0derecho civil ii lecciones 1 10

8/15/2019 0derecho Civil II Lecciones 1 10

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DERECHO CIVIL IIDERECHO CIVIL IIDERECHO CIVIL IIDERECHO CIVIL II

(LECCIONES 1 a(LECCIONES 1 a(LECCIONES 1 a(LECCIONES 1 a 10)10)10)10)


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Derecho Civil II(El Contrato)

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LECCIÓ 1ª: EL COTRATO

1. El derecho patrimonial: concepto, naturaleza y ordenación sistemática:

El Derecho Civil engloba una serie de instituciones que giran alrededor de un eje principal, la persona. Estas instituciones son tres:

1. La personalidad: regula a la persona en si misma considerada, tanto físicacomo jurídica, sujeto de derechos.

2. La familia: regula esta misma persona en relación con otras con las que formael núcleo familiar donde tienen lugar tanto las relaciones matrimoniales, comolas relaciones paterno-filiales, bien personales o bien económicas.

3. Bienes: que regulan a la persona en relación con sus bienes patrimoniales se pueden resumir en tres tipos de interés para el Derecho:

1. Relación deudor-acreedor: Da lugar a los llamados derechos de créditou obligaciones que son los derechos que recaen sobre la conducta deotras personas para poder exigir de ellas una prestación de hacer o deno hacer alguna cosa.

2. Relación persona-cosa: Da lugar a los derechos reales que sonaquellos que tienen las personas directamente sobre las cosas, ya seanmateriales o inmateriales. (Ej: Derecho de propiedad).a. Materiales: coche, casa, libro.

b. Inmateriales: derechos de autor, patentes.3. Relación personas sucesorias: Provocados por causas de muerte y

provocan los denominados derechos mortis causa.

El Derecho Civil se articula para su estudio en diferentes ramas, siendo la primerade ellas el Derecho Civil Patrimonial. Es la rama que se ocupa de regular lasrelaciones y Derechos de carácter o contenido patrimonial.

aturaleza: Los principios rectores que le son propios son los siguientes:1. Reconocimiento de la propiedad privada: como plan central del sistema con que

se ordena la atribución de los bienes económicos. Se le van a establecer unaslimitaciones con la función social que deben de cumplir y la posibilidad de laexpropiación forzosa por parte del Estado.

2. Principio de iniciativa privada y de libertad económica: tiene su manifestación enla libertad de empresa y en la libre contratación.3. Principio de la conmutatividad: que rige en el intercambio de bienes y serviciosentre las personas. Este principio conlleva la necesaria existencia de doselementos:• Primero, una causa que el ordenamiento jurídico considere suficiente, que le de

validez y eficacia.• Segundo, un equilibrio entre las prestaciones.

4. Actuación conforme a los dictados de la buena fe: la moralización de lasrelaciones patrimoniales viene consagrada en materia de contratos en el art. 1258C.c según el cuál “los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, ydesde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado,

sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformesa la buena fe, al uso y a la ley.”


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5. Principio de organización económica: este principio hace referencia a la idea devalor económico, que va a presidir las relaciones patrimoniales.

2. El contrato: concepto y significado:

Es la fuente más importante del derecho de obligaciones. El Código Civil regulael contrato en el Título Segundo del Libro Cuarto (arts. 1254 a 1314). Si bien nocontiene una definición del mismo.

El art. 1254 C.c. dice que “ El contrato existe desde que una o varias personasconsienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún

servicio.” Así, define contrato la doctrina como un acuerdo de voluntades de dos omás personas por el que se crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas decontenido patrimonial.

El contrato es un negocio jurídico bilateral que genera obligaciones entre las partes que lo celebren, y que hoy por hoy constituye el medio más eficaz para elintercambio de bienes y servicios. Se caracteriza por actuar la voluntad de cada unade las partes en consideración a un interés opuesto o diferente del que impulsa a laotra, y precisamente se ponen de acuerdo para conseguirlo. Por ello en principio bastael acuerdo de voluntades para que surja el contrato. Una vez que el acuerdo devoluntades se exterioriza mediante el consentimiento, surge el contrato generandoobligaciones que son ley para las partes contratantes. Así se desprende del art. 1091C.c. “ Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las

partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.” De esta forma elcontrato constituye una norma de origen privado, garantizada por el Poder Públicoque ordena y vincula las conductas de las partes contratantes estableciendo derechosy obligaciones entre ellas que pueden exigirse coactivamente si las partes no sesometen a ellas voluntariamente.

Podemos afirmar que el contrato es la máxima expresión del principio deautonomía de la voluntad que rige en nuestro ordenamiento, y que tiene sumanifestación más característica en la libertad contractual.

Sobre la base de este principio todo individuo puede contratar cuando quiera,como quiera y con quien quiera. Implica que las partes tienen total libertad para:

1. Celebrar o no un contrato.2. Establecer los pactos y condiciones que estimen convenientes con el fin deatender a sus intereses.

3. Adoptar la forma contractual que estimen más conveniente.4. Poder establecer los efectos que deriven del contrato sin que la ley pueda

sustituir la voluntad manifestada por los contratantes.


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2. Contratos normados (reglamentados o dictados):Son aquellos donde lo otorgantes (contratantes) habrán de contratar

ajustándose a las directrices establecidas por la Ley.Debido al cometido social que estos contratos persiguen la ley va a

intervenir con el fin de garantizar al particular una serie de garantías que

difícilmente podrá obtener con un sistema de libre autonomía. No son contratoscuya celebración sea obligatoria, pero para el caso en que se celebren sucontenido habrá de ajustarse a los dictados normativos.(Ej: Contrato seguros o trabajo...)

3. Contratos normativos:Son aquellos que regulan la celebración de contratos futuros.En este caso no es la ley sino los particulares quienes, a través de un

convenio, son los que van a establecer la forma o condiciones de los contratosfuturos.(Ej: contratos de tarifa, donde los empresarios de un determinado sector que

venden un mismo producto pactan sobre cual debe ser el precio y demáscondiciones de venta a aplicar en las contrataciones futuras con sus respectivosclientes.)

4. Contratos forzosos:Son aquellos en los que una de las partes se ve obligada a celebrarlos por

imperativo legal.(Ej: contratación de un seguro obligatorio de contratación de vehículos amotor.)

4. Clasificación de los contratos:

1. Según que el elemento determinante en el proceso de formación sea:a) El consentimiento: Consensuales, son los que se perfeccionan por el simple

acuerdo de voluntades. Ejemplo: contrato de compraventa. b) La entrega de la cosa: Reales, son aquellos en los que además del

consentimiento necesitan para su perfección o validez la entrega de la cosa-objeto de negocio. Ejemplo: contrato de depósito.

c) La forma solemne: Formales, son aquellos que exigen para su validez perfección y obligatoriedad una forma especial de celebración. Ejemplo:

donación.2. Según que la finalidad perseguida sea una libertad o altruismo: Gratuitos, son

aquellos donde una de las partes proporciona una ventaja sin recibir nada a cambio.Ejemplo: donación.

Según que la finalidad sea el intercambio económico o equivalente: Onerosos,son aquellos en los que cada una de las partes pretende satisfacer su interés.Ejemplo: compraventa.

3. Según que estén o no regulados por el Derecho:a) Si están regulados: Típicos, son aquellos que están regulados por la ley.

b) Si no están regulados: Atípicos, no están regulados por la ley.


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4. Según que el momento de su ejecución sea:a) Único: Contratos instantáneos o de tracto único, son aquellos cuya completa

ejecución se realiza en un acto temporal único. Ejemplo: compraventa. b) Continuado: Contratos duraderos o de tracto sucesivo, son aquellos que

conllevan cierta continuidad temporal. Suponen cierta vigencia en su

ejecución, de modo que se establece un vínculo entre las partes contratantesque se prolonga durante un determinado período de tiempo. Ejemplo:contratación de suministros.

5. Según que el nacimiento de las obligaciones a cumplir sea:a) Para una sola parte: Unilaterales, son aquellos que originan obligaciones sólo

a cargo de una de las partes. Ejemplo: financia, donación. b) Para ambas partes: Bilaterales o sinalagmáticos, son aquellos que crean

obligaciones recíprocas a cargo de ambas parte. Ejemplo: compraventa.Todo contrato es un negocio bilateral en cuanto requiere el consentimiento dedos o más voluntades para su nacimiento, por tanto esta distinción no se

refiere al número de personas que celebran un contrato sino al número deobligaciones o prestaciones que nacen del mismo.

5. Requisitos del contrato:

Para que el contrato tenga plena eficacia habrá de reunir una serie de requisitos alos que la doctrina clasifica de la siguiente manera:

1. Requisitos o elementos esenciales: son aquellos sin los que el contrato no existe,teniendo que acompañarle siempre y sin que puedan ser suprimidos por las

partes.Están regulados en el art. 1261 C.c., que dice que no hay contrato sino cuandoconcurren los requisitos siguientes:

1. Consentimiento de los contratantes.2. Objeto cierto que sea materia del contrato.3. Causa de la obligación que se establezca.

