a no trabajar? Para Linares Quintana hay una obligación moral de
trabajar. El tema debe entenderse sin embargo relacionado con el ámbito de
autonomía personal garantizado por el artículo 19 CN, por la prohibición de
esclavitud (que impediría el trabajo forzoso) del art. 15 CN y por la prohibición de
exigir servicios personales del art. 17 CN. Otras normas del Bloque de
Constitucionalidad que prohíben el trabajo forzoso: DUDH art. 4, PSJCR art. 6,1.
Lo que sí debe quedar claro es que hay un derecho constitucional implícito a
renunciar libremente a un trabajo, fruto de la autonomía de la voluntad del
trabajador.
4) LIBERTAD DE ELEGIR TRABAJO
Las normas del Bloque –no el 14 bis- consagran la libertad de elegir trabajo. La
misma surgiría implícitamente del art. 14 CN. Ellas son: DADDH art. XIV, DUDH
art. 23,1, PIDESC art. 6,1, CIEDR art. 5,e,i, CEDM art. 11,1,c.
5) PROTECCIÓN DEL TRABAJO. CONDICIONES DIGNAS Y EQUITATIVAS DE LABOR
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El convencional constituyente Jaureguiberry (UCRP Entre Ríos), miembro
informante de Comisión en la Convención de 1957 indicó algunos de los alcances
de esta disposición, señalando que abarcaba tanto al trabajo manual como al
intelectual, que regía a nivel nacional como local, que amparaba al trabajo hecho
por nacionales como por extranjeros, independientemente de su clase social, y
que se desprendía de este principio que el trabajo no es una mercancía, sino una
función social. En la Convención la cláusula fue criticada por ser demasiado
general.
Actualmente esto se traduce en la doctrina actual de la Corte en materia laboral,
que señala como uno de sus estándares que “los trabajadores son sujetos de
preferente tutela constitucional” (“Vizzotti”, F 327:3677, 2004; Aquino F 327:3753,
2004). En “Milone” (F 327:4607, 2004) consideró inconstitucional el pago en
cuotas de una indemnización no en abstracto, sino en el caso concreto, y atento a
que no satisfacía el criterio reparador concordante con la tutela de la dignidad de
los trabajadores (arts. 14 bis y 75 incisos 22 y 23 CN). Por ello declaró
inconstitucional un artículo de la ley 24.557, de riesgos del trabajo. En su
argumentación la Corte hizo mención a los principios del artículo 14 bis, señalando
que la exigencia de la Carta Magna de otorgar al trabajador “condiciones dignas y
equitativas de labor” constituye una exigencia inexcusable para el Congreso de la
Nación, que se traduce en la consagración de un conjunto de derechos inviolables.
Y que la norma en cuestión no satisfacía esos estándares ya que no era equitativa
en el caso bajo examen. Y al no ser equitativa, devenía injusta y contraria a la
Constitución (considerando 6). Asimismo, se hace mención a las normas
internacionales que integran el Bloque de Constitucionalidad y deben tenerse
también en cuenta para reforzar estos derechos.
La noción de condiciones dignas de trabajo conlleva la necesidad de que existan
regímenes normativos que protejan la higiene y la seguridad laboral.
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Otras normas del Bloque de Constitucionalidad señalan la necesidad de que las
condiciones laborales sean satisfactorias: PSS art. 7,c; CEDM arts. 11,1,f y 11,2,d.
PIDESC 7, b.
6) JORNADA LIMITADA
En la Convención Constituyente de 1957 algunos proponían establecer
expresamente la jornada laboral de 8 horas (el convencional Bravo, indicando que
se podía modificar por convenio) o un máximo semanal de 40 hs. (el convencional
Ghioldi). Sin embargo se optó por dejar el tema derivado a la reglamentación
legislativa. Normas del Bloque relativas al tema: DUDH art. 24, PIDESC art. 7,d.
Se entiende que el límite es diario (jornada).
7) DESCANSO Y VACACIONES PAGADOS
En la Convención de 1957 varios convencionales (Bravo, Mercado) resaltaron que
las vacaciones debían ser pagadas previamente. Sin embargo el Presidente de la
Convención estimó que ello era una declaración interpretativa3. Corresponde decir
que es en realidad el criterio correcto.
El descanso abarca: entre jornada y jornada y el hebdomadario o de fin de
semana. Es el tiempo necesario para recuperar la fuerza de trabajo. Implica el
derecho de no trabajar.
Otras normas del Bloque de Constitucionalidad que lo protegen son: DADH art.XV,
PIDESC art. 7,d, DUDH art. 24 y CEDM 11,2,c.
3 Todo cuerpo colegiado de naturaleza parlamentaria o deliberativa cuenta usualmente con un Presidente que dirige los debates, pero no participa en las votaciones salvo para desempatar.
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La duración mínima del descanso semanal es de un día, atento al sostenimiento
del culto católico consagrado en el artículo 2 CN.
Implica también pagar los días festivos y los días de licencia por maternidad.
También abarca la recreación, tiempo que no es labor ni descanso.
8) RETRIBUCIÓN JUSTA. SALARIO MÍNIMO VITAL Y MÓVIL.
Conforme lo indicó el convencional constituyente Ghioldi en 1957, son dos
conceptos diferentes. La idea de retribución justa está relacionada con la tesis
cristiana del salario justo (convencional Bravo).
El salario justo para la Corte debe atender a 4 variables: el trabajo o tarea
prestada, el producto de ese esfuerzo, las necesidades del trabajador y su familia,
y el bien común (“Bessolo”, F 268:561, 1967).
La norma contradice entonces la idea liberal de que los salarios pueden ser fijados
por el libre juego de la oferta y la demanda. Además se relaciona con la idea de
que el trabajo no es mercancía. Una remuneración voluntariamente convenida
pero injusta podría ser inconstitucional.
No se justifica cobrar salarios por tareas no desempeñadas (“Lafon” F, 291:406,
1975). Sin embargo a veces se abonan salarios caídos. Ejemplo fondo de
desempleo de la industria de la construcción ley 17.258 (“Guna”, F 291:587, 1975).
La protección se extiende a labores prestadas sin relación de dependencia, como
los honorarios profesionales o periciales devengados por tareas en expedientes
judiciales (“Chiavaro” F 307: 894, 1985, donde se justificaba la indexación).
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El artículo prevé también la existencia de un Salario Mínimo. Durante el debate en
la Convención de 1957 se indicó que el mismo debía atender no solamente a la
subsistencia física del trabajador y familia sino a otras necesidades del trabajador,
como la vivienda, el vestido, alimentación, salud, instrucción y esparcimiento
(convencional Bravo). Es un límite inferior a la remuneración justa.
Con respecto a las reducciones de salariales, las mismas podrían justificarse si
son temporarias y se dictan en el marco de una emergencia. La Corte trató el tema
en “Guida” (F 323:1566, 2000) donde se discutía la rebaja de los salarios de
empleados públicos en virtud del decreto 290/95. Allí se exigieron las siguientes
condiciones para la constitucionalidad de las reducciones salariales:
circunstancias excepcionales de emergencia, generalidad de la rebaja, vigencia
transitoria y no confiscatoriedad. Fueron llamadas eufemísticamente
“modificaciones en los márgenes de las remuneraciones”. Badeni justifica la
decisión de la Corte en esta ocasión con el fundamento de que las
remuneraciones del sector público son jurídicamente distintas a las del sector
privado. Según este autor la relación de empleo público está sujeta a las normas
del Derecho Administrativo, del cual emana la potestad irrenunciable del Estado
de modificar las relaciones contractuales administrativas concertadas, cuando no
se afecten derechos adquiridos, si la necesidad de satisfacer el bien común así lo
exige.4
La movilidad implica actualizarlo para conservar poder adquisitivo ante la inflación.