Generalmente la forma de celebración del contrato no es un elemento esencial para su existencia sólo será requisito esencial cuando por disposición legal o poracuerdo de las partes así se establezca de forma expresa.

2.

Requisitos o elementos naturales: son aquellos que normalmente acompañan atodo contrato si bien las partes pueden de común acuerdo alterados o suprimirlos por no ser indispensables para que el contrato exista. Ejemplo: garantía delsaneamiento.

3. Requisitos o elementos accidentales: son aquellos que sólo existen cuando las partes los agregan expresamente a contrato con el fin de limitar o modificar susefectos.

• Son tres:La condición (Arts. 1113 y ss. C.c.).El término (Arts. 1125 y ss. C.c.).

El modo (Arts. 797 y 798 C.c.).


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Los artículos 1271, 1272 y 1273 regulan el objeto del contrato como otrorequisito de este:

• Artículo 1271.“ Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio delos hombres, aun las futuras.

Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos queaquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras

disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1056.

Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean

contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.”• Artículo 1272.“ o podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles.”• Artículo 1273.“ El objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie.

La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del

contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio

entre los contratantes.”


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LECCIÓ 2ª: LOS VICIOS DEL COSETIMIETO

1. El significado de los vicios del consentimiento:

El consentimiento es indispensable para la existencia y validez del contrato(art. 1261 C.c.). Consiste en el acuerdo de voluntades que han de manifestarlibremente las partes expresando su intención de obligarse sobre el contenido delcontrato que celebrarían.

Para que el consentimiento sea válido serán precisos dos requisitos:1. Que se preste por persona que sea capaz.2. Que la manifestación de voluntad para contratar no esté viciada (que se

realice de forma libre y consciente)

La capacidad para contratar (o para consentir): Dice el art. 1263 C.c., que no pueden prestar consentimiento los menores no emancipados, ni los incapacitados. Deeste artículo se desprenden dos consecuencias:

1. La capacidad para contratar coincide con la capacidad general de obrar.2. Son capaces para contratar, todas aquellas personas a quienes la ley no

declara expresamente incapaces para ello.En consecuencia, aquellas personas que tengan limitada su capacidad de obrar la

tienen también limitada para contratar por sí mismos.

La incapacidad para contratar no ha de confundirse con las prohibiciones decontratar. Estas prohibiciones vienen impuestas por una disposición legal que impideal sujeto realizar un acto (negocio jurídico) para el que con carácter general reúne lasexigencias de la capacidad.

Como indica la doctrina, los casos de incapacidad para contratar que enumera elart. 1263 C.c. tienen un carácter subjetivo y hacen referencia a circunstanciasexistentes en el sujeto que le impiden contratar con cualquiera, mientras que por su

parte las prohibiciones para contratar hacen referencia a la posibilidad de celebrarcontratos con determinadas personas o respecto a determinados bienes. Encontramosejemplos de prohibiciones para contratar en el art. 1459 C.c.

La manifestación de voluntad para contratar: El consentimiento ha de ser prestado de forma libre, consciente y espontánea, es decir, que no esté afectado porun hecho o circunstancia que incida en la determinación de la voluntad de loscontratantes, de manera que les haga consentir, de forma equivocada, coaccionadaetc... Por ello dice el art. 1265 C.c. que será nulo el consentimiento prestado porerror, violencia, intimidación o dolo.


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2. Vicios de la voluntad y vicios de la declaración:

El consentimiento supone una voluntad manifestada y concorde de losintervinientes en el contrato. Es un acto humano que del interior de la persona afloraal exterior.

En su génesis interna el sujeto se plantea generalmente la motivación que le llevaa contratar, deliberar al respecto y tomar su decisión. Esta decisión interna es la queva a manifestar en su génesis externa dirigida, como es lógico, hacia otro sujeto dederecho con cuya voluntad igualmente manifestada llegara a aunarse mediante elconcurso de la oferta y de la aceptación.

Dice la STS, de 12 de febrero de 1979, que lo decisivo para la existencia yeficacia del contrato es que lo declarado se ajuste realmente a lo querido y a lomanifestado por uno de los contratantes, es decir, la disparidad entre la voluntadinterna y la voluntad declarada se resuelve en principio a favor de la declarada, en

aras de la seguridad del tráfico jurídico e incluso de la buena fe del otro contratanteresponsable, de la apariencia jurídica por él creada.

Pero si lo manifestado es producto de una voluntad interna viciada por una de lascausas que taxativamente regula el Código Civil en su art. 1265 (error, dolo,intimidación o violencia), el ordenamiento permite entonces la anulación de loscontratos así celebrados.

3. La violencia:

Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerzairresistible (art. 1267, 1º). Tal fuerza irresistible se dará en todos aquellos casos deviolencia física absoluta en la que la voluntad del contratante es sustituida por laviolencia del agente violentador. Aunque la jurisprudencia admite también, en esteconcepto, los caso de hipnosis y sugestión.

Por su parte autores como Diez-Picazo o De Castro, entienden que en elconcepto fuerza irresistible está inmersa también la coacción puramente física como

psíquica. Para ellos hay violencia tanto si se utiliza la fuerza bruta cogiéndole lamano a una persona para que firme como si esa persona acepta firmar después de

haber recibido una brutal paliza. Nada impide que la violencia provenga tanto del otro contratante, como de una

tercero ajeno a la relación contractual, así lo establece el art. 1268 C.c. “ La violenciao intimidación anularán la obligación, aunque se hayan empleado por un tercero que

no intervenga en el contrato.” En este supuesto el que sufre la violencia, además deejercitar las acciones que le corresponden para anular el contrato así celebrado, podrátambién dirigirse al amparo del art. 1902 C.c. contra ese tercero, en reclamación delos daños y perjuicios materiales y morales que le haya causado el hecho violento.


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El Código Civil atribuye al contrato celebrado con violencia el siguiente efecto:“no será nulo o inexistente, sino anulable”. Este mandato normativo es muycriticado por la doctrina, pues en estos casos, más que una voluntad viciada, lo queexiste es una ausencia de voluntad, pues el consentimiento nace como consecuenciade una fuerza irresistible. Así al no existir consentimiento, el contrato sería

inexistente y nulo de pleno derecho, pero no anulable como determina el CódigoCivil.

Según el art. 1301 C.c. una vez cese la violencia, el perjudicado podrá ejercitarla acción de anulabilidad para invalidar el contrato celebrado disponiendo para ello deun plazo de cuatro años.

4. La intimidación:

El párrafo 2º del art. 1267 C.c dice que “hay intimidación cuando se inspira a

uno de los contratantes el temor racional infundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona y bienes o en la persona y bienes de su cónyuge, ascendientes o

descendientes.” (Ej: amenaza de quemar un piso si no lo vendo.)

La intimidación es un vicio del consentimiento que requiere dos requisitos:1. Una amenaza como anuncio de un mal inminente, grave e injusto.2. La creación de un estado racional y fundado de temor como consecuencia

de la amenaza proferida.

Para calificar la intimidación debe atenerse a la edad y a la condición de la persona. Por ello, siempre habrá que atenderse a la consideración subjetiva de la persona amenazada para valorar el índice de gravedad necesario para crear ese temorracional exigido por el Código Civil.

La intimidación al igual que la violencia puede provenir del otro contratante o deun tercero y del mismo modo, conforme al art. 1301 C.c, los contratos celebrados

bajo amenaza serán anulables por el perjudicado en el plazo de 4 años desde el día enel que la intimidación haya cesado.

El Código Civil habla de temor racional y fundado y por ello queda al margendel mismo los casos de temor reverencial. A esta clase de temor se refiere el art. 1267

C.c cuando dice que el temor a desagradar a las personas a las que se debe sumisión yrespeto no anulará el contrato, por tanto el temor reverencial no es relevante para elDerecho en tanto no tenga naturaleza intimidatoria.

5. El dolo:

Dice el art. 1269 “hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que sin

ellas no hubiera celebrado”. Este dolo, denominado por la doctrina Dolo incontrayendo, supone la realización de un acto antijurídico de forma consciente y

voluntaria (en penal equivale a la estafa).


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Por lo tanto el dolo es un vicio basado en la mala fe de que se vale una personaengañando a otra para hacer que preste su consentimiento, pero esa acción de engañar

puede también consistir en una omisión del deber de información.

El art. 1270 C.c distingue dos clases de dolo:

1. Dolo grave: El engaño ha sido empleado con el fin de provocar daños y perjuicios. Produce la nulidad de los contratos.2. Dolo incidental: El engaño constituye la causa del contrato. Sólo obliga al

que lo empleó a indemnizar al que provocó daños y perjuicios.Cuando el dolo es recíproco se produce una compensación de culpas y no es

tenido en cuenta.

6. El error:

El error no está definido en el Código Civil. Podemos decir que es un falso

conocimiento de la realidad o de un hecho que al afectar a la formación de lavoluntad provoca que la persona preste su consentimiento sobre algo distinto de loque verdaderamente quiere.