El mismo Convencional.Bravo indicaba que había que modificarlos ante
diferencias en los precios mayores al 10%.
En el caso “Prattico” (F 246:345, 1960) se delineó el concepto de salario
adecuado. Es el razonable para asegurar un aceptable nivel de vida. En el caso
“Barone” (F 249:252, 1961) se lo mencionó como una limitación a la libertad de
contratar. Esto fue retomado en “Ulman” (F 306:1311, 1984) y se agregó que era
4 Badeni, Gregorio. Manual de Derecho Constitucional. Buenos Aires, La Ley, 2011, página 537.
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constitucional atento a la inexistencia de derechos absolutos. En la realidad es
insuficiente.
Normas del Bloque relacionadas: DUDH art. 23 inc. 3 y 25, DADDH art. 14 (nivel
de vida conveniente)
9) IGUAL REMUNERACIÓN POR IGUAL TAREA.
El convencional Jaureguiberry señaló en 1957 que la finalidad de la disposición
era evitar el trato desigual entre hombres y mujeres y la discriminación por edad,
nacionalidad, religión, creencias políticas, etc.
Abarca la idea de remuneración los siguientes rubros: salarios, premios, pagos
suplementarios, etc.
La Corte en “Ratto c/ Stani” (F 265:242, 1966) declaró constitucional un
suplemento de sueldo en función de la idoneidad, dedicación y servicios
prestados, indicando que el 14 bis lo que prohíbe son las discriminaciones
arbitrarias, no las razonables, que se fundan en el bien común y la eficacia. Este
criterio fue reiterado en “Segundo” (F 308:1032, 1986).
Sin embargo, en “Fernández Estrella c/Sanatorio Güemes” (F 311:1602, 1988), la
Corte hizo lugar a un reclamo de una trabajadora jerarquizada atento a que la
misma cobraba menos que sus subordinados y ello implicaba una discriminación
injustificada. En realidad el fallo puede verse como una mayor definición del
alcance del derecho constitucional comentado.
En “Álvarez c/Cencosud” (F 333:2306, 2010) la Corte avaló la aplicación al ámbito
laboral de la ley antidiscriminatoria 23.592. La Cámara Nacional de Apelaciones
del Trabajo sostuvo en varios fallos que debe invertirse la carga de la prueba o
aplicarse el criterio de las cargas probatorias dinámicas en estos casos.
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También debe tenerse presente complementariamente lo establecido por los
artículos 16 y sobre todo 75 inc. 23 CN, que introduce expresamente el criterio de
igualdad real de oportunidades y de trato, condenando las discriminaciones
arbitrarias.
En cuanto a las normas del Bloque de Constitucionalidad, se refieren al tema las
siguientes: DUDH art. 23 inc. 2, PIDESC art. 7, a, i.
Podría exigirse dentro de la misma empresa o en empresas que realicen tareas
similares, lo que complicaría para el trabajador el onus probandi.
¿Exige “Ratto” un estándar débil de razonabilidad? Indudablemente dejaría un
amplio margen de decisión al empleador para establecer distinciones en función
de la productividad. Y ante una negligente organización empresaria podría
lesionarse este derecho de los trabajadores. Sin embargo la legislación posterior
(LCT) y la jurisprudencia han delineado con mucha mayor precisión la cuestión.
“Ratto” ha sido más bien completado que abandonado.
Puede entenderse a la tarea como categoría de servicio, que implica antigüedad y
remuneración. Esto se confirma en “Fernández Estrella” de alguna manera.
¿Consagra implícitamente la CN el derecho a una carrera profesional? Quizá. En
forma expresa lo hacen algunas normas del Bloque: PSS art. 7,c.
10) PARTICIPACIÓN EN LAS GANANCIAS DE LAS EMPRESAS, CON CONTROL DE LA PRODUCCIÓN Y COLABORACIÓN EN LA DIRECCIÓN.