El error aparece regulado en el art. 1266 C.c, en el cual se establecen losrequisitos que harán que el error sea relevante para el Derecho con vistas a privar coneficacia el contrato celebrado. Estos requisitos son:

1. El error debe ser esencial o sustancial: esto significa que opera como un presupuesto para la realización del contrato, de modo que el contrato no sehubiera querido de haberse conocido exactamente la realidad o si se hubieraquerido pero de otra manera.La jurisprudencia se inclina por una valoración subjetiva de estaesencialidad.

2. Debe tratarse de un error excusable: Esto significa que el contratante queincurre en el error debe acreditar haber ejercitado una diligencia normal enel conocimiento de los extremos propios del objeto del contrato y que pesea ellos no ha salido de su error.

El art.1266 C.c especifica una serie de errores, unos serán invalidantes delcontrato y otros no:

I. Vicios invalidantes:• Error sobre la sustancia o cualidades de la cosa:Error sobre la sustancia de la cosa-objeto del contrato o sobre lascondiciones de la cosa que hubieran dado motivo a celebrarlo.

• Error en la persona:El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideracióna ella hubiere sido la causa principal del mismo. En este error ha de incluirsetanto si recae sobre la identidad de la persona como sobre sus cualidades.

II. Vicios no invalidantes:• El error de cálculo:

El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección (art.1266 C.c). Portanto los errores aritméticos sólo darán lugar a su corrección.


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Diferente es el caso de la inclusión u omisión de conceptos o partidas en unafacturación o en una liquidación que si serán invalidantes pero generalmenteno por la vía del error sino por la vía del dolo.Y diferente también los errores en la cantidad, peso o extensión del objetodel contrato en cuanto puedan suponer una pérdida de una cualidad que se

atribuye a la cosa.• Error sobre los motivos:

Los móviles internos o subjetivos que nos llevan a contratar nunca van a sertenidos en cuenta a favor del principio de seguridad jurídica y sólo seráninvalidantes cuando dichos motivos hayan sido expresamente incorporados ala causa del contrato (art.1266, 5º C.c. ).


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LECCIÓ 3ª: CAUSA Y FORMA DEL COTRATO

1. La causa; concepto y significado:

La causa es uno de los requisitos necesarios para la existencia y validez de loscontratos. Es un elemento esencial que ha de acompañar a todo contrato y que

justifica su celebración.

El Código Civil al referirse en su artículo 1274 al elemento causal del contratoestablece que:

1º En los contratos gratuitos o de pura beneficencia la causa viene representada por la mera liberalidad del bienhechor.

2º En los contratos onerosos se entiende por causa la prestación o promesa deuna cosa o servicio por cada una de las partes intervinientes en el contrato.

El artículo citado no define la causa del contrato más que en los gratuitos, puesen los onerosos se limita a describir la causa de cada una de las obligaciones en las

partes, dando por supuesto que se trata de un contrato bilateral o sintagmático.

El ordenamiento jurídico considera que el sentido de liberalidad, altruismo odesprendimiento es un interés digno de protección y por ello queda justificada latransmisión de la propiedad y otros derechos reales como el nacimiento deobligaciones altruistamente asumidas (Ej: voluntariados...).

Por el contrario, en el caso de los contratos onerosos la descripción legal por símisma no es suficiente para determinar que debe entenderse por causa del contrario yello porque el Código Civil la descompone en causa de cada una de las partescontratantes, lo que nos obliga a conectarlas o unirlas para llegar a deducir o conocerla causa general del contrato que se trate.

Por ello algunos autores manifiestan que la causa del contrato se identificaobjetivamente con la función socioeconómica que desempeña cada tipo contractual.Así:

• Intercambio de cosa por precio en la compraventa.• Intercambio de cosa por cosa en la permuta.• Cesión temporal de vivienda a cambio de una renta en el arrendamiento.

2. La causa en el Código Civil:

El Código Civil no contiene un concepto de causa, si bien se refiere a ella en elart. 1274 por aplicación a las distintas categorías de contratos. Dice el art. 1274 C.c.“ En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la

prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los

remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de purabeneficencia, la mera liberalidad del bienhechor.” Este artículo fue tomado en su

redacción actual de la redacción dada al art. 997 del Proyecto de 1851.


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Un contrato remuneratorio, es aquél donde se trata de recompensar un servicioanteriormente prestado. Si bien como dice Osorio Morales, estos contratos noconstituyen en realidad una categoría especial de contratos distintos de los onerosos ogratuitos, pues si la prestación, el servicio o el beneficio que mediante el contrato seremunera es exigible, constituye un contrato oneroso y si se trata de un servicio o

beneficio por el cuál, la otra parte no puede jurídicamente exigir retribución alremunerado se realiza una liberalidad.

El Código Civil, no sólo no ha dado un concepto preciso de causa, a pesar de la precisión que requiere tal importante elemento contractual sino que además tampocoutiliza el término con un sentido unitario, unas veces habla de causa de la obligacióny otras se refiere a causa del contrato (Ej: arts. 1266, 1267 C.c…).

Del análisis del art. 1274 C.c. se deduce que la causa:1. Es el fin que persigue cada hipótesis contractual (servicio que se remunera,

contraprestación, liberalidad).

2. Tiene un significado objetivo o abstracto porque los desvincula de los motivos particulares de las partes.

3. Tiene un significado típico porque es el mismo fin en todos los contratosonerosos o gratuitos.

Nuestro Derecho es abiertamente causalista, en diferencia con otros cuerposlegales europeos (ej: Alemania) ya que requiere la existencia de este elemento. Tan esasí que en el art. 1277 C.c. se dispone que “ Aunque la causa no se exprese en elcontrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo

contrario.” De conformidad con tal artículo se presume que:1. La falta de consideración o expresión de la causa del contrato es posible, pero

el contrato seguirá siendo causal pero no abstracto.2. El Código presume la existencia y la licitud de la causa contractual,

presunción que evidentemente beneficiará al acreedor de la relaciónobligatoria.

3. Por tanto el acreedor no tendrá que probar la existencia y la licitud de la causa para reclamar la obligación contractual al deudor, sino que será éste quiénhaya de desvirtuar la presunción legalmente establecida. En este sentido sehabla de de abstracción procesal de la causa, cuyo efecto sustancial o

principal consiste en una inversión de la causa de la prueba.

3. Los contratos atípicos:

Partiendo del hecho de que nuestro ordenamiento jurídico admite la existenciade contratos atípicos se nos plantea el problema de determinar la causa atípica.

En los contratos de función socioeconómica no se encuentra legalmenteformulado en un esquema o modelo contractual predeterminado, sino que por logeneral es objeto de libre creación por los particulares. Este hecho va a suponer que ladeterminación de la causa atípica deba llevarse a cabo caso por caso.


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4. La obligación moral como causa:

El Tribunal Supremo ha ampliado el art. 1274 C.c. al acoger como causa lasobligaciones morales o de conciencia considerando válidas y eficaces lasobligaciones civiles que se contraen para cumplir aquéllas.

Estas hipótesis nos adentran en el estudio de las llamadas obligaciones naturales,morales o de conciencia, o como bien las denominan parte de la doctrina,obligaciones imperfectas, por estar desprovistas de ese efecto tan esencial de laobligación que supone la acción que tiene el acreedor para reclamar el cumplimientode la prestación de vida, o sea, la responsabilidad. Es decir, se trata de obligacionesdonde existe una deuda que no puede ser exigida judicialmente , ya que no se aplicael principio contenido en el art. 1911 C.c. (principio de responsabilidad civil

patrimonial universal).

En nuestro Código Civil no se recoge la expresión obligación natural o moral .

No obstante un destacado sector de la doctrina suele encontrar obligaciones naturalesen algunos de sus artículos, como es el caso del art. 1798 C.c. relativo al pago de lo

perdido en el juego ilícito y el art. 1756 C.c. referente al pago de intereses en un préstamo civil sin estar estipulados expresamente.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo parece aceptar la existencia deobligaciones naturales alegando que cuando existan deberes morales o compromisosde conciencia cuyo alcance patrimonial haya sido transmitido o notificado a los

beneficiarios, éstos podrán no sólo oponer la irrepetibilidad de los pagos, en su casorealizados, sino incluso reclamar el cumplimiento de las promesas unilateralmenteemitidas por la persona afectada por aquellos deberes.

Son ejemplos de lo dicho las sentencias del Tribunal Supremo siguientes:• STS, de 17 de octubre de 1932: En la cuál el Tribunal Supremo se pronuncia a

favor de una mujer que reclama el derecho a seguir recibiendo la pensióneconómica que mensualmente recibía de su amante y que éste había decididosuspender. En esta sentencia se hacer referencia a la obligación natural de

pagar la pensión demandada de los deberes morales que asume el deudor.• STS, de 5 de mayo de 1958: En este caso una mujer que es heredera única,

siguiendo las indicaciones del causante (fallecido) hace saber por carta a otros parientes que les debe pagar ciertas cantidades periódicamente. Deja de

realizar los pagos y los parientes la demandan. En este caso el TribunalSupremo estima que la obligación estrictamente moral en que pudo consistiren su origen el encargo hecho a la demandada por su causante, al desbordar elrecinto de la conciencia para tener su manifestación externa la convierte enuna obligación civil cuyo cumplimiento es exigible.


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5. Vicios de la causa: inexistencia, falsedad e ilicitud:

De los artículos 1275 y 1276 C.c se desprende que la causa ha de reunir lossiguientes requisitos:

1. La causa ha de existir: Según los artículos 1275 y 1261 C.c. los contratos sincausa no producen efecto alguno. No obstante conviene recordar el art. 1267C.c., que presume la existencia de la causa mientras el deudor no probara locontrario.

2. La causa ha de ser verdadera: Ya que la expresión causa-falsa dará lugar a lanulidad del contrato siempre que no se pueda probar que estaba fundado enotra causa verdadera.

3. La causa ha de ser lícita: Tal y como se desprende del art. 1275 C.c.Por tanto los vicios que pueden afectar a la causa van a ser su inexistencia, su

falsedad y su ilicitud. Los tres originan un efecto común; provocan la nulidad radicaldel contrato.

6. La abstracción de la causa:

La insistencia de objetivizar la causa, en convertirla en la funciónsocioeconómica del contrato desligándola de las causas o motivos de cada uno de loscontratantes persigue dos finalidades:

1. Averiguar la causa del contrato en su conjunto.2. Independizar la causa contractual de los motivos móviles y caprichos de las

partes, pues es evidente que la existencia y validez del contrato no puedequedar supeditada a razones de carácter subjetivo que por principio sonirrelevantes para el Derecho.

Sin embargo, esta concepción abstracta y aséptica de la causa no es siempre real.Cuando una persona compra, arrienda o toma dinero en préstamo lo hace por algo, esdecir, pretende alcanzar un propósito determinado. El problema radica en averiguarcuál de los propósitos que se dan en el seno del querer interno de las parte va a poseerla cualidad de la causa.

Diez-Picazo y Gullón afirman en este sentido que para que tenga relevancia el propósito ha de ser común a las partes del negocio, o que al menos, que si sólo una de

las partes lo ha tenido que la otra lo haya reconocido y que consienta la celebracióndel negocio jurídico para alcanzarlo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha separado constantemente la causa delcontrato de los motivos o móviles que impulsan a las partes a su celebración. Pero elTribunal Supremo acoge la concepción subjetiva de la causa en los siguientessupuestos:

1. Cuando se persigue con el contrato un fin ilícito o inmoral.La STS, de 26 de abril, de 1962 afirma que cuando las partes celebran elnegocio jurídico para alcanzar fine ilícitos o socialmente reprobables elnegocio tiene una causa ilícita. En el mismo sentido se pronuncian las

sentencias: STS de 30 de enero de 1960, la STS de 1 de abril de 1982 y laSTS de 11 de diciembre de 1986.


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2. Cuando los móviles o motivos particulares se han incorporado a ladeclaración de la voluntad viniendo a constituir parte de la misma y siempreque éstos sean reconocidos por ambos contrayentes y exteriorizados.El Tribunal Supremo también se pronunció en este sentido en las siguientessentencias: STS 8 de julio de 1977, la STS de 1 de abril de 1982, la STS de

11 de julio de 1984, la STS de 30 de diciembre de 1985 y la STS de 4 demayo de 1987.

Es lógico que el Tribunal Supremo actúe así, porque admitir únicamente y paratodo tipo de contratos que la causa es el fin objetivo o socioeconómico quedesempeñan, llevaría a plantearnos que si la causa de la compraventa es elintercambio de cosa por precio, puedo vender mi riñón por seis euros o puedo alquilarmi piso a una banda terrorista para que lo utilice de zulo o de piso franco, pues lacausa del arrendamiento es la cesión temporal del piso a cambio de una renta.

En conclusión, tanto la doctrina como la jurisprudencia española, aun partiendo

del carácter objetivo y abstracto de la causa, acaba defendiendo los aspectossubjetivos de los contratantes cuando el fin práctico perseguido por los mismo escontrario a las leyes o a la moral.

7. Influencia posterior de la causa sobre el contrato:

Mírese en el manual de DIEZ-PICAZO L. y GULLÓN A. Sistema de DerechoCivil , Volumen II (El contrato en general. La relación obligatoria. Contratos enespecial. Cuasi contratos. Enriquecimiento sin causa. Responsabilidadextracontractual), Novena edición, Tecnos, Madrid, 2004. Pág 44-47 (IV. La causa).

8. La forma; concepto y significado:

La forma constituye el medio de exteriorización del contrato. El art. 1278 C.c.dice que “ Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que sehayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su

validez.” De este artículo se deduce que nuestro ordenamiento en el Derecho Civil seinclina por el principio de libertad de forma en la contratación. No obstante, la formaen los contratos puede intervenir de dos maneras distintas:

1.

Como requisito esencial para la validez de los contratos.2. Como requisito de prueba del contrato.En la doctrina española es clásica la distinción entre formalidades:

1. ad solemnitatem: Son aquellas que necesitan una clase de negocios jurídicos para su existencia o nacimiento. La forma en ellos es esencial,es sustancial (formalidades ad substantiam), de tal modo que no existencomo tales negocios si no aparecen celebrados bajo la forma ordenadalegalmente. Ejemplos: la donación de bienes inmuebles (Art. 633 C.c.),la hipoteca (art. 1875 C.c.) y las capitulaciones matrimoniales (art. 1327C.c.)


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• En su párrafo cuarto: “ La cesión, repudiación y renuncia de los derechoshereditarios o de los de la sociedad conyugal.” Este apartado se refiere a dossituaciones respecto a los derechos hereditarios:

1. La cesión2. La repudiación o renuncia.

El art. 1008 C.c. dice que para el caso de la repudiación de la herenciadeberá hacerse en instrumento público, auténtico o por escrito presentadoante el Juez competente para conocer de la testamentería o abintestato (ahoratras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, juicios de divisiónde herencia). Tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que laforma afecta tanto a la validez del acto en sí como a su eficacia.

• En su párrafo quinto: “ El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para

administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado

o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero .”El Código Civil incluye aquí la forma en que debe de constar un poder,

aunque el apoderamiento es un negocio jurídico unilateral, nunca un contratoentre el poderdante y el apoderado. De todas maneras excepto en los tres

primeros supuestos del presente párrafo la forma requerida en los poderes noes sustancial y está sometida al régimen general del artículo 1279 C.c.

• En su párrafo sexto: “ La cesión de acciones o derechos procedentes de unacto consignado en escritura pública.”

• El art. 1280 C.c. se cierra con el siguiente texto “También deberán hacerseconstar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la

cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500

pesetas.” En el momento de la publicación del Código Civil dicha cantidad

era muy elevada, pero transcurrido más de un siglo, el mantenimiento dedicha cantidad la hace intrascendente, hasta el punto de que en la práctica nisiquiera resta efectos al contrato celebrado sin dicha observación formal.

Por último añadir que la facultad que concede el art. 1279 C.c. a las partes puedeser hecha valer en cualquier momento de la vida o vigencia del contrato, y elloademás por la propia autonomía con que los contratantes cuentan a la hora deestablecer los pactos y cláusulas que estimen convenientes. Así, por ejemplo, se

puede pactar que hasta el último pago del precio aplazado el vendedor no estaráobligado al otorgamiento de escritura pública.

9. Principios legales en materia de forma:

Nuestro ordenamiento jurídico acoge el principio de libertad de forma en el art.1278 C.c. al decir que “ Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la formaen que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones

esenciales para su validez.” Este principio tiene su origen en el ordenamiento deAlcalá del año 1340 (siglo XIV). La jurisprudencia del Tribunal Supremo se refierecon bastante frecuencia a dicha disposición normativa para poner de manifiesto que latradición de este principio viene desde antiguo en nuestro sistema jurídico de modoque con ello se hace hincapié en la irrelevancia de las formas en relación con la

validez y eficacia de los contratos.


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Por tanto desde esa fecha tanto en los sucesivos Códigos Civiles como en elactual se sienta de forma definitiva el denominado doctrinalmente como principioespiritualista en la celebración de contratos, pues al Derecho le interesa el acuerdo al

que llegan dos o más personas para realizar un contrato y no tanto la forma en que se plasme dicho acuerdo, prueba de ello es también el art. 1254 C.c. así comoel 1261 C.c.

Por lo general, con las excepciones ya vistas, de forma sustancial un contrato puede celebrarse de cualquier manera ya que rige el principio espiritualista. Estalibertad de forma nos lleva a distinguir entre los contratos escritos y verbales. Siendolos primeros los que se hacen constar en documento y los segundos acordadosmediante la palabra. En ambas categorías el resultado es el mismo. Las partes quedanobligadas a respetar la palabra dada (escrita o dicha) y a cumplir el compromisocontraído si no quieren incurrir en responsabilidad por incumplimiento. Pero si bien

el carácter espiritualista mediante la realización de contratos verbales esto no va asuponer un problema en la práctica, en caso de incumplimiento de lo acordado yllegados a juicio será muy difícil acreditar ante el Juez la existencia de un contratoverbal. Cuando afirme una parte será negado por la otra y salvo que existan otras

pruebas concluyentes el Juez no podrá dictar sentencia por no haberse probado laexistencia del contrato. Por tanto, a efectos probatorios es totalmente desaconsejablela celebración de contratos verbales, sobretodo cuando el contenido patrimonial delos mismos sea relevante.