La cláusula motivó un largo debate en la Convención Constituyente. El miembro
informante Becerra remarcó que no implicaba un derecho de cogestión o de
amplia intervención que no podía implementarse ente un empresariado
“inmaduro”. La norma fue criticada por la izquierda por estimar que llevaría al
aburguesamiento de la clase obrera. Para el convencional Jaureguiberry implicaba
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la posibilidad de la existencia de la cogestión. Según Sagüés5 es una disposición
programática e inactiva, amplia, que puede reglamentarse en formas más o
menos intensas en distintos casos. ¿Es un salario adicional? Su presencia efectiva
se sumaría a la retribución justa, pero no puede reemplazar al salario. Badeni es
crítico de la norma, a la cual considera programática y muy difícil de implementar
atento a dificultades técnicas. Además, estima que sería complejo armonizarla
con las restantes libertades constitucionales.6
Para algunos abarca 3 derechos (participación, control y colaboración) autónomos,
y para otros uno sólo (participación y en consecuencia los otros dos). El control y
la colaboración se relacionan con la actividad gremial. En realidad no hay
posibilidad de participar en las ganancias si no se sabe concretamente cuánto se
gana, por lo que devienen imprescindibles tanto el control como la colaboración.
Hay 2 formas de participar: la simple y el accionariado obrero (el trabajador se
convierte en socio). En este último caso la ganancia obtenida estaría sujeta a los
tributos que gravan el capital. En el primero no.
¿Qué abarcaría la ganancia? En primer término, la diferencia entre egresos y
gastos de una empresa.
El control puede concebirse con dos criterios: de mínima (inspección) y de máxima
(dominio, mando o titularidad). ¿Ambos serían constitucionales? Abarca el control
de procesos y productos.
La producción es entonces controlada tanto en su proceso de creación como en el
producto creado.
La colaboración en la dirección implica facultades directivas y de gobierno de la
empresa. ¿Conflicto con el poder de dirección del empleador? El mismo
obviamente no es absoluto en términos constitucionales (artículo14 CN).
5 Sagüés, Néstor Pedro. Derecho Constitucional. Buenos Aires, Astrea, 2007, página 813.
6 Badeni, op. cit. página 538.
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Nos encontramos ante un derecho que limita democráticamente el poder del
empresario.
¿Cabría solicitar la inconstitucionalidad por omisión ante su incumplimiento?
Nunca se declaró la inconstitucionalidad por omisión ante la falta de
reglamentación. Sin embargo, la Corte en “Gentini” (F 331:1815, 2008) ordenó el
cumplimiento de la normativa legal (ley 23696) que, en el marco de las
privatizaciones, instrumentaba la entrega de acciones a los empleados. O sea, si
hay reglamentación legal, se debe cumplir.
11)PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO.
El miembro informante convencional Bravo sostuvo en 1957 que la finalidad de la
cláusula era por un lado la de asegurarle al trabajador los salarios para su
subsistencia en caso de despido, y por otro, permitirle llegar a la jubilación. ¿Es
una garantía de permanencia en el empleo? ¿Abarcaría la posibilidad
constitucional de reglamentarlo como indemnización (estabilidad impropia) o como
reincorporación (estabilidad propia)? Desde luego que los despidos con causa no
deben indemnizarse. El despido arbitrario es el injustificado, producto de la mera
voluntad del empleador.
Para Bravo la disposición solamente implicaba la estabilidad impropia o
indemnizatoria. Ello fue convalidado posteriormente por la Corte en el caso “De
Luca c/Banco Francés” (F 273:87, 1969) donde se declaró la inconstitucionalidad
del régimen legal de estabilidad propia que existía a favor de los trabajadores
bancarios.
La estabilidad propia de los trabajadores del sector privado vulneraría en forma
inconstitucional la libertad de contratar e implicaría el pago de actividades no
realizadas.
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Constitucionalmente corresponde abonar una indemnización razonablemente
proporcionada al daño sufrido. Varía según las tareas que se desempeñaban. En
el caso, por ejemplo, de los viajantes de comercio se convalidó la inclusión de
rubros como el de clientela.
La legislación laboral consagró la indemnización tarifada en el caso de los
despidos arbitrarios o incausados. Posteriormente, la legislación de emergencia en
materia laboral adicionó topes a dichas indemnizaciones. La Corte, en el leading
case “Vizzotti” (F 327:3677, 2004) consideró constitucional la indemnización
tarifada sin admitir prueba de daños, atento a que es un sistema que brinda
certeza. Pero rechazó los topes indemnizatorios si ellos implicaban reducir en más
del 33% el salario anual cobrado efectivamente en mano que debía computarse a
favor del trabajador a los efectos del cálculo indemnizatorio. Si el tope superaba
este porcentaje, la disminución producida en la indemnización dejaba de ser
razonable y pasaba a ser irrazonable y confiscatoria. Y por ende lesiva del
derecho de propiedad del trabajador (art. 17 CN). Dicha sentencia implicó un giro
importante en la jurisprudencia laboral. F ratificó por parte de la Corte el abandono
de la convalidación de las políticas de flexibilización laboral propias de la década
de 1990 y el retorno a una concepción más compatible con los principios del
Constitucionalismo Social, que hacen hincapié en la noción de que el trabajo
humano no es una mercancía que debe dejarse librada a las fuerzas del mercado,
sino que debe regirse por el principio de dignidad. En tal sentido, el considerando
9 de dicho fallo el Alto Tribunal señaló que:”… el art. 14 bis, cabe subrayarlo,
impone un particular enfoque para el control de constitucionalidad. En efecto, en la
relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a intereses
particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos
debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el
ángulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue
de los pasajes del art. 14 bis anteriormente transcriptos, así como de los restantes
derechos del trabajador contenidos en esta cláusula.” Vale decir se sienta un
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principio hermenéutico que señala que el trabajador es sujeto de preferente tutela
constitucional.
Puede advertirse en la materia una cierta contradicción con las normas del Bloque.
Las mismas avanzan a favor de la estabilidad propia. El art. 7 inc. d del PSS
admite ambas estabilidades. Ver también CEDM art. 11, 1, a y c (protege en caso
de despidos de mujeres con licencia por maternidad).
El despido afecta no solamente las necesidades económicas, sino también el
derecho a la carrera profesional del trabajador, su salud, etc. Y por ello la
indemnización debe ser integral.
El tema se relaciona con la obligación estatal de promover el empleo (75 inc. 19
CN) y con la obtención de los “beneficios de la seguridad social” del 14 bis párrafo
3° CN, que conllevarían a la promoción de seguros por desempleo en estos casos
de despidos (en estos casos se aplicarían ante despidos causados o incausados).
¿Sería entonces hoy constitucional, conforme el Bloque de Constitucionalidad, una
legislación que reconozca el derecho del trabajador a pedir alternativamente
readmisión en el empleo más salarios caídos o en su reemplazo indemnización
por daños hasta jubilación? Parece excesivo. ¿Podría interpretarse en el marco de
las reglas de jerarquización de los Tratados Internacionales del art. 75 inc. 22 CN?
Discutible.
¿Son constitucionales los llamados “retiros voluntarios”? Se verá en cada caso,
pero los mismos no deben constituirse en un despido arbitrario encubierto, una
forma de aprovechamiento ilícito de la necesidad, ligereza o inexperiencia del
trabajador.
Si el trabajador renuncia libremente, dicho acto debe ser protegido por la
legislación y la jurisprudencia. ¿Cómo? Exigiendo que la renuncia: no se presuma,
sea inequívoca y solemnemente formulada. ¿Podría igualmente en estos casos
pedirse el subsidio por desempleo? Quizá ¿Debería ser confirmada por el cónyuge
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o grupo familiar? Entiendo que en el caso de este último interrogante la respuesta
debería ser negativa porque atentaría contra la libertad individual.