La forma escrita puede realizarse de dos maneras:1. Mediante documento privado: Se llevan a cabo por los propios

contratantes mediante la plasmación escrita del acuerdo contractual. Laexistencia del documento privado una vez reconocido legalmenteacredita entre las partes y sus causahabientes (herederos) la existencia delcontrato con el mismo valor que la escritura pública, pero a diferencia deella el documento privado carece de eficacia para acreditar su fecha anteterceros que puedan verse perjudicados por la existencia del contrato. Eslógico si pensamos lo fácil que es recrear o falsificar un documento

privado colocándole la fecha que nos interese (adelantándola para evitara los acreedores del transmitente o retrasándola para evitar recargos decarácter fiscal). Por esta razón el Código Civil establece en el art. 1227

que “ La fecha de un documento privado no se contará respecto deterceros sino:a. desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un

registro público,

b. desde la muerte de cualquiera de los que le firmaron oc. desde el día en que se entregase a un funcionario público por

razón de su oficio”2. Mediante documento público: Son los extendidos o autorizados por los

empleados o funcionarios públicos por razón de sus competencias, y elart. 1218 C.c. en su párrafo primero dice de ellos que hacer prueba aúncontra tercero del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste

por lo tanto tiene una mayor y menor condición probatoria que los privados.


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LECCIÓ 4ª: EGOCIOS JURÍDICOS AÓMALOS

1. La simulación:

Indica una contradicción entre la voluntad interna y la voluntad declarada. Deesta contradicción nace un negocio jurídico aparente, pero esta divergencia es queriday deliberadamente producida por las partes con una finalidad de engaño.

Según Ferrara, las características del negocio simulado son dos:1. Un acuerdo simulatorio deliberado y consciente entra las partes por el que

establecen que las declaraciones que emiten no son queridas en realidad.2. Un fin de engaño a los terceros extraños al negocio jurídico.

Pero no debe confundirse la intención de engaño con la intención de dañar,

porque la simulación puede tener una finalidad lícita, como ocultar a la curiosidad delos demás un acto jurídico. Si bien es cierto que en la mayoría de los casos lasimulación se dirige a defraudar a los demás o a ocultar una violación de leyes.

La simulación puede ser de dos clases:1. Absoluta: supone que las dos partes crean la apariencia de un negocio

cuando en realidad no se quiso dar vida a ningún negocio.2. Relativa: es un disfraz, se realiza aparentemente un negocio jurídico, pero

llevando a cabo otro distinto.

Existe una polémica doctrinal en torno a si la simulación es un vicio de ladeclaración de la voluntad o un vicio de la causa. La doctrina más antigua situaba lasimulación en el marco de los vicios del consentimiento, al entender que se está

produciendo una divergencia entre el querer interno y la declaración externa de esequerer; tal como sucede en el caso del error.

Pero la doctrina más moderna entiende que hay una gran diferencia entre losvicios del consentimiento y la simulación, pues en aquellos la divergencia esinvoluntaria en unos casos e inconsciente en otros, mientras que la simulación es

plenamente consciente y querida entre las partes. Por ello la doctrina moderna sitúa lasimulación entre los vicios de la causa y la encuadra en los supuestos de falsedad de

la causa, regulados en el art. 1276 C.c.El contrato será nulo salvo que se pruebe que escondía otro negocio real entre

las partes. El Código Civil no dedica unos preceptos unitarios al problema de lasimulación, pero a parte de los artículos propios de la falsedad, alude a este fenómenoen los artículos 628 C.c. y 755 C.c. En ambos preceptos se menciona a la personainterpuesta (testaferro). Es una persona que simuladamente interviene para ocultarquien es el verdadero autor de una negociación o el verdadero adquirente de unos

bienes. Pero estos supuestos, son tratados por la doctrina conforme a las reglas de larepresentación indirecta.


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El negocio simulado crea una apariencia que se debe eliminar mediante laoportuna acción procesal dirigida a obtener de los tribunales la declaración desimulación:

1. Las propias partes que han realizado el negocio simulado: pueden solicitarque se declare la simulación absoluta del negocio, o bien la simulación del

negocio que encubre al disimulado y verdaderamente querido por ellas. Ahora bien, las partes carecen de legitimación para demandarse entre sí, pues si ellosfuera posible, se estaría permitiendo una vulneración de la doctrina de losactos propios.

2. Todos aquellos terceros que tengan un derechos o situación jurídicaamenazada por el negocio simulado que se ha hecho:

• herederos legítimos o legitimarios: aquellas personas que tienen underecho a una parte de la herencia de la que el testador no puededisponer por haberla reservado la ley favor de las mismas.

• los acreedores a quienes se les ocultan bienes mediante contratossimulados para que cuando llegue la hora de ejecutar sus créditos el

deudor se encuentre en situación de insolvencia.

En cuanto al tipo de acción y su duración, la doctrina es unánime en reconocerque se trata de una acción declarativa de carácter imprescriptible.

Cuestión distinta es la que plantea la simulación de uno a terceros adquirentes de buena fe, el que adquiere simuladamente aparece de cara a los demás como verdadero propietario. En tal caso, imaginemos que un tercero contrata con él y le compra el bien, si con posterioridad se declara judicialmente la inexistencia de aquel título porsimulación, es evidente que el tercer adquirente se verá perjudicado. Es lógico pensarque el Derecho le protege, pues la simulación ha creado una apariencia jurídica queha de ser protegida cuando hay perjuicio para tercero. El tercero va a quedar entonces

protegido, pero siempre que al adquirir de un titular aparente reúna las siguientescondiciones:

1. adquisición de buena fe (ignorando que en su título o modo de adquirir existaun vicio que lo invalida).

2. adquisición a título oneroso.A los terceros por ley les corresponde el ejercicio de ciertas facultades derivados

del contrato, si un tercero tiene un derecho de retracto legal, para el caso en que suvecino enajene la finca, ¿podrá ejercitarlo sin que se lo paralice la alegación de que la

venta fue simulada? La respuesta es que sí, mientras que la declaración judicial nodestruya la simulación, en cuyo caso declarada ésta, el retrayente será resarcido de su perjuicio si actuó de buena fe.

2. El negocio fiduciario:

El negocio jurídico fiduciario se caracteriza ante todo porque el fin mutuo que persiguen las partes está basado en la mutua confianza, de modo que para conseguirun propósito determinado el transmitente o fiduciante realiza un negocio jurídicoconfiando en el adquiriente o fiduciario, el cuál obrará siempre de acuerdo con la

finalidad que se haya pretendido alcanzar y nunca seguirá una conducta contrariaabusando de la confianza en él depositada.


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Existen dos tipo de negocios fiduciarios:1. El negocio fiducia cum amico. 2. El negocio fiducia cum creditorem.

La esencia del negocio fiducia cum amico es que contraen preferentemente un proceso del fiduciante. El negocio fiducia cum creditorem se celebra en provecho delfiduciario, ello ocurre en las transmisiones de propiedad con finalidad de garantía aun acreedor. En la práctica este es el caso más utilizado.

Consiste en lo siguiente: A presta a B una cantidad de dinero, para garantizar su pago en escritura pública B vende a A una finca de su propiedad por un precio queconfiesa haber recibido con anterioridad. Aparte, en documento privado, se estipulaque B podrá recuperar la finca mediante el pago de una cantidad que es equivalente alcapital prestado mas los intereses.

La transmisión de la propiedad es una transmisión simulada por falta de causa, pero que sin embargo oculta un negocio jurídico que realmente se quiere.

Si el pacto de fiducia se hizo con la finalidad de que el fiduciario conserve comodepositario la cosa y la administre o la tuviese en garantía hasta que el transmitente(deudor o prestatario) pagase la deuda, el fiduciario tendrá realmente sobre la cosa los

poderes que se deriven del pacto que le liga al fiduciante.

Ciertamente puede ocurrir que el fiduciario abuse de los poderes dados por elfiduciante, así por ejemplo, el acreedor (del préstamo) en la venta en garantía puedetransmitir la cosa a terceros, pero en virtud de la asimilación del negocio fiduciario alnegocio simulado relativamente. En cuanto a sus efectos únicamente estarán

protegidos los terceros que hayan adquirido con buena fe y a título oneroso.

3. El negocio indirecto:

El negocio indirecto es aquél negocio jurídico al que las partes recurren paraalcanzar a través del mismo fines distintos de los que son típicos de la estructura deese negocio.

Éste es el supuesto de las donaciones indirectas que ocurren en los tres casossiguientes:1. Cuando se vende una cosa a un precio irrisorio con el ánimo de favorecer

al comprador.2. Cuando se paga una deuda ajena renunciando a exigir el reembolso del

deudor liberado.3. Cuando al contratar con una persona se estipula que realizará una

prestación a favor de otra ajena al contrato.