Si el trabajador no estuviera registrado (trabajo “en negro”): ¿Podría caber la
posibilidad de alternativamente solicitar reincorporación o pedir incorporación?
La protección contra el despido arbitrario no implica la prohibición constitucional de
los contratos de trabajo a plazo fijo, siempre que: respondan a necesidades
especiales de la empresa, sean convenidos solemnemente y admitan la
posibilidad de convertirse en permanentes pasado un plazo prudencial. ¿Podría
obtenerse seguro por desempleo en estos casos?
12) ESTABILIDAD DEL EMPLEADO PÚBLICO
Durante los debates de la Convención Constituyente de 1957 se cuestionó esta
claúsula por escueta o insuficiente. Algunos convencionales, como González
Bergés o Ricci, proponían agregar el derecho de los empleados públicos al
ingreso por concurso y a participar en política.
La Corte consideró a la estabilidad como directamente operativa (casos “Masaglia”
F, 269:230, 1967 y “Dunaevsky” F, 276: 323, 1970).
Algunos objetaron en la Convención que esta disposición avanzaría sobre las
facultades exclusivas de las Provincias y por ende sería lesiva del sistema federal
de Estado consagrado por la Constitución (confr. artículos 1, 121, 122 y
siguientes). Pareciera que ello no es así, ya que los derechos constitucionales
consagrados en la Constitución Nacional rigen plenamente en todo el territorio
argentino sin que ello implique menoscabo alguno a las autonomías provinciales.
La Corte decidió que la estabilidad de los empleados públicos rige tanto en la
Nación, como en las Provincias y Municipios (casos “Salandria” F, 310: 1065, 1987
y “Parsoglia” F, 311: 260, 1988).
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La Corte ha sido demasiado permisiva a lo largo del tiempo en la materia,
convalidando muchas veces regulaciones legislativas que consagraban en
realidad la estabilidad impropia del empleado público (Enrique, F 261:336, 1965,
en esta oportunidad se demandaba a la Provincia de Santa Fe). También lo
sostuvo en “Salandria”. Por el contrario, para Sagüés la norma parece sugerir en
realidad la estabilidad propia del empleado público. Y por ende, no cabe admitir
despidos arbitrarios o injustificados. Solamente se podría despedir con causa.
Conforme Marienhoff la estabilidad propia podría ceder en el caso en que se
suprimiera el cargo en cuestión. Aquí cabría entonces la posibilidad de una
indemnización.
También la Corte admitió que la estabilidad propia de los empleados del Estado es
constitucional y puede regularse por ley (“Casier” F, 315:1336, 1992). Y en el caso
“Amoedo” (F, 307:1821, 1985) convalidó el régimen especial de estabilidad de la
Policía Federal, que sujeta este derecho al mantenimiento de la aptitud para el
cargo.
En síntesis, la Corte sostiene que la estabilidad del empleado público no es
absoluta (“Guida” F, 323:1566, 2000) y puede admitir regulaciones más o menos
garantistas. ¿Ello sería aceptable?
¿Choca la idea de estabilidad propia con las facultades del Presidente y del Jefe
de Gabinete (arts. 99 y 100 CN) de promover empleados? ¿Se relaciona con el
derecho a la carrera administrativa del trabajador? La Corte señaló en “Barraco
Aguirre” (F 302:1503, 1980) que el Presidente conserva su derecho a otorgar
ascensos y que el límite a esta facultad es que la no promoción implique una
sanción o descalificación ilegítima del agente.