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Al ordenamiento jurídico le basta con que exista causa negocial, en este casointercambio de cosa o servicio por precio, lo que visto así llevaría a resultados deltodo injustos. Por ello la doctrina y la jurisprudencia determinan que las partes han dequerer efectivamente la causa del negocio y por tanto la compraventa debe cumplircon el requisito de la equivalencia de las prestaciones. De este modo el negocio

instrumental o típico (compraventa etc...) para fines distintos que le son propios noserá desplazado arbitrariamente a favor del negocio indirecto.

Pero el supuesto de negocio indirecto más conocido en la práctica en eldenominado Sociedad de Favor. El art. 1911 C.c. establece el principio deresponsabilidad universal del deudor. La limitación de esta responsabilidad sólo es

posible cuando se permite por Ley. Ejemplos:1. La aceptación de herencia a beneficio de inventario: dando lugar a

patrimonio separados que tienen un mismo titular.2. Creación de negocios con esta finalidad tipificados legalmente; Por

ejemplo mediante la constitución de una Sociedad Anónima: En las S.A.

los socios no responden del incumplimiento de las obligaciones de lasociedad más que con los bienes aportados (capital social). Para elnacimiento de la S.A. la Ley de las S.A.´s fija un número mínimo de tressocios. Ahora bien, sucede en la práctica que un comerciante quiereconseguir el mismo resultado de limitación de la responsabilidad, para loque acude a la creación de una S.A. en la que aparecen como suscriptoresde la sociedad personas de su confianza a las que previamente ha dadodinero para sus aportaciones y entre los que median pactos propios decesión de acciones. Se ha originado un resultado prohibido por elordenamiento pues se ha producido en realidad el nacimiento de una S.A.unipersonal y se ha hecho posible que una persona individual limitearbitrariamente su responsabilidad en los negocios, y todo ello bajoropaje legal. Es evidente que en este supuesto la sociedad de favor va a

poder ser atacado por dos vías:a. Por ausencia de causa verdadera: al faltar el ánimo social (de

querer ser socio). b. Por causa ilícita: se pretende la vulneración del art. 1911 C.c.

4. El negocio en fraude de Ley:

El negocio en fraude de Ley se caracteriza por implicar la vulneración de lasleyes buscada conscientemente por las partes, las cuales realizan un negocio jurídicoa fin de conseguir un resultado prohibido por las normas.

El caso más usual es la venta en garantía. Cuando para garantizar una deuda seconstituye un derecho de prenda o de hipoteca a favor del acreedor, cuando llegado elvencimiento, si el deudor no paga, el acreedor no puede apropiarse de las cosas dadasen garantía y ha de seguir el procedimiento marcado legalmente para la satisfacciónforzosa de su interés: enajenación de lo dado en prenda o hipoteca mediante públicasubasta.


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Por tanto, la ley prohíbe el pacto comisario, el pacto por el cual las partesacuerdan que lo dado en prenda o hipoteca no seguirá el procedimiento legal en casode incumplimiento, sino que el acreedores quedará en propiedad automáticamentecon la cosa.

Para eludir esta norma imperativa se utiliza la figura de la compraventa y del pacto de retro, el prestatario concierta la venta de la cosa con el prestamistareservándose el derecho de recuperarla (pacto de retro) en un plazo determinado(duración del préstamo) y por un precio (el importe de lo prestado). Si al expirar el

pacto el deudor-vendedor no hace uso de retracto (de la retroventa) el acreedor-comprador adquiere irrevocablemente el dominio (art. 1509 C.c.).

Vemos pues, como se ha buscado a través de la realización de un negocio permitido la venta con pacto de retro, regulada en los art. 1527 y ss C.c. El resultado prohibido por las normas imperativas sobre nulidad del pacto comisario, es decir,quedarse con la cosa dada en garantía no sujetándose el acreedor a las normas de su

realización mediante las cuales ha de hacer efectivo el importe de su crédito.


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Es común a la doctrina y a la jurisprudencia el entender que las partes no quedanobligadas por los tratos preliminares que puedan efectuar pues se parte de la base deque las partes están animadas por una voluntad de discutir, pero no necesariamente

por una voluntad de contratar. De ahí que en los tratos preliminares prime el principio

de libertad: libertad para exponer sus ideas y libertad para expresar como querríanvincularse.

Pero a estos tratos preliminares se les exige un requisito: debe regir en ellos lanecesidad de actuar de buena fe, es decir, que se ajusten sus comportamientos a los

patrones éticos que rigen en la sociedad. Si bien el ordenamiento no concede especialatención a los tratos preliminares, sí los va a tener en cuenta cuando no haya habidoun comportamiento leal y serio de los que los llevan a cabo. Por ello, a fin de cuentaslos tratos preliminares van a dar lugar a la formación de una oferta que una vezaceptada provoca el nacimiento de obligaciones civiles amparadas por el legislador.Concurre en una conducta contraria a la buena fe, por ejemplo quien quiere mediante

ellos alejar a la otra parte de otros tratos o en el supuesto más común, quien quiereconocer determinadas interioridades de los negocios de la otra parte.

En conclusión, los tratos preliminares no obligan a las partes y no tienen portanto interés para el Derecho, excepto en el caso de que una de las partes lleve a cabola ruptura injustificada de dichos tratos preliminares en cuyo caso van a dar lugar aresponsabilidades.

Establecida o demostrada la no justificación de la ruptura de los tratos, elcausante de la misma será responsable de los daños ocasionados a la otra parte, ycomo estipula el art. 1902 C.c. deberá indemnizarla conforme al principio alterumnon laedere (no hacer daño a terceros) que rige en materia de responsabilidadextracontractual. Conforme al art. 1968 C.c. en su párrafo segundo la víctima deldaño o perjudicado dispondrá del plazo de un año para exigir judicialmente estaindemnización, teniendo derecho a que se le reembolsen todos los gastos efectuadoscon motivo de aquellos tratos. A esta responsabilidad se la ha calificado en ladoctrina con el nombre de culpa precontractual o culpa in contrahendo.

Pero existe una polémica doctrinal a fin de catalogarla de responsabilidadcontractual o extracontractual:

1. Contractual: la acción para solicitarla será de 15 años.2.

Extracontractual: la acción para solicitarla será de 1 año.

Resolvemos esta cuestión conforme a lo aceptado jurisprudencialmente quecoincide con la estimación de la culpa in contrahendo como un supuesto deresponsabilidad extracontractual cuando la ruptura de los tratos preliminares ha sidoinjustificada por su autor.


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3. Oferta y aceptación:

La oferta es una expresión del pensamiento y una declaración de voluntaddirigida de una persona a otra con el ánimo de celebrar un contrato. Éste puededirigirse a una persona en concreto o varias determinadas o indeterminadas a la vez.

Para que haya oferta se requiere que ésta contenga todos los elementos delfuturo contrato, de manera que quede perfeccionado desde el momento en que la otra

parte acepte. Por tanto no constituyen ofertas las declaraciones de voluntad en las quehaya una reserva implícita o explícita de una prestación de consentimiento final por eloferente (salvo aprobación, salvo confirmación).

Tampoco son ofertas aquellas declaraciones de voluntad en las que se invita acontratar ya que toda oferta ha de ser completa y ha de emitirse con la intención deobligarse. Una vez que se emite una oferta, el destinatario puede aceptarla orechazarla, pero también puede rechazarse una oferta y a la vez plantear una

contraoferta si se introducen algún tipo de variaciones sobre los términos de la ofertaemitida en principio.

Es discutible si ésta contraoferta puede considerarse como una aceptación sobreuna oferta modificada o como tal contraoferta que conlleva la inversión de las partes,ya que ahora el destinatario de la oferta inicial pasa a ser el oferente. La doctrinacivilista, a la vista de lo manifestado por la jurisprudencia y con base al principio deeconomía del contrato mantienen el criterio de que la modificación de la oferta inicialno es una aceptación sino una contraoferta, siempre y cuando las modificacionesrealizadas sean esenciales, para lo cuál se habrá de atender a la indagación de lavoluntad de las partes.

Cabe que nos preguntemos ¿qué vigencia tiene la oferta?, es decir, ¿hastacuándo obliga una oferta respecto de la persona que la emite?.

• Hasta que la oferta es rechazada por el destinatario o hasta que transcurre eltiempo establecido por el oferente para su aceptación.

• Hasta la muerte de quien formula la oferta (si es persona física).• Hasta la pérdida de su capacidad de obrar.

No olvidemos que la oferta no determina por sí misma ninguna vinculaciónhasta la perfección del contrato, y por tanto si el causante no estabavinculado tampoco lo estarán sus herederos.

• En el caso de ofertas a personas indeterminadas (ofertas al público): Hastaque el oferente la revoque con la publicidad suficiente para que losdestinatarios puedan conocerla.

No obstante una oferta no puede ser a perpetuidad, cuando no se señale plazo ladoctrina considera que habrá de entenderse vigente por el tiempo que resultaadecuado, atendiendo a los usos y a la naturaleza del contrato que se trate, de talforma que toda oferta, aunque no se exprese, tiene implícitamente un plazo oduración.


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Cuando la oferta es aceptada, es decir, cuando le sigue la aceptación, tiene lugarla perfección del contrato, o sea, el nacimiento del mismo al tráfico jurídico. De aquíla importancia que tiene la aceptación, que es otra declaración de voluntad emitida

por la persona a quien va dirigida la oferta. La aceptación tiene como fin manifestaral oferente la conformidad con los términos de la propuesta, pudiendo revestir

diversas formas; puede ser verbal, escrita, expresa o tacita. Desde el momento que se produce la aceptación se perfecciona el contrato y lógicamente el oferente ya no puede revocar su oferta, pues desde ese momento queda obligado civilmente.

La aceptación es revocable al igual que la oferta antes de que lleguen aconocimiento de sus destinatarios, que es cuando quedarían vinculados. Por lo mismoésta aceptación quedará sin efecto si el aceptante:

• Muere.• Le sobreviene una incapacidad para contratar antes del momento de la

perfección del contrato, pues hasta entonces no quedará obligado ni él ni susherederos.

4. El momento y lugar de la formación del contrato:

Cuando la oferta y la aceptación son simultáneas, es decir, cuando el contrato secelebra entre personas que están presentes es fácil celebrar un contrato, en cambiocuando un contrato se celebra entre personas que están ausentes surge el problema dedeterminar en que momento nace el contrato, ya que el concurso de la oferta y laaceptación en un requisito indispensable para que se perfeccione el negocio jurídico.

Normalmente se habrá de entender que existe contratación entre ausentes cuandose celebran contratos entre personas que residen en localidades distintas odistanciadas entre sí, que les hace comunicarse por carta, teléfono, fax, Internet etc...

El Código Civil en su art. 1262 párrafo segundo dice que “ La aceptación hecha por carta no obliga al que hizo la oferta sino desde que llegó a su conocimiento.”Este artículo ha sido modificado por la Ley 34/2002, de 11 de julio, sobre serviciosde la sociedad de la información y de comercio electrónico, en su disposiciónadicional cuarta, quedando redactado con el siguiente contenido “ Hallándose enlugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde

que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el

aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados

mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la

aceptación.”

La doctrina tradicionalmente ha barajado una serie de teorías en relación con elmomento de perfección del contrato, así distinguimos las siguientes teorías:

1. Teoría del conocimiento o de la cognición: Según la cuál la perfección delcontrato se produce cuando el oferente recibe la aceptación y toma conocimientode ella. Pero esta postura mantenida por el Código Civil en la redacción del art.1262 párrafo segundo antes de su reforma daba lugar a situaciones confusas, ya

que el oferente al recibir la aceptación podía retrasar su conocimiento noabriendo la carta o documento en que constara la aceptación de la oferta.


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2. Teoría de la recepción: Para evitar situaciones como la anterior la doctrina y la jurisprudencia mantenían que sería más justo hacer coincidir la perfección delcontrato con el momento en que el oferente reciba la contestación sin perjuiciode que llegue a conocerla o no, pues se presumía que desde la recepción seconoce su contenido. Ésta tesis se conoce como la Teoría de la recepción, según

la cuál el contrato quedará perfeccionado desde que la aceptación llega al ámbitoo círculo del oferente (su domicilio, local comercial etc...).

Con la reforma del art. 1262 párrafo segundo C.c. dada por la Ley 34/2002 serecoge por el legislador esta segunda teoría, además de mantener la primera que yaexistía en el Código Civil.

Quedan descartadas las teorías de la emisión y de la expedición o remisión dadoel gran riesgo que entrañan. Para la teoría de la emisión el contrato se perfeccionadesde que el aceptante emite su declaración, olvidándose de que la aceptación debede ser recepticia, y para la teoría de la remisión la perfección del contrato se sitúa

desde el momento en que el aceptante envía su carta o documento aceptando laoferta. Pero en la práctica esta última teoría podría originar el hecho de que eloferente quedara obligado sin tener conocimiento de ello. Supongamos que por unerror el cartero que deposita la carta en otro buzón o porque al dársela al portero, éstela extravía.

Sin embargo el nuevo apartado tercero del art. 1262 C.c. parece que ha acogidola Teoría de la emisión para los contratos celebrados mediante dispositivosautomáticos. Por su parte la Ley 34/2002 amplía las obligaciones previas y

posteriores de las parte en relación a la formación del contrato y así establece en suart. 28 “ El oferente está obligado a confirmar la recepción de la aceptación[...]”y acontinuación enumera una serie de supuestos, aunque también estipula que “ o seránecesario confirmar la recepción de la aceptación de una oferta cuando:

a) Ambos contratantes así lo acuerden [...].b) El contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de

correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente [...].”

En cuanto al lugar en que se considera celebrado el contrato dice el art.1262 C.c. que “ El contrato [...] se presume celebrado en el lugar en que se hizo laoferta.” Al ser una presunción iuris tantum quedará a la autonomía de las partes lalibre decisión de establecer o fijar un lugar distinto (Por ejemplo la localidad del

aceptante en lugar del oferente). Por su parte el art. 29 de la Ley 34/2002 afirma losiguiente: “ Los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su

residencia habitual. Los contratos electrónicos entre empresarios o profesionales, en

defecto de pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté

establecido el prestador de servicios.”

Es importante el lugar de celebración de un contrato para determinar la jurisdicción en el supuesto de contienda judicial o para la aplicación de las normastanto forales como de Derecho Internacional Privado que pudieran afectarles.


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5. El precontrato. El contrato de opción:

El precontrato:

En la formación del contrato entre los tratos preliminares y el contrato se suele

dar a veces la figura del precontrato o promesa de contrato. Esta figura consiste en unacuerdo o promesa bilateral de futura contratación por el que las partes se reservan lafacultad de exigir en un momento posterior la entrada en vigor del contrato

proyectado, es decir, las partes determinarán a su voluntad el momento de suexigibilidad.

A menos que se haya establecido por las partes un plazo de ejercicio, se aplicaráel que resulte en cada caso de la aplicación del art. 1128 C.c. “ Si la obligación no

señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancia se dedujere que ha querido

concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél. También fijarán

los Tribunales la duración del plazo cuando éste haya quedado a voluntad del

deudor.”

La doctrina destaca los siguientes requisitos en el precontrato:1. Las partes han de tener la misma capacidad para celebrar el precontrato que

para el contrato definitivo.2. El objeto del precontrato es el contrato proyectado, de ahí que ha de estar

determinado en todos sus elementos esenciales o necesarios.3. La forma del precontrato es en principio libre, no obstante, si para el contrato

definitivo se exige por el Derecho alguna forma especial el precontrato habráde observarla siempre que se requiera para el primero como forma constitutiva.

El precontrato crea un vínculo obligatorio del que nace la facultad de exigir la puesta en práctica del contrato proyectado. Pero todavía no pesan sobre las partes losdeberes y derechos que constituye el contenido propio de la relación obligatoria

proyectada del futuro contrato. Por ello en caso de incumplimiento por una de las partes se admite la sustitución de su voluntad rebelde por la del Juez.

Tanto la doctrina actual como la jurisprudencia más moderna entienden que el precontrato es una relación jurídica única, conformada ya en todos sus elementosesenciales y tan sólo pendiente de ejecución o exigencia Por ello, ante la negativa deuna de las partes para llevar a cabo esta ejecución la jurisprudencia más reciente ya

no indemniza a la otra parte por daños y perjuicios sino que le faculta para exigirdirectamente el cumplimiento íntegro del contrato celebrado.

El contrato de opción:

Diferente de la figura del precontrato pero como una modalidad del mismo sesitúa la figura del contrato de opción. Dice Díaz-Picazo de la opción que es una

promesa unilateral del contrato, a diferencia del precontrato que es bilateral.

Por virtud de este contrato una de las partes atribuye a la otra un derecho que le permite decidir dentro de un período de tiempo y unilateralmente la eficacia de un

determinado contrato proyectado en todos sus elementos esenciales.


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Así, en el caso del dueño de una finca que concede a una persona una opción decompra durante seis meses sobre la misma. Se denominará:

• Concedente de la opción o promisario: al dueño de la finca.• Optante o prometiente: al que se beneficia de la opción.La concesión de la opción puede ser gratuita u onerosa. En uno u otro caso, el

promisario queda obligado durante su vigencia a no celebrar contratos con terceros,de modo que el incumplimiento de esta obligación dará lugar a la correspondienteexigencia de responsabilidad o responsabilidad por incumplimiento.

Vamos a distinguir los siguientes supuestos partiendo de los siguientes hechos;A es dueño de una finca, la cuál es comprada a los tres meses por B, sobre quiénanteriormente pesaba el derecho de opción por seis meses. C es un tercero queirrumpe en el contrato:

• Primer supuesto: C actúa de buena fe, es decir, desconoce la existencia deopción a favor de B. Por tanto B tendrá derecho a una indemnización por

daños y perjuicios, exigibles a A por el incumplimiento de opción, siendo elcontrato celebrado entre A y C perfectamente válido.