Conforme a la idea de estabilidad propia, el despido de los trabajadores públicos,
para ser constitucional, debe tener un motivo y ser dispuesta luego de un sumario
administrativo. Es entonces el sumario administrativo el modo instrumental
adecuado para concluir la relación de empleo público. El mismo debe manejarse
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dentro de las pautas de la razonabilidad en la decisión (“Carbonaro”, F, 311: 2128,
1988).
Indudablemente de esta forma se evitaría que los empleados estatales queden a
merced de los vaivenes políticos inevitables y habituales en el marco de una
democracia de partidos.
En la práctica esta norma ha sido deslucida no solamente por el laxo y permisivo
criterio hermenéutico de la Corte, sino también por las numerosas leyes de
prescindibilidad que han permitido separar a agentes públicos sin causa y sin
sumario. Generalmente fundadas en razones de emergencia, a través de leyes
transitorias, argumentando muchas veces necesidades de reestructurar la
Administración, la Corte en general las ha convalidado admitiendo su carácter
excepcional. A pesar de ello, su constitucionalidad es dudosa.
En estos casos se ha exigido la indemnización de los despedidos (“Romero de
Martino” F, 307:539, 1985), lo cual en los hechos torna al sistema de estabilidad
impropia. Dicha indemnización debe ser obviamente razonable, adecuada y
equitativa, pero no tiene que ser similar a la que se pague en el caso de un
despido arbitrario en el sector privado (“Barrionuevo” F, 312:495, 1989).
La Corte a veces trató de morigerar el uso político de las leyes de prescindibilidad,
remarcando que no deben convertirse en instrumentos de persecución política
injusta, sino que deben basarse en causas objetivas (“González Ruso” F, 311:970,
1988).
En la actualidad la Corte ha sostenido la estabilidad propia de los empleados
públicos, aún en el caso de que por Convenio sean sometidos a la legislación
privada (Caso “Madorrán”, F 330:1989, 2007). En dicha oportunidad, la Corte
confirmó una sentencia que declaraba nulo el despido de la actora y ordenaba su
reincorporación. La actora accionaba contra la Administración Nacional de
Aduanas, organismo en el cual había trabajado entre 1970 y 1996. La relación
laboral se hallaba bajo la regulación de un convenio colectivo (laudo 16/92) y en
18
base a dicha norma se había despedido a la accionante. La Corte realiza una
hermenéutica garantista del artículo 14 bis, apelando para ello a la argumentación
histórica, sistemática y finalista entre otras, señalando en este sentido que la
intención de los convencionales constituyentes de 1957 era “poner a los
servidores del Estado al abrigo de la discrecionalidad de las autoridades de turno y
de los vaivenes de la vida política”. Más allá de esto, debe señalarse que quedan
fuera de la protección constitucional los casos de empleados pertenecientes a las
plantas transitorias de la Administración. ¿Y si estos trabajadores pasan años
enteros en esta situación?
La Corte se ocupó de ello en el caso “Ramos” (F 333: 311, 2010). En dicha
cuestión se debatía la posibilidad de otorgar o no una indemnización a un
trabajador que se había desempeñado 21 años en la Armada (como personal
civil). La modalidad contractual era la de la locación de servicios, renovable cada 5
años. El Máximo Tribunal le concedió de alguna manera la estabilidad impropia, y
falló otorgándoles una indemnización, pero no la que le correspondería si fuera un
despido arbitrario en el sector privado.
13)LA INFLUENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS DERECHOS INDIVIDUALES DEL TRABAJADOR
Me parece oportuno, luego de haber reseñado los aspectos más relevantes de los
derechos individuales del trabajador consagrados en el artículo 14 bis de la CN,
dedicarle un breve párrafo a la influencia al Derecho Internacional de los derechos
Humanos en la materia. Como pudo apreciarse, ya en la descripción de los
distintos derechos se hizo alusión a las restantes normas del Bloque de
Constitucionalidad. Por lo tanto, para tener un panorama completo de la cantidad y
el alcance de los derechos individuales del trabajador es imprescindible revisar y
tener en cuenta especialmente los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos que han adquirido jerarquía constitucional luego de 1994 en el artículo
75 inc. 22 CN. Entre ellos, merecen destacarse: el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración Americana de los
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Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el Protocolo de San Salvador
(complementario de la Convención Americana de Derechos Humanos), la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer , y la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial.
Amén de esto, hay que puntualizar que estos Tratados y Convenciones deberán
interpretarse en las condiciones de su vigencia. Y ello implica no solamente su
vigencia interna, es decir si se han incorporado al orden jurídico argentino con
reservas o declaraciones interpretativas, sino en especial su vigencia
internacional. Por consiguiente, habrá que atenerse, para conocer el alcance y
extensión de un derecho previsto en un instrumento internacional con jerarquía
constitucional, a lo decidido por los organismos internacionales de aplicación
–como por ejemplo la Corte Interamericana de Derechos Humanos o el Comité de
aplicación del PIDESC-.
También será de suma importancia tener presentes las nociones de progresividad
y no regresividad en el cumplimiento de estos derechos previstos en los diferentes
instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos –donde hay derechos
individuales de los trabajadores-. En tal sentido, la obligación de progresividad
emerge del art. 2.1 del PIDESC y pone en cabeza de los Estados miembros la
obligación de promover paulatinamente un cumplimiento total de lo acordado en
materia de derechos. Ello implica, por ejemplo, la obligación de adoptar medidas
hasta el máximo de los recursos disponibles, asegurar un contenido mínimo de los
derechos, mejorar continuamente el disfrute de los derechos y prohibir las
medidas regresivas.7 Estos principios son la clave para encuadrar los derechos
individuales del trabajador en el marco de los derechos humanos. Y la
interpretación de los derechos en forma unificada, independientemente de su
7 Gil Domínguez, Andrés. Constitución socioeconómica y derechos económicos, sociales y culturales. Buenos Aires, Ad Hoc, 2009, páginas 181 a 184.
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fuente interna o internacional, constituye la pauta hermenéutica que a mi entender
aplica la Corte Suprema de Justicia a partir del leading case “Vizzotti”. Por eso hay
que recordar que la Corte y los restantes tribunales inferiores deben realizar en
cada caso concreto no solamente el control de constitucionalidad si
correspondiese, sino también un control de convencionalidad, a los fines de
corroborar la adecuación de la normativa interna a las normas internacionales de
nuestro Bloque de Constitucionalidad.8
BIBLIOGRAFÍA
BADENI, GREGORIO. MANUAL DE DERECHO CONSTITUCIONAL. BUENOS
AIRES, LA LEY, 2011.
GIL DOMÍNGUEZ, ANDRÉS. CONSTITUCIÓN SOCIOECONÓMICA Y
DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. BUENOS AIRES, AD
HOC, 2009.
JAUREGUIBERRY, LUIS MARÍA. EL ARTÍCULO NUEVO.
CONSTITUCIONALISMO SOCIAL. SANTA FE, LIBRERÍA Y EDITORIAL
CASTELLVÍ, 1957.
QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO. CONSTITUCIÓN ARGENTINA COMENTADA.
TERCERA EDICIÓN. BUENOS AIRES, ZAVALÍA, 2000.
8 La noción de control de convencionalidad fue elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y es aplicada actualmente por nuestros tribunales.
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SAGÜÉS, NÉSTOR PEDRO. DERECHO CONSTITUCIONAL. BUENOS AIRES,
ASTREA, 2007
ABREVIATURAS
CN Constitución Nacional
CIEDR Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial
CEDM Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer
DADDH Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
DUDH Declaración Universal de los Derechos Humanos
F Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Se indica primero
el tomo y luego la página donde se encuentra el fallo.
PIDESC Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
PSJCR Pacto de San José de Costa Rica. Convención Americana de Derechos
Humanos
PSS Protocolo de San Salvador. Complementario de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.