• Segundo supuesto: C actúa de mala fe, es decir, conoce la existencia de laopción a favor de B. B tendrá derecho a una indemnización por daños y

perjuicios que le será abonada por A y C solidariamente. Pero el contratocelebrado entra A y C puede que sea eficaz, si bien en algunos supuestos elTribunal Supremo ha permitido que prospere la nulidad del contrato.

Los dos supuestos anteriores parten de la base de que el derecho de opción no hasido inscrito en el Registro de la Propiedad porque:

1.

Las partes no han querido inscribirlo.2. Aún queriendo inscribirlo, ello no ha sido posible por la naturaleza del bien(inmueble) sobre el que recae la opción.

El art. 14 del Reglamento Hipotecario dice que “Será inscribible el contrato deopción de compra [...]siempre que además de las circunstancias necesarias para la

inscripción reúnan las siguientes:

1.ª Convenio expreso de las partes para que se inscriba.

2.ª Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se

hubiere convenido para conceder la opción.

3.ª Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años.”

En caso de el contrato de opción se hubiera inscrito en el Registro de laPropiedad la responsabilidad por incumplimiento del promisario será distinta siendosus efectos los siguientes:

1. Puede provocar la nulidad de todos los contratos celebrados con terceros, yalo sean de buena o mala fe, pues se entiende que al estar publicado en elRegistro el contrato de opción, éste ha podido ser conocido por todos y portanto no cabe alegar su desconocimiento.

2. Puede provocar que el tercero haya de soportar el ejercicio de la opción lomismo que el concedente primitivo, pues el contrato de opción puededesplegar sus efectos reales sea quien sea el titular actual de la finca sobre la

que pese la opción.


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El derecho de opción es transmisible a terceros siempre y cuando se comuniqueal concedente de la misma.


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LECCIÓ 6ª: LAS CODICIOES GEERALES DELCOTRATO

1. Concepto, fundamento y régimen jurídico:

La expresión “contrato de adhesión” fue acuñada pos Saleilles, y se hageneralizado en la doctrina. Se designa con ella a aquellos supuestos en los cuales delas partes, que generalmente es un empresario mercantil o industrial que realiza unacontratación en masa, establece un contenido prefijado para todos los contratos de undeterminado tipo que en el ejercicio de su empresa se conciertan. Su característicamás importante es que no van precedidos de una posible discusión sobre sucontenido, sino que sus cláusulas han de ser aceptadas o rechazadas. Es lacontratación por medio de modelos preestablecidos, muy frecuente en la práctica

bancaria, seguros, transportes etc.

Sin embargo, conviene diferenciar dos fenómenos. El primero se producecuando todas las cláusulas han sido puestas en conocimiento de los interesados en elmomento en que éstos dan su conformidad (es la “letra pequeña” de los contratos deseguros). El segundo se da cuando han quedado fuera del contrato, y el contratante

parece adherirse a ellas (cuando se compra un billete en un transporte público no senos dice cuales son las condiciones del contrato que celebramos). Esta distinción ha

permitido doctrinalmente separar lo que son contratos de adhesión (los primeros) y loque son condiciones generales de la contratación (las segundas).

El peligro de estas fórmulas es evidente. Cierto que facilitan la contratación enmasa, porque el empresario no puede discutir individualmente cada contrato. Perocierto también que le procuran todas las ventajas, eximiéndole generalmente deresponsabilidad o aceptándola en términos tales que prácticamente se llega al mismofin (por ejemplo, obligación de denunciar el siniestro en un plazo muy corto, bajo

pena de que el asegurado pierda el derecho a la indemnización). Además,frecuentemente, las cláusulas están redactadas de una manera oscura, apta para sucomprensión sólo por especialistas en la materia.

La aprobación administrativa exigible en algunos casos, no santifica lascláusulas predispuestas por el empresario, otorgándoles vigencia incondicional. La

jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que esta aprobación no leimpide, justamente, hacer ineficaces cláusulas contrarias al contratante débil einterpretarlas con espíritu de justicia (STS, de 28 de marzo de 1959). Éste criterio fueacogido por el art. 3 de la Ley de 17 de octubre de 1980, que regula el contrato deseguro.

También ha mantenido la jurisprudencia la necesidad de normas especiales ymás cuidadosas de interpretación para hallar la mayor justicia y reciprocidad en las

prestaciones de las partes, evitando el posible abuso de poder por una de ellas (STS,de 12 de marzo de 1957), y en esta línea ha hecho reiteradamente uso de la regla deinterpretación del art. 1288 C.c.


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2. Las condiciones generales en la Ley de Condiciones Generales de laContratación. Referencia a la Ley de Consumidores y Usuarios:

La Ley 7/1998, de 13 de abril, cumple la obligación impuesta a los Estadosmiembros de la Unión Europea de transponer a sus ordenamientos internos la

Directiva 93/13, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos conconsumidores. Pero la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) va amás, porque regula de un modo general las condiciones generales de la contratación,estableciendo los requisitos y condiciones para su incorporación al contrato. Así pues,una condición general de la contratación (c.g.c.) puede no ser abusiva y, sin embargo,no puede incorporarse al contrato por incumplir aquellos requisitos.

La regulación de las c.g.c. protege a los empresarios y profesionales lo mismoque a cualquier consumidor y usuario. En cambio, la regulación de las cláusulasabusivas protege únicamente a los consumidores y usuarios, que son los que comotales los califica la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la defensa de consumidores y

usuarios (LDCU).

Según el art. 1.2 de la misma “ A los efectos de esta Ley, son consumidores ousuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como

destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o

funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva

de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.”

Se niega la condición antedicha a los que, sin constituirse en destinatariosfinales, “adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin deintegrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o

prestación a terceros.” (art. 1.3)

3. Ámbito de aplicación de las leyes citadas:

La LCGC, tiene un ámbito objetivo y subjetivo:

El ámbito objetivo lo determina su art. 1, a cuyo tenor:“1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuyaincorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de laautoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquieraotras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto delcontrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato deadhesión.”

De conformidad con el precepto citado, una c.g.c. ha de reunir estos caracteres:contractualidad, predisposición, imposición unilateral y uniformidad. La imposiciónunilateral por el predisponerte desparece cuando la cláusula es producto de una negociación.


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El ámbito subjetivo lo establece su art. 2, comprendiendo en su aplicación a loscontratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional(predisponente) y cualquier persona física o jurídica (adherente). A los efectos de la Ley seentiende por profesional “a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de suactividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada. El adherente podrá sertambién un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.”

4. Requisitos de inclusión en el contrato de las condiciones generales:

Para que una c.g.c. pueda incorporarse al contenido de un contrato es necesarioel cumplimiento de determinados requisitos contenidos en el art. 5 LCGC. Todosellos responden a una finalidad: que el adherente pueda reconocer el contenido de lasc.g.c; seguramente así podrá tomar racionalmente su decisión de aceptar las mismascomo contenido del contrato. E cuanto a su redacción, han de ser claras,transparentes, concretas y sencillas (art. 5.5 LCGC). El art. 7 LCGC señala que lasc.g.c. que no quedan incorporadas al contrato, fijando sus características de un modogeneral.

5. Interpretación de las condiciones generales:

El art. 6 LCGC contiene dos reglas específicas:

1. Cuando exista contradicción entre las c.g.c. y condicionesespecíficamente previstas para el contrato en cuestión, prevalecen éstassobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resultan más

beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares.

2. Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras seresolverán a favor del adherente. Esta oscuridad debe de entenderse encuanto al contenido, pues la redacción ha de reunir los requisitosexpuestos anteriormente.

Fuera de las reglas, serán de aplicación las disposiciones del C.c. sobre lainterpretación de los contratos.

6. Control de contenido de las condiciones generales. Las cláusulas abusivas:

La Exposición de motivos de Motivos de la LCGC dice que el concepto decláusula contractual abusiva tiene un ámbito propio en relación con consumidores yusuarios, y puede darse tanto en c.g.c. como en cláusulas predispuestas para uncontrato particular al que el consumidor se limita a adherirse.

La protección frente a las cláusulas abusivas se da en los contratos conconsumidores y usuarios exclusivamente. Por otra parte, la cláusula abusiva no tiene

por qué ser al mismo tiempo una c.g.c.


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La protección frente a las cláusulas abusivas se instrumenta legalmente medianteunas modificaciones que la LCGC, en sus disposiciones adicionales, introduce en laLGCU, de modo que en ésta, modificada, se residencia el núcleo más importnate dela protección legal.

El nuevo art. 10.1 bis de la LDCU dice: “Se considerarán cláusulas abusivastodas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena

fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y

obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán

cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la

disposición adicional primera de esta Ley.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se

hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto

del contrato. El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido

negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza delos bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias

concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas

del contrato o de otro del que éste dependa.”

Según el apartado segundo de dicho artículo “Serán nulas de pleno derecho y setendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la

nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil

y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de

dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras

respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y

de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el

consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen un

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